邢偉星

一、何為授權(quán)立法條款：國務院“遲到立法”引發(fā)的疑問

在我國現(xiàn)行法律中，法律條款的樣態(tài)不勝枚舉。根據(jù)法律條款的功能不同可以劃分為目的條款、依據(jù)條款、原則條款、立法條款、法律責任條款等等，不一而足。(1)參見夏征農(nóng)主編：《大辭?！?法學卷)，上海辭書出版社2003年版，第2頁。其中，立法條款的數(shù)量和種類堪稱各類法律條款樣態(tài)之最?？梢姡诜芍性O置立法條款是立法者常用的立法技術(shù)。值得注意的是，1986年公布的《土地管理法》(2)1986年6月25日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過，1986年6月25日中華人民共和國主席令第四十一號公布，自1987年1月1日起施行。中設置了這樣一個立法條款，即第32條規(guī)定：“大中型水利、水電工程建設征用土地的補償費標準和移民安置辦法，由國務院另行規(guī)定(以下簡稱《土地管理法》“另行規(guī)定”條款)。”(3)《土地管理法》自1986年公布至今，歷經(jīng)1988年、1998年、2004年和2019年四次修正(訂)，該立法條款的內(nèi)容一直沒有發(fā)生變化。根據(jù)該條款規(guī)定，國務院須另行制定水利水電工程移民補償標準和安置辦法。但是，直到1991年國務院才首次發(fā)布《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》(國務院令第74號，以下簡稱《條例》)(4)1991年1月25日國務院第七十七次常務會議通過，1991年2月15日中華人民共和國國務院令第74號發(fā)布，自1991年5月1日起施行。。此時，距離《土地管理法》發(fā)布(1986年)已有近五年之久。從《土地管理法》公布施行到《條例》發(fā)布施行，這之間的時間跨度之大不免引發(fā)人們對《土地管理法》“另行規(guī)定”條款的規(guī)范性和強制性的質(zhì)疑。

那么，應該如何從學理上回應述質(zhì)疑呢？按照學界既有研究的分析邏輯，可以先行界定《土地管理法》“另行規(guī)定”條款的法律屬性，爾后對上述國務院的“遲到立法”予以分析。當前，學界對我國現(xiàn)行法律中立法條款的法律屬性的認識有兩種進路。主流觀點以授權(quán)立法作為認識進路，認為我國現(xiàn)行法律中凡是涉及立法的條款均為授權(quán)立法條款。理由如下：鑒于所調(diào)整社會關系的復雜性，法律作為“框架立法”對擬規(guī)制的事項只作原則性規(guī)定(5)參見鄧世豹：《立法學：原理與技術(shù)》，中山大學出版社2016年版，第318頁。，法律執(zhí)行過程中涉及的諸多具體事項，需要以法律條款為載體，通過明示或者默示的方式授權(quán)有關主體制定規(guī)范性文件，保障法律條文有效實施(6)參見楊臨宏：《立法學：原理、制度與技術(shù)》，中國社會科學出版社2016年版，第154頁；汪全勝、雷振斌：《〈歸僑僑眷權(quán)益保護法〉授權(quán)立法條款設置論析》，載《華僑華人歷史研究》2011年第2期。，授權(quán)立法條款的功用恰在于此，即彌補“骨骼立法”的不足。(7)參見陳伯禮：《授權(quán)立法研究》，法律出版社2000年版，第77頁。立基于這一觀點，《土地管理法》“另行規(guī)定”條款應當被視為授權(quán)立法條款，作為被授權(quán)主體的國務院“遲到立法”便屬于行政法學理論中的行政立法不作為。另一種觀點以執(zhí)行性立法作為認識進路，認為我國現(xiàn)行法律中的立法條款是執(zhí)行性立法條款，個中不存在所謂的授權(quán)立法條款。原因在于，授權(quán)立法本來就是立法權(quán)配置機制的例外情況，為保證授權(quán)立法概念與目的的一致性，在形式上應當嚴格限制為授權(quán)立法決定，不能劃分出所謂的授權(quán)立法條款。(8)參見楊登峰：《行政改革試驗授權(quán)制度的法理分析》，載《中國社會科學》2018年第9期。反觀我國現(xiàn)行法律中立法條款的規(guī)定，“并非授權(quán)，其實只是對職權(quán)立法的一種提示、督促”，旨在強調(diào)職權(quán)立法的“義務性”。(9)參見劉莘主編：《立法法》，北京大學出版社2008年版，第176頁。換言之，執(zhí)行性立法是立法主體為了保障上位法有效實施而開展的依職權(quán)立法行為，不以法律規(guī)定為必要前提，是立法主體職權(quán)立法權(quán)運行的結(jié)果。(10)參見鄧世豹：《授權(quán)立法的法理思考》，中國人民公安大學出版社2002年版，第226頁。根據(jù)這一觀點，《土地管理法》“另行規(guī)定”條款應當屬于執(zhí)行性立法條款，而國務院制定《條例》是其職權(quán)立法權(quán)運行的結(jié)果，在立法時間上國務院可以自主選擇，所謂國務院“遲到立法”純屬子虛烏有。

雖然上述兩種觀點的視角迥異，但均對我國現(xiàn)行法律中的立法條款不加甄別地采取“一刀切”的劃分方式，得出非此即彼的結(jié)論，導致“公說公有理、婆說婆有理”。然而，理論上的爭論非但沒有為立法實踐提供有益指導，反而使其陷入兩難境地。在我國立法實踐中，《立法法》“顯然沒有采納‘法條授權(quán)’的理論，而是將我國的授權(quán)立法嚴格限制在特別授權(quán)的范圍內(nèi)”。(11)蘇元華：《立法法授權(quán)立法制度若干問題研究》，載周旺生主編：《立法研究》(第四卷)，法律出版社2003年版，第340頁。當然這并不代表立法者否認授權(quán)立法條款的存在，我國現(xiàn)行法律中雖然有授權(quán)立法條款，但是“如何區(qū)分法律中哪些規(guī)定屬于授權(quán)，哪些不屬于授權(quán)，比較難”。(12)喬曉陽主編：《〈中華人民共和國立法法〉導讀與釋義》，中國民主法制出版社2015年版，第94頁。據(jù)此看來，一切爭論的根源都指向“何為授權(quán)立法條款”這一核心問題。回答這一問題應秉持規(guī)范立場，在界定授權(quán)立法條款內(nèi)涵的基礎上，回歸我國現(xiàn)行法律中立法條款的樣態(tài)，將個中授權(quán)立法條款與其他立法條款區(qū)分開來。本文按照上述思路展開討論，旨在劃定授權(quán)立法條款的界限，防止授權(quán)主體所授立法權(quán)“落空”。此外，本文的討論對我國后續(xù)立法實踐中授權(quán)立法條款的設置、規(guī)范和適用也有所助益。

二、何謂授權(quán)立法條款：源自規(guī)范立場的回答

如何理解和解釋授權(quán)立法條款既是法律解釋學的重要命題，也是授權(quán)立法實踐中不得不面對的課題。與“何為授權(quán)立法條款”這一核心問題不同，“何謂授權(quán)立法條款”意在從規(guī)范層面解析授權(quán)立法條款的內(nèi)涵，是回答前一個問題的理論基礎。授權(quán)立法條款內(nèi)含“授權(quán)立法”和“立法權(quán)”兩個要素，為此，從規(guī)范層面解析授權(quán)立法條款的內(nèi)涵應依次解讀其內(nèi)含的兩個要素的涵義。

(一)授權(quán)立法條款之“授權(quán)立法”

我國的授權(quán)立法實踐始于“五四憲法”頒布之后，為應對全國人大立法任務繁重、立法能力不足導致基本法律修改需求無法滿足的困境，第二屆全國人大一次會議以授權(quán)立法決定的形式授予全國人大常委會基本法律修改權(quán)。(13)參見李店標：《論全國人大常委會的基本法律修改權(quán)》，載《政治與法律》2020年第9期。改革開放初期，授權(quán)立法蓬勃發(fā)展，為探索經(jīng)濟特區(qū)立法模式開辟了新路徑。授權(quán)立法實踐方興未艾，授權(quán)立法理論研究也隨之成為學界關注的焦點。這其中，關鍵問題在于應當如何界定授權(quán)立法。從字義上看，“授”為交付、給予之意(14)參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》(第5版)，商務印書館2005年版，第1260頁。，“權(quán)”則專指公權(quán)力。要而言之，“授權(quán)”即為交付公權(quán)力，或者說給予公權(quán)力。從權(quán)力性質(zhì)上看，授權(quán)立法所交付之公權(quán)力是立法權(quán)，即立法主體制定、修改、解釋、廢止或者編纂法律規(guī)范的權(quán)力。按照《大辭?！返慕忉?，授權(quán)立法是“立法主體將立法權(quán)授予另一個能夠承擔立法責任的主體，并由受權(quán)主體依照授權(quán)范圍、時間和程序進行立法的行為與結(jié)果”。(15)夏征農(nóng)主編：《大辭?！?法學卷)，上海辭書出版社2003年版，第13頁。綜合以上兩種解釋，授權(quán)立法可定義為立法主體授權(quán)其他主體依據(jù)所交付的立法權(quán)進行立法的行為與結(jié)果。

從立法權(quán)來源的角度來看，授權(quán)立法是與職權(quán)立法并行的一種重要立法類型。所謂職權(quán)立法，是指立法主體根據(jù)自身具有的法定立法權(quán)進行的自主性立法活動。(16)參見喻中：《確立秩序與保障自由：法律授權(quán)的雙重價值》，載《社會主義研究》2005年第2期。與職權(quán)立法是因需而立的自主性立法不同，授權(quán)立法依附于授權(quán)主體而存在，個中立法權(quán)和立法時間受到嚴格限制。具體而言，授權(quán)立法是被授權(quán)主體實施的非本位立法行為，其立法權(quán)以明確、特定的授權(quán)立法法律載體為合法性來源和運行依據(jù)，本質(zhì)上是被授權(quán)主體行使被授予立法權(quán)和履行強制性立法義務的結(jié)果；其立法時間也受到授權(quán)立法法律載體的限制，不履行或者未按照規(guī)定時間履行強制性立法義務即為違法。同時，授權(quán)立法的監(jiān)督和評價由授權(quán)主體或者監(jiān)督主體根據(jù)授權(quán)立法的標準開展。

在學理上，根據(jù)法律載體的不同，授權(quán)立法又被進一步類型化區(qū)分。一般而言，授權(quán)立法的法律載體有兩種：授權(quán)立法條款和授權(quán)立法決定。據(jù)此，學界稱以授權(quán)立法條款為法律載體的授權(quán)立法為普通授權(quán)立法、一般授權(quán)立法、法條授權(quán)立法或者法條授權(quán)，主要表現(xiàn)為被授權(quán)主體的授權(quán)立法權(quán)來源于授權(quán)主體制定的授權(quán)立法條款；而以授權(quán)立法決定為法律載體的授權(quán)立法則被稱為特別授權(quán)立法、專門授權(quán)立法或者決議授權(quán)，其外在形式是被授權(quán)主體的授權(quán)立法權(quán)來源于授權(quán)主體針對特定立法事項作出的具有法律意義的授權(quán)決定。(17)參見周旺生：《關于授權(quán)立法的幾個基本問題》，載周旺生主編：《立法研究》(第五卷)，北京大學出版社2005年版，第10頁；侯淑雯主編：《新編立法學》，中國社會科學出版社2010年版，第117頁；朱力宇、葉傳星主編：《立法學》(第四版)，中國人民大學出版社2015年版，第109頁；鄧世豹：《立法學：原理與技術(shù)》，中山大學出版社2016年版，第135頁；楊臨宏：《立法學：原理、制度與技術(shù)》，中國社會科學出版社2016年版，第153-154頁；汪全勝：《授權(quán)立法條款研究——以〈旅游法〉為考察對象》，載《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2018年第2期。筆者認為，以法律載體為劃分依據(jù)對授權(quán)立法類型化區(qū)分，有助于授權(quán)立法的實施及其制度構(gòu)建。按照上述劃分標準，授權(quán)立法條款之“授權(quán)立法”指向普通授權(quán)立法、一般授權(quán)立法、法條授權(quán)立法或者法條授權(quán)。鑒于此，筆者將這一授權(quán)立法類型稱為法條授權(quán)立法。由此觀之，法條授權(quán)立法是授權(quán)立法的重要類型，授權(quán)立法條款則是法條授權(quán)立法的唯一法律載體，本質(zhì)上以實現(xiàn)立法權(quán)在不同立法主體之間的定向轉(zhuǎn)移為目標，是法條授權(quán)立法中被授權(quán)主體的授權(quán)立法權(quán)的唯一合法性來源。簡言之，授權(quán)立法條款之“授權(quán)立法”專指法條授權(quán)立法，即授權(quán)主體以授權(quán)立法條款為法律載體將其立法權(quán)授予其他有關機關并為之設定立法義務。

(二)授權(quán)立法條款之“立法權(quán)”

“一切權(quán)力都是法律授予的，法律授權(quán)構(gòu)成了一切權(quán)力正當性、合法性的依據(jù)?！?18)喻中：《確立秩序與保障自由：法律授權(quán)的雙重價值》，載《社會主義研究》2005年第2期。在法條授權(quán)立法中，授權(quán)立法條款以實現(xiàn)立法權(quán)在授權(quán)主體與被授權(quán)主體之間的定向轉(zhuǎn)移為目標，是被授權(quán)主體的授權(quán)立法權(quán)的正當性和合法性依據(jù)，其邏輯起點是授權(quán)主體所授予的立法權(quán)。如此一來便會衍生出新的問題：哪些立法權(quán)可以在授權(quán)立法條款中轉(zhuǎn)移？換言之，授權(quán)立法條款所承載立法權(quán)的界限何在？

立法權(quán)因來源不同而存在差別。因此，界定授權(quán)立法條款之“立法權(quán)”的涵義，首先需要解決立法權(quán)由誰授予的問題。在我國現(xiàn)行立法體制中，按照來源不同立法權(quán)被劃分為職權(quán)立法權(quán)和授權(quán)立法權(quán)兩種類型。所謂職權(quán)立法權(quán)，是指立法機關自成立之時起即自然具有的、由其專門行使的固有立法權(quán)。(19)參見金偉峰：《關于完善我國授權(quán)立法的探討》，載《法律科學(西北政法學院學報)》1996年第4期。運用功能結(jié)構(gòu)取向解釋方法從“國家機關的結(jié)構(gòu)與功能”層面考量，職權(quán)立法權(quán)是立法主體在其固有的功能領域中自主制定法律規(guī)范的立法權(quán)。(20)參見門中敬：《職權(quán)立法的意義：學說、爭議與重構(gòu)》，載韓大元、莫紀宏主編：《中國憲法年刊》(2017·第十三卷)，法律出版社2018年版，第24-25頁。而授權(quán)立法權(quán)則是指被授權(quán)主體根據(jù)授權(quán)立法條款或者授權(quán)立法決定所具有的立法權(quán)。我國《立法法》第12條第2款規(guī)定：“被授權(quán)機關不得將被授予的權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機關。”由此看來，被授權(quán)主體的授權(quán)立法權(quán)不得再授出。據(jù)此可以斷定，授權(quán)立法條款所承載的立法權(quán)被限定為職權(quán)立法權(quán)。

那么，哪些立法權(quán)屬于職權(quán)立法權(quán)？或者說，職權(quán)立法權(quán)與授權(quán)立法權(quán)之間的界限何在？相對而言，學界對職權(quán)立法權(quán)范疇的討論較為集中。經(jīng)梳理發(fā)現(xiàn)，既有研究對職權(quán)立法權(quán)范疇的認知可歸納為以下三種。

第一種是否定職權(quán)立法權(quán)存在，將立法主體的所有立法權(quán)都歸為授權(quán)立法權(quán)，其合法性來源為憲法和法律規(guī)范?；舅悸肥牵焊鶕?jù)人民主權(quán)原則，立法權(quán)屬于人民，所有立法權(quán)——無論是立法主體具有的立法權(quán)還是行政主體具有的立法權(quán)——皆來自人民授權(quán)，都是授權(quán)立法權(quán)。(21)參見周旺生：《關于授權(quán)立法的幾個基本問題》，載周旺生主編：《立法研究》(第五卷)，北京大學出版社2005年版，第5頁。立基于此，有論者以憲法為界限將法條授權(quán)立法劃分為普遍授權(quán)和特別授權(quán)，前者是指由憲法直接授予在權(quán)力本源上不具有立法職能的主體在一定條件下廣泛的立法權(quán)，亦即憲法授權(quán)立法；后者則是指普遍授權(quán)中的被授權(quán)主體以法律規(guī)范的形式“對在憲法規(guī)定中無立法權(quán)能的主體賦予特定的立法權(quán)，或?qū)σ婪ㄒ丫哂幸欢⒎?quán)的主體賦予更大的立法權(quán)”(22)李林：《立法權(quán)限研究綜述》，載李步云主編：《立法法研究》，湖南人民出版社1998年版，第332頁。，亦即單行法授權(quán)立法。上述認知將憲法對立法權(quán)的配置納入法條授權(quán)立法之列，否定職權(quán)立法權(quán)存在，顯然忽視了職權(quán)立法權(quán)與授權(quán)立法權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，這不僅在邏輯上難以成立，對授權(quán)立法條款研究而言也不具有實際意義。

第二種是職權(quán)立法權(quán)來源于憲法，即只有憲法賦予的立法權(quán)才是職權(quán)立法權(quán)。從權(quán)力來源角度探討職權(quán)立法權(quán)，首先需要“在法律上預設一個最初的本源”。(23)參見劉莘主編：《立法法》，北京大學出版社2008年版，第170頁。這個“最初的本源”就是立法主體獲得職權(quán)立法權(quán)的根本法依據(jù)。在中國特色社會主義法律體系中，憲法是整個法律體系的基礎，是配置和規(guī)范公權(quán)力的根本法，是一切公權(quán)力的最終來源。(24)參見鄧世豹：《授權(quán)立法的法理思考》，中國人民公安大學出版社2002年版，第11頁。立法權(quán)作為公權(quán)力的重要組成部分，是憲法配置和規(guī)范的對象，也必然以憲法為最終來源。因此，憲法是立法權(quán)的“最初的本源”，具體表現(xiàn)為憲法在組織立法機關的同時還授予其立法權(quán)限(25)參見周葉中：《憲法至上，中國法治之路的靈魂》，載《法學評論》1995年第6期。，此即為職權(quán)立法權(quán)。于是，在授權(quán)立法中，確定授權(quán)立法主體資格的依據(jù)即為該機關是否具有憲法賦予的立法權(quán)。(26)參見桂宇石、鄧世豹：《憲政與授權(quán)立法》，載中國法學會憲法學研究會編：《憲法研究》(第一卷)，法律出版社2002年版，第139頁。相比之下，該視角看似更具有說服力。根據(jù)人民主權(quán)理論，公權(quán)力來源于人民，通過憲法的委托，其合法性表現(xiàn)為憲法賦予。立法權(quán)概莫能外。如此，將憲法賦予的立法權(quán)界定為職權(quán)立法權(quán)再討論立法權(quán)更有針對性和法律意義，也更能凸顯職權(quán)立法權(quán)與授權(quán)立法權(quán)的側(cè)重點和內(nèi)涵。(27)參見劉莘主編：《立法法》，北京大學出版社2008年版，第170頁。但需要注意的是，根據(jù)憲法制定的《立法法》實則是對憲法賦予的立法權(quán)的明確和細化，如果僅將憲法作為職權(quán)立法權(quán)的“最初的本源”，那么應該如何定位《立法法》規(guī)定的立法權(quán)呢？上述認知顯然忽略了這一問題。

第三種是職權(quán)立法權(quán)來源于憲法和憲法性法律，其中憲法性法律包括地方組織法和特別行政區(qū)基本法。立足于我國現(xiàn)階段地方立法權(quán)配置現(xiàn)狀，有論者認為，地方立法權(quán)都是國家立法適用權(quán)配置的結(jié)果，屬于地方層級立法主體的固有立法權(quán)，而非中央層級立法主體的權(quán)限范圍。只有經(jīng)濟特區(qū)的立法權(quán)直接來源于中央層級立法主體固有立法權(quán)的讓渡，是“新創(chuàng)設的”立法權(quán)。(28)參見徐向華：《中國立法關系論》，浙江人民出版社1999年版，第36-37頁。從權(quán)力屬性來看，職權(quán)立法權(quán)是立法主體依法獲得并由其專門行使的“固有的”而非“新創(chuàng)設的”立法權(quán)。因此，除經(jīng)濟特區(qū)外的地方立法權(quán)都屬于職權(quán)立法權(quán)，它們來源于憲法和地方組織法或者特別行政區(qū)基本法。故而，職權(quán)立法權(quán)實則是憲法和憲法性法律賦予的固有立法權(quán)。不可否認，該認知采用“憲法和憲法性法律”的概念，將地方組織法和特別行政區(qū)基本法歸納為憲法性法律，與憲法一同作為立法權(quán)的“最初的本源”，相對而言更為全面。但是同樣無法解決《立法法》規(guī)定的立法權(quán)的定位問題。因而，在此意義上，該認知與第二種認知并無實質(zhì)差別。

值得肯定的是，既有研究以探索職權(quán)立法權(quán)合法性來源為切入點，為確定職權(quán)立法權(quán)與授權(quán)立法權(quán)之間的界限提供了思路。但是，對職權(quán)立法權(quán)范疇的認知歸根結(jié)底指向憲法以外賦予職權(quán)立法權(quán)的法律。在授權(quán)立法理論中，我們可以稱之為職權(quán)法。在中國特色社會主義法律體系中，“憲法是政府權(quán)力產(chǎn)生和運行的法律基礎，是政府賴以存在和進行一切活動的基礎”。(29)周葉中：《憲法至上，中國法治之路的靈魂》，載《法學評論》1995年第6期。包括立法權(quán)在內(nèi)的公權(quán)力都是由憲法權(quán)威配置的。(30)參見鄧世豹：《授權(quán)立法的法理思考》，中國人民公安大學出版社2002年版，第42頁。毫無例外，職權(quán)立法權(quán)也以憲法為存在前提，以憲法為正當性和合法性依據(jù)。而職權(quán)法是以憲法對職權(quán)立法權(quán)的原則性配置為立法依據(jù)的基本法律，無論是立法權(quán)的內(nèi)容還是邊界都與憲法具有內(nèi)在一致性，實質(zhì)上是對憲法賦予的職權(quán)立法權(quán)的承接、明確和細化。因此，職權(quán)法也是職權(quán)立法權(quán)的合法性來源。概言之，憲法原則性配置職權(quán)立法權(quán)，職權(quán)法則是對憲法原則性配置的職權(quán)立法權(quán)的具體化，職權(quán)立法權(quán)是憲法和職權(quán)法合力作用的結(jié)果。按此邏輯，從職權(quán)立法權(quán)配置結(jié)果來看，我國現(xiàn)行法律中的職權(quán)法有《立法法》《全國人民代表大會組織法》《國務院組織法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》和《民族區(qū)域自治法》五部基本法律。(31)鑒于特別行政區(qū)立法制度的特殊性，本文暫未將特別行政區(qū)立法納入討論范圍，《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》也就不在職權(quán)法之列。

(三)授權(quán)立法條款的規(guī)范解讀

通過上文對相關概念涵義的解讀可以發(fā)現(xiàn)，解析授權(quán)立法條款的規(guī)范內(nèi)涵應立足于法條授權(quán)立法和職權(quán)立法權(quán)轉(zhuǎn)移兩個維度。從法條授權(quán)立法維度來看，授權(quán)立法條款是法條授權(quán)立法的唯一法律載體，其規(guī)范內(nèi)涵關注的是授權(quán)主體與被授權(quán)主體之間的權(quán)力義務關系。具體而言，法條授權(quán)立法是指授權(quán)主體以授權(quán)立法條款為法律載體將其立法權(quán)向其他有關機關定向轉(zhuǎn)移并為其設定立法義務的行為。本質(zhì)上，法條授權(quán)立法是授權(quán)主體讓渡固有立法權(quán)和立法義務的行為，是對立法權(quán)和立法義務的再配置。據(jù)此看來，授權(quán)立法條款可以界定為立法權(quán)轉(zhuǎn)移和立法義務設定的法律載體。而從職權(quán)立法權(quán)轉(zhuǎn)移維度來看，授權(quán)立法條款存在于憲法和職權(quán)法以外的法律之中。法律授予權(quán)力的價值在于確立權(quán)力秩序，法律確立的權(quán)力秩序是一切社會秩序的起點。(32)參見喻中：《確立秩序與保障自由：法律授權(quán)的雙重價值》，載《社會主義研究》2005年第2期。憲法和職權(quán)法是國家權(quán)力秩序中職權(quán)立法權(quán)的合法性來源，個中立法條款是對職權(quán)立法權(quán)的賦予、明確和細化，是立法主體授權(quán)的前提和依據(jù)。因此，憲法和職權(quán)法中不存在授權(quán)立法條款。換言之，憲法和職權(quán)法以外的法律才是授權(quán)立法條款的載體。

綜上分析，授權(quán)立法條款的規(guī)范內(nèi)涵應包括以下兩個方面：一是授權(quán)立法條款為法條授權(quán)立法中立法權(quán)和立法義務再配置的法律載體；二是授權(quán)立法條款以實現(xiàn)職權(quán)立法權(quán)轉(zhuǎn)移為目標，存在于憲法和職權(quán)法以外的法律之中。以上要件構(gòu)成了授權(quán)立法條款的整體。立基于此，筆者將授權(quán)立法條款界定為：在憲法和職權(quán)法以外的法律中，授權(quán)主體將憲法和職權(quán)法賦予的職權(quán)立法權(quán)向被授權(quán)主體定向轉(zhuǎn)移并為其設定立法義務的法律條款。

三、授權(quán)立法條款存在與否：基于實證立場的分析

在我國現(xiàn)行法律中，授權(quán)立法條款存在嗎？這個看似簡單的問題實則極為復雜。復雜之處在于，我國現(xiàn)行法律中的立法條款俯拾即是，但使用的法律概念不盡相同，故而立法條款樣態(tài)具有多樣性和復雜性，僅從規(guī)范性角度來看，授權(quán)立法條款中的立法主體、立法事項、立法形式等與其他立法條款并無二致，難以將其與其他立法條款相區(qū)別。授權(quán)立法條款存在與否，實則指向授權(quán)立法條款的樣態(tài)。授權(quán)立法條款樣態(tài)是其規(guī)范內(nèi)涵的外在表現(xiàn)，也是法條授權(quán)立法本質(zhì)的具體體現(xiàn)。因此，探尋授權(quán)立法條款的樣態(tài)，“應當從法條授權(quán)立法的本質(zhì)上來分析”。(33)李步云、汪永清主編：《中國立法的基本理論和制度》，中國法制出版社1998年版，第303頁。前文業(yè)已論及，法條授權(quán)立法的本質(zhì)是對立法權(quán)和立法義務的再配置。有鑒于此，將立法權(quán)轉(zhuǎn)移和立法義務設定作為判定授權(quán)立法條款的實質(zhì)標準，可以把我國現(xiàn)行法律中的授權(quán)立法條款與其他立法條款區(qū)分開來，進而分析歸納其樣態(tài)?；舅悸肥且詰椃ê吐殭?quán)法以外的法律為研究對象，將符合立法權(quán)轉(zhuǎn)移和立法義務設定實質(zhì)標準的立法條款歸類為授權(quán)立法條款，而不符合這一標準的立法條款則被排除在外。

(一)立法條款樣態(tài)考察：以我國180部現(xiàn)行法律為樣本(34)本文所選取的法律樣本為憲法和職權(quán)法以外的由全國人大及其常委會制定的存在立法條款的所有現(xiàn)行法律，共計180部(截至2021年1月31日)。

按照上文結(jié)論，憲法和職權(quán)法是職權(quán)立法權(quán)的合法性來源，個中不存在授權(quán)立法條款。為探究立法實踐中立法主體是否設置了授權(quán)立法條款，若設置又遵循什么規(guī)律，筆者選取憲法和職權(quán)法以外存在立法條款的180部現(xiàn)行法律為樣本進行實證考察。之所以選取全國人大及其常委會制定的法律為實證考察樣本，是基于以下兩點考量：一是我國現(xiàn)行法律規(guī)范數(shù)量巨大，涉及的立法條款樣態(tài)復雜多樣，難以完全歸納；二是全國人大及其常委會制定的法律中的立法條款樣態(tài)全面、形式多樣、表述規(guī)范，更具代表性。

實際上，開篇所述的《土地管理法》中存在“另行規(guī)定”條款的現(xiàn)象并非偶然，我國現(xiàn)行法律中立法條款俯拾即是，其樣態(tài)具有多樣性和復雜性。因此，應從法律功能角度出發(fā)考察法律樣本中的立法條款。法律功能是法律作為一種特定的社會規(guī)范，通過調(diào)整社會關系、指引社會行為和保障社會主體權(quán)益，從而對社會生活發(fā)生影響的功用和性能。(35)參見周旺生：《法的功能和法的作用辨異》，載《政法論壇》2006年第5期。從結(jié)構(gòu)主義視角看，法律功能是法律對整個社會體系的調(diào)整控制與整合的力量。(36)參見孫岳兵：《結(jié)構(gòu)主義視角下法律功能范疇研究》，載《求索》2016年第1期。法律的生命就在于法律功能的實現(xiàn)。(37)參見付子堂、胡仁智：《關于法律功能實現(xiàn)的若干思考》，載《法學評論》1999年第5期。依據(jù)法律功能將法律樣本中立法條款進行細分與樣本考察，便于進一步明晰哪類立法條款為授權(quán)立法條款。對法律樣本中的立法條款逐一分析、歸類，從法律功能角度來看，可將其歸納為執(zhí)行性立法條款、創(chuàng)制性立法條款和變通性立法條款。

執(zhí)行性立法條款是調(diào)整立法主體執(zhí)行性立法關系的法律條款。所謂執(zhí)行性立法，是指立法主體為執(zhí)行法律、配合法律實施而進行的從屬性立法(38)參見王春光：《我國授權(quán)立法現(xiàn)狀之分析》，載《中外法學》1999年第5期。，是對法律的立法精神及其規(guī)定的具體化。(39)參見陳章干：《行政職權(quán)立法辨析》，載《法商研究(中南政法學院學報)》1998年第5期。執(zhí)行性立法條款一般以實施辦法、實施細則、實施條例、實施步驟等法律規(guī)范形式要求相關立法主體開展執(zhí)行性立法活動，典型表述如《進出境動植物檢疫法》第49條：“國務院根據(jù)本法制定實施條例?！眲?chuàng)制性立法條款旨在調(diào)整立法主體的創(chuàng)制性立法關系。與執(zhí)行性立法是對上位法的具體化不同，創(chuàng)制性立法是在規(guī)范某一立法事項的上位法闕如時，立法主體針對該立法事項設立行為規(guī)則、規(guī)定新的權(quán)利(力)義務關系的立法。一般情況下，創(chuàng)制性立法條款針對特定立法事項要求相關立法主體進行創(chuàng)制性立法，例如《票據(jù)法》第91條第1款：“支票的持票人應當自出票日起十日內(nèi)提示付款；異地使用的支票，其提示付款的期限由中國人民銀行另行規(guī)定?！弊兺ㄐ粤⒎l款指向立法主體的變通立法。變通立法是我國民族區(qū)域自治制度和經(jīng)濟特區(qū)特殊經(jīng)濟體制的產(chǎn)物，是特定立法主體根據(jù)上位法規(guī)定針對一定區(qū)域制定特別法律規(guī)范的立法行為。因此，變通性立法條款的規(guī)范對象是特定的立法主體，例如《老年人權(quán)益保障法》第83條：“民族自治地方的人民代表大會，可以根據(jù)本法的原則，結(jié)合當?shù)孛褡屣L俗習慣的具體情況，依照法定程序制定變通的或者補充的規(guī)定。”

(二)立法條款類型化分析

就法律功能而言，授權(quán)立法條款與其他法律條款大相徑庭，具體表現(xiàn)為二者所調(diào)整的法律關系的差異。因此，從法律功能角度出發(fā)，拋開立法條款的共性，可以將授權(quán)立法條款從繁雜的立法條款中剝離出來。對于判定授權(quán)立法條款而言，上文根據(jù)法律功能將立法條款歸納分類的意義便在于此。然而，僅將法律樣本中的立法條款類型化處理，還不足以直接判定其中是否存在授權(quán)立法條款。在此基礎上，還需要按照授權(quán)立法條款的實質(zhì)標準，即立法權(quán)轉(zhuǎn)移和立法義務設定，進一步對執(zhí)行性立法條款、創(chuàng)制性立法條款和變通性立法條款關涉的權(quán)利(力)義務關系逐一分析。

執(zhí)行性立法條款中的權(quán)利(力)義務關系體現(xiàn)在立法權(quán)限和權(quán)利(力)義務兩個層面。在立法權(quán)限層面，執(zhí)行性立法是立法主體在立法權(quán)限范圍內(nèi)行使職權(quán)立法權(quán)的結(jié)果，不以執(zhí)行性立法條款為必要前提和法律依據(jù)。換言之，無論上位法中的執(zhí)行性立法條款存在與否，立法主體都有自主決定是否進行執(zhí)行性立法的權(quán)力。(40)參見謝立斌：《論國務院的職權(quán)立法權(quán)》，載《政法論壇》2018年第6期。因此，執(zhí)行性立法條款只是對立法主體的職權(quán)立法權(quán)運行起到提示或者督促的作用。在權(quán)利(力)義務層面，執(zhí)行性立法以憲法和上位法為依據(jù)，是對上位法所規(guī)定的權(quán)利(力)義務關系的具體化，而并沒有創(chuàng)制權(quán)利(力)和義務。(41)參見蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006年版，第382頁。因此，執(zhí)行性立法條款中不存在新的權(quán)利(力)義務關系。以上文所述國務院制定實施條例為例，雖然以《進出境動植物檢疫法》為上位法依據(jù)，實質(zhì)上卻是作為最高國家權(quán)力機關的執(zhí)行機關的國務院的職權(quán)立法權(quán)運行的結(jié)果，只是對《進出境動植物檢疫法》中權(quán)利(力)義務關系的具體化?！安还芊芍杏袥]有這樣的規(guī)定，國務院依《憲法》所規(guī)定的職權(quán)都可以為了貫徹執(zhí)行法律而制定行政法規(guī)?！?42)萬其剛：《立法理念與實踐》，北京大學出版社2006年版，第150頁。當然，國務院的職權(quán)立法權(quán)并非不受限制。正如孟德斯鳩所言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”(43)[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊)，張雁深譯，商務印書館1959年版，第184頁。作為上位法依據(jù)的《進出境動植物檢疫法》的作用便是明確和限制執(zhí)行性立法過程中國務院職權(quán)立法權(quán)的范圍。由此看來，執(zhí)行性立法是立法主體的職權(quán)立法權(quán)運行的結(jié)果，不能創(chuàng)制權(quán)利(力)和義務，執(zhí)行性立法條款中也就不存在立法權(quán)轉(zhuǎn)移和立法義務設定，不屬于授權(quán)立法條款。

創(chuàng)制性立法條款關涉的權(quán)利(力)義務關系表現(xiàn)為創(chuàng)制權(quán)利(力)義務和授予立法權(quán)。創(chuàng)制性立法發(fā)生在上位法闕如的情況下，即立法主體根據(jù)創(chuàng)制性立法條款在一定范圍內(nèi)針對特定立法事項設立行為規(guī)則，創(chuàng)制權(quán)利(力)和義務。從權(quán)利(力)義務角度來看，創(chuàng)制性立法條款所承載的是特定立法事項關涉的權(quán)利(力)和義務。而從立法權(quán)視角審視，創(chuàng)制性立法是立法主體的授權(quán)立法權(quán)運行的結(jié)果，以授權(quán)為前提。這其中，創(chuàng)制性立法條款承載著特定的職權(quán)立法權(quán)，同時也是立法主體授權(quán)立法權(quán)的合法性來源。簡言之，創(chuàng)制性立法條款是特定職權(quán)立法權(quán)轉(zhuǎn)移的法律載體。以上述《票據(jù)法》中創(chuàng)制性立法條款為例，支票提示付款日期屬于應當由法律予以規(guī)范的立法事項，但創(chuàng)制性立法條款卻將其中異地使用支票提示付款日期這一特定立法事項的立法權(quán)授予中國人民銀行。中國人民銀行根據(jù)創(chuàng)制性立法條款獲得授權(quán)立法權(quán)，針對異地使用支票提示付款日期的立法事項創(chuàng)制權(quán)利(力)和義務。據(jù)此看來，創(chuàng)制性立法是立法主體行使授權(quán)立法權(quán)針對特定立法事項創(chuàng)制權(quán)利(力)和義務的行為，創(chuàng)制性立法條款既是立法主體授權(quán)立法權(quán)的合法性來源，又是其創(chuàng)制權(quán)利(力)和義務的法律依據(jù)，屬于授權(quán)立法條款。

變通性立法條款調(diào)整的是中央層級普遍立法與特定區(qū)域特別立法之間的關系。上文業(yè)已述及，變通立法是我國民族區(qū)域自治制度和經(jīng)濟特區(qū)特殊經(jīng)濟體制的產(chǎn)物。因此，應當將變通立法劃分為民族自治地方變通立法和經(jīng)濟特區(qū)變通立法并分別討論。從立法權(quán)來源的角度看，民族自治地方變通立法的立法權(quán)來自《憲法》《立法法》和《民族區(qū)域自治法》，亦即憲法和職權(quán)法。所以，民族自治地方變通立法實則是自治機關行使職權(quán)立法權(quán)的重要方式。因此，有關民族自治地方的變通性立法條款不存在立法權(quán)轉(zhuǎn)移和立法義務設定，不是授權(quán)立法條款。與民族自治地方變通立法不同，憲法和職權(quán)法并沒有明確規(guī)定經(jīng)濟特區(qū)變通立法的立法權(quán)范圍及其歸屬。時至今日，經(jīng)濟特區(qū)變通立法必須有授權(quán)依據(jù)，無論是中央層級還是地方層級都必須按照全國人大及其常委會的授權(quán)針對經(jīng)濟特區(qū)進行變通立法。換言之，經(jīng)濟特區(qū)變通立法是立法主體授權(quán)立法權(quán)運行的結(jié)果，其直接法律依據(jù)是有關經(jīng)濟特區(qū)的變通性立法條款。因此，有關經(jīng)濟特區(qū)的變通性立法條款屬于授權(quán)立法條款。

通過以上對法律樣本中立法條款的類型化分析可以確定，按照授權(quán)立法條款的實質(zhì)標準，創(chuàng)制性立法條款和有關經(jīng)濟特區(qū)的變通性立法條款以實現(xiàn)立法權(quán)轉(zhuǎn)移和立法義務設定為目標，屬于授權(quán)立法條款。而執(zhí)行性立法條款和有關民族自治地方的變通性立法條款只是對立法主體行使職權(quán)立法權(quán)的提示或者督促，不存在立法權(quán)轉(zhuǎn)移和立法義務設定，不屬于授權(quán)立法條款。要而言之，我國現(xiàn)行法律中存在授權(quán)立法條款，即個中創(chuàng)制性立法條款和有關經(jīng)濟特區(qū)的變通性立法條款。

(三)授權(quán)立法條款的樣態(tài)

從授權(quán)立法條款的立法權(quán)轉(zhuǎn)移和立法義務設定本質(zhì)出發(fā)，可以判定創(chuàng)制性立法條款和有關經(jīng)濟特區(qū)的變通性立法條款的授權(quán)立法條款屬性，此為根據(jù)授權(quán)立法條款實質(zhì)標準判定的結(jié)果。但是，對授權(quán)立法條款的判定應當回歸實踐導向，即通過形式標準判定授權(quán)立法條款。與實質(zhì)標準不同，形式標準關注的是法律規(guī)范的外在形式要件。授權(quán)立法條款的形式標準是其各個外在形式要件合力作用的結(jié)果，這其中被授權(quán)主體類型和特定法律概念使用提高了授權(quán)立法條款的辨識度。筆者認為，按照形式標準判斷立法條款是否屬于授權(quán)立法條款應分兩步走，可按照以下思路展開。

第一，根據(jù)立法主體的立法權(quán)限初步判別。所謂立法權(quán)限，是指立法主體所具有的職權(quán)立法權(quán)的限度，由憲法和職權(quán)法予以明確和限制。倘若立法條款中的立法主體不具有職權(quán)立法權(quán)，那么該立法條款便是授予其立法權(quán)進而使之成為立法主體的合法性依據(jù)。顯然，這類立法條款以立法權(quán)轉(zhuǎn)移和立法義務設定為目標，屬于授權(quán)立法條款。倘若立法條款中的立法主體具有職權(quán)立法權(quán)，則需進一步判斷。

在此需要說明的是，我國現(xiàn)行法律中的立法條款存在以下兩種特殊情況。一是立法條款中不存在立法主體。這實質(zhì)上是立法技術(shù)不成熟的表現(xiàn)，至于如何完善還有待專門探討。這種情況應當與立法主體具有職權(quán)立法權(quán)的情況同等對待。二是立法條款中的立法主體不明確，原因在于“批準立法”的存在。在立法過程中，“批準立法”將立法程序割裂為制定程序和批準程序，且由不同主體分別實施。典型立法條款樣態(tài)如《檔案法》第26條：“本法實施辦法，由國家檔案行政管理部門制定，報國務院批準后施行。”需要指出的是學界對于“批準立法”有兩種不同觀點：第一種觀點認為，“批準”只是立法監(jiān)督的一種方式，不涉及立法權(quán)運行；(44)參見王壓非：《綜合性授權(quán)規(guī)定的樣式、問題及解決》，載《中國社會科學院研究生院學報》2012年第5期。第二種觀點認為，“批準”是對之前所有立法活動在程序上的延續(xù)，“批準立法”是批準主體的職權(quán)立法。(45)參見莫紀宏：《〈立法法〉修訂應當明確和理順立法授權(quán)關系》，載《江蘇行政學院學報》2014年第6期。根據(jù)我國《憲法》和《立法法》之規(guī)定，市級地方性法規(guī)經(jīng)批準后施行，自治條例和單行條例經(jīng)批準后生效，筆者認為，此時的“批準”應采用第一種觀點，即立法監(jiān)督，立法主體為制定主體。而上述《檔案法》所規(guī)定的行政機關“批準立法”應采用第二種觀點，即批準主體的職權(quán)立法，立法主體為批準主體。

第二，根據(jù)立法條款中的特定法律概念進一步判斷。倘若立法條款中的立法主體具有職權(quán)立法權(quán)，則需要根據(jù)立法條款是否使用特定法律概念——“另行規(guī)定”作進一步判斷。從詞義上看，“另行”是動詞，意指另外進行(某種活動)。(46)參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》(第5版)，商務印書館2005年版，第871頁。因此，“另行規(guī)定”強調(diào)的是其他立法主體另外進行同一層次的立法活動，即立法主體通過“另行規(guī)定”條款將部分立法權(quán)授予其他特定主體代為行使，換言之，“另行規(guī)定”條款的法律功能在于實現(xiàn)立法權(quán)轉(zhuǎn)移?？梢?，在立法條款中，“另行規(guī)定”是立法權(quán)轉(zhuǎn)移的代名詞，是授權(quán)立法條款的專屬法律概念。即便立法條款中的立法主體具有職權(quán)立法權(quán)，倘若該立法條款使用了“另行規(guī)定”法律概念，仍屬于授權(quán)立法條款。

對上述立法條款中的法律概念判斷有兩種特殊情況需要進一步說明：一是“另行規(guī)定”立法條款中的立法主體是全國人大或者全國人大常委會時，該立法條款不屬于授權(quán)立法條款。(47)在本文考察的法律樣本中有以下三部法律存在此種條款，具體為：(1)《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》第15條第3款：“香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)應選全國人民代表大會代表的名額和代表產(chǎn)生辦法，由全國人民代表大會另行規(guī)定。”(2)《檢察官法》第12條第7款：“軍事檢察院等專門人民檢察院檢察長、副檢察長、檢察委員會委員和檢察員的任免辦法，由全國人民代表大會常務委員會另行規(guī)定。”(3)《突發(fā)事件應對法》第69條第2款：“緊急狀態(tài)期間采取的非常措施，依照有關法律規(guī)定執(zhí)行或者由全國人民代表大會常務委員會另行規(guī)定?！痹蛟谟?，全國人大及其常委會作為法律的制定主體將職權(quán)立法權(quán)授予其自身并無任何實際意義，這類“另行規(guī)定”立法條款也就不存在立法權(quán)轉(zhuǎn)移和立法義務設定。不過，這反而從側(cè)面印證了本文對“另行規(guī)定”內(nèi)涵界定的準確性。二是“特別規(guī)定”條款屬于授權(quán)立法條款。(48)在本文考察的法律樣本中僅《石油天然氣管道保護法》存在此種條款，即第60條：“國務院可以根據(jù)海上石油、天然氣管道的具體情況，制定海上石油、天然氣管道保護的特別規(guī)定。”“特別規(guī)定”法律概念來自《立法法》，是相對于一般規(guī)定而言的?！读⒎ǚā返?2條規(guī)定，同一機關可以針對某個立法事項作出一般規(guī)定和特別規(guī)定。據(jù)此，全國人大及其常委會可以針對立法事項作出一般規(guī)定和特別規(guī)定。我國現(xiàn)行法律中的“特別規(guī)定”條款便是全國人大及其常委會將制定“特別規(guī)定”的立法權(quán)授予其他主體的法律載體，在此意義上，“特別規(guī)定”條款與“另行規(guī)定”條款的內(nèi)涵具有內(nèi)在一致性，也屬于授權(quán)立法條款。

綜上所述，就形式標準而言，授權(quán)立法條款的樣態(tài)有以下兩種：一是立法主體不具有職權(quán)立法權(quán)的立法條款；二是立法主體具有職權(quán)立法權(quán)但使用了“另行規(guī)定”或者“特別規(guī)定”法律概念的立法條款。

結(jié) 語

“何為授權(quán)立法條款”既是法律解釋學的核心問題，也是授權(quán)立法實踐中不得不面對的課題。在規(guī)范層面上，授權(quán)立法條款以立法權(quán)轉(zhuǎn)移和立法義務設定為根本目標，只存在于憲法和職權(quán)法以外的法律之中。從實證立場審視，我國現(xiàn)行法律中的授權(quán)立法條款有兩種樣態(tài)：一是立法主體不具有職權(quán)立法權(quán)的立法條款；二是立法主體具有職權(quán)立法權(quán)但使用了“另行規(guī)定”或者“特別規(guī)定”法律概念的立法條款。如此一來，開篇述及的國務院“遲到立法”的問題便有了清晰的分析路徑。以授權(quán)立法條款的判斷標準為依據(jù)可以判定，《土地管理法》“另行規(guī)定”條款是授權(quán)立法條款，其中所規(guī)定的國務院“另行立法”屬于依授權(quán)立法，因而國務院“遲到立法”有行政立法不作為之嫌。然而，遺憾的是，受限于個人能力，本文只討論了授權(quán)立法條款的規(guī)范內(nèi)涵和實踐樣態(tài)兩個基礎性問題。授權(quán)立法條款在設置、規(guī)范和適用等方面還存在一系列相對復雜的問題，如何規(guī)范授權(quán)立法條款進而合理有效地控制和解決這一系列問題，還需要從不同視角進行深入分析和全面思考。