蘭 昊

一、問題的提出

如何理解視聽作品之創(chuàng)作是2020年《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)修改后一個值得重視的問題。隨著直播經(jīng)濟(jì)和短視頻經(jīng)濟(jì)的興起，越來越多的非影視劇節(jié)目價值不斷凸顯，在成為人們精神消費(fèi)主流的同時，也成為了著作權(quán)糾紛的?？?。視聽作品的前身“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”就曾在體育賽事直播(1)央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴暴風(fēng)集團(tuán)股份有限公司侵害著作權(quán)糾紛上訴(再審)案，北京市高級人民法院(2020)京民再127號民事判決書。、短視頻(2)北京微播視界科技有限公司訴百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2018)京0491民初1號民事判決書。、音樂電視MTV(3)中國音樂著作權(quán)協(xié)會訴珠海至尊KTV侵害著作權(quán)糾紛上訴案，廣東高級人民法院(2011)粵高法民三終字第470號民事判決書。的認(rèn)定上面臨挑戰(zhàn)。雖然獨(dú)創(chuàng)性的不同標(biāo)準(zhǔn)對于認(rèn)定是否構(gòu)成作品有所影響(4)我國法院在獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了“獨(dú)創(chuàng)性有無”和“獨(dú)創(chuàng)性高低”兩種標(biāo)準(zhǔn)，比如“北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵害著作權(quán)糾紛案”中二審北京知識產(chǎn)權(quán)法院和再審北京市高級人民法院的裁判觀點(diǎn)。參見北京市高級人民法院(2020)京民再128號民事判決書，以及北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。，但是除此之外，對視聽作品之創(chuàng)作的不同理解和認(rèn)識也是造成不同判斷結(jié)果的原因之一，《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》(以下簡稱《著作權(quán)法實(shí)施條例》)中只是解釋了“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”是一種伴音或者不伴音的畫面，而沒有說明這類作品的創(chuàng)作要求與創(chuàng)作特點(diǎn)，或者說，沒有說明在什么方面作出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)可以構(gòu)成這類作品的創(chuàng)作。另外，雖然“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”提到了創(chuàng)作，但并沒有對創(chuàng)作進(jìn)行說明。(5)“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”其實(shí)與《伯爾尼公約》所使用的“以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”同義。因此除了表示“以類似攝制電影的方法”產(chǎn)生出具有獨(dú)創(chuàng)性的作品之外，沒有任何進(jìn)一步實(shí)質(zhì)含義。參見萬勇：《功能主義解釋論視野下的“電影作品”——兼評鳳凰網(wǎng)案二審判決》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第5期。這就使得在分析直播、短視頻這種連續(xù)圖像組合是否滿足作品要求時出現(xiàn)了不同思路。

一種思路是，著作權(quán)法意義上視聽作品的創(chuàng)作可通過畫面的選取、表征、排序、組合實(shí)現(xiàn)，因而在畫面形成上作出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)就可以讓整個連續(xù)圖像組合構(gòu)成視聽作品。體育賽事直播的作品認(rèn)定過程是這一思路的主要體現(xiàn)(6)比如北京市高級人民法院認(rèn)為，一般而言，對于由多個機(jī)位拍攝的體育賽事節(jié)目，如制作者在機(jī)位的設(shè)置、鏡頭切換、畫面選擇、剪輯等方面能夠反映制作者獨(dú)特的構(gòu)思，體現(xiàn)制作者的個性選擇和安排，具有智力創(chuàng)造性，可認(rèn)定其符合著作權(quán)法規(guī)定的獨(dú)創(chuàng)性要求，在同時符合其他構(gòu)成要件的情況下，即可認(rèn)定為電影類作品。但對于僅通過簡單的機(jī)位設(shè)置、機(jī)械錄制的體育賽事節(jié)目，由于在鏡頭切換、畫面選擇等方面未體現(xiàn)制作者的個性選擇和安排，則不宜認(rèn)定為電影類作品。參見北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵害著作權(quán)糾紛上訴(再審)案，北京市高級人民法院(2020)京民再128號民事判決書。，由于體育賽事直播節(jié)目中的直播內(nèi)容是體育賽事，不屬于文學(xué)藝術(shù)科學(xué)范疇，但是基于特定的拍攝制作手法，一些看法認(rèn)為：從選擇、拍攝、編排三個方面看，體育賽事節(jié)目均體現(xiàn)了較高的獨(dú)創(chuàng)性。(7)參見來小鵬、賀文奕：《論體育賽事節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性》，載《山東科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2019年第4期。所以，體育賽事節(jié)目構(gòu)成著作權(quán)法意義上的以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。(8)參見戎朝：《互聯(lián)網(wǎng)時代下的體育賽事轉(zhuǎn)播保護(hù)——兼評“新浪訴鳳凰網(wǎng)中超聯(lián)賽著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第9期。與之不同的另一種思路是，視聽作品的創(chuàng)作可通過連續(xù)圖像組合的內(nèi)容設(shè)置實(shí)現(xiàn)，比如有獨(dú)創(chuàng)性的故事情節(jié)或獨(dú)白解說，即使畫面的錄制比較固定和機(jī)械，也有機(jī)會構(gòu)成視聽作品，這一思路主要體現(xiàn)在游戲直播的認(rèn)定過程中。比如有觀點(diǎn)認(rèn)為，游戲直播畫面中如果是專業(yè)性的在游戲運(yùn)行畫面基礎(chǔ)上形成的解說，與游戲運(yùn)行畫面結(jié)合后形成的游戲直播畫面，是一種演繹作品。(9)參見焦和平：《類型化視角下網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬》，載《法學(xué)評論》2019年第5期。解說如何與游戲畫面組合存在很大的選擇空間，玩家為了突出展示游戲技巧，會在二者的組合上下功夫，從而體現(xiàn)出較強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性。(10)參見許輝猛：《玩家游戲直播著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定及保護(hù)途徑》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第4期。還有一種思路是，視聽作品的創(chuàng)作要通過一個整體過程實(shí)現(xiàn)，需要按照一定的模式才可能滿足要求，因而僅在畫面或者內(nèi)容上進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)并不足以讓整個連續(xù)圖像組合構(gòu)成視聽作品。司法實(shí)踐中有法院認(rèn)為：電影和類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是凝聚了劇本編寫、演員表演、導(dǎo)演執(zhí)導(dǎo)以及攝像、配音、配樂、剪輯等大量前期創(chuàng)作和后期處理的綜合性智力成果。(11)央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴酷溜網(wǎng)(北京)信息技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市朝陽區(qū)人民法院(2013)朝民初字第23448號民事判決書。因此僅是一方面的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，比如主持人的對白，可能會單獨(dú)構(gòu)成作品，但這些獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容不可能使得整部節(jié)目變成一部“影視作品”。(12)參見王遷：《論“春晚”在著作權(quán)法中的定性》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第4期。其他的一些判決中，法院雖然沒有直接對電影作品的創(chuàng)作進(jìn)行闡述，但是從側(cè)面分析了什么樣的過程能夠視為電影作品的創(chuàng)作，進(jìn)而反映出視聽作品的這種整體性的要求。(13)比如重慶法院認(rèn)為：涉案節(jié)目系根據(jù)文字腳本、分鏡頭劇本，通過鏡頭切換、畫面選擇拍攝、后期剪輯等過程完成的綜藝節(jié)目，其連續(xù)的畫面反映出制片者的構(gòu)思、表達(dá)了某種思想內(nèi)容，具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品。參見重慶伯明翰酒店有限公司訴上海燦星文化傳媒股份有限公司侵害著作權(quán)糾紛上訴案，重慶市高級人民法院(2019)渝民終1560號民事判決書。又比如廣州法院認(rèn)為，涉案節(jié)目制作方配備了制作團(tuán)隊(duì)，選擇了拍攝場地，通過攝影、錄音、剪輯、合成等創(chuàng)作活動，制作了各具特色的VCR，并可在介質(zhì)上制成一系列有伴音的相關(guān)畫面，凝聚了多方面的創(chuàng)造性勞動，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性。參見長江龍新媒體有限公司訴中國電信股份有限公司廣東分公司等侵害著作權(quán)糾紛案，廣州市中級人民法院(2014)穗中法知民初字第133號民事判決書。

上述不同思路的核心爭議在于，在什么方面進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)可以構(gòu)成一種視聽作品的創(chuàng)作，是畫面形成上、內(nèi)容設(shè)置上還是一個整體過程上？這個問題的答案對于解決一些直播節(jié)目的作品屬性認(rèn)定具有現(xiàn)實(shí)意義(14)因?yàn)橹辈ヮ惞?jié)目相比于影視類節(jié)目。很可能由于講求即時性和現(xiàn)場性，直播節(jié)目的畫面較為固定，一般達(dá)不到影視節(jié)目那樣的畫面剪輯、加工、合成的效果程度，也很可能由于直播是對現(xiàn)實(shí)發(fā)生事情的同步傳送，因而一般不具有影視節(jié)目水平的故事性或者情節(jié)性，這往往容易給直播節(jié)目的作品認(rèn)定帶來挑戰(zhàn)。。同時，理解視聽作品之創(chuàng)作，也是《著作權(quán)法》相應(yīng)規(guī)則運(yùn)行的必要前提，是確定作者、著作權(quán)人以及劃定保護(hù)范圍的關(guān)鍵。2020年《著作權(quán)法》修改之后，視聽作品取代了“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，這樣的變化是否會對理解創(chuàng)作產(chǎn)生影響并不明確。因此，基于過去一系列的不同解讀以及法律概念的變化，本文希望對于視聽作品之創(chuàng)作展開探討。本文將從現(xiàn)有的一些理解出發(fā)，在辯證分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)中電影作品成為作品示例的過程，來把握視聽作品之創(chuàng)作的具體表現(xiàn)，以此提煉出理解視聽作品之創(chuàng)作的特定思路，然后通過當(dāng)前我國《著作權(quán)法》的運(yùn)行情況來檢驗(yàn)這一理解的合理性。

二、視聽作品的特殊性是分析的起點(diǎn)

(一)視聽作品的特殊性給創(chuàng)作的理解帶來挑戰(zhàn)

《著作權(quán)法實(shí)施條例》第三條指出：“創(chuàng)作是直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動?！庇捎谧髌繁旧碛挚梢暈橐环N獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)形式(表現(xiàn)形式)(15)參見崔國斌：《著作權(quán)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2014年版，第37頁。，因此，創(chuàng)作應(yīng)當(dāng)是一個直接產(chǎn)生特定獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的過程。比如產(chǎn)生了具有獨(dú)創(chuàng)性的字詞組合，可以視為創(chuàng)作文字作品；產(chǎn)生了具有獨(dú)創(chuàng)性的線條色彩，可以視為創(chuàng)作美術(shù)作品；進(jìn)行了一段精彩的有獨(dú)創(chuàng)性的脫口秀，可以視為創(chuàng)作口述作品，然而，自行固定錄制一段具有獨(dú)創(chuàng)性脫口秀內(nèi)容的視頻，可否視為創(chuàng)作視聽作品呢？

如果結(jié)合“鳳凰賽事轉(zhuǎn)播案”再審判決來認(rèn)識上面這個情況，不免會陷入困境：一方面，這個固定錄制的脫口秀視頻內(nèi)容上具有獨(dú)創(chuàng)性，而再審法院認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性是有無而非高低，因此，只要有體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性便可構(gòu)成電影類作品，所以，上述視頻達(dá)到了獨(dú)創(chuàng)性有無標(biāo)準(zhǔn)下的構(gòu)成作品要求；但另一方面，再審法院又指出，復(fù)制性、機(jī)械性或者忠實(shí)地錄制，所形成的是錄像制品而非電影類作品，這相當(dāng)于間接否定了固定錄制下融入獨(dú)創(chuàng)性口述表達(dá)的過程是一種視聽作品的創(chuàng)作。(16)北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵害著作權(quán)糾紛上訴(再審)案，北京市高級人民法院(2020)京民再128號民事判決書。值得注意的是，這是在同一個獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)下得出的結(jié)論，而不是運(yùn)用獨(dú)創(chuàng)性高低標(biāo)準(zhǔn)來排除程度較低的連續(xù)圖像組合。另外，根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第三條的規(guī)定，創(chuàng)作本身對應(yīng)的是作品的產(chǎn)生，如果一個智力活動產(chǎn)生的不是著作權(quán)法意義上的作品，也難以被視為著作權(quán)法意義上的創(chuàng)作，因此，不能認(rèn)為這里有在進(jìn)行創(chuàng)作但只是成果不滿足獨(dú)創(chuàng)性要求而不構(gòu)成作品，或者形成連續(xù)圖像組合的過程就屬于創(chuàng)作嘗試。既然如此，現(xiàn)在的問題是，為什么根據(jù)再審法院的看法，在固定的鏡頭下錄制了一段有獨(dú)創(chuàng)性的脫口秀難以構(gòu)成電影類作品的創(chuàng)作呢？

事實(shí)上，這與視聽作品的特殊性有關(guān)，視聽作品這種連續(xù)圖像或者連續(xù)畫面組合的表達(dá)帶有綜合性，其可以通過圖像畫面?zhèn)鬟f的內(nèi)容、音頻傳遞的內(nèi)容、圖像畫面的拍攝制作、音頻的加工制作等方面展現(xiàn)表達(dá)者的思想和情感，因此，連續(xù)圖像組合的表達(dá)是多重、復(fù)雜的，特別是像影視劇這種，往往是視聽結(jié)合的、從內(nèi)容到畫面深度銜接的連續(xù)圖像組合。有法院就曾指出：電影作品是一門綜合藝術(shù)，其本質(zhì)在于畫面、聲音的銜接，是通過各種畫面、聲音的前后銜接表達(dá)了某種內(nèi)容。(17)梁智等訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，北京市朝陽區(qū)人民法院(2016)京0105民初37647號民事判決書。這樣的特點(diǎn)使得視聽作品和文字作品、美術(shù)作品這些單一表達(dá)有所不同。在一個方面進(jìn)行的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)可以構(gòu)成一種單一表達(dá)的作品類型，但是是否可以讓一個包含這一方面表達(dá)的綜合表達(dá)構(gòu)成特定作品則有待辨明。同時，這也是本文要解決的核心問題之一，即視聽作品上是否能夠一以貫之對創(chuàng)作的基本理解——只要進(jìn)行了獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)就創(chuàng)作了作品？還是說需要根據(jù)視聽作品的特殊性來調(diào)整這一理解？又或者存在一定的誤區(qū)需要澄清？

(二)結(jié)合視聽作品的特殊性進(jìn)行分析的相關(guān)思路

面對這樣的情況，一些解讀對視聽作品之創(chuàng)作進(jìn)行了相應(yīng)的分析，比如有看法認(rèn)為：影視作品的獨(dú)創(chuàng)性最終都表現(xiàn)在活動畫面的“鏡頭”以及畫面之間的“銜接”兩個維度上，這是在結(jié)合影視創(chuàng)作理論的基礎(chǔ)上，將影視作品的活動畫面從創(chuàng)作和表達(dá)角度進(jìn)行抽象分析和歸納之后的結(jié)果。(18)參見嚴(yán)波：《論春晚的影視作品性質(zhì)——基于著作權(quán)法下的作品獨(dú)創(chuàng)性視角》，載《現(xiàn)代傳播(中國傳媒大學(xué)學(xué)報(bào))》2015年第6期。雖然這里強(qiáng)調(diào)的是獨(dú)創(chuàng)性的表現(xiàn)，但是間接反映出的是，這種獨(dú)創(chuàng)性的表現(xiàn)可以讓一個連續(xù)圖像組合構(gòu)成影視作品，即在活動畫面的“鏡頭”以及畫面之間的“銜接”上進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)可視為影視作品的創(chuàng)作。按照這一思路，當(dāng)具備對“鏡頭”和“銜接”的個性化選擇判斷時，就可以創(chuàng)作出影視作品，典型的例子是一些專業(yè)機(jī)構(gòu)制作的晚會直播節(jié)目和體育賽事直播節(jié)目，同時，如果沒有在“鏡頭”和“銜接”上有所安排，即使其中的內(nèi)容是獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，也不屬于創(chuàng)作影視作品，比如上文提到的固定錄制的獨(dú)創(chuàng)性脫口秀視頻。

這一思路借鑒了影視理論，提供了一定的參考，但是過于強(qiáng)調(diào)畫面的重要性，容易忽視內(nèi)容的價值。事實(shí)上，連續(xù)圖像組合中呈現(xiàn)的可視化內(nèi)容是表達(dá)者進(jìn)行思想情感傳遞的重要部分，另外，即使根據(jù)影視理論來理解視聽作品，也不意味著要將創(chuàng)作限縮到“鏡頭”和“銜接”上。電影是通過一個個活動的畫面來塑造自己的藝術(shù)形象, 從而表達(dá)意念、再現(xiàn)和反映生活。(19)參見尚雅莉：《電影蒙太奇功能探究》，載《電影文學(xué)》2010年第9期。在發(fā)展的早期，電影更多是一種對現(xiàn)實(shí)的記錄。比如盧米埃爾兄弟的《工廠大門》《火車進(jìn)站》。為了突破這一局限性，法國人梅里愛將電影與戲劇相結(jié)合，通過故事情節(jié)與演員表演，大幅提升電影的趣味性的同時也增強(qiáng)電影的藝術(shù)色彩，因此，梅里愛的影片是電影成為藝術(shù)的第一步。(20)參見魏錦蓉：《蒙太奇手法在電影中的藝術(shù)表現(xiàn)力》，載《電影文學(xué)》2011年第5期。然而，梅里愛在拍攝電影時，基本上將攝像機(jī)固定在舞臺前對舞臺劇進(jìn)行拍攝，因此整場的戲都是在一個機(jī)位拍攝的，鏡頭的連接十分簡單，人們看電影其實(shí)和看戲劇差不多。真正讓電影成為一種獨(dú)立藝術(shù)形式的標(biāo)志，是蒙太奇手法的應(yīng)用?！懊商妗币辉~出自法語，它原本的含義便是剪接，后來這一詞語被蘇俄的藝術(shù)家運(yùn)用到了電影鏡頭中，并被當(dāng)作鏡頭組合的一個理論。(21)參見曹偉：《電影蒙太奇的美學(xué)應(yīng)用》，載《電影文學(xué)》2015年第21期。作為電影藝術(shù)的基礎(chǔ)，蒙太奇手法是通過相關(guān)攝像機(jī)進(jìn)行拍攝并將拍攝的畫面進(jìn)行剪輯的一種方式，是一種影視語言符號系統(tǒng)中的修辭手法，是一種創(chuàng)造美的藝術(shù)手段。(22)參見溫婷：《論電影蒙太奇的藝術(shù)功能》，載《藝海》2011年第9期。至此，電影這門現(xiàn)代藝術(shù)的獨(dú)立價值才最終形成。在蒙太奇手法的運(yùn)用下，電影可以體現(xiàn)出不同的表達(dá)內(nèi)容，這讓電影能夠比單純的戲劇營造更多的表象，呈現(xiàn)更多的內(nèi)涵，傳遞更多的情感。因此，從電影的發(fā)展歷史可以看出，電影的創(chuàng)作過程至少可以體現(xiàn)在故事題材和制作手法兩個方面，且兩者同等重要。

除此之外，有學(xué)者提出了視聽作品上的“內(nèi)容與畫面的二分思路”，認(rèn)為視聽作品畫面的獨(dú)創(chuàng)性主要體現(xiàn)在過程事件的可視化、過程事件的畫面拍攝以及后期制作。這些環(huán)節(jié)的獨(dú)創(chuàng)性與底層的過程事件本身的獨(dú)創(chuàng)性在觀念上可以相互分離。(23)參見崔國斌：《視聽作品畫面與內(nèi)容的二分思路》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第5期。在此思路之下，視聽作品的創(chuàng)作可理解為在可視化、畫面拍攝以及后期制作上進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。相比于前文提到的“鏡頭、銜接二維分析法”，“內(nèi)容與畫面的二分思路”有所擴(kuò)大對視聽作品之創(chuàng)作的理解，將可視化的過程納入創(chuàng)作的范疇，比如對一個故事情節(jié)的可視化呈現(xiàn)安排。這一思路對于把握視聽作品的創(chuàng)作有十分積極的意義，然而，這一思路也存在一些未盡說明之處。

“內(nèi)容與畫面的二分思路”將視聽作品之創(chuàng)作理解為可視化、畫面拍攝和后期制作的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)過程，意味著只有參與這三個過程的人才能視為視聽作品作者。然而，根據(jù)《著作權(quán)法》第十七條的規(guī)定，編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等是視聽作品中的電影作品、電視劇作品的作者，享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制作者簽訂的合同獲得報(bào)酬。他們的作者身份意味著他們也是創(chuàng)作視聽作品的人。對此，“內(nèi)容與畫面的二分思路”給予了回應(yīng)，認(rèn)為這是要求制片者在視聽作品中說明編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲的作者身份，但沒有明確他們是否是視聽作品的合作作者。(24)參見崔國斌：《視聽作品畫面與內(nèi)容的二分思路》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第5期。但是，《著作權(quán)法》第十七條并沒有指明編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲是視聽作品中不同獨(dú)立作品的作者，否則該條規(guī)定的表述應(yīng)當(dāng)是“視聽作品中……編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作品作者”而不是“視聽作品中……編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者”。另外，該條規(guī)定將編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲這五者并列，即認(rèn)為他們處于同樣的法律地位，此時如果認(rèn)為編劇、作詞、作曲是獨(dú)立作品的作者，那么與之并列的導(dǎo)演、攝影分別屬于什么獨(dú)立作品的作者呢？因此，從該條條文表述來看，視聽作品的創(chuàng)作似乎不等同于只在可視化、畫面拍攝和后期制作上進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，否則將無法匹配作品與作者的創(chuàng)作對應(yīng)關(guān)系。所以，怎樣進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)才屬于創(chuàng)作視聽作品的問題還需要進(jìn)一步探究。對此，我們可結(jié)合視聽作品著作權(quán)保護(hù)的歷史發(fā)展來分析。

三、視聽作品之創(chuàng)作是指為呈現(xiàn)效果貢獻(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)

(一)《伯爾尼公約》中電影因?yàn)閮煞矫骟w現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性而受到保護(hù)

現(xiàn)在我們需要分析的是，連續(xù)圖像組合這種表達(dá)是因?yàn)槭裁炊鴿M足獨(dú)創(chuàng)性要求成為一種獨(dú)立的作品類型。對此，我們需要回歸到視聽作品的前身“電影作品”來分析，雖然到了布魯塞爾文本電影才被加入到《伯爾尼公約》第二條第一項(xiàng)的作品示例中，但是在1908年的柏林文本中，電影就已經(jīng)通過特定的形式在《伯爾尼公約》中得到保護(hù)。柏林文本14(2)(25)《伯爾尼公約》柏林文本中，14(2)的原文表述是：Cinematographic productions shall be protected as literary or artistic works, if, by the arrangement of the acting form or the combination of the incidents represented, the author has given the work a personal and original character.反映出對電影中的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)識和戲劇大體相近。而柏林文本14(3)(26)《伯爾尼公約》柏林文本中，14(3)的原文表述是：Without prejudice to the rights of the author of the original work, the reproduction by cinematographic of a literary, scientific or artistic work shall be protected as an original work.則反映出，當(dāng)時的一些代表認(rèn)為對已有作品的影像拍攝過程會涉及一定的手段和技巧，比如對一個戲劇演出的影像拍攝，而這些手段和技巧足以構(gòu)成一種創(chuàng)作。因此，電影的攝制過程被視為和翻譯一樣的再創(chuàng)作，如何將先前作品中的內(nèi)容“裝”進(jìn)畫面涉及很多的選擇和判斷。(27)See Sam Ricketson, Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Second Edition, Oxford University Press, 2006, p.428.

然而，柏林文本中電影的保護(hù)模式，會使得包含自然風(fēng)光或者生活場景的電影無法獲得保護(hù)，而獲得保護(hù)的電影——那些對表演形式和情景銜接有個性安排的電影，其實(shí)本來就可以通過戲劇作品獲得保護(hù)。那么柏林文本的內(nèi)容其實(shí)并沒有真正讓電影制片者的利益得到進(jìn)一步的保護(hù)，甚至是有點(diǎn)原地踏步。因此，在這些電影制片者的努力下，羅馬文本對柏林文本進(jìn)行了修改，羅馬文本14(2)(28)《伯爾尼公約》羅馬文本中，14(2)的原文表述是：Cinematographic productions are protected as literary or artistic works, when the author has given to the work an original character. If this character is missing, the cinematographic production enjoys protection as a photographic work.修改的意義在于為非戲劇內(nèi)容的電影打開了著作權(quán)保護(hù)之門。而羅馬文本14(3)(29)《伯爾尼公約》羅馬文本中，14(3)的原文表述是：Without prejudice to the rights of the author of the work reproduced or adapted, a cinematographic work shall be protected as original work.修改的意義在于，電影的拍攝制作過程，無論是否簡單復(fù)雜，都足以使其構(gòu)成一種原創(chuàng)作品。羅馬文本之后，把電影視為一種作品似乎已沒有太多障礙。但是依然有一些國家的代表認(rèn)為一些不具有獨(dú)創(chuàng)性的電影影像應(yīng)當(dāng)被視為攝影照片。這背后反映出的其實(shí)是不同國家的著作權(quán)傳統(tǒng)的差異。然而，當(dāng)布魯塞爾文本中攝影作品被添加到第二款第一項(xiàng)的作品示例中時，這種區(qū)分情況認(rèn)定的思路已沒有太大意義了。(30)See Sam Ricketson, Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Second Edition, Oxford University Press, 2006, p.432.至此，電影被視為一種獨(dú)立的作品類型享有著作權(quán)保護(hù)。

由此可以看出，《伯爾尼公約》對電影作品性的認(rèn)可經(jīng)歷了從類比戲劇到區(qū)別戲劇的過程。早期的電影其實(shí)比較接近于一個戲劇表演的影像記錄方式。因而柏林文本14(2)保護(hù)電影，是因?yàn)閯幼骱蛨鼍暗陌才挪邉澤象w現(xiàn)出了獨(dú)創(chuàng)性而構(gòu)成作品，當(dāng)然，這樣的保護(hù)原因和戲劇的保護(hù)原因差不多，所以一個電影能夠因?yàn)槠渲谐尸F(xiàn)的可視化內(nèi)容的獨(dú)創(chuàng)性而構(gòu)成作品。然而，電影的內(nèi)容不一定每次都是新創(chuàng)，很有可能會使用一些已經(jīng)成型的戲劇演出，在這種情況下，柏林文本14(3)中依然認(rèn)為可以構(gòu)成新的作品，原因在于這樣的影像化或者畫面化的“再現(xiàn)”被視為一種具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)過程，也就意味著，電影這種依托連續(xù)圖像進(jìn)行的表達(dá)單獨(dú)就能夠因?yàn)閷⑻囟ㄇ榫啊把b”進(jìn)連續(xù)圖像的過程而滿足作品獨(dú)創(chuàng)性要求。這背后的原因是，在電影中，人們看到的是連續(xù)圖像呈現(xiàn)的效果，這種效果因?yàn)楫嫹徒嵌鹊南拗茀^(qū)別于真實(shí)場景下的視聽效果，而對于使用了蒙太奇手法的電影而言，連續(xù)圖像的組合過程還可能是一種特殊的再敘述方式或再表現(xiàn)方式，從而產(chǎn)生特有的基于連續(xù)圖像的特有呈現(xiàn)效果。在柏林文本之后的羅馬文本，這種認(rèn)識得到了進(jìn)一步的肯定。雖然背后有一些利益相關(guān)團(tuán)體在發(fā)揮作用，但更主要的原因在于，電影逐漸具有了獨(dú)立于戲劇等作品的藝術(shù)價值，也產(chǎn)生了更為獨(dú)特的表達(dá)效果，這樣的獨(dú)立性和獨(dú)特性需要被強(qiáng)調(diào)。我們可以把這種藝術(shù)價值或者表達(dá)效果理解為一種“鏡頭和畫面的藝術(shù)”或者“鏡頭和畫面的效果”。

所以，我們從電影在《伯爾尼公約》中定位的變化中可以看出，電影是因?yàn)閮蓚€方面體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性而構(gòu)成作品：一是因?yàn)殡娪皩σ粋€類似戲劇的場景內(nèi)容進(jìn)行了個性化的安排策劃，這種獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)方式和戲劇作品獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)方式大體接近；二是因?yàn)殡娪皩σ粋€場景內(nèi)容進(jìn)行了影像化呈現(xiàn)時的安排策劃，這種獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)方式是專屬于電影這種藝術(shù)類別的。因此，在《伯爾尼公約》中，電影的創(chuàng)作至少可以從兩個方面進(jìn)行：一是在拍攝的場景內(nèi)容上作出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)；二是在把該場景內(nèi)容“裝”進(jìn)連續(xù)圖像的過程中作出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。而這兩個方面可以分別對應(yīng)連續(xù)圖像這種表達(dá)的內(nèi)容效果和畫面效果。

(二)通過“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”來理解視聽作品之創(chuàng)作

內(nèi)容效果和畫面效果是建立在早期電影的制作特點(diǎn)上的一種簡單二分，因?yàn)樵缙诘碾娪爸饕峭ㄟ^對場景的拍攝實(shí)現(xiàn)，所以它們是電影呈現(xiàn)效果的兩個基礎(chǔ)單元。原始的景象經(jīng)過鏡頭和畫面的運(yùn)用后變成了連續(xù)圖像上的景象(即電影影像)，所以原始景象本身情況會對電影影像有所影響，同時鏡頭和畫面運(yùn)用的情況也對電影影像有所影響。從電影作品發(fā)展而來的視聽作品，和電影一樣以連續(xù)圖像組合為表現(xiàn)形式，因而，連續(xù)圖像組合的內(nèi)容效果或畫面效果是否滿足獨(dú)創(chuàng)性要求是判斷其是否構(gòu)成視聽作品的關(guān)鍵。

內(nèi)容效果的通俗理解是視聽節(jié)目所拍攝的場景內(nèi)容或原始景象本身。如果所拍攝的是自主安排策劃的場景或景象，而非那些無法安排策劃的生活景象或者自然景象，那么在不涉及抄襲模仿的情況下，這種安排策劃就有可能讓內(nèi)容效果體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性，因?yàn)檫@個拍攝的過程中，既可以對人的語言、動作、表情進(jìn)行安排策劃，也可以對人的服裝、道具、場地進(jìn)行安排策劃，還可以像戲劇一樣對這些元素組合形成的故事情節(jié)進(jìn)行安排策劃。在專業(yè)制作的影視劇中，這種自主性安排策劃體現(xiàn)得較為明顯，因?yàn)樗臄z的對象就是一個需要編劇、導(dǎo)演等人設(shè)置好的景象，而在一些新聞節(jié)目或者綜藝節(jié)目中，這種自主性安排策劃也會有所體現(xiàn)，集中在形象、背景以及所展現(xiàn)的內(nèi)容中。同樣，脫口秀者以什么樣的形象、背景以及講述什么樣的內(nèi)容也是一種安排策劃的體現(xiàn)。

除了場景中本來已經(jīng)存在的安排策劃外，內(nèi)容效果還可以通過原始景象和特效的搭配或音頻的搭配形成新的內(nèi)容效果，這是現(xiàn)代影視制作比較常見的手法。此時，我們可以這樣來理解內(nèi)容效果：最基礎(chǔ)的拍攝是把真實(shí)存在的場景中的信息，包括視覺信息和聽覺信息進(jìn)行記錄，比如拍攝一個藝術(shù)家現(xiàn)場載歌載舞，那么記錄的內(nèi)容效果就包括歌聲(聽覺信息)和表情、服裝、動作(視覺信息)。在此基礎(chǔ)上，如果采用了原始景象和特效的搭配或音頻的搭配的制作方法，雖然表面上和傳統(tǒng)的內(nèi)容效果有所不同，但其實(shí)質(zhì)是對真實(shí)場景中的視覺信息和聽覺信息進(jìn)行了一定的替換，比如添加了背景音樂，其實(shí)和在原始現(xiàn)場直接放音樂然后拍攝錄制下來的效果類似，又比如添加一些特效，其實(shí)和在原始現(xiàn)場擺出真實(shí)特效然后拍攝錄制下來的效果類似。當(dāng)然，這是一種類比，有些特效無法被制作成真實(shí)的形式。但是，這里想強(qiáng)調(diào)的是，內(nèi)容效果可以囊括這些特殊情形，而且這些特殊情形可能體現(xiàn)出編排策劃者的風(fēng)格或用意。因此如果內(nèi)容效果是自主安排策劃的結(jié)果，有可能滿足獨(dú)創(chuàng)性的要求。

相反，如果所拍攝的是那些無法安排策劃的生活景象或者自然景象，且沒有添加任何配音或者特效，那么內(nèi)容效果就可能很難滿足獨(dú)創(chuàng)性要求，此時若要構(gòu)成作品，則需要依靠畫面效果來“補(bǔ)救”，從而讓整個呈現(xiàn)效果滿足獨(dú)創(chuàng)性要求。畫面效果上的安排策劃主要集中在拍攝過程和剪接過程的安排策劃上。拍攝過程的安排策劃體現(xiàn)為角度的選取，但是僅僅依靠拍攝過程，畫面效果將很難滿足獨(dú)創(chuàng)性要求，主要原因在于，在視聽節(jié)目大量存在的現(xiàn)實(shí)情況下，利用攝錄技術(shù)選擇特定角度產(chǎn)出的表達(dá)不容易得到評價者認(rèn)可，即不容易讓評價者認(rèn)為這一選擇判斷是源自表達(dá)者自己的而非從他人那里“得來”。(31)有觀點(diǎn)從這一角度否定體育賽事直播節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性，認(rèn)為雖然不同導(dǎo)播攝制的畫面形式會有所不同，但都是遵循固定的套路，而且這些套路是公有領(lǐng)域的知識。參見張志偉：《體育賽事節(jié)目直播畫面是否具備獨(dú)創(chuàng)性》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第4期。因此，如果拍攝的是生活景象或者自然景象，往往很難在畫面效果上體現(xiàn)出區(qū)別性(32)有觀點(diǎn)指出：獨(dú)創(chuàng)性判斷變成一個純客觀的在表達(dá)形成后的事后判斷。其實(shí)質(zhì)是新生成表達(dá)與既有表達(dá)間的差異。參見孫山.：《人工智能生成內(nèi)容著作權(quán)法保護(hù)的困境與出路》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第11期。，不過，不排除一些情況僅僅是固定、機(jī)械地錄制也能營造出與眾不同的畫面效果，比如角度特別新穎出彩。然而，多數(shù)情況下，畫面效果滿足獨(dú)創(chuàng)性要求，往往需要剪接過程的安排策劃。我們常見的電影、電視劇、綜藝這些專業(yè)制作的視聽節(jié)目大多是由一個個原始的影像片段剪輯拼接而成，在一些體育賽事直播、晚會直播這樣的直播節(jié)目中，制作者也有可能對不同機(jī)位攝錄的影像進(jìn)行剪接，進(jìn)而形成一種畫面效果。(33)體育賽事等直播也可能存在不同情形，有觀點(diǎn)指出，判斷到一個體育賽事節(jié)目是制品還是作品應(yīng)該由主張權(quán)利的人舉證。這一問題涉及到對賽事過程固定機(jī)位的機(jī)械錄制或者活動機(jī)位的選擇拍攝兩種情形。參見王自強(qiáng)：《體育賽事節(jié)目著作權(quán)保護(hù)問題探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第11期。這些剪接的方式，既可能是一種專門的敘述或者表述方式，也可能是一種專門的表現(xiàn)或者展現(xiàn)方式，因此有可能融入更多的個性化選擇判斷。

既然內(nèi)容效果和畫面效果都是連續(xù)圖像呈現(xiàn)效果的組成部分，也都是視聽作品這種綜合表達(dá)中的部分表達(dá)，那么根據(jù)《著作權(quán)法》中作品“具有獨(dú)創(chuàng)性”的要求，只要這一表達(dá)中的部分或這一表達(dá)的整體滿足獨(dú)創(chuàng)性要求即可讓特定連續(xù)圖像組合構(gòu)成視聽作品。因此，對呈現(xiàn)效果進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性的安排策劃，可以形成獨(dú)創(chuàng)性的連續(xù)圖像組合表達(dá)，這個過程屬于視聽作品的創(chuàng)作?；谶@樣的認(rèn)識，如果畫面的形成者進(jìn)行了獨(dú)創(chuàng)性的安排策劃并反映在呈現(xiàn)效果上，那么可以認(rèn)為其在進(jìn)行視聽作品的創(chuàng)作；同樣，如果內(nèi)容的設(shè)置者對連續(xù)圖像組合的內(nèi)容貢獻(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性安排策劃并反映在呈現(xiàn)效果上，那么也可以認(rèn)為其在進(jìn)行視聽作品的創(chuàng)作。每個貢獻(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的過程單獨(dú)就能構(gòu)成視聽作品的創(chuàng)作，如果結(jié)合著進(jìn)行，則屬于從不同方面對視聽作品進(jìn)行創(chuàng)作。因此，為連續(xù)圖像組合的呈現(xiàn)效果貢獻(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)可視為視聽作品的創(chuàng)作，本文將其稱為“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”的思路。

雖然在內(nèi)容設(shè)置上或者在畫面形成上進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)都可以視為視聽作品的創(chuàng)作，但這種認(rèn)識的成立，需要內(nèi)容設(shè)置者或者畫面形成者均有意為連續(xù)圖像呈現(xiàn)效果貢獻(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性安排策劃。這意味著，視聽作品的創(chuàng)作不僅要求是一種獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，還要求是一種為了連續(xù)圖像呈現(xiàn)效果而進(jìn)行的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。一些拍攝現(xiàn)場演出的視聽節(jié)目當(dāng)中，在內(nèi)容上進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的主體，比如其中的戲劇、歌曲、舞蹈或者其他視聽內(nèi)容的作者，就不一定具有為了連續(xù)圖像呈現(xiàn)效果而表達(dá)的意圖，此時他們的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)過程不能視為視聽作品的創(chuàng)作，而視聽作品的認(rèn)定只能針對拍攝者對呈現(xiàn)效果的安排策劃來分析是否滿足獨(dú)創(chuàng)性要求，即使這些視聽節(jié)目具有了一定的內(nèi)容性——內(nèi)容可以單獨(dú)構(gòu)成作品且具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，但是也不能因?yàn)閮?nèi)容上的獨(dú)創(chuàng)性而認(rèn)為整個連續(xù)圖像組合構(gòu)成視聽作品。

四、“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”的思路與《著作權(quán)法》運(yùn)行相適應(yīng)

(一)“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”的思路適應(yīng)于有關(guān)視聽作品的現(xiàn)有規(guī)定

一方面，從“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”理解視聽作品之創(chuàng)作能夠與視聽作品的著作權(quán)歸屬規(guī)則相適應(yīng)。在2020年《著作權(quán)法》修訂后，視聽作品的著作權(quán)歸屬規(guī)則有所調(diào)整，但是部分內(nèi)容依然延續(xù)了修改前的思路，即“視聽作品中的電影作品、電視劇作品的著作權(quán)由制作者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制作者簽訂的合同獲得報(bào)酬”，以及“視聽作品中的劇本、音樂等可以單獨(dú)使用的作品的作者有權(quán)單獨(dú)行使其著作權(quán)”。另外，增加了“前款規(guī)定以外的視聽作品的著作權(quán)歸屬由當(dāng)事人約定；沒有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權(quán)和獲得報(bào)酬的權(quán)利”。

創(chuàng)作作品的自然人是作者，因此把握視聽作品的創(chuàng)作其實(shí)也是在明確作者的范圍?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》將編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等人員視為作者，意味著認(rèn)可他們進(jìn)行了視聽作品的創(chuàng)作。原因在于，這些人員實(shí)際上都對電影、電視劇的連續(xù)圖像呈現(xiàn)效果貢獻(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，都是安排策劃整個呈現(xiàn)效果的一份子。編劇是劇本的作者，也是整個電影、電視劇故事情節(jié)內(nèi)容的主要提供者，編劇創(chuàng)作的劇本中所包含的內(nèi)容，為連續(xù)圖像所呈現(xiàn)效果提供了最基本的主線和框架，演員們的對白、臺詞都以劇本為依托，因此編劇作出的安排策劃會反映在呈現(xiàn)效果上。作詞、作曲人員的作品融入到電影、電視劇當(dāng)中時，就可以認(rèn)為他們的創(chuàng)作內(nèi)容實(shí)際上是整個電影、電視劇呈現(xiàn)效果的有機(jī)組成部分，或者說，電影、電視劇所呈現(xiàn)的就包括詞曲上的效果。因此，從“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”來看，作詞、作曲人員也應(yīng)當(dāng)是視聽作品的創(chuàng)作作者。攝影人員是直接形成畫面的人員，或者說影像的直接形成者，對呈現(xiàn)效果影響重大，因而也是視聽作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的主要貢獻(xiàn)者。而導(dǎo)演更是全程指揮電影、電視劇的拍攝制作，是連續(xù)圖像整體呈現(xiàn)效果最直接也是最主要的安排策劃人員。因而，將導(dǎo)演視為作者也與“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”的思路相吻合。

另一方面，以“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”把握視聽作品之創(chuàng)作能夠與視聽作品和錄像制品的界分要求相適應(yīng)。2020年修改后的《著作權(quán)法》中，視聽作品取代了“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，是作品分類中的主要類別，同時錄像制品得到了保留，意味著區(qū)分視聽作品與錄像制品依然是一個重要環(huán)節(jié)。我國《著作權(quán)法》只是要求作品是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。(34)《中華人民共和國著作權(quán)法著作權(quán)法》(2020)第三條規(guī)定：“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果?！边@里只提到了“具有獨(dú)創(chuàng)性”，對此有觀點(diǎn)指出：“是否構(gòu)成作品以有無獨(dú)創(chuàng)性為標(biāo)準(zhǔn)，不受行為人技藝水平高低的影響。”(35)馮曉青主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》(第三版)，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第67頁。因此，按照這樣的理解，只要有體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性便可構(gòu)成作品，并不要求在什么方面體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性。對于一個連續(xù)圖像組合的表達(dá)，如果它傳遞的內(nèi)容體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性，或者它形成的過程體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性，都能夠因此滿足作品要求。

在視聽作品與錄像制品的區(qū)分中，“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”可以避免其他方法導(dǎo)致的問題，比如“機(jī)械固定錄制法”(36)這一方法是在“北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵害著作權(quán)糾紛案”再審判決中北京市高級人民法院使用的方法。參見北京市高級人民法院(2020)京民再128號民事判決書。，這一方法可能會導(dǎo)致這樣一種情況出現(xiàn)，即特定連續(xù)圖像組合中的內(nèi)容上體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性，而畫面卻是機(jī)械或者固定錄制的，可能不被認(rèn)為是創(chuàng)作了視聽作品，此時若根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》中電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外均為錄像制品的要求(37)《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第五條第(三)項(xiàng)規(guī)定：“錄像制品，是指電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品?！敝档米⒁獾氖?，2020年《中華人民共和國著作權(quán)法》修改后，《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》需要一定時間跟進(jìn)，在其修改完成前，錄像制品依然被界定為電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品。，這種連續(xù)圖像組合就應(yīng)該被視為錄像制品。但是由于傳遞的內(nèi)容滿足作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，因而又能夠被視為作品，作品和制品兩種定性不能重疊和交叉，否則可能會產(chǎn)生權(quán)利的沖突。所以，如果視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性有專門要求，而作品的獨(dú)創(chuàng)性要求不一致，會出現(xiàn)一個讓現(xiàn)有概念界定與框架體系不相協(xié)調(diào)的情形。其實(shí)，促成作品與鄰接權(quán)客體之間分野的依然是獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。(38)參見王國柱：《鄰接權(quán)客體判斷標(biāo)準(zhǔn)論》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2018年第5期。鄰接權(quán)制度的產(chǎn)生雖然有偶然的一面，因?yàn)猷徑訖?quán)制度的產(chǎn)生源于信息傳播技術(shù)的發(fā)展而催生出來的新利益保護(hù)需求，但根本上還是一種制度的妥協(xié)，因?yàn)猷徑訖?quán)制度是歐洲大陸國家嚴(yán)守“作者權(quán)理論”所做的不得已選擇。(39)參見王超政：《著作鄰接權(quán)制度功能的歷史探源與現(xiàn)代構(gòu)造》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2020年第4期。因此區(qū)分視聽作品與錄像制品，還是需要回歸到獨(dú)創(chuàng)性上，而回歸獨(dú)創(chuàng)性，又更適合通過“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”來把握視聽作品的創(chuàng)作。

(二)“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”的思路適應(yīng)于新型視聽節(jié)目的裁判方向

從目前的情況來看，視聽節(jié)目著作權(quán)糾紛中，電影、電視劇作為傳統(tǒng)的影視類節(jié)目，在《著作權(quán)法》上的定性思路較為明確；而以體育賽事節(jié)目、短視頻以及游戲運(yùn)行畫面為代表的新型視聽節(jié)目的定性則依然處于不斷探索的階段，如果采用“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”的思路，這些新型視聽節(jié)目的定性將可能得到更為一致的評價。

首先，“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”的思路適應(yīng)于體育賽事節(jié)目定性的裁判方向。我國個別法院已經(jīng)明確肯定了體育賽事節(jié)目可以構(gòu)成電影類作品。(40)央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴暴風(fēng)集團(tuán)股份有限公司侵害著作權(quán)糾紛上訴(再審)案，北京市高級人民法院(2020)京民再127號民事判決書；以及北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵害著作權(quán)糾紛上訴(再審)案，北京市高級人民法院(2020)京民再128號民事判決書。相比于影視類節(jié)目，體育賽事節(jié)目的主要特點(diǎn)是，其內(nèi)容是現(xiàn)場進(jìn)行的體育賽事活動，而非事先安排策劃好的文藝表演，因而體育賽事節(jié)目主要通過畫面的拍攝、拼接來進(jìn)行個性化表達(dá)。因此，如果承認(rèn)體育賽事節(jié)目構(gòu)成作品，其實(shí)間接承認(rèn)在畫面上而非內(nèi)容上進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)依然可以構(gòu)成電影類作品的創(chuàng)作。事實(shí)上，這些思路與“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”的思路較為相似，均從整個連續(xù)圖像呈現(xiàn)效果的安排策劃來分析獨(dú)創(chuàng)性，這樣即使內(nèi)容上獨(dú)創(chuàng)性有限，但是依然可以通過結(jié)合畫面上的獨(dú)創(chuàng)性而使整個連續(xù)圖像組合構(gòu)成作品。在“NBA賽事案”中，二審法院認(rèn)為：“涉案體育賽事節(jié)目制作過程中，大量運(yùn)用了鏡頭技巧、蒙太奇手法和剪輯手法，在機(jī)位的拍攝角度、鏡頭的切換、拍攝場景與對象的選擇、拍攝畫面的選取、剪輯、編排以及畫外解說等方面均體現(xiàn)了攝像、編導(dǎo)等創(chuàng)作者的個性選擇和安排，故具有獨(dú)創(chuàng)性，不屬于機(jī)械錄制所形成的有伴音或無伴音的錄像制品，符合類電作品的獨(dú)創(chuàng)性要求?！?41)美商N(yùn)BA產(chǎn)物股份有限公司訴北京愛奇藝科技有限公司等侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛上訴案，北京市高級人民法院(2018)京民終562號民事判決書。相反，如果堅(jiān)持按“劇本、導(dǎo)演、后期”這樣的“攝制電影方法”來理解視聽作品的創(chuàng)作，則有可能得出與法院相反的結(jié)論——認(rèn)為體育賽事節(jié)目達(dá)不到作品的獨(dú)創(chuàng)性要求，畢竟這個過程中沒有劇本，可能也沒有導(dǎo)演，甚至因?yàn)槭侵辈ヒ矝]有什么后期加工。但是，即使是沒有“劇本、導(dǎo)演、后期”的體育賽事節(jié)目也依然可以因?yàn)楫嬅孢x取、表征和排序上的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)構(gòu)成作品，因?yàn)槔斫夂驼J(rèn)識視聽作品的創(chuàng)作應(yīng)當(dāng)圍繞連續(xù)圖像的呈現(xiàn)效果，而非其中的個別方面進(jìn)行。

其次，“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”的思路適應(yīng)于短視頻定性的裁判方向。短視頻是否構(gòu)成視聽作品也是近年來司法實(shí)踐中的一個熱點(diǎn)問題。相比于傳統(tǒng)的影視節(jié)目，短視頻的最大特點(diǎn)是時長較短，同時拍攝制作的復(fù)雜程度有限。對此，如果按照傳統(tǒng)影視節(jié)目的拍攝制作方法來理解視聽作品的創(chuàng)作，那么短視頻就可能無法滿足作品要求。但事實(shí)上，對短視頻之表達(dá)的理解不應(yīng)過于狹隘，在“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”的思路下認(rèn)定是否構(gòu)成視聽作品，應(yīng)當(dāng)關(guān)注整體連續(xù)圖像呈現(xiàn)效果的獨(dú)創(chuàng)性，即從多個方面來分析短視頻制作者的個性化選擇判斷。在“短視頻第一案”中，一審法院雖然認(rèn)為“在給定主題和素材的情形下，其創(chuàng)作空間受到一定的限制，體現(xiàn)出創(chuàng)作性難度較高”，但是強(qiáng)調(diào)涉案短視頻“構(gòu)成了一個有機(jī)統(tǒng)一的視聽整體”“其編排、選擇及呈現(xiàn)給觀眾的效果，與其他用戶的短視頻完全不同，體現(xiàn)了制作者的個性化表達(dá)”。(42)北京微播視界科技有限公司訴百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2018)京0491民初1號民事判決書。而在“愛奇藝訴字節(jié)跳動”一案中，涉案節(jié)目為脫口秀系列節(jié)目中的一期，二審法院認(rèn)為：“涉案節(jié)目有解說字幕、畫面插播、畫外音、鏡頭切換、特效及特寫，節(jié)目結(jié)尾處還有嘉賓向主持人提問及主持人回答，系通過鏡頭切換、畫面選擇拍攝、后期剪輯等過程完成，其連續(xù)的畫面反映了制作者獨(dú)特的視角和富有個性化的選擇與判斷，表達(dá)了與主題相關(guān)的思想內(nèi)容，其獨(dú)創(chuàng)性程度符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的要求，構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品?！?43)北京愛奇藝科技有限公司訴北京字節(jié)跳動科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛上訴案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)京73民終1910號民事判決書?？梢姡谏鲜鲞@兩個案例中，法官實(shí)際是從連續(xù)圖像的整體呈現(xiàn)效果來分析和判斷獨(dú)創(chuàng)性。

最后，“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”的思路適應(yīng)于游戲運(yùn)行畫面定性的裁判方向。在眾多新型視聽節(jié)目認(rèn)定為“電影作品和以類似攝制電影方式創(chuàng)作的作品”的裁判中，游戲運(yùn)行畫面可能是最為特殊也是最具爭議的一類。最主要的原因在于，游戲運(yùn)行畫面獨(dú)創(chuàng)性的體現(xiàn)側(cè)重于游戲中元素、場景、角色設(shè)計(jì)的獨(dú)創(chuàng)性，而非像影視類節(jié)目那樣，側(cè)重于內(nèi)容編排或者畫面銜接的獨(dú)創(chuàng)性。以這種方式進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)能否被視為一種視聽作品的創(chuàng)作有待明確。在“壯游訴碩星”一案中，二審法院認(rèn)為涉案游戲整體畫面在其等級設(shè)臵、地圖名稱以及地圖、場景圖的圖案造型設(shè)計(jì)、職業(yè)角色設(shè)臵及技能設(shè)計(jì)、武器、裝備的造型設(shè)計(jì)等方面均具有獨(dú)創(chuàng)性，且游戲畫面可以以有形形式復(fù)制，符合法律規(guī)定的作品的構(gòu)成要件，屬于著作權(quán)法意義上的作品。涉案游戲在運(yùn)行過程中呈現(xiàn)的亦是連續(xù)活動畫面，具有類電影作品的表現(xiàn)形式。因此，涉案游戲整體畫面構(gòu)成類電影作品。(44)上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技股份有限公司侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛上訴案，上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)滬73民終190號民事判決書。而在“網(wǎng)易訴華多”一案中，二審法院認(rèn)為，涉案游戲運(yùn)行時呈現(xiàn)在終端設(shè)備上的畫面屬于文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域的綜合表達(dá)，其表達(dá)融合了故事情節(jié)對話、人物角色形象、場景地圖設(shè)計(jì)、技能法術(shù)動畫、背景音樂音效等可感知的對象，勾勒出以《西游記》取經(jīng)故事為背景的“人、仙、魔”三界各門派爭斗、合作、發(fā)展的虛擬社會，體現(xiàn)了游戲開發(fā)者對于游戲故事體系、具體玩法規(guī)則及整體藝術(shù)風(fēng)格的綜合考慮，體現(xiàn)出游戲開發(fā)者富有個性的選擇與安排，具有較高的獨(dú)創(chuàng)性。(45)廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位及不正當(dāng)競爭糾紛上訴案，廣東省高級人民法院(2018)粵民終552號民事判決書。游戲運(yùn)行畫面的呈現(xiàn)效果由具體的游戲元素設(shè)計(jì)和游戲畫面銜接組合而成，因此理解和認(rèn)識游戲運(yùn)行畫面是否滿足獨(dú)創(chuàng)性要求，應(yīng)當(dāng)從整體的呈現(xiàn)效果加以把握。游戲中的元素設(shè)計(jì)，比如場景、人物、武器裝備等，是游戲運(yùn)行畫面整體呈現(xiàn)效果的核心組成部分，或者說，是游戲開發(fā)商最主要的展現(xiàn)游戲特色的方式手段。游戲用戶通過這些基礎(chǔ)性的元素，直觀感受到游戲運(yùn)行畫面所傳遞的信息內(nèi)容。因此，對于這些畫面中出現(xiàn)的元素本身進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性設(shè)計(jì)，也可屬于對游戲運(yùn)行畫面這一視聽作品的創(chuàng)作過程。而游戲畫面的銜接組合，體現(xiàn)了游戲開發(fā)商安排、策劃游戲運(yùn)行畫面呈現(xiàn)效果的基本思路。他們通過編程等手段，將預(yù)置的銜接方式以一定的效果展示出來，讓玩家或者觀眾感受到他們獨(dú)特的構(gòu)思理念。因此，游戲運(yùn)行畫面被認(rèn)定為視聽作品的裁判思路，其實(shí)是通過對游戲呈現(xiàn)效果的整體安排策劃加以把握后得出的，是一種應(yīng)用“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”的思路進(jìn)行分析的體現(xiàn)。因此，“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”的思路適應(yīng)于游戲運(yùn)行畫面定性的裁判方向。

結(jié) 語

視聽節(jié)目代表了今后文娛產(chǎn)業(yè)的一個新的發(fā)展方向，因而可能面臨更多的著作權(quán)糾紛。通過《著作權(quán)法》的基本框架，視聽作品的作者可以在與傳播者、使用者的關(guān)系中獲得一定的利益控制，從而形成良好的市場秩序，但前提是視聽節(jié)目達(dá)到視聽作品的基本要求，因此把握視聽作品的創(chuàng)作有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。作為一種連續(xù)圖像畫面的組合，視聽作品的表達(dá)可以具化為反映在連續(xù)圖像呈現(xiàn)效果上的安排策劃，而創(chuàng)作視聽作品則是對連續(xù)圖像呈現(xiàn)效果貢獻(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，這是一種“呈現(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”的分析法?！俺尸F(xiàn)效果獨(dú)創(chuàng)性”的應(yīng)用不僅能夠適應(yīng)于有關(guān)視聽作品的現(xiàn)有規(guī)定，而且也適應(yīng)于新型視聽節(jié)目的裁判方向。總體來看，這一理解視聽作品之創(chuàng)作的思路讓視聽作品既能保持傳統(tǒng)的特點(diǎn)又能適應(yīng)新情況、新問題，為合理確定視聽作品的保護(hù)范圍提供了一定的參考價值。