單 鋒 姚 杏

內(nèi)容提要 認(rèn)罪認(rèn)罰從寬并不僅僅是程序制度，其實體內(nèi)涵也有待厘清。認(rèn)罪并不必然構(gòu)成自首或坦白，有自首或坦白情節(jié)也不一定成立認(rèn)罪。“自愿如實供述自己的罪行”與“承認(rèn)指控的犯罪事實”之間是并立關(guān)系?！罢J(rèn)事”只能構(gòu)成坦白，承認(rèn)指控的罪名才能成立認(rèn)罪。犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪是認(rèn)罰成立的前提條件，這就意味著認(rèn)罰既要求愿意接受刑罰處罰，也要求積極履行賠禮道歉、退贓退賠、賠償損失等義務(wù)。認(rèn)罪認(rèn)罰真正成為獨立的法定多功能從寬情節(jié)，并不一定取決于在刑事實體法還是程序法中規(guī)定該制度，關(guān)鍵在于認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)的類型化。應(yīng)當(dāng)將認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)劃分為自首型、坦白型與其他型，分別確定具體如何進行從寬處罰。對于不成立自首或坦白的其他型認(rèn)罪認(rèn)罰，可以從輕處罰。

現(xiàn)行的2018年《刑事訴訟法》正式確立了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，其第15條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理?！毕鄳?yīng)地，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度也成為近年來刑事訴訟法學(xué)界討論的熱門話題。然而，刑事訴訟法和刑法理論界、司法實務(wù)部門對認(rèn)罪、認(rèn)罰、從寬的內(nèi)涵的理解各有側(cè)重，不夠全面。在筆者看來，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度不僅是程序問題，其實體內(nèi)涵也有待厘清。本文擬結(jié)合典型案例，從刑事實體法角度界定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的內(nèi)涵，以全面、準(zhǔn)確理解其制度要義。

認(rèn)罪與自首、坦白存在交叉關(guān)系

2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)第6條和2021年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)第347條都指出：“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的‘認(rèn)罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議。”理解認(rèn)罪的內(nèi)涵，關(guān)鍵在于辨析其與坦白、自首之間究竟是等同關(guān)系、包含關(guān)系、被包含關(guān)系，還是交叉關(guān)系。

(一)認(rèn)罪并不必然構(gòu)成自首或坦白

大體上可以認(rèn)為，“如實供述自己的罪行”，是認(rèn)罪與刑法中坦白、自首的共同之處。“如實供述自己的罪行”，可以參照自首的相關(guān)司法解釋對“如實供述”的規(guī)定予以把握。①因此，有觀點認(rèn)為：“認(rèn)罪與坦白可以作相同解釋。”②然而，參照并不意味著二者完全相同。2010年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》規(guī)定：“犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關(guān)掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應(yīng)認(rèn)定為如實供述自己的罪行。”可見，自首、坦白的主體是犯罪嫌疑人，原則上要求其在偵查階段自動投案或被動歸案時如實供述，最遲也要在審查起訴階段主要犯罪事實被司法機關(guān)掌握之前主動交代。認(rèn)罪的主體則是犯罪嫌疑人或被告人，《意見》第5條規(guī)定：“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過程，適用于偵查、起訴、審判各個階段?！辈粌H如此，《意見》第9條還明確了存在“被動認(rèn)罪”，即“在確鑿罪證面前才認(rèn)罪”的情形，③這也是認(rèn)罪相對于坦白、自首而言的寬松之處。

案例1：周元軍因婚姻家庭糾紛，故意持刀刺殺其妻周會珍，致其重傷，并致其岳母劉秀妮死亡。周元軍畏罪潛逃后觸電自殺，被人發(fā)現(xiàn)后報警并送醫(yī)院搶救。民警趕到醫(yī)院后，確認(rèn)該觸電自殺男子系周元軍，遂安排便衣守候在病房內(nèi)對其實施控制。周元軍被救醒后即告知在場人員自己的身份及殺害妻子和岳母的情況。④

對于案例1，有學(xué)者指出：“周元軍向他人交代自己的犯罪事實時，并不知悉對方是公安司法人員，因此無法推定其在知悉對方真實身份后是否仍具有交代實情、主動投案的意愿，也就無法確定其認(rèn)罪是否具有‘理解’要件，因而不具備認(rèn)罪的自愿性?！雹菰诠P者看來，這種主張實際上是將自首與認(rèn)罪混為一談。誠然，周元軍醒來時已被公安機關(guān)控制，因而不屬于自動投案、不成立自首；在不知悉對方是公安司法人員的情況下，其講述犯罪事實的行為也并非“供述”自己的罪行。但是，在知道對方是公安司法人員之后，即使公安機關(guān)已掌握其犯罪事實，只要周元軍不否認(rèn)先前所陳述的犯罪事實，就應(yīng)當(dāng)屬于“自愿如實供述自己的罪行”。因此，筆者贊同最高人民法院的觀點：“周元軍的行為雖不構(gòu)成自首，但其能如實供述自己的罪行，有認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)?！蓖?，即便是在被盤問、被嚴(yán)重懷疑的情況下供述犯罪事實的，⑥雖不成立自首，但也屬于認(rèn)罪的范疇。

案例2：被告人喻春、喻威父子與被害人桑山在棋牌室發(fā)生矛盾后，喻威打電話糾集被告人余自兵趕到現(xiàn)場。三被告人持刀砍擊桑山，致桑山身受多處創(chuàng)傷，因失血過多而死亡。當(dāng)天晚上，喻春被公安人員抓獲。第二天，喻威向公安機關(guān)投案，供述了其父子與被害人桑山斗毆的事實，但是沒有供述其糾集余自兵參與斗毆，且將造成被害人桑山死亡的砍擊行為推卸給余自兵。直到第三天，余自兵向公安機關(guān)投案，交代了其受喻威糾集參與斗毆的犯罪事實之后，喻威才供述了自己糾集余自兵的行為。⑦

在案例2中，毫無疑問，余自兵具有自首情節(jié)，同時其行為也屬于認(rèn)罪。存在爭議的是，喻威自動投案后是否如實供述了自己的罪行？筆者認(rèn)為，喻威既未在到案后立即交代自己糾集余自兵參與斗毆，也沒有在司法機關(guān)掌握其主要犯罪事實之前主動交代；在同案犯余自兵已做相關(guān)供述之后，喻威才被迫做出如實供述。如實供述的時間節(jié)點決定了喻威不成立自首，但仍然屬于認(rèn)罪。

可見，認(rèn)罪既不等同于自首、坦白，也不是自首、坦白的屬概念。

(二)有自首或坦白情節(jié)也不一定成立認(rèn)罪

既然認(rèn)罪并不必然構(gòu)成自首或坦白，那么，坦白、自首是否必然屬于認(rèn)罪？換言之，“自愿如實供述自己的罪行”與“承認(rèn)指控的犯罪事實”，究竟是選言命題、聯(lián)言命題還是同義反復(fù)？

選言命題論者主張“《刑事訴訟法》第15條對被追訴人的‘認(rèn)罪’規(guī)定了‘犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行’以及‘承認(rèn)指控的犯罪事實’這兩種情形，前者包括自首、坦白，后者則是指被追訴人并非主動認(rèn)罪，而是在證據(jù)面前或者經(jīng)辦案人員教育之后(雖然出于自愿，但相對消極地)‘承認(rèn)指控的犯罪事實’”。⑧該觀點雖然肯定了存在被動認(rèn)罪的情形，但將“供述”與“承認(rèn)”理解為“或者”關(guān)系，恐怕不符合文理。

同義反復(fù)論者主張：“‘認(rèn)罪’應(yīng)當(dāng)理解為如實供述自己的犯罪事實”。⑨也就是說，“承認(rèn)指控的犯罪事實”只是無意義的贅言。然而，將《刑事訴訟法》中的明文規(guī)定視為贅言，不是解釋論的應(yīng)有立場。

筆者主張聯(lián)言命題論，即“供述”與“承認(rèn)”之間是“并且”關(guān)系。從文理上說，認(rèn)罪與認(rèn)罰顯然是“并且”而非“或者”關(guān)系，因此認(rèn)罪的兩大要素之間也應(yīng)當(dāng)是“并且”關(guān)系。從供述罪行到承認(rèn)犯罪，再到接受處罰，是層層遞進的。承認(rèn)犯罪也并非供述罪行的同義反復(fù)?！叭艟懿唤邮芩痉C關(guān)認(rèn)定的罪名，則不能認(rèn)定為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬中的‘認(rèn)罪’。當(dāng)然，對此種情形的‘認(rèn)罪’依法按照坦白給予從寬處理?！雹饪梢姡罢J(rèn)事”只能構(gòu)成坦白，承認(rèn)指控的罪名才能成立認(rèn)罪?？少Y印證的是，在實務(wù)中，《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》中要求犯罪嫌疑人認(rèn)可的內(nèi)容除罪行之外，也包括構(gòu)成何罪。不過，正如“自愿如實供述自己的罪行”可以表現(xiàn)為消極形式一樣，“承認(rèn)指控的犯罪事實”不必甚至也不大可能是主動的。故《意見》第6條規(guī)定：“雖然對行為性質(zhì)提出辯解但表示接受司法機關(guān)認(rèn)定意見的，不影響‘認(rèn)罪’的認(rèn)定?！?/p>

案例3：被告人姜方平持菜刀與持鐵棍的鄭水良對打，砍中鄭水良左手腕關(guān)節(jié)致其輕傷。姜方平也被隨后趕至的鄭水良之女鄭華仙砍傷。姜方平在醫(yī)院治療期間，委托其姐姜素芳代其向公安機關(guān)投案。歸案后，姜方平如實供述了自己的罪行。但在一審、二審?fù)徶?，姜方平辯稱其是在受到被害人鄭水良、鄭華仙一家圍攻毆打時才拔刀還擊砍傷鄭水良，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

在案例3中，被告人姜方平自動投案后，一直沒有否認(rèn)自己用菜刀砍傷鄭水良的事實。在庭審時，其雖對故意傷害他人的原因有不同供述，但其對實施傷害的時間、地點、手段、后果等犯罪構(gòu)成要件的事實仍予供認(rèn)。最高人民法院2004年《關(guān)于被告人對行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問題的批復(fù)》指出：“被告人對行為性質(zhì)的辯解不影響自首的成立?！苯狡睫q解自己的行為性質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)，不能認(rèn)定為翻供。換言之，姜方平自動投案且如實供述了自己的罪行，具有自首情節(jié)。但是，由于姜方平不承認(rèn)指控的犯罪事實，認(rèn)為自己無罪并拒不接受司法機關(guān)的認(rèn)定意見，因而不屬于認(rèn)罪。同理，在公安機關(guān)采取強制措施前已如實交代自己犯罪的基本事實，卻辯解自己不明知、不構(gòu)成犯罪的，仍然屬于自首，但不能成立認(rèn)罪。

案例4：被告人段紅安飲酒后駕駛越野車，當(dāng)交警周某走到車輛駕駛位前要求其靠邊停車接受檢查時，段紅安突然駕車加速前行，導(dǎo)致周某右手手臂軟組織挫傷并于事后逃逸。當(dāng)日，段紅安通過撥打“110”主動向當(dāng)?shù)毓簿滞栋?，到案后如實供述了自己的犯罪事實。一審法院判決被告人段紅安犯妨害公務(wù)罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年。宣判后，被告人段紅安認(rèn)為自己無罪，以原判事實不清、證據(jù)不足為由提起上訴。二審法院發(fā)回重審后，被告人段紅安在法庭辯論及最后陳述階段均提出自己不構(gòu)成妨害公務(wù)罪。法院判決被告人段紅安犯妨害公務(wù)罪，判處有期徒刑八個月。該判決已發(fā)生法律效力。

在案例4中，被告人段紅安犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，成立自首?！氨蛔吩V人即使有自首情節(jié)，后期也可能選擇不認(rèn)罪認(rèn)罰，原因可能是不認(rèn)可追訴機關(guān)提出的指控事實或者追訴機關(guān)提出的‘從寬’不盡其意等?！北景刚侨绱?。被告人段紅安歸案后認(rèn)罪認(rèn)罰，原本被宣告緩刑，然而宣判后其提起上訴，雖是在依法行使其享有的辯護權(quán)與上訴權(quán)，但已屬于否認(rèn)了指控的犯罪事實與罪名，認(rèn)罪不再成立。因此，最后段紅安不能享有認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰的優(yōu)惠待遇，被判處了實刑。

可見，認(rèn)罪不是自首、坦白的種概念，認(rèn)罪與自首、坦白之間存在交叉關(guān)系。

積極退贓退賠方可成立認(rèn)罰

《意見》第7條第1款規(guī)定：“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的‘認(rèn)罰’，是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰?！薄啊J(rèn)罰’，在偵查階段表現(xiàn)為表示愿意接受處罰；在審查起訴階段表現(xiàn)為接受人民檢察院擬作出的起訴或不起訴決定，認(rèn)可人民檢察院的量刑建議，簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書；在審判階段表現(xiàn)為當(dāng)庭確認(rèn)自愿簽署具結(jié)書，愿意接受刑罰處罰?！惫P者認(rèn)為，所謂認(rèn)可量刑建議，同樣應(yīng)當(dāng)包括消極認(rèn)可，即允許被告人提出異議?！缎淌略V訟法》第201條第2款規(guī)定，被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。《意見》第41條將之限縮解釋為“有異議且有理有據(jù)的”，《解釋》第353條則并未做此限定。但是，即使被告人對量刑建議的異議并非有理有據(jù)，也只是意味著人民檢察院不必調(diào)整量刑建議，而不能據(jù)此徑行認(rèn)定被告人反悔、不再認(rèn)罰。只要被告人表示接受人民法院判決的，就仍然應(yīng)當(dāng)屬于認(rèn)罰。

有學(xué)者認(rèn)為，“‘認(rèn)罰’僅指行為人認(rèn)可刑罰處罰內(nèi)容”。相反觀點則認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰中的“接受處罰”并非狹義的概念，除了包括有關(guān)行政機關(guān)、司法機關(guān)的處罰之外，還包括退贓、退賠等。2019年江蘇省高級人民法院《關(guān)于辦理認(rèn)罪認(rèn)罰刑事案件的指導(dǎo)意見》第5條也指出，認(rèn)罰在審判階段表現(xiàn)為確認(rèn)自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，積極彌補犯罪所造成的損失，接受刑罰處罰。對此，《意見》的態(tài)度比較模糊。如前所述，其明確將審判階段的認(rèn)罰解釋為愿意接受刑罰處罰，而無論是《刑法》第36條規(guī)定的賠償經(jīng)濟損失，還是《刑法》第37條規(guī)定的賠禮道歉、賠償損失，抑或是《刑法》第64條規(guī)定的退贓退賠，皆非刑罰。《意見》第18條也指出：“犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，但沒有退贓退賠、賠償損失，未能與被害方達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的，從寬時應(yīng)當(dāng)予以酌減?！边@似乎意味著，退贓退賠、賠償損失不是認(rèn)罰的必要條件，只是影響從寬的因素。但是，《意見》第7條第2款規(guī)定：“‘認(rèn)罰’考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。犯罪嫌疑人、被告人雖然表示‘認(rèn)罰’，卻暗中串供、干擾證人作證、毀滅、偽造證據(jù)或者隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，有賠償能力而不賠償損失，則不能適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度?！睋Q言之，有賠償能力而不賠償損失的情形不是真的認(rèn)罰。《意見》第51條指出，犯罪嫌疑人不積極履行賠禮道歉、退贓退賠、賠償損失等義務(wù)的，屬于排除認(rèn)罪認(rèn)罰的因素。

案例5：一、二審法院作出民事判決，判令被告人于國民向天正陽公司返還公司營業(yè)執(zhí)照正副本、稅務(wù)登記證正副本、組織機構(gòu)代碼證正副本、公章、財務(wù)章、法定代表人人名章、合同專用章、企業(yè)會計賬簿。于國民在有執(zhí)行能力的情況下拒不執(zhí)行判決，被公安機關(guān)抓獲。于國民到案后委托他人返還了小部分執(zhí)行標(biāo)的，但拒不返還涉案天正陽公司營業(yè)執(zhí)照正本、稅務(wù)登記證正本、組織機構(gòu)代碼證正副本、財務(wù)章、合同專用章、企業(yè)會計賬簿。一、二審法院認(rèn)為，被告人于國民拒不返還大部分執(zhí)行標(biāo)的，沒有真誠悔過，無法認(rèn)定其具有“認(rèn)罪認(rèn)罰”的從寬情節(jié)，判決于國民犯拒不執(zhí)行判決罪，判處有期徒刑一年四個月。

在案例5中，于國民在審查起訴階段簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，公訴機關(guān)也是按認(rèn)罪認(rèn)罰案件提起公訴的。但法院認(rèn)為：“在認(rèn)罰方面，從于國民被指控的罪名來看，其負(fù)有履行法院生效判決的義務(wù)，在其有能力履行的情況下，其仍不將待執(zhí)行標(biāo)的交還給被害公司，致使被害公司經(jīng)營活動仍無法正常運轉(zhuǎn)，其犯罪行為所造成的不法狀態(tài)一直存在，被破壞的社會關(guān)系一直未得到恢復(fù)，故難以認(rèn)定于國民具有真誠悔罪和愿意接受處罰的表現(xiàn)?！币簿褪钦f，被告人于國民雖然認(rèn)可人民檢察院的量刑建議、愿意接受刑罰處罰，但不積極履行退贓義務(wù)，實質(zhì)上并不符合認(rèn)罰的條件。

案例6：江蘇省泰州市姜堰區(qū)人民檢察院指控被告人王建犯受賄罪，認(rèn)為其自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，建議判處有期徒刑三年六個月至四年六個月，并處罰金三十八萬至四十八萬元。而姜堰區(qū)人民法院在審理過程中查明，王建受賄448000元，犯罪既遂，且在案發(fā)前對外享有債權(quán)，但歸案后其銀行卡賬戶余額三十余萬元并未用于退贓、繳納財產(chǎn)刑，直至一審宣判前均無退贓表現(xiàn)，其親屬亦未代其積極退贓，故未認(rèn)定其具有認(rèn)罰情節(jié)，而是采納“被告人王建歸案后如實供述犯罪事實，自愿認(rèn)罪，建議法庭從輕處罰”的辯護意見，判決被告人王建犯受賄罪，判處有期徒刑四年，并處罰金三十八萬元。該判決已發(fā)生法律效力。

在案例6中，王建對起訴書指控的犯罪事實和罪名均無異議，認(rèn)可量刑建議，簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。但法院認(rèn)為，僅僅愿意接受刑罰處罰內(nèi)容還不夠，在有能力退贓退賠的情況下，被告人王建拒不退出受賄贓款，其家屬還有隱匿轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人認(rèn)罰。

從案例5和案例6可以看出，檢察院和法院對于認(rèn)罰的內(nèi)涵是存在分歧的。檢察機關(guān)傾向于狹義認(rèn)罰說，在《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》中只要求犯罪嫌疑人認(rèn)可量刑建議，未涉及退贓退賠等事項。此外，檢察機關(guān)內(nèi)部對認(rèn)罪認(rèn)罰適用率有考核要求，可能也是其降低認(rèn)罰門檻的潛在動因。而法院的判決除了要明確對被告人判處的刑罰外，沒收違法所得、返還被害人合法財產(chǎn)也是必須處理的問題，故法院采取了廣義認(rèn)罰說。但耐人尋味的是，在案例6中，法院雖然不認(rèn)同檢察機關(guān)量刑建議書中認(rèn)定的認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)，卻仍以認(rèn)罪為由實際上采納了檢察機關(guān)的量刑建議。其中，主刑判處了量刑建議幅度的中間刑，罰金刑甚至只按照量刑建議的最低數(shù)額判處?？梢?，法院僅肯定認(rèn)罪而否定認(rèn)罰情節(jié)的立場，并沒有落實到具體的從寬量刑結(jié)果上，有自相矛盾之嫌。

筆者贊同廣義認(rèn)罰說。其一，如前所述，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪是認(rèn)罰的前提條件。這就決定了，即使犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)可刑罰處罰內(nèi)容，但拒不賠禮道歉、在有能力的情況下卻拒不退贓和賠償損失，就足以說明其沒有真誠悔罪，不符合認(rèn)罰的核心條件。當(dāng)然，如果犯罪嫌疑人、被告人愿意接受刑罰處罰、賠禮道歉，但確無能力退贓退賠、賠償損失的，則不能否定其真誠悔罪，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有認(rèn)罰情節(jié)，可以從寬處罰，只是相對于退贓退賠、賠償損失者而言，其從寬幅度應(yīng)當(dāng)予以酌減。其二，認(rèn)罪認(rèn)罰之所以從寬處罰，實質(zhì)根據(jù)在于行為人的人身危險性降低、以刑罰預(yù)防其再犯罪的必要性減少。但預(yù)防刑的判斷是面向未來的，比較困難。積極退贓退賠是能夠落到實處的認(rèn)罰，可以成為判斷預(yù)防刑的可靠基礎(chǔ)。其三，對《意見》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進行體系化的解釋。《意見》雖然規(guī)定，認(rèn)罰在審判階段表現(xiàn)為愿意接受刑罰處罰，但這一規(guī)定不應(yīng)被理解為接受刑罰處罰是認(rèn)罰的充要條件，而只是意味著接受刑罰處罰是認(rèn)罰的主要內(nèi)容。因為，《意見》的其他條款對認(rèn)罰賦予了更豐富的內(nèi)涵。其四，廣義認(rèn)罰說與刑法中若干條款的實質(zhì)精神相契合。例如，根據(jù)《刑法》第201條第4款的規(guī)定，對實施逃稅行為者不予追究刑事責(zé)任的條件除了接受稅務(wù)機關(guān)的行政處罰之外，還要“退贓退賠”即補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金。又如，《刑法》第383條第3款規(guī)定，犯貪污罪或受賄罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生的，可以從寬處罰。此外，《刑法》第276條第3款針對拒不支付勞動報酬罪，《刑法修正案(十一)》新增的第176條第3款針對非法吸收公眾存款罪、第272條第3款針對挪用資金罪，也將退贓退賠情節(jié)法定化。這些規(guī)定都表明，只有積極退贓退賠、真誠悔罪，才能成立認(rèn)罰，享受從寬處罰的優(yōu)惠待遇。

如何從寬的關(guān)鍵在于應(yīng)明確認(rèn)罪認(rèn)罰量刑情節(jié)的類型化

由于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度目前僅僅規(guī)定在《刑事訴訟法》中，而在《刑法》中則付之闕如，故對于其是否屬于法定量刑情節(jié)，存在爭論；由于認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白存在交叉，故對于其是否屬于獨立量刑情節(jié)，存在分歧。而《刑事訴訟法》第15條只是籠統(tǒng)地規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰“可以依法從寬處理”，但并未對實體從寬處罰作出具體界定，故對于其是否屬于單功能的從輕處罰情節(jié)，認(rèn)知也不統(tǒng)一。

周光權(quán)教授認(rèn)為，《刑事訴訟法》所規(guī)定的認(rèn)罪認(rèn)罰無法成為獨立的法定從寬處罰情節(jié)，定罪量刑的情節(jié)必須法定化即刑法典化，僅根據(jù)刑訴法上的“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”不能直接決定對被告人最終可以從寬到何種程度。反對觀點則認(rèn)為：“那種認(rèn)為認(rèn)罪認(rèn)罰只是酌定情節(jié)，或者法定從寬情節(jié)只能由刑法來規(guī)定的觀點是錯誤的，是狹隘的?！?/p>

誠然，按照刑事一體化的理念，不應(yīng)絕對排斥刑事程序法中規(guī)定實體性的量刑情節(jié)?！缎淌略V訟法》第173條第2款規(guī)定，犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人對從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的意見，并記錄在案。這似乎表明，依法從寬處罰是指依照《刑事訴訟法》本身而不依賴于刑事實體法、不僅僅包括從輕而是具有多功能的從寬處罰。

然而，從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的起源來看，2016年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的決定》以及2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的辦法》(以下簡稱《辦法》)第1條也都規(guī)定了對認(rèn)罪認(rèn)罰的案件“可以依法從寬處理”。由于當(dāng)時《刑事訴訟法》中尚未規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，故這里的“依法”只能理解為依照刑法。實際上，《辦法》第22條明確指出：“對不具有法定減輕處罰情節(jié)的認(rèn)罪認(rèn)罰案件，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)從輕判處刑罰，犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以依法免予刑事處罰，確實需要在法定刑以下判處刑罰的，應(yīng)當(dāng)層報最高人民法院核準(zhǔn)?！憋@然，此處的“法定”減輕處罰情節(jié)是指刑法規(guī)定的情節(jié)。

那么，在2018年《刑事訴訟法》規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度之后，情況是否發(fā)生了變化呢？《意見》第8條規(guī)定，辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，對于減輕、免除處罰，應(yīng)當(dāng)于法有據(jù)；不具備減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定幅度以內(nèi)提出從輕處罰的量刑建議和量刑；對其中犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以依法作出不起訴決定或者判決免予刑事處罰。也就是說，認(rèn)罪認(rèn)罰并非獨立的減輕處罰情節(jié)，更不是獨立的免除處罰情節(jié)。所謂“于法有據(jù)”“依法”不訴或免刑，都是指刑法而言的?！兑庖姟返?條第2款規(guī)定：“對犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情節(jié)，同時認(rèn)罪認(rèn)罰的，應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度內(nèi)給予相對更大的從寬幅度。”《解釋》第355條則指出，對認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院一般應(yīng)當(dāng)對被告人從輕處罰；具有法定減輕處罰情節(jié)的，可以減輕處罰。這些都表明，《刑事訴訟法》規(guī)定的認(rèn)罪認(rèn)罰只是獨立的從輕處罰情節(jié)；只有在認(rèn)罪認(rèn)罰者同時具有自首或坦白情節(jié)時，才存在依照《刑法》第67條關(guān)于自首或坦白的規(guī)定給予減輕、免除處罰的可能性。

實際上，認(rèn)罪認(rèn)罰是法定情節(jié)還是酌定情節(jié)，或許不是一個重要問題。即使認(rèn)為其屬于法定情節(jié)，也必須明確認(rèn)罪認(rèn)罰僅僅具有從輕處罰的獨立功能?！瓣P(guān)于從寬是否跨檔減刑或者免刑的問題，在實體法沒有明確規(guī)定的情況下，減輕、免除處罰必須于法有據(jù)”。在此前提下，爭論其是法定還是酌定從輕情節(jié)，或者稱其為相對獨立的準(zhǔn)法定從輕情節(jié)，意義不大。

樊崇義教授指出：“關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰的獨立量刑情節(jié)之屬性，最終需要通過修改刑法的方式予以明確?！惫P者則認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰真正成為獨立的法定多功能從寬情節(jié)，并不一定取決于在刑事實體法還是程序法中規(guī)定該制度，關(guān)鍵在于認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)的類型化。應(yīng)當(dāng)將該情節(jié)劃分為自首型、坦白型與其他型認(rèn)罪認(rèn)罰，針對不同類型具體規(guī)定是從輕還是減輕、免除處罰。

有學(xué)者主張將認(rèn)罪認(rèn)罰分為自首型、坦白型與功利型認(rèn)罪認(rèn)罰。對此，筆者存有異議。首先，這種分類似乎意味著，自首、坦白都是非功利型的，但事實上，主張這種分類的學(xué)者也承認(rèn)存在功利型的坦白、自首，其真實用意是將認(rèn)罪認(rèn)罰分為非功利自首型、非功利坦白型與功利型(自首、坦白或其他)。這種分類實際上運用了是否自首、坦白與是否功利這兩個標(biāo)準(zhǔn)，存在標(biāo)準(zhǔn)不一、分類混亂的問題。其次，這種觀點認(rèn)為認(rèn)罪認(rèn)罰不必出于真誠悔罪，基于獲得從寬處罰的動機選擇認(rèn)罪認(rèn)罰即為功利型認(rèn)罪認(rèn)罰。其實，基于獲得從寬處罰的動機與真誠悔罪并不矛盾，也難以區(qū)分。不管出于什么動機，只要認(rèn)罪并接受刑罰處罰，積極履行賠禮道歉、退贓退賠、賠償損失等義務(wù)，就屬于真誠悔罪。該觀點將功利型認(rèn)罪認(rèn)罰分為四種情形，其中第一種是出示證據(jù)后的認(rèn)罪認(rèn)罰，第四種是審判階段才選擇認(rèn)罪認(rèn)罰。在筆者看來，這兩種情形固然是基于獲得從寬處罰的動機，但也是真誠悔罪，將其歸入自首、坦白之外其他型的認(rèn)罪認(rèn)罰即可。另外兩種功利型認(rèn)罪認(rèn)罰的情形，要么不屬于認(rèn)罰，要么應(yīng)當(dāng)歸入自首型或坦白型認(rèn)罪認(rèn)罰。第二種所謂功利型認(rèn)罪認(rèn)罰，是雖有修復(fù)社會關(guān)系的表現(xiàn)，但存在暗中轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、有能力卻不足額退贓退賠、賠償損失的情形，也就是有足額履行能力卻只部分履行義務(wù)。筆者認(rèn)為，正如接受刑罰處罰的全部內(nèi)容才屬于認(rèn)罰一樣，在有能力的前提下也只有全部足額退贓退賠、賠償損失才算認(rèn)罰。第三種所謂功利型認(rèn)罪認(rèn)罰，即多次翻供的情形，只要在一審判決前能夠如實供述的，就仍然成立自首或坦白，不應(yīng)當(dāng)將其納入所謂功利型認(rèn)罪認(rèn)罰的范圍。

因此，筆者主張，應(yīng)當(dāng)將認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)劃分為自首型、坦白型與其他型，分別確定具體如何進行從寬處罰。第一，單純自首可以從輕或者減輕處罰，相應(yīng)地，自首型認(rèn)罪認(rèn)罰可以從輕、減輕或者免除處罰；對于犯罪較輕的自首可以免除處罰，犯罪較輕的自首型認(rèn)罪認(rèn)罰應(yīng)當(dāng)免除處罰。第二，單純坦白可以從輕處罰，相應(yīng)地，坦白型認(rèn)罪認(rèn)罰可以從輕或者減輕處罰；對于避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的坦白可以減輕處罰，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的坦白型認(rèn)罪認(rèn)罰可以減輕或者免除處罰。第三，對于不成立自首或坦白的其他型認(rèn)罪認(rèn)罰，可以從輕處罰。

周光權(quán)教授認(rèn)為，對于其他型認(rèn)罪認(rèn)罰，也要規(guī)定“可以從輕或者減輕處罰”。其理由在于，詐騙50萬元以上就應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，那么對于沒有自首或坦白情節(jié)、詐騙了60萬元的被告人，如果不規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰可以減輕處罰的話，被告人無論退贓與否都會被判處10年以上有期徒刑；對于這樣的數(shù)額犯而言，就無法達(dá)到激勵被告人退贓退賠的效果。筆者不贊同這種觀點。一方面，該方案將導(dǎo)致其他型認(rèn)罪認(rèn)罰與坦白型認(rèn)罪認(rèn)罰的從寬效果完全一致，相當(dāng)于有沒有坦白都一樣，顯然不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。當(dāng)然，由于該方案的主張者認(rèn)為坦白型認(rèn)罪認(rèn)罰可以減輕或免除處罰，從而比其他型認(rèn)罪認(rèn)罰更加從寬，但又陷入了坦白型與自首型認(rèn)罪認(rèn)罰都是“可以減輕或免除處罰”的矛盾之中。另一方面，對比《刑法》第383條第3款的規(guī)定，數(shù)額巨大、特別巨大或者有其他嚴(yán)重、特別嚴(yán)重情節(jié)的貪污或受賄罪，有坦白型認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)的，也只可以從輕處罰。那么，貪污300萬元，不管有無“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”，也都應(yīng)當(dāng)判處10年(以上)有期徒刑。不能因為存在這類剛過數(shù)額犯起刑點的情況，就將單功能的從輕處罰情節(jié)都增加減輕處罰的規(guī)定。如確有減輕處罰的必要，可考慮適用《刑法》第63條第2款。

①⑩參見陳國慶《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度若干爭議問題解析》，《法制日報》2020年4月29日。

②韓旭：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度研究》，中國政法大學(xué)出版社，2020年，第15頁。

③苗生明、周穎：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的基本問題——〈關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見〉的理解和適用》，《中國刑事法雜志》2019年第6期。

④參見《周元軍故意殺人案》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2011年第3集(總第80集)，法律出版社，2011年，第42—51頁。

⑤孔令勇：《教義分析與案例解說：讀解刑事訴訟中的“認(rèn)罪”、“認(rèn)罰”與“從寬”》，《法制與社會發(fā)展》2018年第1期。

⑥參見《張某等搶劫、盜竊案》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2011年第3集(總第80集)，法律出版社，2011年，第52—61頁。

⑦參見《喻春等故意殺人案》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2013年第6集(總第95集)，法律出版社，2014年，第78—85頁。