宋興輝

刑事追訴活動一般情況下是從立案偵查開始到提起公訴，最后以法院判決作為終點(diǎn)，體現(xiàn)出一個動態(tài)的過程。在這個追訴過程中，特別是在法庭審判階段因?qū)剐缘脑鰪?qiáng)，案件的證據(jù)或者事實(shí)可能會發(fā)生很大的變化，打亂原先的訴訟進(jìn)程，可能會出現(xiàn)指控的罪名部分或者全部不成立，或者發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)等?；跈z察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職責(zé)、客觀公正的義務(wù)要求，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）在第458條和459條規(guī)定了人民檢察院在判決宣告前因特殊情形出現(xiàn)可以采用變更起訴、追加、補(bǔ)充起訴，甚至撤回起訴。因前述規(guī)定中的“起訴”一詞的具體內(nèi)涵是什么，沒有細(xì)化，導(dǎo)致在實(shí)踐中如何準(zhǔn)確區(qū)分和適用存在困惑，有必要進(jìn)行深入探討。

一、案例及問題的提出

犯罪嫌疑人張某、李某因共同受賄被立案偵查，偵查終結(jié)后并以受賄罪移送審查起訴。在審查起訴期間，發(fā)現(xiàn)張某除受賄罪外還涉嫌濫用職權(quán)罪，最后檢察機(jī)關(guān)以受賄罪和濫用職權(quán)罪向人民法院提起公訴。在審判階段，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)案件存在兩個問題：第一，張某濫用職權(quán)罪屬于情節(jié)輕微，可不以犯罪論處，可以取消對該罪名的指控；第二，起訴指控某一筆共同受賄的犯罪事實(shí)不成立，應(yīng)該分別認(rèn)定為單獨(dú)受賄，各自應(yīng)對自己收受的金額負(fù)責(zé)。

上述案例，雖然《高檢規(guī)則》第458條對變更起訴適用進(jìn)行了規(guī)定，“在人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的真實(shí)身份或者犯罪事實(shí)與起訴書中敘述的身份或者指控的犯罪事實(shí)不符的，或者事實(shí)、證據(jù)沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴”。第459條對撤回起訴適用進(jìn)行了規(guī)定，“在人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)具有下列情形之一的，可以撤回起訴：（1）不存在犯罪事實(shí)的；（2）犯罪事實(shí)并非被告人所為的；（3）情節(jié)顯著輕微、危害不打，不認(rèn)為是犯罪的；（4）證據(jù)不足或證據(jù)變化，不符合起訴條件的；（5）被告人未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，不負(fù)刑事責(zé)任的；（6）法律、司法解釋發(fā)生變化導(dǎo)致不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的；（7）其他不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的”。但是，在實(shí)務(wù)中具體理解與適用前述規(guī)定卻存在分歧，一種意見認(rèn)為，撤回起訴就是對指控的犯罪事實(shí)進(jìn)行撤回，因發(fā)現(xiàn)構(gòu)成濫用職權(quán)罪的犯罪事實(shí)情節(jié)輕微，可以不判處刑罰，那檢察機(jī)關(guān)就可以取消對該罪名的指控，進(jìn)行撤回起訴；對于后者，因指控的犯罪事實(shí)是存在的，只是指控共同犯罪存在變化，應(yīng)適用變更起訴。另一種意見認(rèn)為，撤回起訴是對案件的撤回，本案只是對案件中一罪名的取消，而不是否定全部案件，屬于規(guī)定中“發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)與起訴書指控的犯罪事實(shí)不符”的情形，應(yīng)適用變更起訴，將兩罪名變更為一罪名；同理，后一種情形也應(yīng)適用變更起訴。還有一種意見認(rèn)為，因《高檢規(guī)則》中沒有規(guī)定情節(jié)輕微可以撤回起訴，就不能對濫用職權(quán)罪采用撤回起訴，應(yīng)由法院依法判決；而對于后者因指控共同犯罪事實(shí)不成立，應(yīng)先進(jìn)行撤回起訴，然后對各被告人按照對應(yīng)的金額依法單獨(dú)起訴。

二、變更和撤回起訴比較分析

通過對前述爭議的情況分析，前述三種意見的爭議點(diǎn)主要在于如何界定變更起訴與撤回起訴的內(nèi)涵、針對的對象以及撤回起訴是否可適用“情節(jié)輕微，可以判處刑罰”的情形。從《高檢規(guī)則》規(guī)定的內(nèi)容來看，變更起訴與撤回起訴的區(qū)別是明顯的，涉及被告人身份、犯罪事實(shí)、適用罪名以及法律條款與起訴書不一致的情形下就適用變更起訴；涉及被告人沒有犯罪事實(shí)的、指控犯罪事實(shí)證據(jù)不足的以及其他不應(yīng)該追究刑事責(zé)任的就適用撤回起訴。但是，這并不能解決前述爭議的問題，要解決前述問題先需要厘清兩個問題，第一個是刑事訴訟中撤回、變更的含義；第二個是起訴指控的對象。

在現(xiàn)代漢語詞典中，變更是指改變、更動的意思；撤回是指撤退回來、撤退回到、召回駐在外面的機(jī)構(gòu)或人員、收回文件﹑命令。從其基本內(nèi)涵來看，區(qū)別明顯，但在某種程度上似乎兩者之間又具有交叉，即從最后的結(jié)果來看，變更與撤回均可以把原來存在的變?yōu)闊o。從《高檢規(guī)則》的規(guī)定來看，雖然變更與撤回起訴的內(nèi)容中都含有犯罪事實(shí)的變化，但是兩個規(guī)定是并列的，是相互獨(dú)立的，固然也是不會交叉的，如果對應(yīng)的犯罪事實(shí)均可以從有變?yōu)闊o，那就會產(chǎn)生重疊，會導(dǎo)致適用的混亂，同時該規(guī)定也就失去了存在的意義。因此，應(yīng)采用體系解釋方法，避免與撤回、追加、補(bǔ)充起訴交叉、重疊，做到條文的協(xié)調(diào)性，變更起訴的基本的內(nèi)涵應(yīng)該進(jìn)行一定的限縮，即以原先起訴書指控的內(nèi)容作為基礎(chǔ)，只能在該基礎(chǔ)上對原有指控的犯罪事實(shí)、身份、罪名以及適用條款進(jìn)行相應(yīng)的更正，特別注意的是，不能把指控的犯罪事實(shí)變更為無，因?yàn)槌坊仄鹪V明確規(guī)定了犯罪事實(shí)不成立的情形。從而，撤回起訴的含義也就相應(yīng)明確下來，即對原先起訴書中載明犯罪事實(shí)進(jìn)行撤銷指控，不交法院繼續(xù)審判，簡單來說，就是把有變?yōu)闊o。[1]

在進(jìn)行前面的解釋后，還需要進(jìn)一步明確的是前述的犯罪事實(shí)“有”與“無”的具體內(nèi)容，是特指把起訴書中載明的所有犯罪事實(shí)變?yōu)闊o（整個案件的取消）還是可以允許部分？這也就是前面說的需要厘清的第二個方面，即起訴指控的內(nèi)容是什么？從最高人民檢察院發(fā)布的法律文書格式上看，撤回起訴決定書是對整個案件的撤回，原起訴書就作廢；[2]而從《高檢規(guī)則》第459條第1款第1、2、4項規(guī)定來看，是指犯罪事實(shí)不存在、犯罪事實(shí)非被告人所為或者指控犯罪事實(shí)的證據(jù)不足，而另幾項規(guī)定的是不追究刑事責(zé)任的情形。該規(guī)定說明撤回起訴規(guī)定針對的內(nèi)容本質(zhì)上是對起訴書指控的犯罪事實(shí)進(jìn)行取消，對象就是犯罪事實(shí)，而指控的犯罪事實(shí)可能多筆、多罪名，也可能是一筆，那么撤回起訴當(dāng)然就可以是部分犯罪事實(shí)，也可以是全部犯罪事實(shí)，而不是特指對整個起訴書的否定；此外，按照刑事訴訟的訴訟客體理論來看，因每一筆犯罪事實(shí)均可單獨(dú)構(gòu)成犯罪，其就獨(dú)立成為一個訴訟客體，只是基于法律規(guī)定對各種犯罪事實(shí)進(jìn)行合并審理處罰而已，這并不能改變每一筆犯罪事實(shí)成為一個案件指控的事實(shí)。因此，最高人民檢察院法律文書關(guān)于撤回起訴決定書的模版存在不足，制定時沒有考慮撤回起訴規(guī)定具有的其他含義，導(dǎo)致其不能適用起訴指控多筆犯罪事實(shí)中部分存在錯誤的情形，只能適用單筆犯罪單一罪名或者多筆事實(shí)共同累計才構(gòu)一罪出現(xiàn)錯誤的情形，建議予以修改、完善。

至于前述案件爭議的另一焦點(diǎn)，撤回起訴是否包括“情節(jié)輕微，不需要判處刑罰”的情形，回看《高檢規(guī)則》第459條規(guī)定，雖然在列舉的情形中沒有包含，但是從已經(jīng)列明的內(nèi)容來看，不只有法定不構(gòu)成犯罪的情形，甚至還有嚴(yán)重的證據(jù)不足不夠罪的情形，那么居間的情節(jié)輕微并夠罪的情形當(dāng)然也應(yīng)該包含在內(nèi)，符合該規(guī)定最后一項“其他不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的”類型。同時，這也符合控審分離原則、檢察機(jī)關(guān)客觀公正義務(wù)的要求，檢察機(jī)關(guān)在起訴后發(fā)現(xiàn)起訴內(nèi)容有變化，理當(dāng)有權(quán)對起訴的指控進(jìn)行矯正，結(jié)束法院對此繼續(xù)審理，也可以避免訴訟冗長和司法資源的浪費(fèi)。

綜上，撤回起訴是指對起訴書中指控的全部或者部分犯罪事實(shí)進(jìn)行撤回，并且也適用“情節(jié)輕微，不需要判處刑罰”的情形；而對于變更起訴犯罪事實(shí)，是在原起訴書指控的犯罪事實(shí)基礎(chǔ)上進(jìn)行實(shí)質(zhì)性更正，而不是否指控的犯罪事實(shí)。因此，對于前述案例中濫用職權(quán)的取消指控應(yīng)該適用撤回起訴；對于第二個問題，雖然認(rèn)定共犯存在錯誤，但是二被告人的基礎(chǔ)犯罪事實(shí)是存在的，犯罪事實(shí)不是從有變?yōu)闊o，也應(yīng)該適用變更起訴。

三、變更和撤回起訴的具體適用

在刑事訴訟的動態(tài)過程中，提起公訴是連接偵查與審判的橋梁，而起訴書就是載體，但因各種情況的原因，可能導(dǎo)致起訴書內(nèi)容錯誤，實(shí)屬正常，此時如何準(zhǔn)確適用變更、撤回起訴至關(guān)重要?？v觀實(shí)踐起訴書中內(nèi)容出現(xiàn)的錯誤情況，可歸納為以下情形：第一種，不涉及犯罪事實(shí)內(nèi)容的錯誤；第二種，涉及犯罪事實(shí)內(nèi)容的錯誤；第三種，復(fù)雜多筆犯罪事實(shí)中部分事實(shí)的指控不成立的錯誤。這里的“犯罪事實(shí)”是指涉及案件定罪與量刑方面的事實(shí)，其可以參照《高檢規(guī)定》第393條第2款第3項規(guī)定的“案件事實(shí)”進(jìn)行確定。

第一種情況，主要是指起訴書中與基本犯罪事實(shí)無關(guān)的書寫或者記載錯誤，比如，出生地、文化程度錯誤以及其他錯別字等，因其對定罪與量刑的指控沒有影響，只是涉及文書規(guī)范方面問題，就不能適用變更起訴或者撤回起訴。對此，根據(jù)問題情況，可以用校對章校對或者在庭審時進(jìn)行更正說明。

第二種情況，主要是指起訴書中與犯罪事實(shí)有關(guān)的內(nèi)容錯誤，包括指控事實(shí)錯誤和書寫錯誤。比如，指控被告人錯誤、犯罪時間、地點(diǎn)、手段、動機(jī)、目的、法律條款等錯誤等，均涉及與定罪量刑有關(guān)的事實(shí)要素。對于這種情形，如果形式地按照《高檢規(guī)則》的規(guī)定進(jìn)行理解，都需要進(jìn)行變更或者撤回；但是，因考慮變更和撤回起訴的嚴(yán)肅性，以及實(shí)踐案多人少難免會出現(xiàn)疏忽的情況，如果一出現(xiàn)錯誤，就進(jìn)行變更或者撤回，則非常浪費(fèi)司法資源。對此，應(yīng)該對適用該規(guī)定進(jìn)行必要的限制，綜合考慮整個起訴書內(nèi)容，錯誤之處是否是書寫時因疏忽導(dǎo)致的錯誤，錯誤之處是否影響案件的基本事實(shí)以及定罪量刑。比如，實(shí)踐中寫起訴書時在某一處出現(xiàn)被告人名字錯誤、把犯罪的時間寫錯了等，因基本事實(shí)是清楚的，又不影響案件的處理，就不能適用變更起訴的規(guī)定，處理方法與前述一樣，校正或者開庭進(jìn)行說明即可。如果是指控對象錯誤，犯罪目的、動機(jī)錯誤并影響定性、量刑的，那就必須適用變更起訴；但需注意的是，如果是案件事實(shí)沒有問題，法條引用錯誤，此時，應(yīng)該對起訴書內(nèi)容前后進(jìn)行比較，如果罪名正確而條款寫錯、條款正確而罪名錯誤，這說明是一種書寫錯誤，不需要進(jìn)行變更起訴，只作更正說明即可；如果兩者均錯誤那就不是書寫錯誤，而是適用法律出現(xiàn)錯誤，應(yīng)該進(jìn)行變更起訴。

第三種情況，主要就是復(fù)雜犯罪事實(shí)中部分事實(shí)出現(xiàn)指控錯誤。根據(jù)犯罪事實(shí)和罪名是否同種又可以分為以下幾種情形：（1）同種多筆犯罪事實(shí)一罪名；（2）同種多筆犯罪事實(shí)但一罪數(shù)罪并罰，主要體現(xiàn)在新罪、漏罪上面；（3）多筆同種事實(shí)，部分事實(shí)獨(dú)立構(gòu)罪、部分事實(shí)不構(gòu)罪，但可以合并處理為一罪；（4）不同種犯罪事實(shí)多個罪名并罰；（5）不同種犯罪事實(shí)一個罪名，法律特別規(guī)定，比如搶劫殺人，以及理論上的牽連犯。除第三種情形外，其他情形均是獨(dú)立構(gòu)罪的犯罪事實(shí)出現(xiàn)錯誤指控，其中，雖然牽連犯中某一犯罪事實(shí)不成立可能不影響案件的最終定性，但是畢竟涉及指控的某一牽連犯罪事實(shí)是不存在的，均是從有變?yōu)闊o，所以這些類型均應(yīng)該適用撤回起訴。而對于第三種情形，相對復(fù)雜一點(diǎn)，因錯誤的事實(shí)單獨(dú)不構(gòu)成犯罪，不屬于犯罪事實(shí)，只是法律規(guī)定可以與其他犯罪事實(shí)進(jìn)行累計計算而已，就不符合《高檢規(guī)則》關(guān)于撤回起訴規(guī)定的對象“犯罪事實(shí)”。那是否適用變更起訴呢？前面已經(jīng)論述變更起訴、撤回起訴的區(qū)別均建立在犯罪事實(shí)變化上面，變更起訴不能將有犯罪事實(shí)變更為無，而前述情形，因各筆事實(shí)具有同種性，可以理解為構(gòu)成犯罪的事實(shí)與不能獨(dú)立構(gòu)成犯罪的事實(shí)構(gòu)成一個總的犯罪事實(shí)，因部分事實(shí)不成立，不導(dǎo)致其他犯罪事實(shí)變?yōu)闊o，就當(dāng)然可以適用變更起訴；此外，這也符合最高人民檢察院法律文書中變更起訴決定書的內(nèi)容要求，該文書的模版中對變更事項就寫作“認(rèn)定的事實(shí)變更為”。[3]

綜上所述，在適用變更和撤回起訴時，除了把握前述的區(qū)別外，需要明確的是，撤回起訴針對的是對構(gòu)成犯罪的事實(shí)的取消指控，而不是對整個案件所有犯罪事實(shí)的取消指控；變更起訴的適用除法律規(guī)定外還可以指非獨(dú)立構(gòu)成犯罪的事實(shí)。此外，在適用變更起訴時應(yīng)該從嚴(yán)把握，不能有錯誤就適用變更起訴規(guī)定，應(yīng)考慮錯誤的內(nèi)容是否影響案件的基本事實(shí)、案件的定罪與量刑。

注釋：

[1]補(bǔ)充、追加起訴的基本內(nèi)涵也相應(yīng)確定，即在原有的基礎(chǔ)上進(jìn)行增加犯罪事實(shí)或者被告人。因追加、撤回相對比較簡單、明確，本文就不作討論，主要討論變更、撤回起訴。

[2]格式為：本院以____號起訴書提起公訴的被告人_______一案，因____原因，本院決定撤回起訴，原號起訴書即行作廢，請予以注銷。

[3]變更起訴的簡要內(nèi)容：現(xiàn)根據(jù)查明的事實(shí)對__號起訴書作如下變更：認(rèn)定的事實(shí)變更為：___。__號起訴書未變更部分仍然具有法律效力。