劉大洪 蔣博涵

內(nèi)容提要 數(shù)字經(jīng)濟平臺以數(shù)據(jù)作為競爭基礎，依托算法等技術(shù)擴展競爭優(yōu)勢，已成為一種新型法律關(guān)系主體。近年來大型數(shù)字經(jīng)濟平臺涉嫌濫用市場支配地位的案件層出不窮，而市場支配地位的認定難點頗多。數(shù)字經(jīng)濟平臺處于動態(tài)市場結(jié)構(gòu)中，難以適用趨于靜態(tài)考察的市場份額推定方法；同時，數(shù)據(jù)的競爭屬性也在市場支配地位認定實踐中被忽略。因此，需在遵循《反壟斷法》這一“法”基礎的前提下，結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟特性調(diào)整市場支配地位認定方法。宜重點從市場進入壁壘與市場擴張壁壘角度進行精細化分析，審慎分析競爭相關(guān)數(shù)據(jù)獲取及運用能力，此即數(shù)字經(jīng)濟平臺市場支配地位認定之“術(shù)”。

數(shù)據(jù)作為數(shù)字經(jīng)濟時代的核心生產(chǎn)要素，不僅推動了生產(chǎn)方式的轉(zhuǎn)型升級，也對各種社會制度產(chǎn)生了深刻的影響，尤其是給法律制度帶來了巨大的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)業(yè)態(tài)下的法律制度設計與呈現(xiàn)新特征的數(shù)字經(jīng)濟已處于無法完全嵌合的狀態(tài)，亟須進行調(diào)整，以更好地引導、規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展?！吨腥A人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》也回應了這一現(xiàn)實需求，強調(diào)要“構(gòu)建與數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展相適應的政策法規(guī)體系”。依托數(shù)據(jù)進行市場競爭的數(shù)字經(jīng)濟平臺聚合了各類交易主體和交易行為，①已成為一種新型法律關(guān)系主體。數(shù)字經(jīng)濟平臺作為一種提供服務或產(chǎn)品的設施，其所實施的“二選一”行為、外鏈封禁行為等引發(fā)了是否濫用市場支配地位的爭論。在執(zhí)法方面，國家市場監(jiān)督管理總局分別于2021年4月10日、2021年10月8日對阿里巴巴、美團濫用市場支配地位的行為處以巨額罰款，受到了各界的廣泛關(guān)注。從已有的執(zhí)法及司法案例中不難發(fā)現(xiàn)，市場支配地位的確定是判定數(shù)字經(jīng)濟平臺濫用市場支配地位行為的關(guān)鍵步驟。在立法方面，《反壟斷法》第17條第2款、第18條、第19條闡明了市場支配地位的定義、認定因素及推定方法，此即認定市場支配地位的“法”依據(jù)。目前學界對數(shù)字經(jīng)濟平臺市場支配地位認定方法的探討大致分為兩種：一種是主張通過改良市場份額推定方法來進行判定；②另一種是從理論層面提出弱化市場份額在判定市場支配地位中的作用。③在數(shù)字經(jīng)濟新經(jīng)營模式、新競爭手段不斷涌現(xiàn)的大背景下，市場支配地位認定之“術(shù)”亟須與時俱進，結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟的現(xiàn)實特點制定更加精細化的方案。本文正是基于此種考慮，致力于推動數(shù)字經(jīng)濟平臺市場支配地位認定因素的具象化、體系化，并探究數(shù)據(jù)、技術(shù)等要素在數(shù)字經(jīng)濟平臺市場支配地位形成中的作用及運作機理。

對數(shù)字經(jīng)濟平臺市場勢力的誤讀與廓清

壟斷的核心在于對市場的控制能力，④即市場勢力。市場勢力是一個經(jīng)濟學術(shù)語，⑤我國經(jīng)濟法學者在反壟斷法語境下多采用市場力量的表述。⑥由于市場支配地位的認定通常需要運用經(jīng)濟分析工具進行測量，故本文采用市場勢力的表述來表達對市場的控制力。一般來說，市場勢力越強，企業(yè)越有可能具有獨立于競爭者及消費者、通過運作來阻止有效競爭的能力。當企業(yè)具有高程度的市場勢力，即實質(zhì)性市場勢力時，則可以推定該企業(yè)具有市場支配地位。ICN(International Competition Network)發(fā)布的《關(guān)于數(shù)字市場支配地位/實質(zhì)性市場勢力的調(diào)查結(jié)果報告》，則直接將市場支配地位與實質(zhì)性市場勢力視為等同概念。⑦因此，對市場勢力識別的廓清可以說是正確認識市場支配地位的重要前提。

(一)數(shù)據(jù)在數(shù)字經(jīng)濟平臺市場勢力識別中的作用

數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)要素。中央層面已明確將數(shù)據(jù)作為與勞動、資本、土地等并列的生產(chǎn)要素納入頂層設計，這是生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段的結(jié)果。數(shù)字經(jīng)濟平臺以收集、處理用戶數(shù)據(jù)作為其經(jīng)營發(fā)展的重要支撐點，這是由于用戶數(shù)據(jù)不僅具有直接變現(xiàn)的可能性，還可以用來優(yōu)化產(chǎn)品性能或提供新產(chǎn)品服務。⑧在數(shù)字經(jīng)濟平臺這一多邊平臺之上，數(shù)據(jù)的再利用能夠帶來巨大的規(guī)模效益和范圍收益，可以對平臺一邊的業(yè)務帶來正反饋循環(huán)，進而強化其他邊的成功。⑨比如，數(shù)字經(jīng)濟平臺利用數(shù)據(jù)和算法來精準推送廣告，能夠為廣告所宣傳的企業(yè)帶來更多的關(guān)注度和銷售量。同時，數(shù)字經(jīng)濟平臺因廣告推送獲得的收益又可以用來提升企業(yè)的研發(fā)能力，從而在產(chǎn)品質(zhì)量上有所突破，進而有可能增加用戶黏性、平臺流量等。目前基本可以達成共識的是，數(shù)據(jù)的競爭是數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)競爭的關(guān)鍵要素，但關(guān)鍵要素并不一定意味著決定性要素。擁有海量的數(shù)據(jù)并不等于擁有較強的市場勢力，對數(shù)據(jù)的占有也不一定會使企業(yè)獲得市場支配力量。因為海量的用戶數(shù)據(jù)并不等于有效的用戶數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)反饋的信息需要滿足即時性、有用性等要求才能為數(shù)字經(jīng)濟平臺所利用。數(shù)據(jù)具有極速變化的特征，由于社會環(huán)境變動、個人習慣改變等因素，不同時間段的個人數(shù)據(jù)可能呈現(xiàn)出不同質(zhì)的表現(xiàn)，以往獲取的個人用戶數(shù)據(jù)對數(shù)字經(jīng)濟平臺來說可能已喪失價值。也就是說，數(shù)據(jù)的有效價值隨著時間推移而快速減弱，⑩因此，經(jīng)營者必須持續(xù)收集有關(guān)當前用戶偏好和興趣的實時數(shù)據(jù)。同時，由于數(shù)字經(jīng)濟平臺受到特定商業(yè)目的的限制，其只會對與實現(xiàn)商業(yè)目的相關(guān)的數(shù)據(jù)進行算法等技術(shù)分析，而大量無關(guān)數(shù)據(jù)則會被擱置。此外，考量數(shù)據(jù)對數(shù)字經(jīng)濟平臺市場勢力的作用，不應囿于數(shù)據(jù)本身給平臺服務帶來的增益價值，還應充分考慮數(shù)字經(jīng)濟平臺在數(shù)據(jù)變現(xiàn)方面取得的成功。數(shù)字經(jīng)濟平臺所擁有的數(shù)據(jù)本身就是一種有價資產(chǎn)，平臺可以通過數(shù)據(jù)交易等方式進一步挖掘數(shù)據(jù)價值。我國正在積極探索數(shù)據(jù)定價機制，以維護良好的數(shù)據(jù)交易秩序。

(二)數(shù)字經(jīng)濟平臺用戶數(shù)量與市場勢力間的關(guān)系

關(guān)于用戶數(shù)量與市場勢力的關(guān)系，學界已開始關(guān)注并形成了不同的論斷。多數(shù)觀點認為用戶數(shù)量應作為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場勢力的影響因素。有學者主張測度的基本路徑是依據(jù)用戶數(shù)量計算市場份額從而判斷市場勢力。德國聯(lián)邦卡特爾局在Facebook案件中即是基于每日或每月活躍用戶的數(shù)量來計算市場份額，從而測度市場勢力。在我國近年的平臺反壟斷執(zhí)法實踐中，關(guān)于用戶數(shù)量在市場份額測度中的作用，大致呈現(xiàn)出分野明顯的兩種觀點。一是將用戶數(shù)量作為市場份額判定的指標之一。例如，在上海食派士案中，上海市市場監(jiān)督管理局即是以平臺用戶數(shù)、日訂單量、合作餐廳商戶數(shù)、銷售額這4項數(shù)據(jù)作為統(tǒng)計口徑來計算市場份額。二是未將用戶數(shù)量納入市場份額計算指標之中。例如，國家市場監(jiān)督管理總局評估阿里巴巴集團的市場份額，則是以平臺服務收入和平臺商品交易額為依據(jù)。又如，在美團濫用市場支配地位案中，市場份額的評估是以平臺服務收入和平臺餐飲外賣訂單量的市場占比為指標。由于數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)品多是免費提供的，用戶基于無損失的消費心態(tài)可能會在某一平臺通過不同注冊方式擁有多個賬號，或是一個用戶同時是多個不同數(shù)字經(jīng)濟平臺的注冊者，即一用戶多宿主。這些情況使得市場份額的判定難以操作，從而也影響著對市場勢力的識別。因此，我們不得不重新思考用戶數(shù)量是否能夠真實反映市場勢力。尤其是，數(shù)字經(jīng)濟平臺多采用“零價格”的競爭方式，用戶注意力成為數(shù)字經(jīng)濟平臺爭奪的重要資源，較多的用戶數(shù)量雖然是形成用戶流量寬口徑的基礎，但僅依據(jù)用戶數(shù)量是無法比較不同數(shù)字經(jīng)濟平臺市場控制力大小的。數(shù)字經(jīng)濟平臺間市場勢力的比較更應該考察的是用戶質(zhì)量，這與用戶的活躍度、平臺有效訪問時長等因素有關(guān)。高質(zhì)量的用戶才能產(chǎn)生有價值的數(shù)據(jù)，從而對市場勢力的維持與增強形成雙重效應。

數(shù)字經(jīng)濟平臺屬性與市場支配地位認定之罅隙

(一)數(shù)字經(jīng)濟下的動態(tài)市場結(jié)構(gòu)使市場份額推定方法受阻

結(jié)構(gòu)、行為和績效之間呈現(xiàn)出遞進關(guān)系，是否具有結(jié)構(gòu)上的優(yōu)勢是判斷行為是否違法的基礎。若一個數(shù)字經(jīng)濟平臺在相關(guān)市場中不具備結(jié)構(gòu)上的絕對優(yōu)勢，無論其實施的是數(shù)字產(chǎn)品搭售行為還是拒絕交易行為等，都不會觸及反壟斷法的規(guī)制底線。在傳統(tǒng)行業(yè)中，擁有市場支配地位的經(jīng)營者通常具有相當大的市場份額，相關(guān)市場內(nèi)的產(chǎn)品多是其生產(chǎn)的，加之傳統(tǒng)行業(yè)多為實體經(jīng)濟，收集銷售數(shù)據(jù)較為容易，故以市場份額推定市場支配地位的方法占據(jù)主導地位并且可以單獨作為認定市場支配地位的方法。我國《反壟斷法》第19條即采用市場份額推定方法來認定企業(yè)的市場支配地位。由于市場份額的計算是以相關(guān)市場的準確界定為前提的，相關(guān)市場界定得過寬或過窄，都會直接影響到市場份額的多寡。只要相關(guān)市場劃定得足夠大，那么高市場份額就難以出現(xiàn)。因而在具體的反壟斷執(zhí)法實踐中，執(zhí)法部門難免會陷入“假定-倒推”的窠臼，即假定某企業(yè)具有市場支配地位，然后倒推出足以證明這一假定的相關(guān)市場范圍。在數(shù)字經(jīng)濟時代，相關(guān)市場的界定更為困難，數(shù)字經(jīng)濟平臺涉及多維度的交易關(guān)系，不只是與消費者之間形成法律關(guān)系，還與平臺內(nèi)其他經(jīng)營者、廣告商形成法律關(guān)系。而平臺與每一方主體的互動都可能存在于不同的相關(guān)市場內(nèi)，由于爭議行為所涉及的相關(guān)市場較難確定，相應地，也增加了確定市場份額的難度。

數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)雖然呈現(xiàn)出寡頭壟斷的趨勢，但其市場結(jié)構(gòu)卻是處于不斷變動之中的，這是由數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)本身的特點所決定的。數(shù)字經(jīng)濟平臺以數(shù)據(jù)作為經(jīng)營基礎之一，其數(shù)據(jù)信息是隨時間的變化而實時更新的，數(shù)據(jù)的高流動性、易獲取性與快速化特征決定了數(shù)據(jù)聚合的平臺也同樣處于動態(tài)變化之中。如果以所有數(shù)字經(jīng)濟平臺獲取的數(shù)據(jù)信息作為總基數(shù)，這個總基數(shù)是不斷變化的，單獨的數(shù)字經(jīng)濟平臺獲取的有效信息量也是變化的，故數(shù)字經(jīng)濟下的數(shù)據(jù)市場結(jié)構(gòu)處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，數(shù)據(jù)市場的占有率更是難以計算。動態(tài)競爭和創(chuàng)新力競爭是數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)的典型特征，創(chuàng)新技術(shù)是數(shù)字經(jīng)濟平臺發(fā)展的核心競爭力。數(shù)字產(chǎn)品更新?lián)Q代速度快，具有創(chuàng)新能力的后起之秀頻出。如果不持續(xù)提升自家產(chǎn)品的競爭力，任何數(shù)字經(jīng)濟型企業(yè)都很難長時間占據(jù)較大的市場份額。與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相比，數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)的進入很多時候不需要廠房等基礎設施投資，前期成本較低，而一旦依靠技術(shù)或產(chǎn)品進入市場則會迅速積累流量，產(chǎn)生較大收益。這就吸引了新生力量的不斷涌入，也使得數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)中企業(yè)的興衰速度遠超傳統(tǒng)行業(yè)，某一時期內(nèi)的高市場份額并不能代表之后的市場優(yōu)勢。數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)的市場結(jié)構(gòu)處于快速變化之中，市場份額的信息獲取必須與市場結(jié)構(gòu)的更新保持同步，這無疑增加了技術(shù)難度。在多重競爭關(guān)系并存的相關(guān)市場內(nèi)，數(shù)字經(jīng)濟平臺所占的市場份額并無權(quán)威性的、定期的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，市場份額推定測評方法也顯得捉襟見肘。依據(jù)成本收益分析的經(jīng)濟分析方法，市場份額的確定需要收集相關(guān)市場總體量值以及涉事企業(yè)的具體數(shù)據(jù)，但互聯(lián)網(wǎng)市場準確、及時、有效信息的采集需要高端技術(shù)資源的支撐，該資源的相對稀缺性意味著市場份額推定方法有著較高的實施成本。由于市場份額因素在衡量市場支配地位中的重要性有所削弱，花費巨額成本所獲取的數(shù)據(jù)在證明市場支配地位方面的作用并不顯著。因此，在數(shù)字經(jīng)濟下的動態(tài)市場中，單一的市場份額推定方法并不是認定市場支配地位的較優(yōu)選擇。

(二)數(shù)據(jù)的競爭屬性在市場支配地位認定實踐中被忽略

如果說數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟平臺發(fā)展的原材料，那么技術(shù)就是將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為有價資產(chǎn)的生產(chǎn)力。數(shù)據(jù)要素對市場競爭的影響不容忽視，消費者數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟平臺開拓新產(chǎn)品市場以及提升現(xiàn)有市場勢力的重要砝碼，這一方面是由于消費者數(shù)據(jù)自身附帶的信息價值，另一方面是由于獨家數(shù)據(jù)的排他性。然而，我國反壟斷司法實踐卻鮮有對數(shù)據(jù)競爭屬性及其作用的分析，尤其是對國內(nèi)市場支配地位相關(guān)案件的處理更是缺乏數(shù)據(jù)要素方面的創(chuàng)新性探索。在深圳微源碼軟件開發(fā)有限公司與騰訊科技(深圳)有限公司等壟斷糾紛案中，深圳市中級人民法院雖開創(chuàng)性地提出“微信用戶數(shù)量不等于具有天然壟斷屬性基礎”，但并未深入分析數(shù)據(jù)在微信平臺市場勢力形成及維持中的作用。事實上，數(shù)據(jù)的競爭已經(jīng)成為數(shù)字經(jīng)濟平臺競爭的核心，用戶數(shù)據(jù)的多樣性、異質(zhì)性、有效性有利于數(shù)字經(jīng)濟平臺據(jù)此精準描繪“用戶畫像”，從而對數(shù)字經(jīng)濟平臺精準投放廣告、實施差別定價等策略產(chǎn)生重要影響。因此，數(shù)據(jù)所反映出來的市場優(yōu)勢不應被忽略。2020年5月，華多公司與網(wǎng)易公司濫用市場支配地位糾紛案二審審結(jié)，廣東省高級人民法院依據(jù)《反壟斷法》第18條所列舉的因素對網(wǎng)易公司是否具有市場支配地位進行分析。其中網(wǎng)易公司的市場份額是根據(jù)該公司固定時間段內(nèi)網(wǎng)絡游戲的銷售額與中國大陸市場網(wǎng)絡游戲?qū)嶋H銷售收入之比得出的，這是經(jīng)濟學中通常采用的市場占有率計算方法。但在數(shù)字經(jīng)濟時代，僅僅依靠銷售金額占比來判斷市場勢力已顯得無能為力，數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)品多采用“零價格”或“低價格”競爭的方式，用戶大多需要以注意力和個人數(shù)據(jù)作為支付對價。網(wǎng)易公司涉訴行為所在場域為中國大陸網(wǎng)絡游戲市場，網(wǎng)絡游戲市場中既有免費服務也有付費服務，僅僅從付費端去判斷市場勢力難免有以偏概全之嫌。廣東省高級人民法院并未注意到網(wǎng)易公司收集的消費者數(shù)據(jù)價值，大量的用戶產(chǎn)生海量的消費者數(shù)據(jù)，網(wǎng)易公司所收集到的數(shù)據(jù)是否是其他同業(yè)經(jīng)營者難以獲取的數(shù)據(jù)也不得而知。如果說從數(shù)據(jù)內(nèi)容的質(zhì)量著手較難尋找到有力證據(jù)，那么數(shù)據(jù)的數(shù)量(一個用戶個體擁有一個數(shù)據(jù)集)則是較易獲得的。但廣東省高院在分析網(wǎng)易公司市場地位時也未參考用戶使用時長及活躍用戶量等數(shù)據(jù)，而這些數(shù)據(jù)一定程度上反映了網(wǎng)易公司的用戶黏度以及用戶轉(zhuǎn)移成本，與市場壁壘的高低有重要關(guān)聯(lián)。

數(shù)字經(jīng)濟平臺市場支配地位測評方法之修正

市場支配地位的認定往往需要借助各種測評方法，最常見的是《反壟斷法》第19條的市場份額推定方法。而在數(shù)字經(jīng)濟快速發(fā)展的當下，單純的市場份額推定方法已經(jīng)無法應對瞬息萬變的市場。在新經(jīng)濟行業(yè)的市場支配地位認定中，市場份額的作用已經(jīng)明顯弱化。對市場支配地位起決定作用的是“經(jīng)營者控制市場的能力”，此即《反壟斷法》第17條第2款的核心要義。數(shù)字經(jīng)濟平臺經(jīng)營者控制市場的能力更多地表現(xiàn)在對市場進入及市場擴張形成的阻礙力方面。數(shù)字經(jīng)濟平臺因自身網(wǎng)絡生態(tài)系統(tǒng)而形成的網(wǎng)絡效應、用戶鎖定效應愈強，其控制市場的能力就愈強。同時，數(shù)字經(jīng)濟平臺獲取及運用數(shù)據(jù)的能力在市場勢力判斷中的作用也不容小覷。數(shù)字經(jīng)濟平臺不斷匯聚的流量、數(shù)據(jù)持續(xù)強化了網(wǎng)絡效應及用戶鎖定效應，其對數(shù)據(jù)的掌握及運用程度是進一步開拓市場或提升服務質(zhì)量的關(guān)鍵性因素。

(一)重視對市場進入壁壘與擴張壁壘的評估

市場支配地位是若干因素組合作用產(chǎn)生的結(jié)果，這些因素包括《反壟斷法》第18條所提及的控制原材料采購市場的能力、財力和技術(shù)條件等等。如果將這些因素隔離開來看，它們均不一定是決定性的?；貧w至市場支配地位定義本身，根據(jù)《反壟斷法》第17條第2款，市場支配地位是指“經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位”?！白璧K、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場”考察的是市場進入壁壘?！翱刂平灰讞l件”使得交易相對方別無選擇，通常是通過限制相關(guān)市場內(nèi)競爭者擴張，即提高市場擴張壁壘得以實現(xiàn)的。故而，市場進入壁壘和市場擴張壁壘是判斷數(shù)字經(jīng)濟平臺是否具有市場支配地位的關(guān)鍵點。市場進入壁壘與市場擴張壁壘之間并不存在絕對的聯(lián)動關(guān)系。市場進入壁壘高并不意味著市場擴張壁壘高，比如品牌效應較高的市場，進入壁壘較高而擴張壁壘較低。數(shù)字經(jīng)濟平臺的市場進入壁壘與市場擴張壁壘的關(guān)聯(lián)還需要結(jié)合平臺的運行模式、經(jīng)營的產(chǎn)品(服務)等進行具體分析。關(guān)于市場進入壁壘與市場擴張壁壘高低對市場勢力的影響，目前在理論意義上可以分為以下幾種情形：其一，市場進入壁壘與擴張壁壘都高；其二，市場進入壁壘高而擴張壁壘低；其三，市場進入壁壘低而擴張壁壘高；其四，市場進入壁壘與擴張壁壘都低。在第一種情形與第四種情形下，市場勢力與進入壁壘及擴張壁壘的高或低呈正相關(guān)關(guān)系。第二種情形與第三種情形則較為復雜。在第二種情形下，需要探溯進入壁壘的產(chǎn)生是何因素導致的，若是此高進入壁壘的形成無法通過企業(yè)自身發(fā)揮作用而改變，而是政策等客觀因素所導致的，那么市場內(nèi)相關(guān)主體的市場勢力是相對較強的；若此進入壁壘是技術(shù)水平所導致，潛在進入者難以具有與之匹敵的、遠超出市場普遍標準的科技力量，那么市場內(nèi)已擁有高水平技術(shù)的平臺可能具有較強的市場勢力。在第三種情形之下，同類型其他企業(yè)進入市場之后若難以具有擴張的優(yōu)勢，也會很快被市場淘汰，已具有相當市場勢力的企業(yè)的行業(yè)地位并不會受到實質(zhì)性影響。

為了更準確地找尋到數(shù)字經(jīng)濟市場進入壁壘的影響因素，需要從傳統(tǒng)行業(yè)進入壁壘的考量要素著手，思考二者之間是否有承襲關(guān)系或是異化關(guān)系。在傳統(tǒng)行業(yè)中，市場進入壁壘的高低與經(jīng)濟費用、消費者偏好、國家政策及法律法規(guī)有關(guān)。數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)中的市場進入壁壘與傳統(tǒng)行業(yè)進入壁壘有一定的共性，比如數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)品市場壁壘亦受消費者偏好的影響，也可以理解為受到企業(yè)用戶規(guī)模及用戶滿意度的影響，但由于數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)自身的特點，也有其特殊之處。數(shù)字經(jīng)濟行業(yè)的發(fā)展對資金的依賴是有限的，它是高度依賴技術(shù)創(chuàng)新的行業(yè)。創(chuàng)新技術(shù)的持有與資金只有一定程度的關(guān)聯(lián)性，資金雖然能為技術(shù)創(chuàng)新提供物質(zhì)基礎，但充足的資金并不一定能夠創(chuàng)造出高新技術(shù)產(chǎn)品。恰恰相反，擁有尖端技術(shù)的產(chǎn)品通常能夠吸引多輪融資。數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)品的市場進入壁壘更多的是根源于技術(shù)。除了技術(shù)成本外，現(xiàn)有經(jīng)營者的規(guī)模經(jīng)濟對結(jié)構(gòu)性進入壁壘的作用也不容忽視。在數(shù)字經(jīng)濟領域中，有些行業(yè)表面上看起來進入壁壘很低，但是考慮到為迅速實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟而支付的推廣和維護費用，新進入者實際面臨的成本開支非常高。例如，在美團濫用市場支配地位案中，國家市場監(jiān)督管理總局認為“網(wǎng)絡餐飲外賣平臺需要獲得足夠多的消費者和平臺內(nèi)經(jīng)營者，達到臨界規(guī)模，形成循環(huán)正向反饋，才能實現(xiàn)有效市場進入”。策略性進入壁壘與結(jié)構(gòu)性進入壁壘同為市場進入壁壘的重要構(gòu)成，對于強調(diào)用戶黏性的數(shù)字經(jīng)濟平臺而言，策略性進入壁壘的主要影響因素為消費者轉(zhuǎn)換成本的高低。若消費者從A數(shù)字經(jīng)濟平臺轉(zhuǎn)向其他平臺花費的成本較高，則會放棄平臺的轉(zhuǎn)換，在此情形下A數(shù)字經(jīng)濟平臺極有可能提高了市場進入壁壘，從而擁有較強的市場勢力。消費者轉(zhuǎn)換成本包括消費者對新數(shù)字經(jīng)濟平臺的學習成本(主要為時間和精力成本)、舍棄A數(shù)字經(jīng)濟平臺造成的經(jīng)濟損失(在A數(shù)字經(jīng)濟平臺中預先支付的經(jīng)濟成本并未得到預期的等價回報)以及人際關(guān)系轉(zhuǎn)移成本(將原來積累的用戶好友轉(zhuǎn)移到新數(shù)字經(jīng)濟平臺不僅需要耗費一定的時間，還可能存在無法轉(zhuǎn)移的情形)。

通常認為，市場擴張壁壘是指某種能夠阻止市場現(xiàn)有企業(yè)以低廉的成本快速提升產(chǎn)量的力量。一個企業(yè)如果能以相對低廉的成本快速提高生產(chǎn)能力，則該企業(yè)并未面臨嚴重的市場擴張壁壘。在數(shù)字經(jīng)濟市場，產(chǎn)量的提升基本可以換算成用戶流量的噴涌，而用戶流量的大幅提升則與數(shù)字經(jīng)濟平臺提供的產(chǎn)品(或服務)相關(guān)。相關(guān)市場內(nèi)現(xiàn)有競爭者提供差異化產(chǎn)品的潛力以及優(yōu)化平臺服務的能力越強，則對用戶的吸引力就越大，相應地，市場擴張壁壘就越小。提供差異化產(chǎn)品的潛力與優(yōu)化平臺服務能力的內(nèi)容范疇存在交叉但又有差異：前者側(cè)重于水平面向的服務種類，后者側(cè)重于垂直面向的服務質(zhì)量，這兩大因素無一不與企業(yè)的科技水平相關(guān)。差異化產(chǎn)品立足于平臺服務提供對象的需求，既可以是平臺內(nèi)其他經(jīng)營者的需求，也可以是消費者的需求。而對這些需求的洞察則有賴于數(shù)字經(jīng)濟平臺獲取及利用數(shù)據(jù)的能力，比如線上購物平臺可以利用消費者搜索記錄進行部分業(yè)務轉(zhuǎn)向。精準推送用戶所需產(chǎn)品(或服務)作為平臺服務的一項重要內(nèi)容，其匹配度的高低也與有效數(shù)據(jù)的獲取以及平臺的算法水平密切相關(guān)。當然，提升平臺服務質(zhì)量的方式遠不止于此。數(shù)字市場一直以科技為其驅(qū)動力，持續(xù)性創(chuàng)新能力是數(shù)字經(jīng)濟平臺在瞬息萬變的互聯(lián)網(wǎng)市場得以經(jīng)久不衰的根本保障。在產(chǎn)品專利保護日益發(fā)達的當下，市場對數(shù)字經(jīng)濟行業(yè)競爭者的創(chuàng)新能力有了更高的要求，若想各種數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)品都能互聯(lián)互通、使用無礙，則需要產(chǎn)品本身都能夠符合或高于統(tǒng)一的技術(shù)標準?？梢哉f，如果某數(shù)字經(jīng)濟平臺已經(jīng)提供高技術(shù)標準的數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)品并且擁有絕對優(yōu)勢的用戶群體，相關(guān)市場內(nèi)沒有滿足消費者需求的同等標準產(chǎn)品存在，則可以認為該數(shù)字經(jīng)濟平臺極有可能具有市場支配地位。

(二)審慎考察競爭相關(guān)數(shù)據(jù)獲取及運用能力

2020年1月2日發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》第21條新增互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者市場支配地位認定需要考量的因素，其中包含“掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力”。雖然2021年10月23日發(fā)布的《反壟斷法(修正草案)》將此新增條款刪除，但結(jié)合《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第11條以及《國務院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第11條，數(shù)字經(jīng)濟平臺市場支配地位的判定應將數(shù)據(jù)的獲取及運用能力納入考量因素。掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力越強，數(shù)字經(jīng)濟平臺型企業(yè)的競爭力也就越強。通過互聯(lián)網(wǎng)，海量數(shù)據(jù)流可以幫助互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者做出最佳決策，改善市場結(jié)果。擁有競爭相關(guān)數(shù)據(jù)者可以更精準地為用戶提供差異化產(chǎn)品及服務，從而對用戶產(chǎn)生更深程度的鎖定效應。海量數(shù)據(jù)的運用對于消費者而言是一把雙刃劍，互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者運用得當則會提升消費者的消費體驗感，運用不當則會造成消費者福利的減損。具有相當市場勢力的大型企業(yè)有動機、有能力優(yōu)先考慮付費廣告商的業(yè)務需求，從而忽略能夠提升消費者福利的最優(yōu)設計，且不必擔心因數(shù)據(jù)匱乏而難以提升質(zhì)量的小型企業(yè)與之競爭。

考察企業(yè)收集數(shù)據(jù)的能力，可以從兩方面著手。一是考量用戶數(shù)據(jù)收集的規(guī)模及內(nèi)容。一般認為，高質(zhì)量的數(shù)據(jù)具備可靠性與可用性兩方面特質(zhì)。數(shù)據(jù)可靠性很大程度上依賴于用戶填寫信息的真實性及數(shù)字經(jīng)濟平臺對關(guān)聯(lián)信息的對比、篩查能力。對于經(jīng)營者來說，其獲取的數(shù)據(jù)與所營業(yè)務愈相關(guān)，則可用性愈強。二是考量數(shù)據(jù)的排他性及可替代性。如果競爭相關(guān)數(shù)據(jù)是可獲取并且具有可替代性的，那么可以說該數(shù)字經(jīng)濟平臺對市場同類競爭者或潛在競爭者的掣肘能力是薄弱的。當數(shù)據(jù)是難以獲取或不可替代時，相關(guān)市場內(nèi)就有可能形成高市場壁壘。獨家數(shù)據(jù)的形成一方面與數(shù)字經(jīng)濟平臺的技術(shù)水平相關(guān)，另一方面與數(shù)字經(jīng)濟平臺提供的產(chǎn)品和服務有關(guān)。數(shù)字經(jīng)濟平臺如果提供的產(chǎn)品或服務的某項功能或性能是相關(guān)市場上同類型平臺無法提供的，那么很容易聚集形成獨家數(shù)據(jù)。

獲取數(shù)據(jù)只是數(shù)字經(jīng)濟平臺建立商業(yè)帝國的基礎，如何運用數(shù)據(jù)將其轉(zhuǎn)化為競爭優(yōu)勢才是企業(yè)在競爭中取勝的關(guān)鍵。實現(xiàn)這一目的則需要通過數(shù)據(jù)分析處理技術(shù)從數(shù)據(jù)聚合中獲取有價值的信息。對于同一數(shù)據(jù)集合，不同的數(shù)據(jù)處理技術(shù)能夠分析出不同的信息內(nèi)容，而不同路徑收集的數(shù)據(jù)也有可能通過整合分析傳遞出同類信息信號，這些都有賴于數(shù)字經(jīng)濟平臺的算法技術(shù)。平臺經(jīng)營者利用算法技術(shù)賦予數(shù)據(jù)價值，算法路徑選擇的差異以及算法滲透率的高低決定了數(shù)據(jù)產(chǎn)生價值的程度。對運用數(shù)據(jù)能力的考察不能只關(guān)注算法這一核心技術(shù)，也需要評估數(shù)字經(jīng)濟平臺數(shù)據(jù)遷移的能力，即數(shù)字經(jīng)濟平臺是否能夠利用杠桿效應將自己在某市場中獲取的數(shù)據(jù)資源遷移并運用到另一產(chǎn)品市場的能力。例如騰訊游戲通過微信或QQ登錄的方式進行賬號關(guān)聯(lián)，被關(guān)聯(lián)的即時通信賬號的數(shù)據(jù)將自動同步到騰訊游戲系統(tǒng)內(nèi)，騰訊游戲平臺用戶可以獲取用戶通訊錄好友相關(guān)游戲信息并可能進行進一步的游戲互動，從而增加了騰訊游戲平臺的用戶黏性。概言之，遷移的數(shù)據(jù)是否有效增進了新產(chǎn)品市場的用戶黏性、市場競爭力，是遷移能力考察的重要路徑。令人深思的是，若是某企業(yè)已構(gòu)建起龐大的數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)，該企業(yè)的某數(shù)字產(chǎn)品的使用以授權(quán)關(guān)聯(lián)此企業(yè)內(nèi)另一數(shù)字產(chǎn)品的用戶數(shù)據(jù)為條件，是否構(gòu)成共享個人數(shù)據(jù)的“霸王條款”呢？《個人信息保護法》所提到的個人信息決定權(quán)又該如何得到實質(zhì)性保障呢？縈繞在數(shù)字經(jīng)濟平臺之上的團團迷霧有待未來進一步地探索。

結(jié) 語

數(shù)字經(jīng)濟作為一種新經(jīng)濟形態(tài)，正在逐漸影響并改變著消費方式和市場經(jīng)營模式。針對數(shù)字經(jīng)濟平臺這一新型法律關(guān)系主體，反壟斷法對其市場支配地位的認定不應囿于單一的市場份額推定方法，宜結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟的特性對《反壟斷法》第17條第2款及第18條進行解釋適用，重點考察市場進入壁壘及市場擴張壁壘，審慎看待競爭相關(guān)數(shù)據(jù)收集及運用能力對市場壁壘形成的作用。市場進入壁壘的衡量主要從以下兩個維度展開：市場的結(jié)構(gòu)性進入壁壘的形成更多地根源于技術(shù)，同時也與規(guī)模經(jīng)濟相關(guān)；而策略性進入壁壘的高低主要從消費者轉(zhuǎn)換成本可以窺知。在信息化、數(shù)字化的新時代，數(shù)字經(jīng)濟市場擴張壁壘的高低與數(shù)字經(jīng)濟平臺是否能夠以較低的成本快速吸引用戶流量相關(guān)。從用戶體驗的角度看，用戶流量的集聚多是由于數(shù)字經(jīng)濟平臺能夠提供差異化產(chǎn)品或優(yōu)質(zhì)的平臺服務，這與企業(yè)的科技水平、算法算力等密切相關(guān)。“掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力”對市場壁壘的形成有著重要影響，是判定數(shù)字經(jīng)濟平臺市場支配地位需要考量的因素。數(shù)字經(jīng)濟平臺擁有數(shù)據(jù)量的多寡與市場支配地位的形成并無必然聯(lián)系，難以獲取、難以替代的高質(zhì)量數(shù)據(jù)則能夠增益數(shù)字經(jīng)濟平臺的市場競爭優(yōu)勢。同時，數(shù)字經(jīng)濟平臺的算法技術(shù)水平、數(shù)據(jù)遷移能力越高，則意味著其處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力就越強。因循以上思路，數(shù)字經(jīng)濟平臺市場支配地位的認定理據(jù)將會更加充分，對公平競爭市場秩序的形塑也將有所裨益?？傊?，在謙抑干預理念的指引下，識別數(shù)字經(jīng)濟平臺市場支配地位應遵循客觀、發(fā)展的認定思路，不宜以單一標準妄下斷論，以免阻礙創(chuàng)新、損害市場公平競爭。

①參見楊東《論反壟斷法的重構(gòu)：應對數(shù)字經(jīng)濟的挑戰(zhàn)》，《中國法學》2020年第3期。

②參見葉明《互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟對反壟斷法的挑戰(zhàn)及對策》，法律出版社，2019年，第77頁。

③參見孫晉、趙澤宇《互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者市場支配地位界定的系統(tǒng)性重構(gòu)——以〈反壟斷法〉第18條的修訂為中心》，《科技與法律》2019年第5期。

④李劍：《被規(guī)避的反壟斷法》，《當代法學》2021年第3期。

⑤何然：《買方勢力：反壟斷法視域下的新思考》，法律出版社，2015年，第2頁。

⑥參見李劍《市場力量、市場份額與信息不充分》，《現(xiàn)代法學》2006年第3期。

⑦See International Competition Network, “Report on the Results of the ICN Survey on Dominance/Substantial Market Power in Digital Markets” , https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2020/07/UCWG-Report-on-dominance-in-digital-markets.pdf,last visiting time:5-20-2021.

⑧See Maryam Farboodi, Roxana Mihet, Thomas Philippon and Laura Veldkamp, “Big Data and Firm Dynamics”，AEAPapersandProceedings, Vol.109(2019), pp.38-42.

⑨OECD,“Data-driven Innovation for Growth and Well-being”, p.29, https://www.oecd.org/sti/inno/data-driven-innovation-interim-synthesis.pdf ,last visiting time:9-20-2021.

⑩方燕：《論經(jīng)濟學分析視域下的大數(shù)據(jù)競爭》，《競爭政策研究》2020年第2期。