王 志 祥，李 昊 天

我國(guó)的量刑過程較為粗糙，其中的表現(xiàn)之一是：在量刑情節(jié)的適用上，僅采用簡(jiǎn)單的“正向相加、逆向相減”的方式，沒有區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑的概念。在實(shí)踐中，往往會(huì)出現(xiàn)責(zé)任刑過重而湮滅預(yù)防刑情節(jié)作用的情況，尤其是在死刑案件中，常常在行為人罪行極其嚴(yán)重的情況下，忽略案件中責(zé)任刑對(duì)刑罰總量的限定作用和責(zé)任刑對(duì)預(yù)防刑的制約作用。這樣的做法存在很多爭(zhēng)議。為此，本文以當(dāng)下較有熱度的山西呂梁市張某某受賄、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明案的改判為契機(jī)，對(duì)區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑的必要性和責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系予以闡明。

一、張某某案的改判概述

(一)張某某案的改判過程

經(jīng)一審法院審理查明，被告人張某某在擔(dān)任山西省某某縣縣長(zhǎng)、中共某某縣委書記、山西省某某地區(qū)行署副專員、中共某某市委常委、副市長(zhǎng)等職務(wù)期間，利用職務(wù)便利，為他人在煤炭資源整合、項(xiàng)目審批等事項(xiàng)上提供幫助，索取、非法收受他人財(cái)物，折合人民幣共計(jì)10.4億余元。在18起受賄犯罪事實(shí)中，有2起受賄數(shù)額在人民幣2億元以上。此外，張某某還主動(dòng)向他人索取賄賂人民幣8868萬(wàn)余元，且在案發(fā)后尚有贓款人民幣3億余元未退繳。另查明，張某某家庭財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，其對(duì)折合人民幣共計(jì)1.3億余元的財(cái)產(chǎn)不能說明來源。2018年3月28日，山西省臨汾市中級(jí)人民法院一審以受賄罪判處被告人張某某死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪判處被告人張某某有期徒刑八年。數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。張某某不僅是新中國(guó)成立以來首位貪腐金額超10億元的官員，還是首位在黨的十八大后，在未涉及命案情況下被判處死刑立即執(zhí)行的官員。山西省臨汾市中級(jí)人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問時(shí)表示，對(duì)張某某判處死刑立即執(zhí)行不僅與貪腐金額有關(guān)，還考慮到了其他因素。在本案中，被告人張某某不僅受賄數(shù)額特別巨大，同時(shí)又有索賄、利用領(lǐng)導(dǎo)干部職權(quán)插手煤炭經(jīng)營(yíng)、工程承攬等經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，為他人謀取不當(dāng)利益，嚴(yán)重影響了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)健康發(fā)展，案發(fā)后贓款贓物未全部退繳等特別嚴(yán)重情節(jié)，給國(guó)家和人民利益造成特別重大損失，而且在黨的十八大之后高壓反腐的形勢(shì)下仍不收斂、不收手，反映了被告人的主觀惡性。(1)周斌、馬超：《張某某一審為何被判處死刑立即執(zhí)行？行賄者為何安然無(wú)恙？權(quán)威專家解讀》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1596227161700278715&wfr=spider&for=pc。

2021年10月29日，山西省高級(jí)人民法院對(duì)張某某受賄、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明上訴一案進(jìn)行公開宣判。在山西省高級(jí)人民法院判決結(jié)果和答記者問之中，可以看出二審判決并未對(duì)一審認(rèn)定的案件事實(shí)部分有所改變，其改判理由主要在于張某某積極檢舉山西某省級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的重大受賄犯罪線索，經(jīng)查證屬實(shí)。二審法院認(rèn)為張某某檢舉揭發(fā)的線索來源正當(dāng)、所起作用較大、所破獲案件罪行較重，在全省乃至全國(guó)范圍內(nèi)有重大影響，可以對(duì)其從輕處罰。另外，張某某及家屬積極配合贓款贓物追繳工作，涉案贓款贓物大部分追繳。張某某認(rèn)罪悔罪，主動(dòng)交代辦案機(jī)關(guān)尚未掌握的大部分犯罪事實(shí)。二審法院綜合考量全案犯罪事實(shí)和情節(jié)，將一審死刑立即執(zhí)行的判決結(jié)果改判為死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)，在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。(2)《山西高院有關(guān)負(fù)責(zé)人就張某某案二審答記者問》，https://shanxify.chinacourt.gov.cn/article/detail/2021/10/id/6339540.shtml。

(二)張某某案的改判理由

對(duì)于一審的判決結(jié)果，正如高銘暄教授和趙秉志教授在關(guān)于張某某案接受采訪中所言，該案死刑立即執(zhí)行的判決結(jié)果具備一定的合理性。根據(jù)1997年系統(tǒng)修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)第四十八條的規(guī)定，死刑只適用于“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子。適用死刑立即執(zhí)行，要求同時(shí)具備行為客觀危害性極其嚴(yán)重、行為人的主觀惡性極其嚴(yán)重和行為人人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重三個(gè)方面。結(jié)合最高人民檢察院、最高人民法院頒布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，對(duì)受賄罪適用死刑需要達(dá)到“數(shù)額特別巨大”“犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重”“社會(huì)影響特別惡劣”和“給國(guó)家和人民利益造成特別重大損失”四方面的要求。具體到該案中，判處被告人張某某死刑立即執(zhí)行的依據(jù)主要包括：(1)受賄總數(shù)額特別巨大，且有兩起數(shù)額在億元以上，單起受賄數(shù)額最高達(dá)4.6億余元；(2)犯罪情節(jié)特別惡劣。被告人不僅收受賄賂，還主動(dòng)向他人索賄，數(shù)額高達(dá)8868萬(wàn)余元，其中僅向一人索賄數(shù)額高達(dá)6085萬(wàn)余元；(3)社會(huì)影響特別惡劣。被告人長(zhǎng)期索取、收受賄賂，并且在黨的十八大的高壓反腐形勢(shì)下仍不知收手，嚴(yán)重侵害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，造成了特別惡劣的社會(huì)影響；(4)給國(guó)家和人民利益造成了特別重大的損失。該案在案發(fā)后尚有3億余元尚未退繳，被告人還長(zhǎng)期插手煤炭資源整合、煤礦收購(gòu)兼并、煤礦復(fù)產(chǎn)驗(yàn)收、工程承攬等領(lǐng)域，嚴(yán)重影響了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。(3)周斌、馬超：《權(quán)威專家解讀張某某案一審判決——訪著名學(xué)者高銘暄教授》，http://fanfu.people.com.cn/n1/2018/0329/c64371-29895525.html；《專家解讀張某某受賄超十億一審被判死刑：依據(jù)包括四個(gè)方面》，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_2047261。

在二審過程中，被告人張某某檢舉揭發(fā)山西省某省級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的重大受賄犯罪線索，該線索的來源正當(dāng)，在案件的破獲過程中起到重要作用，破獲案件罪行較重，屬于最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定的“檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為”的情形，構(gòu)成重大立功。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定：“對(duì)于具有立功情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，結(jié)合立功表現(xiàn)所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時(shí)機(jī)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度?！倍彿ㄔ壕C合考量全案犯罪事實(shí)和情節(jié)，對(duì)一審判決結(jié)果進(jìn)行了改判。(4)《中共某某市委原常委、山西省某某市人民政府原副市長(zhǎng)張某某受賄、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明案二審宣判》，https://shanxify.chinacourt.gov.cn/article/detail/2021/10/id/6339520.shtml。

二、責(zé)任刑與預(yù)防刑的區(qū)分

對(duì)于張某某案的二審改判，有許多人表示難以理解，對(duì)二審判決結(jié)果的合理性提出質(zhì)疑，并將其與賴某某案進(jìn)行對(duì)比，認(rèn)為二者之間存在相似性，但判決結(jié)果卻有很大區(qū)別。賴某某案自二審宣判到執(zhí)行死刑僅用時(shí)7天，張某某自“落馬”到二審改判歷時(shí)7年，且“由死轉(zhuǎn)生”。這種質(zhì)疑的存在與我國(guó)當(dāng)前量刑過程粗糙、量刑過程中缺乏責(zé)任刑與預(yù)防刑概念存在著極大的關(guān)系。在區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑概念、明確責(zé)任刑與預(yù)防刑關(guān)系之后，這樣的疑問便會(huì)迎刃而解。

(一)當(dāng)前量刑方式的弊端

根據(jù)2021年7月1日實(shí)施的最高人民檢察院、最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《量刑指導(dǎo)意見》)的相關(guān)規(guī)定，我國(guó)的量刑過程分為三個(gè)步驟。首先，根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。然后，根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑。最后，對(duì)不同量刑情節(jié)的適用調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合全案情況，依法確定宣告刑。《量刑指導(dǎo)意見》確定的量刑方式中并沒有責(zé)任刑與預(yù)防刑的概念，也沒有對(duì)量刑情節(jié)區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)和影響預(yù)防刑的情節(jié)，而只是將所有犯罪構(gòu)成之外影響刑罰量的情節(jié)采用簡(jiǎn)單的“同向相加、逆向相減”的方式進(jìn)行混合適用。將量刑情節(jié)分為影響責(zé)任刑的情節(jié)和影響預(yù)防刑的情節(jié)，主要是強(qiáng)調(diào)不同類型的量刑情節(jié)在量刑活動(dòng)中發(fā)揮的不同作用，使量刑活動(dòng)可以分層分步進(jìn)行。而《量刑指導(dǎo)意見》所采取的混合適用的方式，極易導(dǎo)致某一方面情節(jié)的作用被忽視。例如，在責(zé)任刑情節(jié)較重時(shí)，極易導(dǎo)致影響預(yù)防刑的情節(jié)淹沒在影響責(zé)任刑的情節(jié)之中。不僅如此，對(duì)情節(jié)混合適用的方式，缺乏責(zé)任刑制約刑罰總量的觀念，極易導(dǎo)致因加重預(yù)防刑情節(jié)的存在，而對(duì)被告人判處超出其責(zé)任限度的刑罰，這樣就易產(chǎn)生宣告刑“頂格”判決。這樣的量刑方式使得被告人承擔(dān)了超越自身行為的刑罰量，違背了責(zé)任主義的要求，存在國(guó)家不當(dāng)侵犯特定犯罪人合法權(quán)益的問題。

《量刑指導(dǎo)意見》中綜合全案情況調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的表述過于含混不清，沒有提供準(zhǔn)確的量刑情節(jié)的適用范圍和方式，量刑情節(jié)的適用不具備層次性。

一方面，“綜合全案情況”的表述過于模糊，導(dǎo)致在具體案件的量刑中影響量刑的情節(jié)不能被完整地考慮。在具體個(gè)案的量刑實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)多追求“量刑的簡(jiǎn)潔化”，這主要表現(xiàn)為以確定犯罪行為的社會(huì)危害嚴(yán)重性為導(dǎo)向，導(dǎo)致案件中許多能夠?qū)α啃坍a(chǎn)生影響的情節(jié)被忽略，沒有被完整評(píng)價(jià)。能夠被裁判者考量的情節(jié)十分有限，且多數(shù)情節(jié)均與犯罪社會(huì)危害嚴(yán)重性相關(guān)。

另一方面，量刑情節(jié)的適用不具備層次性，案前、案后甚至很多案外情節(jié)，都可能影響犯罪的社會(huì)危害性的判斷進(jìn)而影響量刑。例如，“民憤”等案外情節(jié)就能對(duì)量刑產(chǎn)生影響。2008年3月最高人民法院發(fā)布的19個(gè)具有典型性的不核準(zhǔn)死刑案件之中，能夠作為社會(huì)影響酌定情節(jié)的個(gè)案事實(shí)十分寬泛，包括發(fā)案地群眾及領(lǐng)導(dǎo)的意見、被害人家屬上訪鬧事、有關(guān)宗教組織說明、發(fā)案地群眾對(duì)被告人態(tài)度等等。(5)李冠煜：《量刑責(zé)任概念的理解與適用》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第5期；王志祥、黃云波：《量刑規(guī)范化實(shí)踐中錯(cuò)誤傾向之糾正——以罪刑法定原則為視野的思考》，《貴州民族大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2015年第3期?！氨桓嫒朔e極賠償被害人并獲得諒解”等案后情節(jié)也可以對(duì)量刑產(chǎn)生影響。在“郭明興陳達(dá)倫故意傷害案”中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)被告人的量刑建議為有期徒刑3～4年，但法院卻認(rèn)為被告人在案發(fā)后積極賠償被害人并獲得諒解，可以相應(yīng)地減輕其社會(huì)危害性，最終判處被告人有期徒刑2年，緩刑3年。(6)周光權(quán)：《量刑的實(shí)踐及其未來走向》，《中外法學(xué)》2020年第5期。判決中雖對(duì)此類情節(jié)予以考慮，但均未說明該類情節(jié)是如何影響犯罪的社會(huì)危害性判斷，進(jìn)而影響宣告刑的。而且，這種對(duì)量刑情節(jié)不加區(qū)分的混合適用的方式，并沒有劃定能夠影響量刑的情節(jié)范圍，也無(wú)法說明不同類型情節(jié)對(duì)量刑的不同作用。由此，這種混合適用情節(jié)的方式不僅無(wú)法闡明刑罰的正當(dāng)性根據(jù)，更無(wú)法提供對(duì)量刑活動(dòng)予以規(guī)范化的途徑。

(二)刑罰的正當(dāng)化根據(jù)

刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是為了解答“為何允許國(guó)家對(duì)犯人科處刑罰”這一根源性問題而提出的。刑罰作為最嚴(yán)重的制裁措施，如果缺乏正當(dāng)化根據(jù)，就會(huì)淪為野蠻和殘暴的傷人工具。對(duì)刑罰正當(dāng)化根據(jù)的疑問，幾乎是伴隨著刑罰的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。不同學(xué)派立足于不同的刑法理念，對(duì)刑罰正當(dāng)化根據(jù)也持有不同的觀點(diǎn)。

絕對(duì)主義(報(bào)應(yīng)刑論)產(chǎn)生于刑事古典主義學(xué)派，將對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)本身作為刑罰的正當(dāng)化的根據(jù)。報(bào)應(yīng)刑論主張刑罰是對(duì)惡行的報(bào)應(yīng)，認(rèn)為國(guó)家的刑罰是對(duì)犯罪行為的社會(huì)反作用，這體現(xiàn)了樸素的正義觀念，刑事古典主義以個(gè)人為本位，認(rèn)為人只能是目的而不能是手段，反對(duì)將個(gè)人作為防衛(wèi)社會(huì)的工具，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)只能是基于行為人實(shí)施行為的報(bào)應(yīng)而不能是預(yù)防他人犯罪。按照黑格爾的主張，報(bào)應(yīng)刑論實(shí)際上是對(duì)犯罪人理性的尊重，恰恰是因?yàn)樾塘P的存在才認(rèn)可犯罪人具備自由意志，報(bào)應(yīng)是恢復(fù)理性的平衡過程。(7)黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1961年，第103頁(yè)。而且，報(bào)應(yīng)代表了人類最基本的情感需求，正如詹姆斯·史蒂芬的一句名言：報(bào)復(fù)的情感之于刑罰與性欲之于婚姻有同樣的關(guān)系。受侵害后的報(bào)應(yīng)是根植于人類情感的最原始的欲望。報(bào)應(yīng)刑在一定階段里可謂是近乎完美的理論。(8)齊文遠(yuǎn)：《對(duì)我國(guó)刑罰正當(dāng)性根據(jù)的反思》，《中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2007年第1期。相較于封建社會(huì)隨意發(fā)動(dòng)的刑罰權(quán)而言，報(bào)應(yīng)刑論不僅為刑罰提供了正當(dāng)化的根據(jù)，而且制約了國(guó)家的刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，實(shí)現(xiàn)了對(duì)人權(quán)的保護(hù)。

相對(duì)主義(目的刑論)產(chǎn)生于刑事實(shí)證主義學(xué)派，其將刑罰帶來更大的社會(huì)效果作為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。從功利主義角度來講，只有能給人帶來幸福和快樂的事物才是有意義的，而刑罰具有強(qiáng)烈的負(fù)擔(dān)屬性，本身就是一種惡害；只有在能夠防止更大的惡害發(fā)生的情況下，刑罰才具有價(jià)值。因此，刑罰關(guān)注的重點(diǎn)不是已然之罪而應(yīng)當(dāng)是未然之罪，刑罰的目的不在于報(bào)應(yīng)，而在于防止新犯罪的產(chǎn)生。目的論有兩方面的主張：一是認(rèn)為犯罪人的危險(xiǎn)性格是科刑的依據(jù)，外部行為只是犯罪人危險(xiǎn)性格的反映，沒有其他任何意義；二是目的刑論認(rèn)為犯罪如同疾病一樣，而刑罰作為治病良藥，根據(jù)不同個(gè)體的情況需要的刑罰量是不確定的，主張針對(duì)犯罪多適用不定期刑，直到實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的完全矯正。(9)張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，北京：法律出版社，2021年，第670頁(yè)。不過，危險(xiǎn)性格的判斷過于主觀；在缺乏客觀判斷依據(jù)的情況下，刑罰量的確定采用是否實(shí)現(xiàn)矯正的主觀標(biāo)準(zhǔn)，很容易造成罪刑擅斷的問題。

并合主義又稱為相對(duì)報(bào)應(yīng)刑，是一種折中的觀點(diǎn)，認(rèn)為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)并不單純是報(bào)應(yīng)或者是預(yù)防，而應(yīng)當(dāng)是二者兼而有之，其中不僅包括“惡有惡報(bào)”的樸素的正義觀念，還要求刑罰是防止犯罪所必需且有效的?！坝蟹缸锊榱藳]有犯罪而科處刑罰”是并合主義的經(jīng)典表述。(10)張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第80頁(yè)。并合主義認(rèn)為報(bào)應(yīng)與預(yù)防都是刑罰的根據(jù)；就刑罰的適用而言不僅重視已然之罪，同時(shí)也重視未然之罪。對(duì)于已然之罪，刑罰以報(bào)應(yīng)為目的；對(duì)于未然之罪，刑罰以預(yù)防為目的。按照?qǐng)?bào)應(yīng)和預(yù)防的位次關(guān)系不同，并合主義又分為報(bào)應(yīng)型相對(duì)報(bào)應(yīng)論和預(yù)防型相對(duì)報(bào)應(yīng)論。前者認(rèn)為報(bào)應(yīng)刑是刑罰正當(dāng)化的主要根據(jù)，預(yù)防刑是次要根據(jù)；后者認(rèn)為預(yù)防刑是刑罰正當(dāng)化的主要根據(jù)，報(bào)應(yīng)刑是次要根據(jù)。

與報(bào)應(yīng)刑論和目的刑論相比，并合主義在當(dāng)下的社會(huì)環(huán)境中更具有合理性。一方面，報(bào)應(yīng)和預(yù)防是刑罰功能的兩個(gè)方面，割裂的單一正當(dāng)化根據(jù)的主張無(wú)法完全體現(xiàn)刑罰的效果。報(bào)應(yīng)刑側(cè)面連接著客觀犯罪行為與刑罰，強(qiáng)調(diào)刑罰是一種負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)是實(shí)施已然之罪的犯罪人所承受的，是基于滿足公民對(duì)公平正義的需求對(duì)實(shí)施犯罪行為的犯罪人的負(fù)面評(píng)價(jià)。目的刑側(cè)面體現(xiàn)著刑罰對(duì)未然之罪的預(yù)防，著重表現(xiàn)為對(duì)犯罪人未然行為的規(guī)制。報(bào)應(yīng)和預(yù)防是刑罰兼有的兩個(gè)功能。在刑罰的實(shí)現(xiàn)過程中，二者往往同時(shí)產(chǎn)生效果，很難區(qū)分到底刑罰的哪一部分發(fā)揮報(bào)應(yīng)功能，哪一部分發(fā)揮預(yù)防功能。另一方面，并合主義吸收?qǐng)?bào)應(yīng)刑論和目的刑論的理論優(yōu)勢(shì)，是世界刑罰正當(dāng)化根據(jù)的主流。大多數(shù)國(guó)家都在不同程度上采用并合主義的觀點(diǎn)。(11)齊文遠(yuǎn)：《對(duì)我國(guó)刑罰正當(dāng)性根據(jù)的反思》，《中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2007年第1期。報(bào)應(yīng)刑論和目的刑論均存在不同程度的理論短板。報(bào)應(yīng)刑論沒有將刑罰視作是惡的觀點(diǎn)，只注重刑罰的實(shí)施，但并不關(guān)心刑罰實(shí)施的社會(huì)效果。雖然已然的犯罪得以懲罰，但被犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系及其恢復(fù)未受到應(yīng)有的重視。而目的刑論中并不存在客觀評(píng)價(jià)犯罪人人身危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn)；脫離客觀行為的判斷依據(jù)，使得人身危險(xiǎn)性的判斷過于主觀，這不符合公民對(duì)正義的要求。另外，出于社會(huì)防衛(wèi)的目的，過分強(qiáng)調(diào)刑法一般預(yù)防的威懾效果，不僅會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)刑峻法的不良局面，還會(huì)導(dǎo)致將犯罪人作為防衛(wèi)社會(huì)的工具，侵害犯罪人的人格尊嚴(yán)。報(bào)應(yīng)刑論和預(yù)防刑論各有利弊，并合主義可以使二者優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，弊害互克。于是，并合主義成為理想的刑罰觀念。(12)張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第80頁(yè)。在并合主義的觀點(diǎn)下，刑罰是報(bào)應(yīng)和預(yù)防的體現(xiàn)，因而區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑概念是十分必要的。(13)張明楷：《論影響責(zé)任刑的情節(jié)》，《清華法學(xué)》2015年第2期。

(三)責(zé)任刑與預(yù)防刑的內(nèi)容

在我國(guó)當(dāng)前常用的關(guān)于刑罰裁量的話語(yǔ)體系中，犯罪的社會(huì)危害性程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)性是量刑的兩大根據(jù)。據(jù)此，將所有能夠影響量刑的情節(jié)分為影響犯罪行為的社會(huì)危害程度的情節(jié)和影響犯罪人的人身危險(xiǎn)性的情節(jié)。前者是指主觀或客觀上說明犯罪行為的社會(huì)危害性程度的情節(jié)，其包括主觀上能體現(xiàn)行為人主觀惡性的情節(jié)和客觀上能反映行為客觀危害程度的情節(jié)；后者是指發(fā)生在犯罪前后說明犯罪人再犯可能性大小的情節(jié)。(14)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第10版)，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2021年，第252—255頁(yè)。由此可見，雖然在我國(guó)量刑實(shí)踐中并沒有區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑的概念，但與犯罪行為的社會(huì)危害性程度相適應(yīng)的刑罰與責(zé)任刑、與犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度相適應(yīng)的刑罰與預(yù)防刑是大致對(duì)應(yīng)的。

1.責(zé)任刑的內(nèi)容

區(qū)分歸責(zé)階段的責(zé)任和量刑階段的責(zé)任只是為了類型化研究的方便，但二者并無(wú)不同。(15)張?zhí)K：《德日刑法中的責(zé)任理論及對(duì)我國(guó)量刑的啟示》，《河北法學(xué)》2014年第9期。歸責(zé)意義上的責(zé)任是刑罰適用的前提，量刑階段的責(zé)任直接影響刑罰的量。責(zé)任著眼于過去，判斷的重點(diǎn)是業(yè)已發(fā)生的行為，與犯罪構(gòu)成體系存在著密切的聯(lián)系。按照階層論的觀點(diǎn)，責(zé)任意味著對(duì)不法事實(shí)的非難可能性。(16)張明楷：《刑法學(xué)》(第6版)，北京：法律出版社，2021年，第126頁(yè)。責(zé)任刑是與責(zé)任對(duì)應(yīng)或者相當(dāng)?shù)男塘P。由于責(zé)任是不法的責(zé)任，所以，在責(zé)任沒有減輕的場(chǎng)合，通常可以理解為“不法相當(dāng)”刑。(17)張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第239頁(yè)。

責(zé)任刑應(yīng)當(dāng)有兩方面內(nèi)容：一是責(zé)任與預(yù)防相區(qū)分，責(zé)任刑的內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)包含預(yù)防要素。在責(zé)任要素和預(yù)防要素的區(qū)分上，不同的責(zé)任本質(zhì)學(xué)說有不同的認(rèn)識(shí)。關(guān)于責(zé)任的本質(zhì)，主要存在三種學(xué)說，即行為責(zé)任論、性格責(zé)任論和人格責(zé)任論。行為責(zé)任論認(rèn)為責(zé)任非難的對(duì)象是各個(gè)犯罪行為，是指向各個(gè)犯罪行為的意思，而不是行為背后的行為人性格或者人格。性格責(zé)任論認(rèn)為責(zé)任非難的對(duì)象不是各個(gè)犯罪行為，而是行為人對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)性格。人格責(zé)任論認(rèn)為具有主體性的行為人的人格是責(zé)任的基礎(chǔ)。(18)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》(第3版)，北京：法律出版社，2020年，第164頁(yè)。基于這三種關(guān)于責(zé)任本質(zhì)不同的學(xué)說，行為責(zé)任論認(rèn)為影響責(zé)任的要素主要是犯罪行為及行為人指向各個(gè)犯罪行為的意思，性格責(zé)任論認(rèn)為影響責(zé)任的要素應(yīng)當(dāng)是潛藏在行為背后的行為人的危險(xiǎn)性格，人格責(zé)任論認(rèn)為影響責(zé)任的要素不僅包括犯罪行為及行為人指向各個(gè)犯罪行為的意思，還包括影響隱藏在行為背后的人格態(tài)度形成的素質(zhì)和環(huán)境因素。(19)周光權(quán)：《刑法總論》(第4版)，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2021年，第238頁(yè)。因此，行為責(zé)任論劃定的影響責(zé)任的要素范圍最窄，性格責(zé)任論次之，人格責(zé)任論最寬。無(wú)論是性格責(zé)任論還是人格責(zé)任論，對(duì)責(zé)任的評(píng)價(jià)均不得不肯定人格因素的介入。而人格因素的判斷存在以下問題：(1)無(wú)法確定怎樣的要素對(duì)人格形成具有貢獻(xiàn)作用。缺乏可操作性，實(shí)踐過程中對(duì)犯罪人全部的人生歷程的判斷是不可能實(shí)現(xiàn)的；(2)將責(zé)任的對(duì)象擴(kuò)大到人格，具有導(dǎo)致刑法過度倫理化的危險(xiǎn)。人格因素的介入，往往導(dǎo)致責(zé)任認(rèn)定的加重。(20)高橋則夫：《刑法總論》，李世陽(yáng)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2020年，第307—308頁(yè)。因此，行為責(zé)任論更為合適?；诖?，影響責(zé)任刑的要素僅包括各個(gè)犯罪行為和行為人指向各個(gè)犯罪行為的意思，其他的要素均為影響預(yù)防刑的要素。

二是違法性與責(zé)任的區(qū)分僅在犯罪構(gòu)成方面存在意義，而在量刑階段的責(zé)任關(guān)注的是“有責(zé)的不法”。因此，責(zé)任刑的內(nèi)容包括任何能影響有責(zé)的不法的要素。其中主要分為兩個(gè)方面：一是不法事實(shí)。犯罪的本質(zhì)是侵害法益，不法事實(shí)指的是法益侵害事實(shí)。影響不法事實(shí)的情節(jié)是說明罪行輕重程度的情節(jié)。例如，行為造成的結(jié)果、手段的嚴(yán)厲程度、行為的樣態(tài)、行為的次數(shù)、特殊的犯罪對(duì)象等等。二是表明責(zé)任程度的事實(shí)。責(zé)任要素一般包括故意、過失、目的與動(dòng)機(jī)、責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)的可能性以及期待可能性。但其中作為定罪根據(jù)的事實(shí)不能再作為量刑的根據(jù)。從責(zé)任刑的形成過程來看，增加責(zé)任刑的情節(jié)必須是有責(zé)的不法事實(shí)，而減輕責(zé)任刑的情節(jié)既可以是降低不法程度的事實(shí)，也可以是減少責(zé)任程度的事實(shí)。

2.預(yù)防刑的內(nèi)容

基于預(yù)防犯罪目的所裁量的刑罰，即預(yù)防刑。對(duì)預(yù)防刑的裁量是實(shí)現(xiàn)刑法目的的關(guān)鍵。如果量刑活動(dòng)缺乏預(yù)防刑的裁量步驟，就意味著采取了絕對(duì)主義的觀點(diǎn)，不符合并合主義的要求。預(yù)防刑體現(xiàn)的是犯罪人的再犯可能性和改造的難易程度，會(huì)對(duì)刑種、刑量和刑罰具體形態(tài)產(chǎn)生影響。預(yù)防刑內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)方面：一是預(yù)防刑與責(zé)任刑相區(qū)分，預(yù)防刑的內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)包含責(zé)任要素。但由于我國(guó)當(dāng)下的量刑過程中并不區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑的概念，實(shí)踐中本應(yīng)當(dāng)與預(yù)防刑相對(duì)應(yīng)的人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)十分混亂。這尤其表現(xiàn)在與主觀惡性的判斷予以混同。如前所述，行為人的主觀惡性實(shí)際上是從主觀方面對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性程度的反映，應(yīng)當(dāng)屬于犯罪社會(huì)危害性程度的評(píng)價(jià)范疇。主觀惡性集中體現(xiàn)在罪過這一概念上。罪過是故意與過失的類的概念，罪過心理狀態(tài)體現(xiàn)了犯罪人的主觀惡性。(21)陳興良：《主觀惡性論》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1992年第2期。但無(wú)論在實(shí)踐中還是在理論中，均存在對(duì)人身危險(xiǎn)性和主觀惡性進(jìn)行混同評(píng)價(jià)的問題。例如，在葉某某危險(xiǎn)駕駛一案中，法院認(rèn)為，被告人葉某某在取保候?qū)徠陂g實(shí)施違法行為，主觀惡性及人身危險(xiǎn)性較大。(22)參見《葉某某危險(xiǎn)駕駛罪刑事一審判決書》(2021)湘0121刑初1170號(hào)。在實(shí)踐中，不僅累犯等影響預(yù)防刑的情節(jié)會(huì)成為二者的判斷依據(jù)，甚至手段的嚴(yán)厲程度、侵犯法益的數(shù)量等影響責(zé)任刑的情節(jié)都會(huì)成為二者的判斷依據(jù)。以“人身危險(xiǎn)性嚴(yán)重”或“主觀惡性大”為由增加刑罰量，存在著重復(fù)評(píng)價(jià)的問題，也是我國(guó)量刑整體較重的原因之一。

二是預(yù)防刑應(yīng)當(dāng)包含所有責(zé)任刑之外，影響判斷犯罪人再犯可能性和改造難易程度的所有要素。其中不僅包括犯罪人在實(shí)施犯罪行為前后與犯罪行為有關(guān)的表現(xiàn)，例如，自首、立功、累犯等，還應(yīng)當(dāng)包括犯罪人的個(gè)人情況等，例如犯罪人的家庭環(huán)境、社會(huì)環(huán)境和職業(yè)狀況。家庭環(huán)境和職業(yè)情況會(huì)成為適用管制或者緩刑的有利因素。(23)張明楷：《論預(yù)防刑的裁量》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。當(dāng)犯罪事實(shí)如行為的樣式、手段的嚴(yán)厲性等已經(jīng)為責(zé)任刑所評(píng)價(jià)時(shí)，不應(yīng)再作為預(yù)防刑所考量的情節(jié)。

三是預(yù)防刑的量刑不考慮一般預(yù)防必要性較大的情節(jié)。預(yù)防分為特殊預(yù)防和一般預(yù)防。一般而言，完整的評(píng)價(jià)預(yù)防的必要性，必須綜合考慮特殊預(yù)防的必要性程度和一般預(yù)防的必要性程度。但基于人不能是手段而只能是目的的觀念，“殺雞儆猴”式的處罰對(duì)犯罪人而言是不公平的。如果因?yàn)橐话泐A(yù)防必要性大，而加重對(duì)犯罪人的刑罰，就存在著將犯罪人作為實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防工具的嫌疑，是對(duì)犯罪人人格的不尊重。而且，不能基于一般預(yù)防必要性大增加刑罰量的觀點(diǎn)，意味著不論是積極的一般預(yù)防還是消極的一般預(yù)防都不可以成為增加刑罰量的理由。積極的一般預(yù)防側(cè)重刑罰對(duì)公民行為的規(guī)范作用，消極的一般預(yù)防側(cè)重刑罰對(duì)公民的威懾。愈嚴(yán)厲的刑罰給公民的印象越深，對(duì)公民行為的規(guī)范效果越強(qiáng)，對(duì)公民的威懾效果越大。在量刑活動(dòng)中，不考慮一般預(yù)防必要性較大是為了避免量刑過于嚴(yán)苛殘酷，避免犯罪人成為防范他人犯罪的工具。但反之，因?yàn)橐话泐A(yù)防必要性小而降低對(duì)犯罪人的刑罰則不存在問題。

三、責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系

報(bào)應(yīng)刑是基于過去的事實(shí)形成的刑罰，預(yù)防刑是面向未來的因素而適用的刑罰。報(bào)應(yīng)刑的理論前提是非決定論，預(yù)防刑的理論前提是決定論。報(bào)應(yīng)刑是為了限制國(guó)家刑罰權(quán)力，預(yù)防刑是為了預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會(huì)。在量刑階段如何處理這兩者的關(guān)系是十分重要的。報(bào)應(yīng)即指責(zé)任報(bào)應(yīng)，報(bào)應(yīng)刑就是責(zé)任刑。按照并合主義的觀點(diǎn)，刑罰的產(chǎn)生必須兼顧報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩個(gè)方面。而報(bào)應(yīng)和預(yù)防的兩方面并不是簡(jiǎn)單的相加，而是有機(jī)的結(jié)合。因而就會(huì)出現(xiàn)兩種選擇，一是以預(yù)防刑為基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上考慮報(bào)應(yīng)因素；二是以責(zé)任刑為基礎(chǔ)，在責(zé)任刑的限度內(nèi)考慮預(yù)防因素。前者要求先考慮預(yù)防的需要，再考慮報(bào)應(yīng)的需要，而后者則反之。由此可見，責(zé)任刑和預(yù)防刑的位階關(guān)系和制約關(guān)系有兩種可選擇的形式，一是先考量責(zé)任刑，再考量預(yù)防刑，責(zé)任刑制約預(yù)防刑；二是先考量預(yù)防刑，再考量責(zé)任刑，預(yù)防刑制約責(zé)任刑。

(一)責(zé)任刑和預(yù)防刑的位階關(guān)系

先考量責(zé)任刑后考量預(yù)防刑的位階關(guān)系是由責(zé)任刑和預(yù)防刑的特點(diǎn)所決定的。在量刑過程中先考量責(zé)任刑后考量預(yù)防刑，以責(zé)任刑為基礎(chǔ)的方式，符合責(zé)任刑較為明確，預(yù)防刑較為模糊、寬泛的特點(diǎn)。首先，量刑階段的責(zé)任和歸責(zé)階段的責(zé)任具有同樣的意義。按照階層論的犯罪論體系，歸責(zé)階段的責(zé)任的形成過程屬于“有跡可循”。責(zé)任刑是與責(zé)任對(duì)應(yīng)或相當(dāng)?shù)男塘P。因此，責(zé)任刑的形成具備一定的客觀依據(jù)。而立足于預(yù)防犯罪的需要對(duì)犯罪人人身危險(xiǎn)性、性格危險(xiǎn)性進(jìn)行評(píng)價(jià)，在當(dāng)前的科技條件下，尚不具備準(zhǔn)確測(cè)量的方式，同樣無(wú)法測(cè)量實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的所需要的刑罰量的范圍。先考慮責(zé)任刑，以責(zé)任刑為基礎(chǔ)，能夠解決“同案不同判”的量刑失衡問題，滿足國(guó)民的公平觀念。量刑失衡問題的存在，歸根結(jié)底是因?yàn)榉ü僮杂刹昧肯薅冗^寬，缺乏客觀的裁量標(biāo)準(zhǔn)。在量刑過程中先確定責(zé)任刑，再用預(yù)防刑調(diào)節(jié)責(zé)任刑的方式，能夠保證相似案件的判決大致相同，滿足國(guó)民對(duì)公平的追求。而先考慮預(yù)防刑，后考慮責(zé)任刑的方式，很可能導(dǎo)致在模糊的范圍內(nèi)無(wú)法確定準(zhǔn)確的刑罰。其次，責(zé)任刑是量刑階段責(zé)任對(duì)應(yīng)或相當(dāng)?shù)男塘P，與犯罪構(gòu)成存在直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系。責(zé)任的存在意味著可歸責(zé)于行為人的犯罪行為的存在，因此，可以說責(zé)任是連接犯罪人與刑罰的橋梁。先考量責(zé)任刑，是刑法客觀主義的體現(xiàn)，要求刑事處罰必須以犯罪行為的存在為前提。(24)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》(第3版)，北京：法律出版社，2020年，第12頁(yè)。而預(yù)防與犯罪構(gòu)成并不存在直接關(guān)系。影響預(yù)防的因素太多，并不僅是犯罪行為。先考慮預(yù)防，后考慮責(zé)任的方式，很可能因?yàn)椴淮嬖诜缸锒速M(fèi)前階段對(duì)預(yù)防的評(píng)價(jià)過程。最后，部分影響犯罪構(gòu)成的情節(jié)，同樣會(huì)影響預(yù)防必要性的判斷。例如，在不法階段判斷的行為造成的結(jié)果、手段的嚴(yán)厲程度、行為的樣態(tài)、行為的次數(shù)等情節(jié)或者在有責(zé)性階段判斷的故意、過失等都會(huì)對(duì)犯罪人再犯可能性的判斷造成影響。這些因素在責(zé)任的判斷過程中又起著不可或缺的作用。因此，在先考慮預(yù)防刑、后考慮責(zé)任刑的方式中，會(huì)造成對(duì)同一情節(jié)的重復(fù)評(píng)價(jià)。

如上所述，在量刑過程中，影響責(zé)任刑情節(jié)和影響預(yù)防刑情節(jié)的適用應(yīng)當(dāng)按照責(zé)任刑和預(yù)防刑的位階關(guān)系進(jìn)行，即量刑過程中先考量影響責(zé)任刑情節(jié)，再考量影響預(yù)防刑情節(jié)。我國(guó)《量刑指導(dǎo)意見》所確定的量刑過程沒有區(qū)分責(zé)任刑和預(yù)防刑的概念，由此就更無(wú)從討論影響責(zé)任刑的情節(jié)和影響預(yù)防刑的情節(jié)適用的位階關(guān)系問題。將具體案件中的所有情節(jié)不進(jìn)行區(qū)分，也不按順序“一股腦”地按比例適用，極易產(chǎn)生“頂格判刑”的現(xiàn)象。對(duì)此，周光權(quán)教授提出了“從重情節(jié)與從輕情節(jié)并存的情況下，先考慮從重，再在從重的基礎(chǔ)上再?gòu)妮p”(25)周光權(quán)：《量刑基準(zhǔn)研究》，《中國(guó)法學(xué)》1995年第5期。的妥協(xié)方法來防止宣告刑的無(wú)休止上浮，但這樣的方式也不能從根本上解決我國(guó)量刑畸重和失衡的問題。

(二)責(zé)任刑對(duì)預(yù)防刑的制約關(guān)系

1.責(zé)任刑制約預(yù)防刑的依據(jù)

責(zé)任刑對(duì)預(yù)防刑的制約關(guān)系不僅體現(xiàn)在量刑階段，在行刑階段同樣有所體現(xiàn)。我國(guó)刑法規(guī)定了減刑和假釋制度，其降低刑罰的依據(jù)主要是犯罪人的再犯可能性降低，即基于特殊預(yù)防的目的。但即便犯罪人在行刑過程中沒有悔罪表現(xiàn)，仍存在再犯可能性，也不能因特殊預(yù)防的目的再行增加犯罪人的刑罰量。(26)張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第98頁(yè)。那么，責(zé)任刑對(duì)預(yù)防刑的制約關(guān)系的依據(jù)是什么？

(1)消極責(zé)任主義原則的要求

責(zé)任主義最初的含義是“有責(zé)任就有刑罰”，這是積極責(zé)任主義的表述，采取的是有責(zé)必罰原則，但隨著責(zé)任理論的發(fā)展，積極責(zé)任主義逐漸被拋棄?！盁o(wú)責(zé)任則無(wú)刑罰”的消極責(zé)任主義成為近代刑法的一個(gè)基本原理。(27)張明楷：《刑法學(xué)》(第6版)，北京：法律出版社，2021年，第316頁(yè)?！盁o(wú)責(zé)任則無(wú)刑罰”存在著兩方面的含義。一方面，消極責(zé)任主義要求刑罰的適用必須以責(zé)任的存在為前提。(28)張?zhí)K：《德日刑法中的責(zé)任理論及對(duì)我國(guó)量刑的啟示》，《河北法學(xué)》2014年第9期。刑罰以責(zé)任的存在為前提，這是為了劃定合理的犯罪和刑罰的范圍。刑法除了法益保護(hù)機(jī)能外，還有自由保障機(jī)能。刑罰的宣告和適用有利于法益保護(hù)機(jī)能的實(shí)現(xiàn)，而刑罰的限制有利于實(shí)現(xiàn)自由保障機(jī)能。為了使得國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)不會(huì)過于恣意，只有將個(gè)人責(zé)任與行為責(zé)任作為確定犯罪和刑罰的前提，才能協(xié)調(diào)刑法法益保護(hù)和自由保障機(jī)能，才能劃定合理的犯罪與刑罰的界限，才能保障行為人的權(quán)利和自由。刑罰以責(zé)任的存在為前提，是對(duì)人自由意志的肯定和尊重。決定論認(rèn)為人不存在自由意志，人的所有意志決定和行為受制于行為人和行為時(shí)所處的客觀環(huán)境，都是遵從因果法則的原因和結(jié)果，是被決定的。而非決定論認(rèn)為人是存在自由意志的，人不僅按照因果法則實(shí)現(xiàn)某種結(jié)果，而且對(duì)因果法則具有認(rèn)識(shí)性和創(chuàng)造性。對(duì)人自由意志的肯定存在積極作用。自由意志是人與物、人與動(dòng)物的本質(zhì)區(qū)別，否定自由意志會(huì)令人感到絕望和無(wú)助。(29)徐向東：《人類自由問題》，徐向東主編：《自由意志與道德責(zé)任》，南京：江蘇人民出版社，2006年，第13頁(yè)。責(zé)任的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是可供取舍可能性或他行為可能性，即行為人能夠?qū)嵤┖戏ㄐ袨榈那闆r下實(shí)施了不法行為。

另一方面，消極責(zé)任主義要求刑罰的量不能超越責(zé)任的限度。按照人本主義的觀點(diǎn)，人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，也只應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。刑罰具有明顯的個(gè)體屬性，所以，影響刑罰形成的因素也必須是與行為人自身相關(guān)的因素，這是對(duì)人作為自在目的而不是實(shí)現(xiàn)其他任何目的的手段的尊重，與行為人無(wú)關(guān)的其他因素不能成為增加或者減少負(fù)擔(dān)義務(wù)的理由。責(zé)任是指能夠就犯罪行為對(duì)行為人進(jìn)行非難，具有明顯的個(gè)體聯(lián)系性。刑罰以責(zé)任為基礎(chǔ)，刑罰的量不超越責(zé)任的限度，這為量刑設(shè)置了安全閥，為預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)劃定了紅線，防止過分追求預(yù)防效果而侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利，符合法治國(guó)原理。

(2)刑法客觀主義的要求

刑法客觀主義與主觀主義相對(duì)，二者分別立足于不同的刑法理念。刑法客觀主義(又稱為行為主義、現(xiàn)實(shí)主義)源自于古典主義刑法觀，認(rèn)為刑事責(zé)任的前提是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為。刑法客觀主義有兩方面的要求：一是犯罪是對(duì)社會(huì)有害的行為；如果沒有客觀的行為，就沒有犯罪。不能對(duì)實(shí)害或危險(xiǎn)結(jié)果尚未表現(xiàn)于外的行為作為犯罪處理；二是刑法上只能以客觀行為及其后果作為處罰根據(jù)，而不能以行為人的主觀意思作為處罰根據(jù)。(30)周光權(quán)：《刑法客觀主義與防止錯(cuò)案》，《東北師大學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2017年第3期。刑法主觀主義(又稱為行為人主義)源自于實(shí)證主義刑法觀，認(rèn)為刑罰是與行為人的人格性相聯(lián)系的，同時(shí)，刑罰又是由行為人對(duì)社會(huì)的危害及其程度決定的。行為人并不是因?yàn)槠鋵?shí)施的某個(gè)行為而受懲罰，而是因?yàn)槠涫恰耙粋€(gè)這樣的人”而受懲罰。刑法主觀主義強(qiáng)調(diào)犯罪人的罪犯人格才是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，行為僅具有表征犯罪人危險(xiǎn)性格的意義。刑法客觀主義具有限制刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)，明確劃定刑罰范圍的功能，自由的法治國(guó)總傾向于選擇刑法客觀主義。(31)克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第106頁(yè)。當(dāng)代的刑法無(wú)疑選擇的是客觀主義，強(qiáng)調(diào)刑罰的對(duì)象是行為對(duì)法益的侵害，而非行為人的人身危險(xiǎn)性。(32)勞東燕：《刑法中客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)的初步考察》，《南京師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2013年第1期。

基于刑法客觀主義的要求，刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)以表現(xiàn)在外部的行為人的行為為前提，也以此為限度。犯罪人承擔(dān)的刑事責(zé)任不應(yīng)當(dāng)超過其實(shí)施的客觀對(duì)社會(huì)有害行為的限度。在量刑中對(duì)應(yīng)的是責(zé)任刑，責(zé)任刑是責(zé)任相對(duì)應(yīng)的刑罰，量刑階段的責(zé)任是有責(zé)的不法事實(shí)，反映著犯罪行為的客觀危害程度。因此，基于刑法客觀主義的要求，刑罰的量不應(yīng)超過責(zé)任刑的量，即應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑的幅度內(nèi)考量預(yù)防因素的需要。

(3)國(guó)民正義觀念的要求

以責(zé)任刑為基礎(chǔ)，滿足國(guó)民的報(bào)應(yīng)觀念，符合國(guó)民的正義觀?！皥?bào)應(yīng)源于人的復(fù)仇的沖動(dòng)和本能?！?33)馮軍：《刑事責(zé)任論》(修訂版)，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017年，第248頁(yè)。并合主義雖要求兼顧報(bào)應(yīng)與預(yù)防，但應(yīng)以報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)。而且，正義的報(bào)應(yīng)必須是與犯罪行為的社會(huì)危害性在分量上達(dá)到相當(dāng)和均衡。在報(bào)應(yīng)的限度內(nèi)考慮預(yù)防目的，更加符合國(guó)民的法感情。刑法的權(quán)威在于國(guó)民對(duì)法律的認(rèn)可程度，恰當(dāng)?shù)男塘P有利于促進(jìn)國(guó)民對(duì)法規(guī)范的遵守，畸重畸輕的刑罰都會(huì)產(chǎn)生適得其反的效果。過重的刑罰會(huì)引起國(guó)民對(duì)犯罪人的同情，弱化刑罰對(duì)法秩序的維護(hù)效果。過輕的刑罰則會(huì)造成國(guó)民對(duì)刑法的輕視，不利于刑法的行為指引作用的發(fā)揮。正如大谷實(shí)教授所言：“只有立足于報(bào)應(yīng)原理的刑罰，才符合正義，才會(huì)對(duì)犯罪人的理性產(chǎn)生作用，促使其形成主體性的規(guī)范意識(shí)?！?34)張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第122，123頁(yè)。耶塞克教授同樣指出：“經(jīng)驗(yàn)表明只有根據(jù)責(zé)任的量而正當(dāng)化的刑罰，才具有威懾作用，并且在社會(huì)教育與意義上發(fā)揮教育機(jī)能?！薄巴瑧B(tài)復(fù)仇”的刑罰制度雖已成過去，但其蘊(yùn)含的國(guó)民觀念中罪行嚴(yán)厲程度與刑罰嚴(yán)厲程度大致相當(dāng)?shù)淖镄叹庑枨髤s被內(nèi)化到報(bào)應(yīng)之中。

2.責(zé)任刑制約預(yù)防刑的實(shí)現(xiàn)

這涉及責(zé)任刑的性質(zhì)問題。關(guān)于責(zé)任刑性質(zhì)的爭(zhēng)論，來源于責(zé)任刑幅的理論和點(diǎn)的理論，這兩種理論本身是為了解決刑法正當(dāng)化根據(jù)二律背反的理論觀點(diǎn)。幅的理論認(rèn)為與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰是一個(gè)幅度，即責(zé)任刑是一個(gè)幅度，預(yù)防刑僅能在這個(gè)幅度內(nèi)對(duì)責(zé)任刑起調(diào)節(jié)作用；點(diǎn)的理論認(rèn)為與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰只能是一個(gè)特定的點(diǎn)，而不是幅度，預(yù)防刑僅能在這個(gè)點(diǎn)之下或點(diǎn)的周圍對(duì)責(zé)任刑起調(diào)節(jié)作用。(35)張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第137頁(yè)。

主張幅的理論的論者和主張點(diǎn)的理論的論者一直爭(zhēng)論不休，不同陣營(yíng)的雙方都在夸耀自己觀點(diǎn)的優(yōu)勢(shì)和指摘對(duì)方觀點(diǎn)的缺陷。幅的理論的論者從認(rèn)識(shí)和本質(zhì)兩方面對(duì)責(zé)任刑的幅的性質(zhì)進(jìn)行表述：一方面，持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為責(zé)任刑是一個(gè)幅度而不是一個(gè)點(diǎn)，這更符合人的認(rèn)知規(guī)律。即便按照點(diǎn)的理論的觀點(diǎn)，責(zé)任刑是一個(gè)客觀存在的精確的點(diǎn)，但這個(gè)責(zé)任刑的點(diǎn)是難以被認(rèn)知和發(fā)現(xiàn)的，空想出的點(diǎn)不具有可操作性，不具有對(duì)量刑實(shí)踐的指導(dǎo)意義。另一方面，持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為責(zé)任刑是一個(gè)幅度正是對(duì)事物本質(zhì)的反映，無(wú)論在什么樣的場(chǎng)合，都會(huì)有僅有量變而沒有質(zhì)變的情況。刑罰對(duì)犯罪人而言是一種痛苦，即便是略有增減，仍然是報(bào)應(yīng)、是正當(dāng)?shù)男塘P，例如，對(duì)于犯罪人是判處1002天徒刑還是1003天徒刑對(duì)正義的概念與國(guó)民的報(bào)應(yīng)意識(shí)并不是重要的。(36)張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理——以點(diǎn)的理論為中心》，《法學(xué)研究》2010年第5期。只要是與報(bào)應(yīng)相當(dāng)，不背離國(guó)民正義感覺的刑罰量，均符合責(zé)任刑的要求，因而責(zé)任刑不是一個(gè)點(diǎn)而是一個(gè)幅度。

點(diǎn)的理論的論者同樣從認(rèn)識(shí)和本質(zhì)兩方面進(jìn)行理解和辯駁：一方面，持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為認(rèn)識(shí)困難并不是放棄點(diǎn)的理論選擇幅的理論的理由。按照幅的理論的觀點(diǎn)，責(zé)任刑是個(gè)幅度，但是幅度的上下限兩端同樣是點(diǎn)，將上限向下移動(dòng)，將下限向上移動(dòng)，就可以形成一個(gè)點(diǎn)。另外，宣告刑同樣是一個(gè)點(diǎn)而不是幅度。如果認(rèn)為準(zhǔn)確的點(diǎn)是不可知的，那么宣告刑也無(wú)法成為被發(fā)現(xiàn)的點(diǎn)。另一方面，持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為責(zé)任刑的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)點(diǎn)而不應(yīng)當(dāng)是一個(gè)幅度，任何犯罪的行為責(zé)任都是特定的、確定的內(nèi)容，不可能是一個(gè)幅度。既然要求刑罰與責(zé)任相適應(yīng)，那么，與特定的責(zé)任相適應(yīng)的刑罰就不可能是一個(gè)幅度。

筆者認(rèn)為，責(zé)任刑性質(zhì)是一個(gè)幅度的觀點(diǎn)更具合理性。一方面，從責(zé)任刑性質(zhì)的本質(zhì)來說，責(zé)任刑也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)幅度。點(diǎn)的理論所說與特定責(zé)任相適應(yīng)的刑罰，同樣說明確定的點(diǎn)的理由并不成立。點(diǎn)的理論認(rèn)為責(zé)任刑是確定的點(diǎn)的邏輯分為三步：(1)已完成的犯罪行為的不法程度和有責(zé)程度均已確定；(2)量刑階段的責(zé)任是有責(zé)的不法事實(shí)，因而量刑階段的責(zé)任同樣也應(yīng)當(dāng)是確定的；(3)責(zé)任刑作為與責(zé)任相對(duì)應(yīng)的刑罰，因?yàn)樨?zé)任是確定的，所以責(zé)任刑同樣也應(yīng)當(dāng)是確定的。這樣的邏輯推演過程似乎嚴(yán)絲合縫，由此可以理所應(yīng)當(dāng)?shù)氐贸鲐?zé)任刑是一個(gè)點(diǎn)的結(jié)論。但實(shí)際上，該邏輯推理過程最為關(guān)鍵的第三步存在漏洞。雖然已完成犯罪的有責(zé)的不法事實(shí)是確定的，即量刑階段的責(zé)任是確定的，但是，與該責(zé)任對(duì)應(yīng)的刑罰，應(yīng)當(dāng)是根據(jù)對(duì)已完成犯罪行為的報(bào)應(yīng)所確定的，即由量刑階段的責(zé)任到責(zé)任刑的過程中需要加入報(bào)應(yīng)因素。而報(bào)應(yīng)卻是人的一種觀念，因?yàn)檫@種觀念是不確定的，所以，即便量刑階段的責(zé)任是確定的，但其對(duì)應(yīng)的刑罰也不會(huì)是精確的點(diǎn)。這就如同，結(jié)果C是由因素A和因素B共同構(gòu)成。雖然A是確定的一個(gè)值，但由于因素B的不確定，那么結(jié)果C也不會(huì)是一個(gè)確定的值。張明楷教授所舉的證明責(zé)任刑是精確的點(diǎn)的例證是：“不管是盜竊他人價(jià)值3000元的財(cái)物，還是故意造成他人輕傷，行為責(zé)任都是特定的、確定的內(nèi)容，不可能是一個(gè)幅度。”(37)張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理——以點(diǎn)的理論為中心》，《法學(xué)研究》2010年第5期。不過，即便行為責(zé)任是確定的，但報(bào)應(yīng)是人的觀念，觀念并不是確定的，所以責(zé)任刑作為責(zé)任的報(bào)應(yīng)同樣也不是確定的。例如，一人盜竊3000元，另一人盜竊3001元，而行為客觀的不法程度不同，其他情形一樣，那么二者的行為責(zé)任一定是不同的。但是，對(duì)于此二者的報(bào)應(yīng)需求不會(huì)因?yàn)?元的差別，而有明顯差別，所以，無(wú)論是盜竊3000元還是盜竊3001元，二者對(duì)應(yīng)的責(zé)任刑是不會(huì)有所差別的。因此，即便行為的客觀不法程度和有責(zé)程度確定，但報(bào)應(yīng)需求卻是模糊的，所有能夠?qū)崿F(xiàn)報(bào)應(yīng)的，均符合責(zé)任刑的幅度。關(guān)于量有這樣一個(gè)意義，即存在不失去其所包含的質(zhì)的概念的可增減的一定幅度，只要不伴有質(zhì)的變化，就仍然表現(xiàn)為維持量的臨界點(diǎn)。(38)李冠煜：《量刑規(guī)范化改革視野下的量刑基準(zhǔn)研究——以完善〈關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見〉規(guī)定的量刑步驟為中心》，《比較法研究》2015年第6期。這樣，只要責(zé)任刑的量仍然符合國(guó)民的正義感覺，就認(rèn)為處于責(zé)任刑的幅度之中。

正義是報(bào)應(yīng)論的理論基礎(chǔ)。在處理報(bào)應(yīng)和預(yù)防的關(guān)系之時(shí)，應(yīng)當(dāng)以報(bào)應(yīng)為主，預(yù)防為輔，在報(bào)應(yīng)限度內(nèi)的預(yù)防才是兼具功利和正義的，不僅超出報(bào)應(yīng)限度的預(yù)防，缺乏正義性，(39)陳興良：《刑罰目的新論》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第3期。而且過分輕于報(bào)應(yīng)的預(yù)防，同樣缺乏正義性。因此，責(zé)任刑應(yīng)當(dāng)是一個(gè)幅度。如上所述，責(zé)任刑是與責(zé)任對(duì)應(yīng)或者相當(dāng)?shù)男塘P。由于責(zé)任是有責(zé)的不法事實(shí)，所以，在責(zé)任沒有減輕的場(chǎng)合，通?？梢岳斫鉃椤安环ㄏ喈?dāng)”刑，責(zé)任刑直接體現(xiàn)著罪行的嚴(yán)厲程度。罪刑均衡原則要求刑罰的量與罪行的嚴(yán)重程度相當(dāng)。雖然宣告刑是由責(zé)任刑和預(yù)防刑兩部分確定的，但宣告刑的確定并不是二者的相乘，而應(yīng)當(dāng)是在責(zé)任刑的幅度內(nèi)適用預(yù)防刑。不存在因預(yù)防必要性為零，而不適用刑罰的場(chǎng)合，否則會(huì)造成“有罪無(wú)罰”的結(jié)果，影響國(guó)民對(duì)刑法的信任，但存在因報(bào)應(yīng)為零，而不適用刑罰的場(chǎng)合。為了突出責(zé)任刑對(duì)預(yù)防刑的限制作用，需要同時(shí)劃定責(zé)任刑的上限和下限。

另一方面，從對(duì)責(zé)任刑性質(zhì)的認(rèn)識(shí)來說，如果將責(zé)任刑視作一個(gè)點(diǎn)，那這個(gè)點(diǎn)就不具有實(shí)踐操作的可能性，難以被認(rèn)識(shí)。雖然主張點(diǎn)的理論的論者提供了責(zé)任刑性質(zhì)是一個(gè)點(diǎn)的概念，但并沒有提供可以通過實(shí)踐發(fā)現(xiàn)這個(gè)點(diǎn)的具體方法，最終還是將責(zé)任刑點(diǎn)的確定交由觀念來解決。我們應(yīng)當(dāng)肯定人類認(rèn)知的局限性。人非機(jī)器，不可能對(duì)每個(gè)情節(jié)作用的判斷做到分毫不差。即便是就同一個(gè)案件事實(shí)而言，兩個(gè)不同的經(jīng)驗(yàn)老道的法官的判斷結(jié)果也可能并不相同。盡管兩人的判罰都不會(huì)讓公眾感到不公，但按照點(diǎn)的理論，兩者中必有一人對(duì)責(zé)任刑的判斷有失公允。這樣的一個(gè)難以被發(fā)現(xiàn)的點(diǎn)，大大增加了法官的斷案難度，降低了司法的效率。結(jié)合對(duì)責(zé)任刑性質(zhì)的認(rèn)識(shí)和本質(zhì)兩方面的論述，幅的理論更具合理性，因而成為德國(guó)刑法理論的通說。(40)潘文博：《德國(guó)量刑責(zé)任概念的源流、問題與啟示》，《政治與法律》2019年第4期。

綜上所述，基于消極責(zé)任主義的要求、國(guó)民正義觀念的要求和責(zé)任刑與預(yù)防刑的特點(diǎn)，責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系為責(zé)任刑制約預(yù)防刑，預(yù)防刑僅能在責(zé)任刑的幅度內(nèi)對(duì)刑罰進(jìn)行調(diào)節(jié)。但這樣的觀念并未在我國(guó)的司法實(shí)踐中受到重視，不僅在具體案件的量刑過程中沒有區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑的概念，沒有明確責(zé)任刑和預(yù)防刑的位階關(guān)系和制約關(guān)系，而且在司法解釋中也存在很大的問題。1997年11月4日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第三款規(guī)定：“盜竊數(shù)額達(dá)到‘?dāng)?shù)額較大’或者‘?dāng)?shù)額巨大’的起點(diǎn)，并具有下列情形之一的，可以分別認(rèn)定為‘其他嚴(yán)重情節(jié)’或者‘其他特別嚴(yán)重情節(jié)’?！逼渲械?種情形即是關(guān)于累犯的規(guī)定。上述司法解釋將本應(yīng)對(duì)應(yīng)于第一檔法定刑的“數(shù)額較大”和本應(yīng)對(duì)應(yīng)于第二檔法定刑的“數(shù)額巨大”的情形，僅僅基于同時(shí)存在累犯情節(jié)，將其適用的法定刑對(duì)應(yīng)的升格為“其他嚴(yán)重情節(jié)”所對(duì)應(yīng)的第二檔法定刑和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”所對(duì)應(yīng)的第三檔法定刑。按照上述司法解釋的規(guī)定，累犯作為一個(gè)極為典型的影響預(yù)防刑的情節(jié)，卻超越責(zé)任刑的上限，成為導(dǎo)致法定刑升格的情節(jié)。

一方面，累犯情節(jié)成為導(dǎo)致法定刑的升格理由，違背了我國(guó)《刑法》第六十五條關(guān)于對(duì)累犯從重處罰的規(guī)定。累犯從重處罰或加重處罰是各國(guó)共同的立法選擇，(41)唐亞南：《刑事審判中對(duì)量刑情節(jié)裁量的規(guī)范完善》，《貴州民族大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2015年第4期。但結(jié)合《刑法》第六十二條關(guān)于從重處罰與從輕處罰的規(guī)定(42)《刑法》第六十二條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。”，從重處罰意味著在法定量刑幅度內(nèi)判處比較重的刑罰，而不能逾越法定量刑幅度到下一個(gè)法定刑幅度內(nèi)判處刑罰。

另一方面，法定刑幅度的選擇應(yīng)根據(jù)責(zé)任刑的大小，而不是預(yù)防刑的大小。刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)刑事責(zé)任相適應(yīng)。這一原則是設(shè)置合理的罪種法定刑幅度的基本標(biāo)準(zhǔn)。(43)周光權(quán)：《法定刑研究——罪刑均衡的建構(gòu)與實(shí)現(xiàn)》，北京：中國(guó)方正出版社，2000年，第30—31，34頁(yè)。在立法層面，各罪法定刑的最高限度和最低限度代表了行為通常的社會(huì)危害性程度的最高限度和最低限度。犯罪的本質(zhì)是社會(huì)危害性，罪質(zhì)之有無(wú)和大小都取決于社會(huì)危害性程度，而情節(jié)減輕犯或情節(jié)加重犯中的減輕情節(jié)或加重情節(jié)標(biāo)志著一定犯罪的社會(huì)危害性程度的減小或增加，所以，其法定刑應(yīng)相應(yīng)地降格或升格。在這個(gè)意義上講，只有那些衡量一定犯罪的社會(huì)危害性程度的事實(shí)因素才能夠成為情節(jié)減輕犯或情節(jié)加重犯之所謂減輕或加重情節(jié)。這里的影響犯罪社會(huì)危害性程度的情節(jié)對(duì)應(yīng)到責(zé)任刑與預(yù)防刑的語(yǔ)境中，即是指影響責(zé)任刑的情節(jié)。所以，法定刑的升格只能是責(zé)任的加重，而不是預(yù)防的必要性增大。(44)張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第177頁(yè)。對(duì)此，可能會(huì)有人質(zhì)疑，雖然基于人是目的而不是手段，不能將人視作防范他人犯罪的工具而以一般預(yù)防的理由加重刑罰，但并非不能要求行為人對(duì)其自身因素造成的結(jié)果負(fù)責(zé)。對(duì)于犯罪和刑罰的一個(gè)經(jīng)典的比喻是，犯罪如同疾病，而刑罰如同良藥。在累犯或者常習(xí)犯等的場(chǎng)合能夠證明刑罰對(duì)犯罪人改造效果差的情況下，即犯罪人的“耐藥性”強(qiáng)的情況下，應(yīng)當(dāng)允許對(duì)犯罪人增加“藥量”，以達(dá)到與他人一般的治療效果。既然法定刑幅度的確定僅考慮責(zé)任刑的大小，而不考慮預(yù)防刑的大小，那么，這是否存在忽視預(yù)防必要性增大情節(jié)作用的可能？對(duì)此，筆者認(rèn)為，并合主義要求刑罰的正當(dāng)性根據(jù)應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮報(bào)應(yīng)和預(yù)防，宣告刑的確定也是由責(zé)任刑和預(yù)防刑兩部分組成。因而，在宣告刑的形成過程中確實(shí)不能忽視對(duì)特殊預(yù)防必要性增大情節(jié)作用的考量，但這樣的考量仍需要在責(zé)任刑的幅度內(nèi)得以實(shí)現(xiàn)。法定刑的幅度是根據(jù)責(zé)任刑的大小確定的，但是這并不意味著沒有留有預(yù)防刑裁量的空間。法定刑的最高點(diǎn)對(duì)應(yīng)該犯罪行為的最嚴(yán)厲狀態(tài)，其中不僅涉及社會(huì)危害性的最嚴(yán)厲，同時(shí)也包括人身危險(xiǎn)性的最嚴(yán)厲。同理，責(zé)任刑的最高點(diǎn)對(duì)應(yīng)的也不應(yīng)當(dāng)是不涉及預(yù)防的純責(zé)任刑評(píng)價(jià)，而應(yīng)當(dāng)是該責(zé)任幅度內(nèi)預(yù)防情節(jié)的最嚴(yán)重情形。對(duì)影響預(yù)防刑情節(jié)的考量應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑的幅度內(nèi)實(shí)現(xiàn)，否則就是對(duì)消極責(zé)任主義的違背，致使超出責(zé)任刑之外多余的刑罰量缺乏正當(dāng)性根據(jù)，也可能造成刑罰的漫無(wú)邊際。

四、責(zé)任刑與預(yù)防刑的區(qū)分及其關(guān)系在張某某案改判中的具體展開

由上述可知，就責(zé)任刑與預(yù)防刑之間的關(guān)系而言，應(yīng)當(dāng)先確定責(zé)任刑，后適用預(yù)防刑；責(zé)任刑制約預(yù)防刑，預(yù)防刑只在責(zé)任刑的幅度內(nèi)對(duì)刑罰進(jìn)行調(diào)節(jié)。張某某案由死刑立即執(zhí)行改判為終身監(jiān)禁型死刑緩期執(zhí)行。責(zé)任刑與預(yù)防刑的區(qū)分及其關(guān)系在張某某案改判中的具體展開，即表現(xiàn)為責(zé)任刑與預(yù)防刑的區(qū)分及其關(guān)系在死刑適用條件和死刑執(zhí)行方式選擇上的應(yīng)用。

(一)死刑適用條件

理論界普遍認(rèn)為1997年《刑法》第四十八條第一款的前半部分是對(duì)死刑的適用條件的規(guī)定，即死刑只適用于“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子。(45)1997年《刑法》第四十八條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行?！薄八佬坛婪ㄓ勺罡呷嗣穹ㄔ号袥Q的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級(jí)人民法院判決或者核準(zhǔn)?！贝颂幩傅摹八佬獭保ㄋ佬塘⒓磮?zhí)行和死刑緩期執(zhí)行兩種類型?，F(xiàn)行《刑法》對(duì)于死刑適用條件的規(guī)定來源于1979年《刑法》第四十三條“死刑只適用于‘罪大惡極’的犯罪分子”的規(guī)定。(46)1979年《刑法》第四十三條規(guī)定：“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行，實(shí)行勞動(dòng)改造，以觀后效?！薄八佬坛婪ㄓ勺罡呷嗣穹ㄔ号袥Q的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級(jí)人民法院判決或者核準(zhǔn)?！痹?979年《刑法》施行后，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“罪大惡極”的內(nèi)涵不容易界定，以此作為死刑適用的條件，理論和實(shí)踐中多有不同認(rèn)識(shí)，理解和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，可能會(huì)造成司法不統(tǒng)一。(47)王愛立主編：《〈中華人民共和國(guó)刑法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學(xué)出版社，2021年，第137頁(yè)。因而，1997年《刑法》第四十八條將死刑適用條件中“罪大惡極”改為“罪行極其嚴(yán)重”。但對(duì)于“罪行極其嚴(yán)重”是死刑一般標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定還是適用死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，學(xué)界存在不同的理解。有學(xué)者聯(lián)系《刑法》第四十八條第一款前半句的“罪行極其嚴(yán)重”和后半句的“不是必須立即執(zhí)行”進(jìn)行理解，認(rèn)為我國(guó)《刑法》第四十八條第一款的規(guī)定是以死刑立即執(zhí)行為通例，而將死刑緩期執(zhí)行作為“不是必須立即執(zhí)行”時(shí)的特例。因此，“罪行極其嚴(yán)重”是適用死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，只要罪行極其嚴(yán)重就可以依法判處死刑，并立即執(zhí)行。(48)盧建平：《死緩制度的刑事政策意義及其擴(kuò)張》，《法學(xué)家》2004年第5期。有學(xué)者認(rèn)為，1979年《刑法》針對(duì)死刑適用條件規(guī)定的“罪大惡極”包含客觀罪行和主觀惡性兩方面的內(nèi)容。而1997年《刑法》關(guān)于死刑適用條件的規(guī)定由“罪大惡極”修改為“罪行極其嚴(yán)重”，這是將“罪大惡極”的兩個(gè)子項(xiàng)“罪大”和“惡極”修改為一個(gè)“罪大”客觀子項(xiàng)，即罪行極其嚴(yán)重，而將“惡極”的判斷交由司法實(shí)踐作為裁量死刑執(zhí)行方式的依據(jù)。(49)儲(chǔ)槐植：《死刑司法控制：完整解讀刑法第四十八條》，《中外法學(xué)》2012年第5期?；诖?，“罪行極其嚴(yán)重”是死刑適用的一般標(biāo)準(zhǔn)而非死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，將“罪行極其嚴(yán)重”作為死刑適用的一般標(biāo)準(zhǔn)而非死刑立即執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，更具合理性。但此處所指的“罪行”，不能如有的學(xué)者所理解的那樣，僅僅涉及對(duì)行為因素的考量，從而簡(jiǎn)單地將“罪行”等同于行為的客觀危害，(50)勞東燕：《死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)造》，《法學(xué)研究》2015年第1期。而應(yīng)當(dāng)看到此處所指的“罪行”仍是客觀危害與主觀惡性的統(tǒng)一，不僅涉及對(duì)犯罪分子的客觀罪行的考量，也包括對(duì)主觀惡性的考量，不具有主觀惡性的客觀危害根本不是罪行。(51)陳興良：《死刑適用的司法控制——以首批刑事指導(dǎo)案例為視角》，《法學(xué)》2013年第2期；馮軍：《死刑適用的規(guī)范論標(biāo)準(zhǔn)》，《中國(guó)法學(xué)》2018年第2期。將“罪行”簡(jiǎn)單地理解為行為的客觀危害的觀點(diǎn)，并不符合責(zé)任刑觀點(diǎn)的要求。單純的行為的客觀危害僅能對(duì)應(yīng)不法，但一旦不涉及責(zé)任，就無(wú)法通過責(zé)任刑來判斷刑罰量。不過，將“罪行”理解為主客觀相統(tǒng)一的觀點(diǎn)，也不意味著“罪行極其嚴(yán)重”僅是“罪大惡極”的替代語(yǔ)。將“罪行極其嚴(yán)重”解釋為死刑立即執(zhí)行的適用標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)最大的問題在于沒有涉及對(duì)犯罪分子人身危險(xiǎn)性的判斷。在死刑的裁量中，只有對(duì)犯罪行為的客觀危害極其嚴(yán)重、犯罪分子的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性也極其嚴(yán)重的情形才能判處死刑立即執(zhí)行。(52)王志祥、單奕銘：《論貪污受賄犯罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)——以貪污賄賂刑事案件司法解釋第4條為視角的展開》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2020年第1期。死刑作為對(duì)犯罪分子肉體上的消滅，是徹底剝奪犯罪分子再犯可能性的手段。將“罪行極其嚴(yán)重”視作死刑立即執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，缺少了對(duì)犯罪分子人身危險(xiǎn)性部分的評(píng)價(jià)，并不合理。實(shí)際上，一旦將“罪行極其嚴(yán)重”視作判處死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，就無(wú)法對(duì)死刑緩期執(zhí)行進(jìn)行合理的定位。死刑緩期執(zhí)行作為一種死刑的執(zhí)行方式，應(yīng)當(dāng)同樣符合死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，即“罪行極其嚴(yán)重”不僅是判處死刑立即執(zhí)行的條件，而且也理所應(yīng)當(dāng)?shù)厥桥刑幩佬叹徠趫?zhí)行的條件。將“罪行極其嚴(yán)重”視作適用死刑立即執(zhí)行的觀點(diǎn)，制造了《刑法》第四十八條第一款前后句的邏輯矛盾：既然符合“罪行極其嚴(yán)重”條件的犯罪分子應(yīng)當(dāng)一律判處死刑立即執(zhí)行，那么又如何理解“不是必須立即執(zhí)行”而被判處死刑緩期執(zhí)行的情形？基于此，將“罪行極其嚴(yán)重”認(rèn)為是適用死刑一般標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)更為合理。

死刑的執(zhí)行方式從整體上二分為死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行?！缎谭ā返谒氖藯l第一款后半句中的“不是必須立即執(zhí)行的”既是對(duì)判處死刑緩期執(zhí)行條件的規(guī)定，也是對(duì)判處死刑立即執(zhí)行條件的規(guī)定?；趯?duì)“罪行”的理解，死刑適用的邏輯進(jìn)路是根據(jù)犯罪行為的客觀危害和犯罪人的主觀惡性來確定是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)入“死刑圈”，然后再根據(jù)行為人的人身危險(xiǎn)性來判斷應(yīng)當(dāng)采取何種死刑執(zhí)行方式。

(二)死刑執(zhí)行方式的選擇

如上所述，量刑階段的責(zé)任，是指有責(zé)的不法事實(shí)，在沒有責(zé)任減輕事由的情況下相當(dāng)于不法事實(shí)。不法事實(shí)反映的是行為對(duì)法益的侵害事實(shí)，與客觀行為的社會(huì)危害性意義相當(dāng)。責(zé)任刑又是責(zé)任對(duì)應(yīng)的刑罰。因此，以客觀行為的社會(huì)危害性程度作為判斷死刑適用的一般標(biāo)準(zhǔn)，即是以責(zé)任刑作為判斷死刑適用的一般標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)行為人的人身危險(xiǎn)性的考量，即是對(duì)預(yù)防刑的考量。由此，死刑適用的邏輯進(jìn)路是根據(jù)責(zé)任刑的大小判斷是否適用死刑，然后再根據(jù)預(yù)防刑的大小判斷具體的死刑執(zhí)行方式。死刑作為刑罰的一個(gè)種類，其自身也是一個(gè)幅度，這也正符合上述根據(jù)責(zé)任刑的大小進(jìn)行刑種的選擇和預(yù)防刑在法定刑幅度內(nèi)調(diào)節(jié)刑罰量的觀點(diǎn)。

2011年2月25日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》對(duì)《刑法》第五十條作出了重要修正，其中之一即表現(xiàn)為新增死刑緩期執(zhí)行限制減刑的規(guī)定。修改后的《刑法》第五十條新增的第二款為“對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑”。2015年8月29日第十二屆全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》對(duì)《刑法》第三百八十三條作出了重要修改，其中之一即表現(xiàn)為對(duì)重特大貪污受賄犯罪確立了終身監(jiān)禁的死刑執(zhí)行方式。修改后的《刑法》第三百八十三條的規(guī)定，對(duì)于貪污受賄數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失而被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。(53)陳興良：《〈刑法修正案(九)〉的解讀與評(píng)論》，《貴州民族大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2016年第1期。

因此，我國(guó)當(dāng)前的刑法體系中存在四種死刑的執(zhí)行方式，按照刑罰嚴(yán)厲程度從重到輕進(jìn)行排序分別為死刑立即執(zhí)行、終身監(jiān)禁型死刑緩期執(zhí)行、限制減刑型死刑緩期執(zhí)行、(普通)死刑緩期執(zhí)行。按照上述死刑適用的邏輯進(jìn)路，在責(zé)任刑程度符合適用死刑的一般標(biāo)準(zhǔn)的情況下，即滿足“罪行極其嚴(yán)重”條件的情況下，再按照預(yù)防刑的大小在上限為死刑立即執(zhí)行、下限為普通的死刑緩期執(zhí)行之間的幅度內(nèi)進(jìn)行裁量，決定最終的具體死刑執(zhí)行方式。

(三)責(zé)任刑與預(yù)防刑的區(qū)分及其關(guān)系在張某某案中的具體體現(xiàn)

如上所述，就張某某案而言，張某某受賄總數(shù)額共計(jì)人民幣10.4億余元，這屬于數(shù)額特別巨大的情形；犯罪情節(jié)特別惡劣，存在主動(dòng)索賄情節(jié)，且索賄數(shù)額高達(dá)8868萬(wàn)余元；社會(huì)影響特別惡劣，被告人長(zhǎng)期索取、收受賄賂，并且在黨的十八大的高壓反腐形勢(shì)下，仍不知收手，嚴(yán)重侵害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，造成了特別惡劣的社會(huì)影響；給國(guó)家和人民利益造成了特別重大的損失，該案在案發(fā)后尚有3億余元尚未退繳，被告人還長(zhǎng)期插手煤炭資源整合、煤礦收購(gòu)兼并、煤礦復(fù)產(chǎn)驗(yàn)收、工程承攬等領(lǐng)域，嚴(yán)重影響了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。因而，一審對(duì)其頂格判處死刑立即執(zhí)行。

在張某某案的二審過程中，因張某某檢舉揭發(fā)山西省某省級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的重大受賄犯罪線索，該線索的來源正當(dāng)，在案件的破獲過程中起到重要作用，破獲案件的罪行較重，屬于重大立功。按照上述死刑適用的邏輯進(jìn)路，死刑幅度的最高上限為死刑立即執(zhí)行，張某某案的一審法院在綜合所有影響責(zé)任刑情節(jié)和影響預(yù)防刑情節(jié)的情況下對(duì)張某某采取了頂格判罰的方式，判處死刑立即執(zhí)行。而在二審過程中，由于存在新的重大立功情節(jié)，結(jié)合我國(guó)《刑法》第六十八條關(guān)于立功的規(guī)定，有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。(54)《刑法》第六十八條規(guī)定：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”立功情節(jié)的存在能夠表明行為人悔罪，進(jìn)而說明其再犯可能性小，因此，重大立功情節(jié)屬于法定的減輕預(yù)防刑的情節(jié)。二審法院將一審死刑立即執(zhí)行的判決結(jié)果改判為終身監(jiān)禁型死刑緩期執(zhí)行，正是預(yù)防刑在責(zé)任刑幅度內(nèi)調(diào)節(jié)刑罰的體現(xiàn)。由于一審采取責(zé)任刑頂格判罰的方式，所以，在二審過程中，只要出現(xiàn)了減輕預(yù)防刑的情節(jié)，就理應(yīng)在責(zé)任刑的上限之下考慮減輕預(yù)防刑情節(jié)的作用。而在張某某案中，因其客觀行為的社會(huì)危害性極其嚴(yán)重，即便存在重大立功的法定減輕預(yù)防刑情節(jié)，也不足以令其直接改判為普通死刑緩期執(zhí)行。在綜合考慮全案情節(jié)的情況下，改判為終身監(jiān)禁型死刑緩期執(zhí)行是符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。

五、結(jié)語(yǔ)

在我國(guó)量刑活動(dòng)中明確責(zé)任刑與預(yù)防刑的區(qū)分，明確責(zé)任刑與預(yù)防刑之間的位階關(guān)系和制約關(guān)系，具有積極意義。以死刑適用為例，按照《量刑指導(dǎo)意見》提供的量刑過程，對(duì)影響量刑的情節(jié)不加區(qū)分地一股腦適用，極易造成以責(zé)任刑過重否定預(yù)防刑的作用的結(jié)果。尤其是在死刑立即執(zhí)行的判決之中，例如，在胡某某故意殺人、強(qiáng)奸一案的判決書中，一審法院認(rèn)為被告人胡某某犯罪行為極端、手段殘忍、后果嚴(yán)重，雖有自首情節(jié)但不足以對(duì)其從輕處罰。被告人胡某某犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑六年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。(55)參見《胡某某故意殺人、強(qiáng)奸一審刑事判決書》(2020)云03刑初98號(hào)。又如，在馮某某故意殺人、強(qiáng)奸、敲詐勒索一案的判決書中，一審法院認(rèn)為被告人馮某某如實(shí)供述自己的三項(xiàng)罪行，依法可以從輕處罰，但其故意殺害無(wú)辜的被害人，而且手段極其殘忍，后果極其嚴(yán)重，社會(huì)危害性極大，其能如實(shí)供述自己罪行及通過家屬對(duì)被害人家屬作出賠償也不足以抵銷其殺人的嚴(yán)重罪責(zé)，依法應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行。(56)參見《馮某某故意殺人、強(qiáng)奸、敲詐勒索一審刑事判決書》(2019)粵01刑初412號(hào)。再如，在周某某故意殺人一案的判決書中，一審法院認(rèn)為被告人周某某僅因情感糾葛便在公共場(chǎng)所持刀捅殺被害人李某某胸部、頸部、肩背部、手部20余刀，殺人手段殘忍、情節(jié)惡劣，社會(huì)影響極壞，罪行極其嚴(yán)重，雖有自首的情節(jié)，但不足以對(duì)其從輕處罰。(57)參見《周某某故意殺人一審刑事判決書》(2020)云29刑初72號(hào)。以上三個(gè)案例中判決死刑立即執(zhí)行的理由均為被告人雖有自首(或坦白)等情節(jié)，但其所犯罪行及其嚴(yán)重，情節(jié)特別惡劣，不足以對(duì)其從輕處罰。這樣的判決理由就沒有對(duì)責(zé)任刑和預(yù)防刑進(jìn)行區(qū)分，也沒有體現(xiàn)預(yù)防刑對(duì)責(zé)任刑的調(diào)節(jié)作用。在死刑的適用中，死刑立即執(zhí)行應(yīng)當(dāng)是刑罰的最上限，在存在減輕預(yù)防刑情節(jié)的情況下，例如，自首或坦白等，則應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑最高點(diǎn)之下判處刑罰，責(zé)任刑再重也不應(yīng)當(dāng)成為抹殺預(yù)防刑作用的理由。雖然在死刑立即執(zhí)行的判決中抹殺了影響預(yù)防刑情節(jié)的作用，但在死刑緩期執(zhí)行的判決中，影響預(yù)防刑的情節(jié)卻成為認(rèn)定“不是必須立即執(zhí)行”的理由，這則體現(xiàn)了預(yù)防刑對(duì)責(zé)任刑的調(diào)節(jié)作用。例如，在林某某故意殺人一案的判決書中，一審法院認(rèn)為林某某主觀惡性深，手段殘忍，情節(jié)惡劣，罪行和后果極其嚴(yán)重，依法應(yīng)予嚴(yán)懲，論罪當(dāng)判處死刑，但考慮到林某某歸案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，林某某的家屬代為賠償被害人家屬的經(jīng)濟(jì)損失、案件系婚戀、悔婚糾紛激化引發(fā)等法定、酌定從輕情節(jié)，可不立即執(zhí)行。(58)參見《林某1、林某某故意殺人罪一審刑事判決書》(2019)閩06刑初38號(hào)。由此可見，在死刑適用中明確責(zé)任刑與預(yù)防刑區(qū)分，明確責(zé)任刑和預(yù)防刑的位階關(guān)系和制約關(guān)系，有利于貫徹我國(guó)“少殺、慎殺”的死刑刑事政策。