王麗華，牟春穎

（上海政法學(xué)院 國際法學(xué)院,上海 201701）

一、引言

在經(jīng)濟全球化的浪潮下，大量中小企業(yè)開始涌入國際市場，其海外投資額在不斷增長，很多國家、地區(qū)的中小企業(yè)海外投資總額幾乎與大型企業(yè)不相上下，甚至遠超大型企業(yè)。但中小企業(yè)由于缺乏進入國際市場的投資、管理經(jīng)驗，不熟悉投資東道國的法律制度和投資政策，因而更容易與東道國發(fā)生投資爭端，特別是當(dāng)東道國的投資風(fēng)險較高時。為促進中小企業(yè)的海外投資，越來越多的國家和地區(qū)開始采取措施加強對中小企業(yè)國際投資的保護，并為中小企業(yè)海外投資利益受到的損害提供救濟，其中重要途徑之一就是為中小企業(yè)提供適用ISDS機制的機會。

回顧中小企業(yè)適用ISDS機制的歷史，可以發(fā)現(xiàn)中小企業(yè)是適用ISDS機制的重要索賠方，國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁庭、適用聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）仲裁規(guī)則的仲裁庭等都審理了一些涉及中小企業(yè)的投資爭端案件。對中小企業(yè)來說，由于經(jīng)濟體量小，在東道國的投資數(shù)額不大，因而其與東道國產(chǎn)生的投資爭端無法引起東道國的重視，母國也未必愿意對這些投資爭端行使外交保護權(quán)，因而更需要一個高效、中立、經(jīng)濟的ISDS機制。但是，中小企業(yè)在適用傳統(tǒng)的ISDS機制時，存在著費用高昂、與東道國之間的財政資源嚴(yán)重不對稱和獲取專業(yè)知識、法律信息困難等方面的問題。為此，聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議（UNCTAD）、國際投資爭端解決中心（ICSID）和瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院(以下簡稱SCC)等主要國際機構(gòu)正在進行ISDS機制的改革，在改革中強調(diào)了便利中小企業(yè)訴諸ISDS機制的原則，增加了有利于中小企業(yè)訴諸ISDS機制的規(guī)定。一些雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，以下簡稱BIT）也增加了相應(yīng)的條款，鼓勵中小企業(yè)適用ISDS機制來解決與東道國之間的投資爭端。我國中小企業(yè)的海外投資數(shù)量和規(guī)模隨著我國經(jīng)濟全球化程度的加深正逐年擴大，但是我國中小企業(yè)適用ISDS機制解決投資爭端的實踐不足，我國BITs對中小企業(yè)訴諸ISDS機制的規(guī)定不完善。因此，在我國積極參與ISDS機制規(guī)則改革、與其他國家和地區(qū)簽訂新一輪BITs時，必須考慮如何減少中小企業(yè)啟動ISDS機制的障礙，從而為中小企業(yè)適用ISDS機制提供便利。其意義不僅僅是解決中小企業(yè)啟動ISDS機制的障礙，為中小企業(yè)解決與東道國的投資爭端提供制度保障，更在于其是中國參與全球經(jīng)濟治理、提升中國話語權(quán)的需要。

與本文相關(guān)的研究主要體現(xiàn)在以下三點：（1）中小企業(yè)適用ISDS機制解決與東道國投資爭端的必要性問題，學(xué)界已形成了較豐富的研究成果，主流觀點是認同ISDS機制在解決投資爭端中的積極作用，肯定其重要性和必要性。①Kristen E,Boon，Investment Treaty Arbitration:Making a Place for Small Claims，Journal of world investment and trade,Vol.19,No.4,2018,pp.667-692.（2）有利于中小企業(yè)適用ISDS機制的費用改革措施的分析，如成本效益規(guī)則、合并仲裁制度等。②Matthew Hodgson,Yarik Kryvoi,Daniel Hrcka,2021 Empirical Study:Costs,Damages and Duration in Investor-State Arbitration,British Institute of International and Comparative Law (BIICL),https://www.biicl.org/publications/empirical-study-costsdamages-and-duration-in-investor-state-arbitration,2021年6月2日。（3）有利于中小企業(yè)適用ISDS機制的第三方資助制度等的分析。③肖芳：《國際投資仲裁第三方資助的規(guī)制困境與出路——以國際投資仲裁“正當(dāng)性危機”及其改革為背景》，《政法論壇》2017年第6期。以上研究大多認同ISDS機制改革應(yīng)增加有利于中小企業(yè)適用的措施，但對于改革規(guī)則的內(nèi)容、具體制度設(shè)計以及中國應(yīng)對等問題的研究留下了較大討論空間。本文將在對這些問題探索的基礎(chǔ)上，提出中國應(yīng)積極行使有關(guān)ISDS機制改革的國際話語權(quán)，從BITs和國內(nèi)法兩個層面完善便利中小企業(yè)適用ISDS機制的規(guī)定。

本文可能的創(chuàng)新之處如下：從多邊、雙邊和國內(nèi)三個層面全面提出中國促進中小企業(yè)適用ISDS機制的建議。在多邊層面上，依據(jù)ISDS機制改革的國際實踐，認為中國應(yīng)加強國際話語權(quán)，關(guān)注中國中小企業(yè)適用ISDS機制的訴求。在此基礎(chǔ)上，中國應(yīng)從雙邊條約和國內(nèi)法層面采取措施促進中小企業(yè)對ISDS機制的適用。在與中小企業(yè)海外投資比較集中的國家簽訂的BITs中，增加有利于中小企業(yè)適用ISDS機制的規(guī)定，協(xié)商確定“中小企業(yè)”的認定標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)化中小企業(yè)適用ISDS機制的規(guī)定。完善鼓勵中小企業(yè)適用ISDS機制的國內(nèi)法，建立國際投資咨詢中心，對中小企業(yè)提供資金支持和法律援助。

二、中小企業(yè)適用ISDS機制的現(xiàn)狀和障礙

對于投資者與東道國產(chǎn)生的投資爭端，在很長一段時間內(nèi)，國際法是將其轉(zhuǎn)換成為國家與國家之間的爭端，然后尋求解決之道。轉(zhuǎn)換的途徑包括外交保護，建立國家間的爭端解決機制，如WTO爭端解決機制，其背后邏輯是只承認國家的國際法主體地位。自1969年《乍得——意大利雙邊投資協(xié)定》規(guī)定了ISDS機制以來，④廖凡：《投資者——國家爭端解決機制的新發(fā)展》，《江西社會科學(xué)》2017年第10期。由于該機制賦予了投資者通過提起國際仲裁訴國家的權(quán)利，使得原本無法直接參與爭端解決程序、處于被動地位的投資者得以有機會直接向國家主張自己的權(quán)利，因而得到了廣泛的應(yīng)用。中小企業(yè)也經(jīng)常適用該機制來解決與東道國之間的投資爭端。

（一）中小企業(yè)適用ISDS機制的現(xiàn)狀

關(guān)于中小企業(yè)的認定，國際社會目前并不存在一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各經(jīng)濟體主要根據(jù)員工數(shù)量、資產(chǎn)規(guī)模、年銷售額等標(biāo)準(zhǔn)綜合或單獨認定。不同的經(jīng)濟體因經(jīng)濟規(guī)模和經(jīng)濟發(fā)展水平參差不齊，對中小企業(yè)的認定標(biāo)準(zhǔn)差距很大，即使同一經(jīng)濟體在不同時期的認定標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。由此可見，形成一個統(tǒng)一的中小企業(yè)國際認定標(biāo)準(zhǔn)實非易事。然而，即使目前缺乏統(tǒng)一的國際標(biāo)準(zhǔn)，綜觀各經(jīng)濟體的規(guī)定，基本可以認定雇員人數(shù)、年銷售額、資產(chǎn)價值、市場份額等相對較少或較低的企業(yè)為中小企業(yè)，并且，由于中小企業(yè)總量龐大，企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)簡單，因此相對容易區(qū)分。①See Gentrit Berisha,Justina Shiroka Pula,Defining Small and Medium Enterprises:a critical review,Academic Journal of Business,Administration,Law and Social Sciences,Vol.1,No.1,2015,pp.17-28.

在早期進行ISDS機制的設(shè)計時，國際社會沒有考慮對投資者的規(guī)模大小進行區(qū)分，但是曾考慮過是否把小額索賠排除在該機制之外?！蛾P(guān)于解決國家和其他國家國民投資爭端公約》（《1965年華盛頓公約》）早期的討論文本曾規(guī)定：“該中心不會對涉及索賠金額低于10萬美元的爭端行使管轄權(quán)?！雹赟chreuer &Christoph H,The ICSID Convention:A Commentary,Cambridge University Press,2009,p.115.各國代表在進行談判時曾爭論是否將小額投資或小額糾紛排除在ICSID管轄范圍之外，但最終沒有對最低投資規(guī)模作出規(guī)定。因此，中小企業(yè)投資者能利用該機制來解決其與東道國之間的投資爭端。從理論上看，由于ISDS機制沒有索賠金額的限制，因此投資者適用ISDS機制提起對東道國投資仲裁的索賠金額大小不一。在仲裁實踐中，由于通常無法獲得投資者的投資規(guī)模相關(guān)數(shù)據(jù)，因而索賠金額在一定程度上能顯示投資者的規(guī)模和投資價值。在這種背景下，有學(xué)者把個人或中小微企業(yè)進行的價值低于500萬美元的投資叫“小型投資”，國家與這些外國投資者之間因小額投資而產(chǎn)生的爭端稱之為“小型投資爭端”。③Susan D.Franck,Empirically Evaluating Claims About Investment Treaty Arbitration,North Carolina Law Review,Vol.86,No.1,2007,pp.1-88.小型投資爭端不同于跨國公司等大公司投資者的小額索賠，其側(cè)重于小額投資產(chǎn)生的投資爭端。因此，即使國際社會尚未對中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)達成完全一致，但毫無疑問，投資爭端中涉及中小企業(yè)的爭端屬于“小型投資爭端”。

就一項投資來說，投資爭端的重要性以及投資者是否適用ISDS機制的必要性取決于相對于投資價值的索賠金額。簡單地說，一家大公司比一家小公司更能承受同樣數(shù)額的損失，500萬美元的損失對中小企業(yè)來說可能是致命的，但對大公司來說可能就只是其“普通商業(yè)糾紛”中的一個。此外，大公司組織機構(gòu)龐大、資本雄厚、經(jīng)濟體量較大，與東道國產(chǎn)生的投資爭端更容易受到東道國的重視，也更有實力通過利益交換等與東道國就投資爭端解決達成和解，因而大公司對于投資爭端解決方式有更大的選擇空間。中小企業(yè)由于經(jīng)濟體量小，其在東道國的投資無足輕重，因而其與東道國產(chǎn)生的投資爭端無法引起東道國的重視，母國也未必愿意對這些投資爭端行使外交保護權(quán)，④Trakman LE,Choosing Domestik Courts Over Investor-State Arbitration:Australia's Repudiation Of The Status Quo,University of New South Wales Law Journal,Vol.35,No.2,2012,pp.979-1012.因而一個高效、中立、經(jīng)濟的ISDS機制對于中小企業(yè)尤為重要。

在實踐中，中小企業(yè)經(jīng)常通過訴諸ISDS機制來解決與東道國之間的投資爭端。根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OCED）在2012年發(fā)布的一項關(guān)于國際投資的研究報告，95個國際投資仲裁案件的索賠方，多達30%的索賠方是中小企業(yè)或個人。⑤David Gaukrodger &Kathryn Gordon,Investor-State Dispute Settlement:A Scoping Paper for the Investment Policy Community,OECD Working Papers on International Investment No 2012/3,2012,p.18.美國中小企業(yè)管理局的一項調(diào)查也顯示，雖然普遍認為國際投資仲裁案件的索賠方是“大企業(yè)”，但通過ICSID進行索賠的美國索賠方多是員工少于500人的個人或企業(yè)，即所謂的“中小企業(yè)”(SME)。在美國投資者向ICSID提交的105起仲裁案件中，三分之二的仲裁索賠方是個人或中小企業(yè)。①Miller,Scott Evans &Greg Hicks,Investor-State Dispute Settlement:A Reality Check,Center for Strategic &International Studies,2015,p.18.因此，ISDS機制并非專屬于大型公司和跨國企業(yè)，中小企業(yè)也是適用ISDS機制的重要索賠方。國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁庭、適用UNCITRAL仲裁規(guī)則的仲裁庭等都審理了一些涉及中小企業(yè)的投資爭端案件。ICSID仲裁庭在2010年Saba Fakes 訴土耳其案的裁決中就指出，“與大額投資一樣，小額投資也屬于《華盛頓公約》所規(guī)定的投資。一個投資可以是大額投資，也可以是小額投資?！雹贔akes v.Republic of Turk,ICSID Case No.ARB/07/20,Award,112 n.73 (July 14,2010).

（二）中小企業(yè)適用ISDS機制的障礙

盡管從理論上看ISDS機制不排除中小企業(yè)投資者，也未以其他方式歧視小型投資，③Bechky,Perry S,Microinvestment Disputes,Vanderbilt Journal of Transnational Law,Vol.45,No.4,2012,pp.1043-1094.實踐中也有大量中小企業(yè)投資者通過ISDS機制解決其與東道國之間的投資爭端問題，但該機制實際上是針對大額索賠設(shè)計的。④Kristen E.Boon，Investment Treaty Arbitration:Making a Place for Small Claims,Journal of world investment and trade，Vol.19,No.4,2018,pp.667-692.研究表明有202起投資仲裁案件的索賠金額，即使考慮了通貨膨脹因素，其索賠金額也高達6.226億美元。⑤Franck,Susan and Wylie,Lindsey,Predicting Outcomes in Investment Treaty Arbitration,Duke Law Journal,Vol.65,No.3,2015,pp.459-489.因此存在著種種不利于中小企業(yè)適用的障礙。

1.適用ISDS機制的費用高昂。通過ISDS機制仲裁方式解決國際投資爭端的費用雖然在近幾年有所下降，但仍然居高不下。由于作為申請方的投資者舉證責(zé)任較重，因而所花費用遠高于作為申請方的國家。據(jù)統(tǒng)計，在ICSID仲裁的案件中，申請方和被申請方的每個案件費用在500萬至800萬美元之間，平均時間跨度為3.8年。⑥ICSID秘書長羅伯特·達尼諾在2005的一個研討會上的講話，See Opening Remarks by Robert Danino,Secretary-General of ICSID,Symposium,Making the Most of International Investment Agreements:A Common Agenda (Paris,12 December 2005),www.oecd.org/daf/inv/internationalinvestmentagreements/ 36053800.pdf>，2021年12月12日訪問。

2021年的一項研究表明，最近三年提起ISDS仲裁的平均費用為601.9萬美元，仲裁庭的平均費用為93.3萬美元。⑦Matthew Hodgson,Yarik Kryvoi,Daniel Hrcka,2021 Empirical Study:Costs,Damages and Duration in Investor-State Arbitration,British Institute of International and Comparative Law (BIICL),https://www.biicl.org/publications/empirical-study-costsdamages-and-duration-in-investor-state-arbitration,2021年6月2日。對作為被申請方的東道國來說，平均費用約為470萬美元，該數(shù)字的中位數(shù)為260萬美元。對作為申請方的投資者來說，平均成本超過了640萬美元，該數(shù)字的中位數(shù)為380萬美元。申請方的中位數(shù)平均成本從2017年的740萬美元下降到2020年的720萬美元，下降的比例為3%。同期被申請方的中位數(shù)平均成本從520萬美元降至440萬美元，下降比例為15%。雖然申請方和被申請方的成本通常隨著爭議金額的增加而增加，但即使小額索賠有時也會產(chǎn)生較大的成本。⑧Matthew Hodgson,Yarik Kryvoi,Daniel Hrcka,2021 Empirical Study:Costs,Damages and Duration in Investor-State Arbitration,British Institute of International and Comparative Law (BIICL),https://www.biicl.org/publications/empirical-study-costsdamages-and-duration-in-investor-state-arbitration,2021年6月2日.仲裁當(dāng)事人不管是根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會仲裁規(guī)則提起仲裁，還是到ICSID仲裁庭提起仲裁，費用基本沒有太大差異。仲裁費用與仲裁時間密切相關(guān)，仲裁程序持續(xù)的時間越長，仲裁費用往往就越高。⑨See Andreas Respondek,Five Proposals to Further Increase the Efficiency of International Arbitration Proceedings,Journal of International Arbitration,Vol.31,No.4,2014,pp.507-513.當(dāng)前自ISDS程序啟動至仲裁裁決作出通常要耗費4到5年的時間，過分拖延的程序以及各仲裁階段期限的不確定導(dǎo)致仲裁時間過長，仲裁費用居高不下。

過高的仲裁費用已經(jīng)成為投資者訴諸ISDS機制的財政負擔(dān)，對中小企業(yè)來說，尤其如此。首先，“敗訴者支付”（loser pays approach）的仲裁費用支付方法讓中小企業(yè)承擔(dān)更多的費用風(fēng)險。如涉及NAFTA案件的大多數(shù)仲裁庭，裁決敗訴的申請方要承擔(dān)仲裁庭費用和墨西哥律師費用的75%，因此仲裁庭承認，在考慮是否訴諸司法時，“敗訴者支付”做法不應(yīng)適用于“財政資源有限的投資者”。①Bechky,Perry S,Microinvestment Disputes,Vanderbilt Journal of Transnational Law,Vol.45,No.4,2012,pp.1043-1094.即使仲裁庭發(fā)布成本審查令對投資者和東道國成本的合理性進行審查調(diào)整，但勝訴的投資者調(diào)整成本的比例比勝訴的東道國的比例要低10%，②Matthew Hodgson,Yarik Kryvoi,Daniel Hrcka,2021 Empirical Study:Costs,Damages and Duration in Investor-State Arbitration,British Institute of International and Comparative Law (BIICL),https://www.biicl.org/publications/empirical-study-costsdamages-and-duration-in-investor-state-arbitration,2021年6月2日.這在一定程度上反映了投資者產(chǎn)生的成本高于東道國產(chǎn)生的成本。其次，就仲裁費占投資者營業(yè)額的比例來看，中小企業(yè)的占比要比大公司高。如果一個年營業(yè)額不超過5 000萬歐元的企業(yè)必須花費其營業(yè)額的12%以上向東道國提出索賠，那么中小企業(yè)將面臨嚴(yán)重的生存危機，而對大公司來說仲裁費用不會構(gòu)成危及其生存的財務(wù)負擔(dān)。最后，仲裁費用通常會隨著索賠金額的增加而增加，但小額索賠有時也會產(chǎn)生大量費用。因此，即使中小企業(yè)的索賠額相對較小，但承擔(dān)的費用可能依舊較高。

費用過高對中小企業(yè)通過ISDS機制提起對東道國的仲裁產(chǎn)生了障礙。首先，考慮到啟動仲裁所產(chǎn)生的嚴(yán)重財務(wù)負擔(dān)，中小企業(yè)投資者可能不愿意把投資爭端訴諸ISDS機制，這就減少了中小企業(yè)獲得司法公正的機會，從而對ISDS機制的合法性和可持續(xù)性產(chǎn)生影響。其次，費用過高帶來的壓力也會迫使中小企業(yè)投資者以不利的條件與東道國達成和解，③Bechky,Perry S,Microinvestment Disputes,Vanderbilt Journal of Transnational Law,Vol.45,No.4,2012,pp.1043-1094.甚至終止正在進行的索賠。如象限太平洋增長基金有限公司和卡納斯科控股公司訴哥斯達黎加共和國案，④Quadrant Pacific Growth Fund L.P.and Canasco Holdings Inc.v.Republic of Costa Rica,ICSID (AF) (27 Oct.2010).由于投資者無法提供索賠和裁決費用而終止了索賠。⑤David Gaukrodger &Kathryn Gordon,Investor-State Dispute Settlement:A Scoping Paper for the Investment Policy Community,OECD Working Papers on International Investment 2012/3,2012.

2.中小企業(yè)投資者與東道國之間的財政資源嚴(yán)重不對稱。投資者啟動ISDS程序時，被訴方東道國是一個主權(quán)國家，兩者的身份和資金來源均不對等。這使得中小企業(yè)投資者不敢輕易訴諸ISDS機制，即使提起對東道國的仲裁，也沒有充足的資源贏得對自己有利的裁決。首先，中小企業(yè)與東道國對抗、議價的能力弱。與跨國公司相比，中小企業(yè)經(jīng)濟體量小，經(jīng)濟地位弱，因而在仲裁中與東道國達成和解的成功率較低。根據(jù)美國中小企業(yè)管理局的調(diào)查，涉及美國個人或中小企業(yè)與國家投資糾紛案件達成和解的成功率低于其他索賠，在29起已裁決的仲裁案件中，只有4起達成和解。在其余的25起中，國家勝訴19起，投資者勝訴的只有6起。⑥Miller,Scott Evans &Greg Hicks,Investor-State Dispute Settlement:A Reality Check,Center for Strategic &International Studies,2015,p.10.其次，中小企業(yè)承擔(dān)損失的能力弱。投資者在投資仲裁中的勝率低，即使投資者獲勝，裁決書中東道國支付的損害賠償數(shù)額一般都會比投資者仲裁請求中主張的損害賠償數(shù)額小，這個趨勢近幾年持續(xù)加大，多數(shù)仲裁庭繼續(xù)大幅減少投資者要求的損害賠償數(shù)額。⑦Matthew Hodgson,Yarik Kryvoi,Daniel Hrcka,2021 Empirical Study:Costs,Damages and Duration in Investor-State Arbitration,British Institute of International and Comparative Law (BIICL),https://www.biicl.org/publications/empirical-study-costsdamages-and-duration-in-investor-state-arbitration,2021年6月2日.對于經(jīng)濟實力弱小的中小企業(yè)來說，如果賠償不能彌補損失，將進一步加劇企業(yè)的財務(wù)負擔(dān)，甚至成為壓垮中小企業(yè)的最后一根稻草。最后，中小企業(yè)應(yīng)對東道國敗訴后實施報復(fù)的能力弱?；谥鳈?quán)國家的強勢，東道國在采取損害投資者利益的政府行為時，一般不會因擔(dān)心投資者可能發(fā)起的ISDS索賠而改變本國政策立場。①Miller,Scott Evans &Greg Hicks,Investor-State Dispute Settlement:A Reality Check.Center for Strategic &International Studies,2015,p.18.投資者訴諸ISDS機制提起仲裁敗訴后，有可能招致東道國的報復(fù)，東道國可能會進一步限制投資者的投資范圍，甚至可能禁止投資者進入本國特定市場。而中小企業(yè)因經(jīng)營范圍狹窄、資金有限、拓展新市場能力弱等原因，無法應(yīng)對東道國的報復(fù)。

3.中小企業(yè)在獲取專業(yè)知識、法律信息等方面存在困難。與大型跨國公司相比，中小企業(yè)獲取東道國法律政策信息的能力不足，對東道國的法治環(huán)境和政策變化把握不準(zhǔn)，因而投資存在一定盲目性，遭遇政治風(fēng)險的可能性較高，與東道國之間的投資糾紛也更為頻繁。當(dāng)糾紛發(fā)生時，中小企業(yè)由于缺乏應(yīng)用ISDS機制的專業(yè)知識，不能合理利用仲裁機構(gòu)的便利性規(guī)則，無法低成本高效率地解決爭端。同時，基于資金匱乏等原因，無法聘請相關(guān)領(lǐng)域最有經(jīng)驗的律師作為代理人提起仲裁申請。②Roberto Da?ino,Sec’y-Gen,ICSID,Opening Remarks at Symposium in Paris,France:Making the Most of International Investment Agreements:Common Agenda (Dec.12,2005),https://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/36053800.pdf，2021年12月18日訪問。

三、鼓勵中小企業(yè)投資者適用ISDS機制的改革措施

投資者適用ISDS機制向東道國提出投資索賠，既可以是基于條約的索賠，也可以是基于投資合同的索賠和作為國內(nèi)投資法律事項提出的索賠。相較于大型跨國公司，中小企業(yè)缺乏與東道國政府直接簽訂合同的能力，因而更需要依賴BITs中的爭端解決條款來保護自己的投資利益。實踐表明，大量的國際投資爭端是由未與東道國政府簽訂單獨投資合同的投資者依據(jù)BITs提交的。③參見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會發(fā)布的《INVESTOR-STATE DISPUTE SETTLEMENT CASES:FACTS AND FIGURES 2020》第1頁，https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcbinf2021d7_en.pdf，2021年11月8日訪問。隨著國際投資爭端解決方式的發(fā)展，BITs對投資者的保護潛力逐漸獲得更廣泛的認可，被認為是投資者對外投資必須考慮和利用的因素。如果中小企業(yè)的投資得到保護，具有可適用的爭端解決機制，那么它們將更傾向于海外投資。④Kristen E.Boon，Investment Treaty Arbitration:Making a Place for Small Claims，Journal of world investment and trade,Vol.19,No.4,2018,pp.667-692.因此，在國際社會修改仲裁規(guī)則以回應(yīng)國家對傳統(tǒng)ISDS機制的質(zhì)疑時，也強調(diào)了便利中小企業(yè)訴諸ISDS機制的原則。一些BITs也增加相應(yīng)條款，鼓勵中小企業(yè)適用ISDS機制來解決投資爭端。

（一）國際仲裁機構(gòu)涉便利中小企業(yè)訴諸ISDS機制的改革

ICSID自2016年10月啟動了《國際投資爭端解決中心規(guī)則》（以下簡稱《ICSID規(guī)則》）的修訂程序，旨在使《ICSID規(guī)則》現(xiàn)代化、精簡化，⑤ICSID Rules and Regulations Amendment -Working Papers,ICSID (July.25,2021),https://icsid.worldbank.org/resources/rules-amendments，2021年12月20日訪問。已發(fā)布的修訂草案在考慮如何平衡國家和投資者之間的利益時，也特別考慮了中小企業(yè)解決與國家投資爭端的困境。UNCITRAL成立第三工作組負責(zé)ISDS機制的改革，支持中小企業(yè)投資者適用ISDS機制啟動仲裁，改革文件中包含了很多鼓勵、便利中小企業(yè)訴諸ISDS的內(nèi)容。世界第二大投資仲裁機構(gòu)SCC不僅率先啟動ISDS機制改革，也較早開始采用便利中小企業(yè)適用ISDS機制的措施。2015年將“為中小企業(yè)提供高效爭議解決機制”列為討論的重點問題，⑥Yearly Kick-off:Efficient Dispute Resolution for SMES,SCC (July.25,2021),https://sccinstitute.com/about-the-scc/news/2015/scc-yearly-kick-off-efficient-dispute-resolution-for-smes/，2021年12月20日訪問。2017年開始對中小企業(yè)實行更具包容性和便利性的最新版《仲裁規(guī)則》和《快速仲裁規(guī)則》。國際商會（以下簡稱ICC)在2021年初啟動了“ICC SME Lab#2”（國際商會中小企業(yè)實驗室二）項目，旨在為中小企業(yè)適用ICC爭端解決機制提供便利和技術(shù)支持，培訓(xùn)中小企業(yè)熟練利用《ICC仲裁規(guī)則》中的便利性規(guī)則和程序。①Dispute resolution solutions that won t break the bank:SME LABS，ICC (July.25,2021),https://2go.iccwbo.org/icc-disputeresolution-solutions-that-won-t-break-the-bank-sme-labs.html，2021年12月20日訪問。總的來說，體現(xiàn)上述仲裁機構(gòu)便利中小企業(yè)訴諸ISDS機制原則的改革措施主要有以下幾方面。

1.成本效益規(guī)則。ISDS機制產(chǎn)生的總費用中，支付仲裁員和仲裁機構(gòu)的費用約占總費用的20%，支付法律顧問和專家的費用為80%。②See Matthew Hodgson,Counting the Costs of Investment Treaty Arbitration,Global Arbitration Review (July.25,2021)[EB/OL].https://globalarbitrationreview.com/counting-the-costs-of-investment-treaty-arbitration，2021年12月20日訪問。占比高的法律顧問和專家的費用在很大程度上取決于仲裁的持續(xù)時間和復(fù)雜程度。為此，仲裁機構(gòu)出臺了很多簡化仲裁程序的規(guī)則，通過限制仲裁時間節(jié)約仲裁成本。具體包括：（1）明確當(dāng)事方和仲裁庭應(yīng)高效仲裁的一般規(guī)則。《ICSID規(guī)則》修訂案首先要求當(dāng)事方和仲裁庭均遵守成本效益和高效仲裁的一般規(guī)則，高效快速地進行仲裁，要求當(dāng)事方應(yīng)當(dāng)在仲裁庭規(guī)定的時間內(nèi)盡快提交文件或執(zhí)行仲裁庭的決定，當(dāng)事方如果沒有以高效、合乎成本效益的方式進行，將有可能承擔(dān)不利的仲裁費用。③ICSID,PROPOSALS FOR AMENDMENT OF THE ICSID RULES (Working Paper #4),ARBITRATION RULES,Rule 3,p.32.其次，《ICSID規(guī)則》修訂草案還對仲裁庭作出決定、裁定和裁決的期限進行了明確限制，并且要求仲裁庭盡最大努力遵守特定時限。④ICSID,PROPOSALS FOR AMENDMENT OF THE ICSID RULES（Working Paper #4）,ARBITRATION RULES,Rule 12 Time Limits Applicable to the Tribunal,p.36.案件審理時限過長是ICSID經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象，很多案件“久裁不決”，仲裁裁決平均在最后一次開庭的13.3個月后作出。2009年提交ICSID仲裁的Teinver 等訴阿根廷案（Teinver and others v.Argentina），仲裁庭于2014年3月進行了最后一次庭審，隨后拖了3年4個月才作出最終的裁決。⑤Teinver and others v.Argentina,(ICSID Case No.ARB/09/1)，https://investmentpolicy.unctad.org/investment-disputesettlement/cases/335/teinver-and-others-v-argentina，2021年12月20日訪問。因此，《ICSID規(guī)則》修訂草案要求仲裁庭就臨時措施請求作出決定的期限為30天，⑥ICSID,PROPOSALS FOR AMENDMENT OF THE ICSID RULES (Working Paper #4),ARBITRATION RULES,Rule 47,Provisional Measures(2)(d),p.58.作出最后裁決的期限為240天。⑦ICSID,PROPOSALS FOR AMENDMENT OF THE ICSID RULES (Working Paper #4),ARBITRATION RULES,Rule 58 Timing of the Award(1)(c),p.61.聯(lián)合國貿(mào)法會第五十四屆會議也通過了《貿(mào)易法委員會快速仲裁規(guī)則》，縮短仲裁審限、提高仲裁效率。截至目前，主要仲裁機構(gòu)SCC、ICC等都就快速仲裁規(guī)則的適用、仲裁庭組成、申請仲裁員回避、仲裁時限和審限、裁決作出時間等做出縮短時間、提高效率的規(guī)定。⑧參見國際商事仲裁理事會（ICCA）《2019年8月14日發(fā)給貿(mào)發(fā)會第二工作組的備忘錄》，https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/overview_of_selected_expedited_arbitration_provisions._provisions.pdf，2021年12月20日訪問。（2）充分發(fā)揮案件管理會議的作用。大多數(shù)仲裁機構(gòu)都會要求仲裁庭在正式開庭前召開案件管理會議，以便確定仲裁案件的主要爭議以及仲裁程序，制定仲裁案件的時間表，以高效且符合成本效益的方式進行仲裁。但在國際投資仲裁實踐中，該機制能否讓仲裁庭真正發(fā)揮主觀能動性，從而以高效且符合成本效益的方式做出裁決，完全依賴仲裁員對該機制的認識。

《ICSID規(guī)則》修訂草案在仲裁規(guī)則第14條（附加便利仲裁規(guī)則第23條）規(guī)定，為使仲裁高效且符合成本效益，鼓勵仲裁庭在第一次會議后開展案件管理會議以確定無爭議的事實，并隨案件進展縮小并解決程序或?qū)嶓w問題。①參見《國際投資爭端解決中心規(guī)則的修訂草案——主要變更概要》，第6頁，https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/Synopsis_Chinese.pdf，2021年11月8日訪問?！禝CC仲裁規(guī)則》第24條要求仲裁庭召開早期案件管理會議，與各方當(dāng)事人商議仲裁的執(zhí)行。第22條規(guī)定仲裁庭可以采取程序性措施執(zhí)行仲裁，但該等措施不應(yīng)違反當(dāng)事人的任何約定，同時要求仲裁庭及當(dāng)事人考慮爭議的復(fù)雜性及價值，盡最大努力以快捷和具有成本效益的方式進行仲裁。②參見ADR國際商會仲裁與全球領(lǐng)先的爭議解決服務(wù)委員會出臺的《有效仲裁管理供企業(yè)法律顧問和其他當(dāng)事人代理人使用的指南》。https://cms.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2018/04/effective-management-of-arbitration-icc-guide-chineseversion.pdf，2021年12月6日訪問。有效的案件管理會議能幫助中小企業(yè)進一步明確仲裁請求，幫助仲裁庭確定需要解決的重點問題，并確定糾紛的解決方式和程序選擇，從而有助于中小企業(yè)趨利避害，秉軸持鈞，將有限的資源用于解決對案件起決定性作用的爭議。

2.建立合并仲裁（consolidation）制度。合并仲裁是指兩個或兩個以上的仲裁申請人通過同一仲裁程序?qū)ν槐簧暾埲颂崞鹬俨?。③龔宇：《ICSID投資仲裁中“集體訴請”的適用限度——基于阿根廷主權(quán)債務(wù)重組爭端的反思》，《武大國際法評論》2017年第2期。允許合并仲裁意味著允許仲裁庭將不同的投資者提起的兩個或兩個以上的仲裁程序合并審理，允許投資者選擇共同的法律顧問和專家。這樣，投資者可以通過費用分擔(dān)降低費用。

2011年8月，在阿巴克拉特等人訴阿根廷共和國案中，ICSID作出了一個開創(chuàng)性的決定，認可了6萬名小型投資者針對阿根廷采取的主權(quán)債務(wù)重組措施向ICSID提起的仲裁。④Abaclat and Others v Argentine Republic,ICSID Case No ARB/07/5,Decision on Jurisdiction and Admissibility (4 August 2011);see Jessica Beess &Chrostin,Sovereign Debt Restructuring and Mass Claims Arbitration before ICSID,the Abaclat Case,Harvard International Law Journal,Vol.53,No.2,2012,pp.505-518.自該案后，同時有幾個申請人提起仲裁申請的情況已不再罕見。自2017年8月至今，這類案件不斷增多，約占未決案件的46%。案件審理中也沒有出現(xiàn)針對這類情況的司法管轄權(quán)異議或其他異議。

由于中小企業(yè)投資者同時作為申請人的案件在不斷增加，因此建立合并仲裁制度有利于中小企業(yè)對ISDS機制的適用?！禝CSID規(guī)則》修訂草案在《仲裁規(guī)則》第46條對合并仲裁進行了詳細的規(guī)定，表明ICSID管轄的兩個或兩個以上未決仲裁已根據(jù)《公約》登記，并涉及同一締約國（或締約國的組成分部或機構(gòu)），當(dāng)事人可同意合并或協(xié)調(diào)這些仲裁，適用統(tǒng)一的仲裁程序，但仲裁裁決仍須單獨作出。⑤ICSID,PROPOSALS FOR AMENDMENT OF THE ICSID RULES (Working Paper #4),ARBITRATION RULES,Rule 46 Consolidation or Coordination of Arbitrations,p.54.UNCTRAL第三工作組有關(guān)合并仲裁程序的規(guī)定與ICSID類似，提供允許并入第三方、合并多重程序的機制。工作組主張只要對公平性、正當(dāng)性和高效性作出合理評價，并入和合并就能夠成為減少或避免多重程序、增進效率的有效手段，并且考慮不同仲裁機構(gòu)之間相關(guān)案件的合并。⑥參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組（投資人與國家間爭端解決制度改革）第三十九屆會議報告《投資人與國家間爭端解決制度的可能改革：多重程序和反訴》（A/CN.9/WG.III/WP.193），https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.III/WP.193，2021年12月2日訪問。

3.建立多邊咨詢中心。為使各方更好地獲得必要的專門知識，預(yù)防投資爭端，有效地在仲裁程序中索賠和抗辯，ICSID、UNCTRAL第三工作組等啟動了多邊咨詢中心的建設(shè)，并受到了投資者的歡迎。

世界貿(mào)易組織于2001年建立世界貿(mào)易組織法律咨詢中心（以下簡稱ACWL），被認為是國際法體系內(nèi)第一個真正意義上的法律援助中心。⑦Jeremy Sharpe,An International Investment Advisory Center:Beyond the WTO Model,EJIL:Talk(Sep.28,2021),https://www.ejiltalk.org/an-international-investment-advisory-center-beyond-the-wto-model/，2021年12月10日訪問。該中心向發(fā)展中國家提供培訓(xùn)，并在WTO爭端解決程序中提供援助或資金支持。UNCTRAL第三工作組建議建立與ACWL類似的咨詢中心，并將這一問題列為ISDS改革議程的首要問題。①Jeremy Sharpe，An International Investment Advisory Center:Beyond the WTO Model，Blog of the European Journal of International Law，2019年6月26日。https://www.ejiltalk.org/an-international-investment-advisory-center-beyond-the-wto-model，2021年12月2日訪問。擬建立的咨詢中心擬將其受益人擴大到滿足一定條件的中小企業(yè)，提供如下服務(wù)：協(xié)助安排答辯、在爭端解決程序中提供支持、提供咨詢服務(wù)、幫助中小企業(yè)進行能力建設(shè)并提供解決糾紛的最佳方案。②參見聯(lián)合國貿(mào)易法委員會第三工作組（投資人與國家間爭端解決制度改革）第三十八屆會議工作報告（A/CN.9/1 004），https://undocs.org/zh/A/CN.9/1 004，2022年1月2日訪問。此外，很多國家也把建立投資咨詢中心作為本國的優(yōu)先考慮事項，如韓國設(shè)立了韓國中小企業(yè)振興公社（SBC），下設(shè)海外投資咨詢中心來支持中小企業(yè)的國際化。歐盟為在中國投資的中小企業(yè)建立了中小企業(yè)中心，設(shè)立專門的咨詢中心，提供與業(yè)務(wù)發(fā)展、市場準(zhǔn)入、法律問題和人力資源相關(guān)的信息和建議。③Ask the China Expert :EU SME Centre:China Market Research,Training,Advice (Sep.17,2015),https://www.eusmecentre.org.cn/expert，2021年12月20日訪問。荷蘭正在進行設(shè)立投資咨詢中心的可行性研究。④Jeremy Sharpe,An International Investment Advisory Center:Beyond the WTO Model,EJIL:Talk(Sep.28,2021),https://www.ejiltalk.org/an-international-investment-advisory-center-beyond-the-wto-model/，2021年12月20日訪問。對中小企業(yè)來說，建立咨詢中心可以在一定程度緩解與東道國地位不平等、信息資源不對稱的問題。

4.第三方資助（TPF）。隨著對實現(xiàn)成本正義的關(guān)注，國際仲裁中第三方資助的合法性獲得了廣泛的承認。第三方（資助方）對仲裁程序的申請人或者反訴中的被申請人就可能涉及的法律費用或其他與仲裁有關(guān)的費用通過簽訂協(xié)議進行資金支持，并從勝訴裁決中獲取約定比例的金額，如果裁決判定被資助方敗訴，則第三方將不能就其提供的資助獲取任何補償或賠償。⑤張慶麟：《國際投資仲裁的第三方參與問題探究》，《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2014年第11期。第三方通常是與投資者和東道國之間的投資爭端無關(guān)的保險公司、銀行或其他金融機構(gòu)?？紤]到第三方資助在增加中小企業(yè)獲得仲裁機會方面的作用，《ICSID規(guī)則》修訂草案允許仲裁當(dāng)事方接受第三方資助，同時規(guī)定了第三方資助的披露規(guī)則。⑥ICSID,PROPOSALS FOR AMENDMENT OF THE ICSID RULES (Working Paper #4),ARBITRATION RULES,Rule 14 Notice of Third-Party Funding,p.37.UNCTRAL第三工作組考慮到禁止第三方資助對于中小企業(yè)訴諸ISDS機產(chǎn)生的限制，建議對無法接受第三方資助的中小企業(yè)輔之以法律援助，為它們因缺少資金而無法訴諸司法的情形提供補救。這一機制可以由國家或私營機構(gòu)通過各種途徑提供資金，包括專項資金或投資爭端案件的收益，法律援助機制可設(shè)立為一項獨立機制，也可在國際投資法咨詢中心框架下設(shè)立。⑦參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組（投資人與國家間爭端解決制度改革）第三十八屆會議續(xù)會報告《投資人與國家間爭端解決（投資爭端解決）制度可能進行的改革：第三方出資—可能的解決辦法》（A/CN.9/WG.III/WP.172），https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.III/WP.172，2021年12月22日訪問。

（二）國際投資協(xié)定有關(guān)鼓勵中小企業(yè)投資者參與ISDS機制的規(guī)則

歐盟、美國、日本等中小企業(yè)國際投資活躍的國家和地區(qū)，很早就啟動了中小企業(yè)海外投資利益的保護，不僅制定保護中小企業(yè)海外投資的國內(nèi)法，指引中小企業(yè)規(guī)避國際投資政治風(fēng)險，尋求損害賠償救濟，而且在與他國簽訂的國際投資協(xié)定中增加了諸多便利中小企業(yè)訴諸ISDS機制的內(nèi)容。如歐盟與越南、新加坡、加拿大的雙邊投資協(xié)定中均有優(yōu)化中小企業(yè)參與ISDS機制的規(guī)定，降低了中小企業(yè)適用ISDS機制的準(zhǔn)入門檻。

雙邊投資協(xié)定中鼓勵中小企業(yè)投資者適用ISDS機制的內(nèi)容主要有如下幾點：

首先，專為中小企業(yè)規(guī)定了速裁程序和獨任制仲裁庭制度?！都幽么笈c歐盟全面經(jīng)濟和貿(mào)易協(xié)定》（CETA）、《歐盟與越南自由貿(mào)易協(xié)定》（EVFTA）和《歐盟——新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》（EUSFTA）在爭端解決部分都規(guī)定了獨任制仲裁庭的內(nèi)容，中小企業(yè)申請人可以要求由一名仲裁員組成的獨任仲裁庭審理案件，申請人應(yīng)在仲裁庭成立前或在提出仲裁申請的同時提出請求，被申請人應(yīng)當(dāng)考慮這項請求，特別當(dāng)投資者是一個中小型企業(yè)或要求的賠償或損害賠償數(shù)額相對較低時。①參見2016年2月歐盟與加拿大重新公布的《加拿大與歐盟全面經(jīng)濟和貿(mào)易協(xié)定》（CETA）第8條第23款。此外，獨任仲裁庭可以采用比普通仲裁庭更簡單、快速的仲裁程序，以減少仲裁的時間成本。

其次，建立中小企業(yè)援助機構(gòu)。2018年9月，CETA聯(lián)合委員會商定了締約方向中小企業(yè)提供如下幫助：提供關(guān)于CETA和市場準(zhǔn)入的在線信息；在締約方之間建立中小企業(yè)援助機構(gòu)，評估中小企業(yè)提出的資金支持和法律援助的請求；②Recommendation 003/2018 of 26 September 2018 of the CETA Joint Committee on Small and Mediumsized Enterprises(SMEs) http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/september/tradoc_157417.pdf,2021年12月2日訪問。締約各方建立公開的網(wǎng)站，載明CETA相關(guān)的信息，包括各方認為對中小企業(yè)有用的信息，每一締約方需要在網(wǎng)站中列入本國針對小企業(yè)的法律、法規(guī)、政策等信息，并且公開對中小企業(yè)尋求資金支持和法律援助的資料；締約國建立中小企業(yè)聯(lián)絡(luò)點，在實施CETA時考慮中小企業(yè)的需求，交流中小企業(yè)相關(guān)信息。

再次，鼓勵采用調(diào)解方式解決爭端。除了ICSID在2018年專門為投資者——國家的調(diào)解制定一套新的調(diào)解規(guī)則外，③這是首個專門為投資糾紛設(shè)計的機構(gòu)調(diào)解規(guī)則，詳見ICISD (2018) Investor-state mediation.https://icsid.worldbank.org/services-arbitration-investor-state-mediation，2021年12月10日訪問。很多國家新近簽訂的BITs也規(guī)定了投資爭端解決的調(diào)解方式，在設(shè)計上，或?qū)⒄{(diào)解作為仲裁的先決條件，或作為解決爭端的獨立機制。CETA、EVFTA和EUSFTA均支持調(diào)解結(jié)案，鼓勵爭端當(dāng)事方在60天內(nèi)友好解決問題，并且支持當(dāng)事方在糾紛解決的任何階段啟動調(diào)解。④2016年2月歐盟與加拿大重新公布的《加拿大與歐盟全面經(jīng)濟和貿(mào)易協(xié)定》（CETA）的第8條第19款。EVFTA和EUSFTA還規(guī)定索賠人是中小企業(yè)的情況下，允許各方通過視頻會議或者其他方式進行協(xié)商。⑤2020年8月1日生效的《歐盟與越南自由貿(mào)易協(xié)定》（EVFTA）第3條第30款，2020年6月21日生效的《歐盟——新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》（EUSFTA）第3條第3款。

最后，規(guī)定了對中小企業(yè)有利的費用規(guī)則。CETA聯(lián)合委員會正在籌劃旨在減輕自然人或中小企業(yè)索賠人財務(wù)負擔(dān)的補充規(guī)則，為敗訴的中小企業(yè)需要承擔(dān)的仲裁成本設(shè)定上限，要求特別考慮索賠人的財政資源和要求賠償?shù)臄?shù)額。⑥2016年2月歐盟與加拿大重新公布的《加拿大與歐盟全面經(jīng)濟和貿(mào)易協(xié)定》（CETA）的第8條第39款。EUSIPA和EUVFTA也有類似的規(guī)定。⑦2020年8月1日生效的《歐盟與越南自由貿(mào)易協(xié)定》（EVFTA）第27條第5款，2020年6月21日生效的《歐盟——新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》（EUSFTA）第3條第21款。

除雙邊投資協(xié)定外，越來越多的區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定也增加了有關(guān)中小企業(yè)的專門規(guī)定，如《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）、《跨太平洋伙伴全面進步協(xié)定》（CPTPP）和《美墨加協(xié)議》（USMCA）均包含中小企業(yè)的獨立章節(jié)。然而，區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定更多地關(guān)注加強中小企業(yè)區(qū)域合作，為中小企業(yè)提供投資便利等，與雙邊投資協(xié)定相比，基本不涉及中小企業(yè)與東道國投資爭端解決的問題。

四、促進我國中小企業(yè)適用ISDS機制的措施

隨著中國促進中小企業(yè)海外投資政策的出臺，我國中小企業(yè)的海外投資數(shù)量和規(guī)模逐年擴大。然而，近年來中小企業(yè)海外投資環(huán)境不容樂觀，特別是新冠肺炎疫情出現(xiàn)后，中小企業(yè)海外投資的政治風(fēng)險進一步加大。因此，通過保護、鼓勵我國中小企業(yè)適應(yīng)ISDS機制，促進公平公正地解決中小企業(yè)與投資東道國產(chǎn)生的投資爭端，對于創(chuàng)建穩(wěn)定、安全的海外投資環(huán)境、保障中小企業(yè)海外投資利益具有緊迫的現(xiàn)實意義。

（一）我國中小企業(yè)適用ISDS機制的現(xiàn)狀和困難

1.我國已生效雙邊投資協(xié)定的特點。截至2021年7月，我國與其他國家或經(jīng)濟體共簽訂145項雙邊投資協(xié)定，其中20項待通過，1項未通過即終止，17項已終止，107項已經(jīng)生效，①參見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會網(wǎng)站搜索出來的中國雙邊投資協(xié)定數(shù)據(jù)，https://investmentpolicy.unctad.org/international-investmentagreements/countries/42/china，2021年12月22日訪問。超過德國位居世界第二。已經(jīng)生效的雙邊投資協(xié)定中有100個規(guī)定了ISDS機制?？偨Y(jié)我國已生效的雙邊投資協(xié)定，主要有以下四個特點：第一，沒有對企業(yè)的規(guī)模和類型進行劃分，也沒有針對中小型企業(yè)的特別規(guī)定。第二，逐漸開始重視ISDS機制。我國第一批簽訂的BITS條款少，內(nèi)容簡單，平均只有13個條款，對ISDS機制的規(guī)定極為簡單。2000年后簽訂的BITs，對ISDS機制有了詳細的規(guī)定，開始重視以國際法手段解決投資者——東道國之間的投資爭端。如2012年簽訂的中國——加拿大BITs，協(xié)議一改以往籠統(tǒng)規(guī)定ISDS的方式，增加了ISDS的適用范圍、啟動的前提條件、仲裁員的選任、合并仲裁、公眾參與、非爭端方參與、臨時措施等內(nèi)容，②2012年9月中國與加拿大簽訂的《中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進和相互保護投資的協(xié)定》的第三章，第19條至第32條。類似的規(guī)定在2008年簽訂的中國——墨西哥雙邊投資協(xié)定中也有體現(xiàn)。③2008年7月中國與墨西哥簽訂的《中華人民共和國政府和墨西哥合眾國政府關(guān)于促進和相互保護投資的協(xié)定》的第三章，第11條至第28條。第三，通常規(guī)定東道國國內(nèi)救濟措施為主要的爭端解決方式，除征收補償金額以外的其他爭議需訴諸東道國行政主管部門或東道國法院，而東道國國內(nèi)救濟措施往往產(chǎn)生對投資者不利的結(jié)果。第四，逐漸擴大ISDS機制的適用范圍。我國2000年以前簽訂的BITs適用范圍較窄，有57個規(guī)定ISDS適用于“征收補償額爭議”，有3個規(guī)定ISDS適用于“征收補償額或是雙方均同意的其他爭議”，2000年以后簽訂的BITs適用范圍擴大至“投資爭議”。

2.中國投資者啟動ISDS機制的現(xiàn)狀。截至2022年2月，中國投資者作為申請人共提起了15起國際投資仲裁案件，④池漫郊、任清：《中國國際投資仲裁年度觀察(2021)》，《北京仲裁》2022年第2期。其中Beijing Everyway Traffic and Lighting Tech Co.Lud訴加納案已經(jīng)啟動仲裁，故案件總計15起。其中11起是依據(jù)中國對外簽訂的雙邊投資協(xié)定提起。從提起申請的投資者規(guī)模來看，中國大陸投資者共提起8起案件，其中2起案件的申請人是大型國有企業(yè)，3起案件的申請人是大型非國有企業(yè)/金融機構(gòu)，2起案件是由中小企業(yè)提起，另有1起案件是由自然人提起。從提起申請的時間來看，2018年以前提起的有3起，2019年以后提起的有5起，其中3起就是中小型企業(yè)和自然人提起的。從案件處理結(jié)果來看，中國投資者提起的15個案件中，9個已經(jīng)審結(jié)，其中3個案件仲裁庭作出了對投資者有利的裁決，⑤謝業(yè)深訴秘魯、渣打銀行（香港）訴坦桑尼亞電力供應(yīng)公司案、渣打銀行（香港）訴坦桑尼亞案，仲裁庭作出了有利于投資者的裁決。1個案件仲裁庭作出了對東道國有利的裁決，⑥2012年Sanum訴老撾案，仲裁庭作出了對東道國有利的仲裁裁決。1個案件和解結(jié)案，⑦北京城建訴也門案，仲裁庭作出有利于投資者的管轄權(quán)決定，實體審理階段雙方和解結(jié)案。3個案件的仲裁庭以缺乏管轄權(quán)為由駁回投資者的仲裁請求，⑧北京首鋼訴蒙古案、Philip Morris訴澳大利亞案、中國平安訴比利時案，仲裁庭以缺乏管轄權(quán)為由駁回投資者的仲裁請求。1個案件因投資者撤回仲裁申請導(dǎo)致案件終結(jié)。①Jetion及T-Hertz訴希臘案，由于希臘政府提出將制定新的法律，保證投資項目的正常進行，兩個中方投資者遂撤回仲裁申請，案件終結(jié)。由此可見，自2019年以來，中國投資者啟動ISDS機制的案例顯著增加，這說明投資者利用國際法解決國際投資爭端的意愿在穩(wěn)步提升。

3.我國中小企業(yè)啟動ISDS機制的困難。相較于世界上其他中小企業(yè)海外投資規(guī)模較大的國家，我國中小企業(yè)的海外投資規(guī)模雖然龐大，但是對ISDS機制的運用較少。之所以如此，與中小企業(yè)在適用ISDS機制時存在的如下困難有關(guān)。

第一，中小企業(yè)在獲得適用ISDS機制的相關(guān)信息時存在困難。首先，中小企業(yè)很難輕易獲取國際投資法的相關(guān)信息。由于訴諸ISDS機制必須依賴我國與東道國之間雙邊投資協(xié)定的規(guī)定，包括ISDS適用的范圍、啟動條件等規(guī)定，并且需要了解投資協(xié)定規(guī)定的仲裁機構(gòu)的規(guī)則，而大多數(shù)仲裁機構(gòu)只提供英文網(wǎng)站和英文版的仲裁規(guī)則，這使得中小企業(yè)獲取國際仲裁相關(guān)信息存在一定的障礙。其次，中小企業(yè)獲取適用ISDS機制的經(jīng)驗存在困難。我國早期簽訂的雙邊投資協(xié)定不鼓勵投資者適用ISDS機制來解決與東道國之間的投資爭端，對ISDS機制的規(guī)定也較為簡單，這使得我國投資者訴諸ISDS、啟動完整仲裁程序的實踐稀缺，因而不能為中小企業(yè)提供有益的經(jīng)驗。最后，中小企業(yè)獲取國內(nèi)相關(guān)政策信息存在困難，我國關(guān)于中小企業(yè)海外投資的相關(guān)規(guī)定比較零散，大多是部門規(guī)章以及地方法律文件，這些政策性文件紛繁復(fù)雜，讓中小企業(yè)很難找到有助于訴諸ISDS的信息。

第二，中小企業(yè)難以承擔(dān)ISDS機制的高昂費用。從適用ISDS機制啟動國際仲裁的實踐來看，啟動ISDS機制提起仲裁的平均費用是很高的。即使是進行國際投資中小企業(yè)，如果無法在仲裁中勝訴，那么將會面臨承擔(dān)高昂的仲裁費用的壓力。

第三，我國雙邊投資協(xié)定對ISDS機制的規(guī)定阻礙了中小企業(yè)對該機制的適應(yīng)。我國當(dāng)前生效的雙邊投資協(xié)定大多將東道國救濟作為投資爭端的主要解決方式。即使規(guī)定了ISDS機制，也有57個雙邊投資協(xié)定將其適用范圍限制為征收補償金額的爭議。此外，雙邊投資協(xié)定規(guī)定的ISDS機制的可操作性不強，沒有考慮中小企業(yè)對ISDS機制的適用；ISDS機制的相關(guān)內(nèi)容較為簡單，大部分只涉及仲裁前的冷靜期、仲裁庭的確定和仲裁裁決的終局性等問題。因此，現(xiàn)有雙邊投資協(xié)定中的ISDS機制規(guī)定難以滿足我國企業(yè)海外投資爭端解決的現(xiàn)實需要，無法有效解決我國投資者與東道國之間的投資糾紛。

第四，我國國內(nèi)缺少對中小企業(yè)適用ISDS機制的配套措施。我國近年來也在雙邊投資協(xié)定中逐漸接受了ISDS機制，但是對于ISDS機制的利用率較低，特別是中小企業(yè)。主要原因在于：一方面，我國缺乏與該機制對接的國內(nèi)法規(guī)定；另一方面，我國缺乏為中小企業(yè)提供法律咨詢服務(wù)和維權(quán)機制的配套措施。因此，中小企業(yè)整體利用國際法的能力低，無法有效利用國際投資爭端解決機制。

（二）我國中小企業(yè)適用ISDS機制的必要性

我國中小企業(yè)海外投資額已經(jīng)超過大型公司，在一系列鼓勵中小企業(yè)走出去的政策推動下，中小企業(yè)海外投資的總量和規(guī)模有望進一步擴大。然而，“走出去”的中小企業(yè)面臨著各種政治風(fēng)險。因此，應(yīng)鼓勵中小企業(yè)把ISDS機制作為解決與東道國投資爭端的方式之一。

1.我國中小企業(yè)海外投資的政治風(fēng)險高。后疫情時代，我國中小企業(yè)進行海外投資面臨各種政治風(fēng)險，主要有兩方面的原因：一方面，中小企業(yè)海外投資的東道國多是發(fā)展中國家，許多國家國內(nèi)法治不完善，政治局面不穩(wěn)定；另一方面，雖然國際投資環(huán)境總體向好，吸引外資依然是大多數(shù)經(jīng)濟體的重大政策選擇，但伴隨著反全球化浪潮的出現(xiàn)，很多國家也在一定程度上加強了對外國投資的限制和監(jiān)管。近年來，發(fā)達國家以國家安全為由對外資實施更為嚴(yán)苛的審查，新冠肺炎疫情也使得各國對本國戰(zhàn)略性行業(yè)的外商投資審查更為審慎。法國在2019年年底和2020年4月兩次修改外資審查辦法，降低投資審查門檻，分別將外資股比限制從33%降至25%，再下調(diào)至10%；德國在2020年已三次強化投資審查機制，通過了旨在加強對衛(wèi)生醫(yī)療領(lǐng)域?qū)彶榈姆?，允許政府阻止外資并購疫苗、口罩等；美國通過《外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》（FIRRMA）和《出口管制改革法案》（ECRA）等新的監(jiān)管法令；英國、意大利、葡萄牙等多個國家先后采取了不同程度的外資限制和監(jiān)管措施。①參見中華人民共和國商務(wù)部2021年2月4日發(fā)布的《中國對外投資合作發(fā)展報告2020》。與大型跨國公司相比，中小企業(yè)很難把握東道國復(fù)雜、嚴(yán)格的外資監(jiān)管政策，也更容易與東道國產(chǎn)生投資爭端。

2.我國中小企業(yè)海外投資數(shù)量和規(guī)模大。長期以來，我國對外投資政策均向國有企業(yè)和大型公司傾斜。近年來，國家開始出臺政策鼓勵中小企業(yè)“走出去”，為中小企業(yè)海外投資提供便利和保障。例如，在《關(guān)于開展2019年度中小企業(yè)公共服務(wù)體系重點服務(wù)活動的通知》中，工信部開展支持中小企業(yè)參與“一帶一路”建設(shè)專項行動，組織它們參加中國國際中小企業(yè)博覽會、中德政府合作培訓(xùn)項目等國際交流活動，進一步發(fā)揮中外中小企業(yè)合作區(qū)載體示范作用，為中小企業(yè)“走出去”和“引進來”提供專業(yè)化服務(wù)，提高中小企業(yè)發(fā)展水平。①2019年4月7日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳頒布了《關(guān)于促進中小企業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，表明支持中小企業(yè)展開對外合作與交流，支持有條件的地方建設(shè)中外中小企業(yè)合作區(qū)，鼓勵中小企業(yè)服務(wù)機構(gòu)、協(xié)會等探索在條件成熟的國家和地區(qū)設(shè)立“中小企業(yè)中心”。②參見中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳2019年4月7日發(fā)布的《關(guān)于促進中小企業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》。可以預(yù)見，未來幾年中小企業(yè)海外投資數(shù)量和規(guī)模將會進一步擴大，中小企業(yè)“走出去”的速度和程度將進一步提升，國家為中小企業(yè)提供海外投資的配套機制、公平解決投資爭端的需求也將同步提升。

一般來說，最常適用ISDS機制提起對東道國投資爭端仲裁請求的申請方大多來自大型資本輸出國、經(jīng)濟體。如美國曾一度是世界上最大的資本輸出國，相應(yīng)地，美國投資者占據(jù)了ISDS索賠的最大個人份額。歐洲的對外投資占全球?qū)ν庵苯油顿Y的46%（12萬億美元)，相應(yīng)地，歐洲投資者提起的對東道國投資爭端的仲裁請求占所有仲裁索賠的一半以上，其中荷蘭、英國和德國的投資者提起的索賠最多，分別為61起、42起和39起。③Miller,Scott Evans &Greg Hicks,Investor-State Dispute Settlement:A Reality Check,Center for Strategic &International Studies,2015,p.8.這與這些國家的對外投資額是相匹配的。因此，隨著我國中小企業(yè)對外投資的進一步擴大，我國中小企業(yè)投資者適用ISDS機制提起仲裁的必要性和可能性都大大增加。

（三）促進我國中小企業(yè)適用ISDS機制的建議

1.積極參與ISDS機制改革，提升國際話語權(quán)。我國在2014年實現(xiàn)了由資本輸入國到資本輸出國的轉(zhuǎn)變，2020年成為世界第一大資本輸出國。因此，完善公平合理的全球投資規(guī)則既是全球經(jīng)濟治理的目標(biāo)，也符合我國作為資本輸出大國的利益。正如習(xí)近平總書記在 2013 年舉行的二十國集團領(lǐng)導(dǎo)人第八次峰會上所提出的那樣，“要探討完善全球投資規(guī)則，引導(dǎo)全球發(fā)展資本合理流動”。而作為完善公平合理的全球投資規(guī)則重要部分的ISDS機制，是否“公平、開放、透明，有適當(dāng)?shù)谋Ｕ蠙C制防止濫用權(quán)力”④參見2016 年9 月二十國集團領(lǐng)導(dǎo)人杭州峰會達成的《全球投資指導(dǎo)原則》。至關(guān)重要。聯(lián)合國貿(mào)法會2017年倡議的ISDS機制改革，從最初搜集意見、確定改革的問題，到現(xiàn)已經(jīng)進入出臺改革方案初稿供各國討論并征求意見的階段。國際投資爭端解決中心（ICSID）于2016年10月啟動的ICSID仲裁規(guī)則修訂工作，2021年6月15日發(fā)布了第五版工作文件。中國對貿(mào)法會ISDS機制改革方案和國際投資爭端解決中心（ICSID）第四版工作文件均提出了中國的觀點和看法。雖然意見書中沒有明確提及中小企業(yè)，但第三方資助的透明度紀(jì)律、期限冗長、成本昂貴、替代性爭端解決措施、仲裁前磋商程序等多項內(nèi)容都與中小企業(yè)適用ISDS機制息息相關(guān)。但是，由于目前我國中小企業(yè)啟動ISDS的實踐案例較少，國內(nèi)缺少對中小企業(yè)適用ISDS機制的配套措施，因此在我國的意見中沒有給與中小企業(yè)應(yīng)有的關(guān)注，缺乏對中小企業(yè)適用ISDS機制的全盤考慮和意見。隨著中國對外投資的不斷擴大，中小企業(yè)與東道國產(chǎn)生的投資爭端也會不斷增加，在全球ISDS機制改革之際，我國應(yīng)明確提出鼓勵中小企業(yè)適用ISDS機制的立場，促成有利于中小企業(yè)適用ISDS機制的規(guī)則的達成，從而進一步促進我國中小企業(yè)的海外投資。

2.在雙邊投資協(xié)定中完善中小企業(yè)適用ISDS機制的內(nèi)容。中國對于應(yīng)用ISDS機制來解決國際投資爭端的態(tài)度經(jīng)歷了一個從排斥適用、有條件適用到放寬適用的過程。在我國國際投資法律制度不斷進步的同時，我國現(xiàn)行有效的雙邊投資協(xié)定也存在一定的缺點，如沒有規(guī)定投資爭端解決的調(diào)解機制，對應(yīng)用仲裁機制的規(guī)定比較簡單，可操作性不強，沒有體現(xiàn)中小企業(yè)利益保護的條款等。為了保護我國中小企業(yè)海外投資利益，鼓勵中小企業(yè)利用替代性爭端解決機制、ISDS機制等多種方式解決與東道國的投資爭端，我國可以嘗試與中小企業(yè)海外投資比較集中的國家簽訂有上述內(nèi)容的雙邊投資協(xié)定，首先，可以綜合本國經(jīng)濟發(fā)展情況和企業(yè)發(fā)展規(guī)模，協(xié)商確定“中小企業(yè)”的認定標(biāo)準(zhǔn)。其次，探索并鼓勵中小企業(yè)利用調(diào)解機制解決投資爭端。體現(xiàn)“和為貴”理念的投資調(diào)解機制具有靈活性和自主性的特點，同時調(diào)解員也有更多的機會發(fā)揮主觀能動性，采取創(chuàng)造性方法解決投資爭端，因而能在一定程度上避免冗長的仲裁程序和高昂的費用成本，有利于當(dāng)事方達成雙贏結(jié)果。最后，優(yōu)化中小企業(yè)適用ISDS機制內(nèi)容，簡化訴諸ISDS的程序，減少訴諸ISDS的費用，為中小企業(yè)設(shè)立風(fēng)險基金，建立對中小企業(yè)開放的咨詢中心，以及共同制定第三方資助規(guī)則等。

3.建立國際投資咨詢中心，幫助中小企業(yè)提高訴諸ISDS機制的能力。鑒于國際投資咨詢中心能幫助國家和本國投資者解決國際投資中出現(xiàn)的問題，因此建立投資咨詢中心已經(jīng)成為一國的優(yōu)先事項。①Jeremy Sharpe,An International Investment Advisory Center:Beyond the WTO Model,EJIL:Talk (July 26,2019),https://www.ejiltalk.org/an-international-investment-advisory-center-beyond-the-wto-model，2021年9月20日訪問。隨著我國持續(xù)推進更高水平對外開放政策以及中國對外投資規(guī)模的不斷擴大，我國也應(yīng)當(dāng)建立國際投資咨詢中心。該投資咨詢中心的功能設(shè)計應(yīng)該包括論壇功能、資源交換、幫助各方進行能力建設(shè)、提供咨詢服務(wù)、提供援助或資金支持等方面作用，只有這樣，才能對國家、投資者參與ISDS機制提供真正有用的幫助。我國當(dāng)前已經(jīng)建立的中小企業(yè)服務(wù)體系，注重從咨詢、融資、信息交流、培訓(xùn)等方面為中小企業(yè)提供服務(wù)，但均未顧及中小企業(yè)可能在對外投資過程中產(chǎn)生的投資糾紛以及與東道國可能產(chǎn)生的投資爭端，所提供的服務(wù)均未涉及中小企業(yè)的糾紛和爭端的解決。因此，可以把對中小企業(yè)的這一塊服務(wù)功能納入到國際投資咨詢中心，在該中心設(shè)立中小企業(yè)部，為中小企業(yè)投資者提供服務(wù)，發(fā)揮如下功能：（1）提供信息咨詢便利。當(dāng)前，我國對外直接投資管理主要由發(fā)改委、商務(wù)部、人民銀行等多個部門負責(zé)，這些部門各自在其職責(zé)范圍內(nèi)出臺文件并監(jiān)督實施，存在政出多門、職能交叉、多頭管理的問題。②太平、李姣：《中國對外直接投資:經(jīng)驗總結(jié)、問題審視與推進路徑》，《國際貿(mào)易》2019年第12期。企業(yè)主要通過商務(wù)主管部門、行業(yè)協(xié)會、商會等獲取對外投資信息，但這些部門、協(xié)會搭建的多元化對外投資信息平臺提供的信息不足，對外投資信息發(fā)布力度不夠。雖然在一定程度上提供了投資環(huán)境、風(fēng)險預(yù)警等信息，但在投資風(fēng)險應(yīng)對、雙邊投資保護協(xié)定內(nèi)容等涉及跨境投資便利化和投資保護等方面的指導(dǎo)卻相對不足，特別是缺乏與東道國發(fā)生投資爭端后如何解決的指導(dǎo)。因此，我國可以把各地區(qū)、各部門關(guān)于海外投資的法律、市場等信息咨詢功能集中在未來要建立的國際投資咨詢中心，由該中心為中小企業(yè)提供東道國相關(guān)法律、政策以及與投資相關(guān)的信息，并且在投資爭端發(fā)生時，為中小企業(yè)提供訴諸ISDS機制的或其他救濟途徑的方案。（2）提供資金支持。我國中小企業(yè)在進行海外投資時本就存在融資難的問題，當(dāng)與東道國發(fā)生投資爭端時更會面臨ISDS機制高昂仲裁費用的問題，這導(dǎo)致在海外投資中遭受侵害的中小企業(yè)不敢啟動ISDS機制等來維護自己的合法權(quán)益。因此，未來要建立的國際投資咨詢中心應(yīng)該具有提供資金支持的功能，為有必要啟動ISDS機制的中小企業(yè)提供仲裁所需的資金支持。（3）提供法律援助。當(dāng)中小企業(yè)與東道國發(fā)生投資爭端后，中小企業(yè)運用國際法、國內(nèi)法保護自己的能力弱，即使有意愿啟動ISDS機制解決爭端，但對該機制的程序和運行規(guī)則不了解，因此未來要建立的國際投資咨詢中心要有為中小企業(yè)提供法律援助的功能。該援助功能應(yīng)該包括如下內(nèi)容：第一，提供中國是否與該投資爭端國家簽訂BIT的信息，如果簽訂則提供該BIT關(guān)于投資爭端解決的具體規(guī)定等內(nèi)容。第二，如果中小企業(yè)有意愿采用ISDS機制來解決與東道國的投資爭端，則提供ISDS機制的內(nèi)容、可提起仲裁的仲裁機構(gòu)等方案。第三，為中小企業(yè)提供聘請專業(yè)的法律顧問或?qū)＜?、律師的便利，解決中小企業(yè)應(yīng)用ISDS機制的難題。