摘 要 仲裁是指糾紛當(dāng)事人共同選定的與此糾紛無利害關(guān)系的第三方解決他們之間糾紛的制度。 根據(jù)組織形式的不同，仲裁有臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁兩種方式。伴隨世界經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，臨時仲裁也得到國際上廣泛認(rèn)可。文章將在分析臨時仲裁優(yōu)勢和弊端的基礎(chǔ)上，結(jié)合國際上臨時仲裁的發(fā)展情況及我國具體國情，對我國臨時仲裁制度的建立和完善提出有益意見。

關(guān)鍵詞 義務(wù) 紐約公約 仲裁庭

作者簡介：劉雙，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：國際法。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.259

需要由專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理的一種仲裁方式叫做機(jī)構(gòu)仲裁。在機(jī)構(gòu)的協(xié)助下解決糾紛。 臨時仲裁，其英文是ad hoc arbitration，有的譯為特別仲裁 ，指通過當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議選定仲裁員對爭議雙方的糾紛進(jìn)行裁判，協(xié)議中可以不約定仲裁機(jī)構(gòu)，由當(dāng)事人對一切有關(guān)爭議解決的程序事項作出決定的仲裁。 仲裁結(jié)束后，仲裁庭自行解散。

一、臨時仲裁制度的現(xiàn)狀

（一）臨時仲裁在國際社會中的發(fā)展和實踐

目前，臨時仲裁制度存在于大多數(shù)國家，如德國、美國、丹麥、香港、臺灣等多個國家和地區(qū)的仲裁制度中都規(guī)定了臨時仲裁制度 。各國對臨時仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行也有相關(guān)規(guī)定。如德國《1996年民事訴訟法典》對其國內(nèi)所作的一系列仲裁裁決，具體規(guī)定：“裁決業(yè)經(jīng)宣告為可以執(zhí)行后予以強(qiáng)制執(zhí)行?！?/p>

國際合約對臨時仲裁也作出了具體的規(guī)定，《紐約公約》明確了 “本公約所稱仲裁判斷者，不僅指個別事件由選定之仲裁人所作的判斷，也指當(dāng)事人交付常設(shè)機(jī)構(gòu)而作成的判斷。” 《歐洲公約》 “當(dāng)事人可以自由決定將其爭議提交常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或臨時仲裁機(jī)構(gòu)審理?！?同時聯(lián)合國有關(guān)委員會也在堅持“該規(guī)定供當(dāng)事人自愿選擇使用?！钡睦砟钕轮贫酥俨靡?guī)則，考慮到聯(lián)合國沒有設(shè)立常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，所以該規(guī)定通常被臨時仲裁所使用。

（二）臨時仲裁的優(yōu)缺點

1.臨時仲裁的優(yōu)勢

臨時仲裁在世界上也曾作為仲裁的主要形式被當(dāng)事人長期采用 。其優(yōu)勢首先，臨時仲裁自主性更強(qiáng)。在臨時仲裁中，當(dāng)事人控制著仲裁程序中的每一個環(huán)節(jié)。當(dāng)事人可以選擇仲裁員、仲裁程序，并可以協(xié)商確定仲裁地點等事項，使得臨時仲裁具有很大的靈活性和可變通性。

其次，更具便捷性和經(jīng)濟(jì)性。臨時仲裁中沒有固定的仲裁組織、程序規(guī)則和仲裁員，適用于“所涉及的問題并不復(fù)雜的”的案件，在案件處理完畢后，仲裁庭隨即解散，不存層層審批、等瑣碎的手續(xù)。這既省了時間又節(jié)省了支付給機(jī)構(gòu)仲裁居中管理的費用，降低了解決爭議的成本。

2.臨時性仲裁的缺陷

首先，臨時仲裁的仲裁員的資質(zhì)和能力難以保證，易造成仲裁裁決的不公正。 對于仲裁員具有的資格和能力往往難以做出正確判斷，同時臨時仲裁的仲裁員在解決糾紛時，沒有相關(guān)機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。

其次，有些在明確程序等事項上對法院有很大的依附性，這不僅加重了法院的負(fù)擔(dān)，而且有違臨時仲裁高效的本性。

二、在中國《仲裁法》體系下臨時仲裁制度的現(xiàn)狀

（一）在中國《仲裁法》下的臨時仲裁

1.中國法律不認(rèn)可臨時仲裁

首先，我國《仲裁法》第十六條：爭議的當(dāng)事人雙方所共同簽訂的解決糾紛所適用的仲裁協(xié)議必須有確定的仲裁委員會的約定。 及其后的十八“仲裁協(xié)議中對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議，達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。” 據(jù)上面的分析，結(jié)合臨時仲裁的協(xié)議是不約定具體的仲裁委員會的特點，由此可知，依據(jù)我國現(xiàn)行的《仲裁法》，爭議雙方提前約定的在國內(nèi)通過臨時仲裁解決爭議是得不到我國仲裁法律認(rèn)可的 。

其次，依據(jù)1997年最高院關(guān)于只約定仲裁地點的仲裁協(xié)議的回復(fù)函 ：“合同仲裁條款中未約定仲裁機(jī)構(gòu)，發(fā)生糾紛后，對仲裁機(jī)構(gòu)仍沒有達(dá)成明確約定的，依據(jù)《仲裁法》第十八條，該仲裁協(xié)議無效?！笨紤]到臨時仲裁的特點，臨時仲裁協(xié)議中不約定仲裁機(jī)構(gòu)。所以，在我國進(jìn)行臨時仲裁的仲裁協(xié)議是不合法的。

2.中國缺少臨時仲裁的原因分析

據(jù)1979 年《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第 14 條、1985 年《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第 37 條第 2 款 ，《國務(wù)院關(guān)于鼓勵臺灣同胞投資的規(guī)定》第 20 條第 2 款 以及 1991 年《民事訴訟法》第 257 條第 1 款等知，該時期法律都只規(guī)定了機(jī)構(gòu)仲裁的仲裁方式。

對于我國為什么只規(guī)定機(jī)構(gòu)仲裁，而不涉及臨時仲裁，全國人大常委會法工委曾解釋：有兩個理由：一是在仲裁制度的發(fā)展史上先有臨時仲裁，后有機(jī)構(gòu)仲裁，從今后的發(fā)展趨勢看，臨時仲裁已趨于衰落。二是中國設(shè)立仲裁的歷史較短，只有機(jī)構(gòu)仲裁沒有臨時仲裁 。本文認(rèn)為以上兩個理由不具有說服力，因為根據(jù)之前對臨時仲裁的特點分析，其具有得天獨厚的優(yōu)勢，深受國際社會歡迎 并在國際糾紛中得到較好的發(fā)展。展而非趨于衰落。或許正基于此，呼吁“仲裁法”在確定和制定臨時仲裁的行為才更為合理。

（二）盡快建立臨時仲裁制度的必要性

有利于與國際仲裁制度接軌，保障我國當(dāng)事人的權(quán)益。我國已于 1987 年加入《紐約公約》，作為成員國，我國只對互惠保留及商事的某些規(guī)定作出了保留聲明，對臨時仲裁沒有保留聲明 。根據(jù)該國際公約，我國有義務(wù)執(zhí)行其他締約國作出的包括根據(jù)臨時仲裁協(xié)議做出的所有裁決。然而鑒于我國法律對臨時仲裁不認(rèn)可的現(xiàn)狀，若臨時仲裁結(jié)果是來自中國境內(nèi)，則他國的當(dāng)事人可辯稱：“約定的臨時仲裁協(xié)議依據(jù)中國的《仲裁法》十八條規(guī)定是無效的，同時依據(jù)《紐約公約》第5條第1款的規(guī)定，外國法院可以不執(zhí)行中國的臨時仲裁裁決。” 這種承擔(dān)義務(wù)與享受權(quán)利不協(xié)調(diào)的狀況不利于保護(hù)我國當(dāng)事人的權(quán)益。

有利于爭議的快速解決和我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。在對外貿(mào)易中，我國當(dāng)事人與他國當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議中，經(jīng)常會有關(guān)涉到糾紛解決的條款，當(dāng)事人經(jīng)常會選擇臨時仲裁這仲裁方式。 同時，從仲裁的大量實踐可知，部分當(dāng)事人更愿意通過臨時仲裁解決爭議，國家法律拒絕臨時仲裁，就等同于拒絕處理這部分當(dāng)事人的爭議 。這大大阻礙自身仲裁事業(yè)的發(fā)展。

盡快建立臨時仲裁制度也就能夠更加全面的保障我國當(dāng)事人的相關(guān)合法權(quán)益，這也是盡快完善我國仲裁模式并且與國際的形式相協(xié)調(diào)的必然要求 。

三、對中國建立和完善臨時仲裁制度建議

（一）對《仲裁法》進(jìn)行修改

首先從法律制度方面，我國法律需要保障臨時仲裁的在我國的合法化 ，我國目前的《仲裁法》第16條和18條的規(guī)定，直接否定了臨時仲裁協(xié)議的效力。文章認(rèn)為應(yīng)刪除《仲裁法》第18條，并對第16條進(jìn)行修改，將“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容”的“應(yīng)當(dāng)”改為“可以”。使沒有約定具體仲裁委員會的仲裁協(xié)議變得有效，在法律上保證臨時仲裁的合法地位。

（二）確立臨時仲裁員監(jiān)督制度

仲裁員業(yè)務(wù)水平的高低會影響仲裁的結(jié)果，使其公正性得不到保證。臨時仲裁制度中當(dāng)事人雙方自主選擇仲裁員，也可以任意選擇仲裁員組成仲裁庭。為保證仲裁員的資質(zhì)，文章認(rèn)為有必要確立切實，有效的臨時仲裁員監(jiān)督制度。加強(qiáng)對仲裁員選任的監(jiān)督，在對其資質(zhì)進(jìn)行嚴(yán)格考核后，方可允許其進(jìn)行仲裁活動。

綜上，本文認(rèn)為，中國需確立臨時仲裁的合法性。使仲裁法律制度與目前國際的通行做法相銜接，促進(jìn)我國盡快建立臨時仲裁制度。當(dāng)然對于臨時仲裁也不能忽視它的弊端，在實踐中不斷完善它，充分發(fā)揮其優(yōu)勢。同時也要正確看待臨時仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁的關(guān)系，臨時仲裁與制度仲裁作為仲裁的兩種方式，相輔相成，共同推進(jìn)我國仲裁制度的建設(shè)。

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第四條〔仲裁組織〕（一）仲裁協(xié)議的當(dāng)事人，可自行決定將其爭議提交于：1、常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)；在這種情況下，仲裁程序應(yīng)按該機(jī)構(gòu)的規(guī)則進(jìn)行； 2、臨時仲裁；在這種情況下，當(dāng)事人自行決定：（1）、指派仲裁員，或者確定如果發(fā)生爭議時指派仲裁員的方法；（2）、確定仲裁地點；（3）、規(guī)定仲裁員遵循的程序。

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第十六條 仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方法在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。

第十八條 仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。

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