徐歌旋

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210023)

一、 引 言

犯罪主觀要件的證明是一個(gè)實(shí)體法與程序法交錯(cuò)的問題，但由于我國法學(xué)學(xué)科之間長期壁壘分明，關(guān)于該問題的研究呈現(xiàn)“燈下黑”的局面。實(shí)體法關(guān)于主觀要件的研究主要涵攝兩個(gè)方面：一是從立法層面考慮罪名主觀要件的設(shè)置是否符合罪責(zé)理論；二是在犯罪事實(shí)已經(jīng)查清的基礎(chǔ)之上判斷其是否滿足構(gòu)成要件的要求。如果將刑法推理過程分為“大前提—小前提—結(jié)論”三個(gè)層面，那么實(shí)體法關(guān)注的多是大前提的確立以及結(jié)論的推導(dǎo)過程，但對小前提的確立關(guān)注不足。小前提的明確被當(dāng)然地劃分至刑訴法學(xué)者的研究范疇。刑訴法學(xué)者則常在面臨主觀要件證明難題時(shí)舉起“疑罪從無”的大旗，這雖符合法律規(guī)定以及人權(quán)保障之精神，但實(shí)屬無奈之舉。若滿足于現(xiàn)狀必將有損民眾對國家打擊犯罪有效性的信任，也將辜負(fù)風(fēng)險(xiǎn)社會背景下民眾對社會治理的期許。

1989年，儲槐植教授率先提出要實(shí)現(xiàn)刑事法領(lǐng)域的知識交融[1]。此后，有學(xué)者指出刑法和刑訴法應(yīng)盡量吸收對方領(lǐng)域的專家參加研討，以保障法律體系的協(xié)調(diào)性與可實(shí)踐性[2]。學(xué)者們對刑事一體化的研究方法均持贊同態(tài)度，但就如何具體推進(jìn)刑事一體化研究未有更為深入的闡述。鑒于此，儲槐植教授于2018年再次強(qiáng)調(diào)要對刑事一體化進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的研究[3]。私以為，刑事一體化并不是要否定學(xué)科專業(yè)化，也不是要求刑法學(xué)者轉(zhuǎn)而去研究刑訴法問題抑或刑訴法學(xué)者去研究刑法問題。刑事一體化提倡學(xué)者在耕耘自己“專業(yè)田”時(shí)有更為廣闊的視野，所提觀點(diǎn)要與其他部門法適洽和協(xié)調(diào)，以便更好地發(fā)揮刑事法之功效。以降低死刑適用率為例，除可以從實(shí)體法的角度去限制適用死刑的罪名范圍和限縮解釋“罪刑極其嚴(yán)重”外，還可以通過死刑復(fù)核權(quán)的權(quán)屬調(diào)整和死刑緩刑執(zhí)行程序的設(shè)置，實(shí)際性地降低死刑適用率。又如，針對受賄罪取證較難的情況，除了可以通過技術(shù)偵查等刑偵手段提高偵破率，還可以從實(shí)體法角度將行賄行為非罪化或輕罪化，從而打破行賄人與受賄人“命運(yùn)與共”的局面，為受賄罪的查處創(chuàng)設(shè)有利環(huán)境。同樣，僅從程序法的角度探討主觀要件的證明問題必要但不充足。故而，本文在梳理降低犯罪主觀要件證明難度的方法時(shí)，更為側(cè)重從實(shí)體法的角度介紹和論證要素分析模式對破解這一難題的重要意義。

二、 主觀要件證明的三大轉(zhuǎn)型

雖然不同國家對于犯罪主觀要件有諸如責(zé)任形式、心理要件、犯意和罪過等不同的稱謂，但均認(rèn)為行為人的心理是定罪量刑的必要條件[4]100。在本文的語境下，主觀要件既包括故意、過失，也包括特定的犯罪目的或動(dòng)機(jī)。主觀要件內(nèi)在于心以致難以證明。隨著刑事訴訟活動(dòng)日益規(guī)范化與科學(xué)化，犯罪主觀要件的證明經(jīng)歷了三大轉(zhuǎn)型：第一，證明依據(jù)由“主觀性證據(jù)至上”到“客觀性證據(jù)優(yōu)先”；第二，證明對象由“主觀要件優(yōu)先”到“客觀要件優(yōu)先”；第三，證明方法由“思路單一”到“對策多元”。

(一) 證明依據(jù)由“主觀性證據(jù)至上”到“客觀性證據(jù)優(yōu)先”

網(wǎng)傳一段子：“甲入室盜竊，不料女主人忽歸。甲躲藏未果，暴力拒捕未遂被抓。應(yīng)定入室搶劫，刑期逾十年。律師為其析盜竊、搶劫與強(qiáng)奸之別。甲頓悟，改稱入室意為強(qiáng)奸，法官遂以強(qiáng)奸未遂判其三年。刑期滿，遇一刑法博士。博士言，若述本欲強(qiáng)奸后因女奇丑遂欲逃，則因強(qiáng)奸中止且無損害結(jié)果，可免予刑事處罰。甲驚奇。豈料又遇刑法博士后，方知若述欲非禮男主人則恐無罪?！倍巫硬⒉皇鞘聦?shí)，卻也反映出定罪量刑如若過分依賴口供可能會產(chǎn)生的問題。

對口供的依賴與口供的直觀性特點(diǎn)密不可分?？诠┠軌?yàn)閭刹槿藛T迅速勾勒出需要構(gòu)建的證據(jù)體系，相比于靠收集客觀性證據(jù)進(jìn)而一點(diǎn)點(diǎn)還原犯罪情況而言，口供能夠最為直觀地證明犯罪構(gòu)成要件，由供到證的偵查難度較小，效率較高。故而，偵查人員在面臨辦案考核壓力時(shí)，往往趨向于首先從獲取犯罪嫌疑人供述這一主觀性強(qiáng)的證據(jù)種類著手。這種主觀性證據(jù)優(yōu)先的思路容易給辦案人員帶來與事實(shí)不符的先見。在“張玉環(huán)故意殺人案”“吉林劉忠林案”等冤假錯(cuò)案中，偵查人員普遍先通過刑訊逼供獲得有罪供述，再“按圖索驥”去查找與有罪供述相印證的證據(jù)。有的偵查人員甚至故意忽略與口供無法印證的客觀性證據(jù)，對客觀性證據(jù)進(jìn)行篩選及至曲解，以便構(gòu)建前后吻合的證據(jù)鏈[5]。為解決這一問題，浙江省人民檢察院率先推動(dòng)“以客觀性證據(jù)為核心的審查模式”改革，后由最高人民檢察院在全國予以推廣。此后，立法和司法解釋也對此作出明確規(guī)定。(1)我國2018年《刑事訴訟法》第55條第1款規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！?021年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第141條亦規(guī)定：“根據(jù)被告人的供述、指認(rèn)提取到了隱蔽性很強(qiáng)的物證、書證，且被告人的供述與其他證明犯罪事實(shí)發(fā)生的證據(jù)相互印證，并排除串供、逼供、誘供等可能性的，可以認(rèn)定被告人有罪?！比缛糇x者在“中國裁判文書網(wǎng)”上進(jìn)行檢索，可以發(fā)現(xiàn)如今法院在裁判時(shí)愈發(fā)側(cè)重對客觀性證據(jù)的分析與說明。例如，在林××放火罪一案中，雖然林××辯稱其主觀上并無放火的故意。但法院判決指出，林××在被害人廚房內(nèi)生火并將旺柴踢到木門邊上，在未采取湮滅火源確保消除火災(zāi)隱患的情況下離開現(xiàn)場，放任火勢蔓延，被告人林××的主觀罪過是間接故意。(2)(2021)閩07刑終9號刑事判決書。證明依據(jù)的轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)務(wù)人員帶來了新的挑戰(zhàn)，許多實(shí)務(wù)人員反映，不以口供為證據(jù)核心后，主觀要件的證明只能依靠客觀性證據(jù)，因此變得更加困難。

(二) 證明對象由“主觀要件優(yōu)先”到“客觀要件優(yōu)先”

證明優(yōu)先級的變化不僅體現(xiàn)在證據(jù)種類由“主觀性證據(jù)優(yōu)先”到“客觀性證據(jù)優(yōu)先”的變化上，還體現(xiàn)在證明對象的變化上。此前實(shí)務(wù)人員大多是“直奔主題”地去證明主觀要件的存在，現(xiàn)在則往往采取“迂回戰(zhàn)術(shù)”，優(yōu)先去證明客觀要件的存在，繼而通過推理完成對主觀要件的證明。

實(shí)踐中常用的推理手段包括推斷和推定兩種。推斷和推定存在差異，推定強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)法律認(rèn)可的推理“結(jié)果”，推斷則是司法人員依據(jù)常情和常理等司法經(jīng)驗(yàn)的推理“過程”。此外，因推斷未得到法律的檢驗(yàn)認(rèn)可，司法人員運(yùn)用推斷方法時(shí)不能省略基礎(chǔ)事實(shí)和結(jié)論事實(shí)之間的說理過程。而推定以法律規(guī)定為依據(jù)，適用推定方法可以直接由基礎(chǔ)事實(shí)跳躍到結(jié)論，正因如此，有證據(jù)法學(xué)者將其概括為“證明過程的中斷”[6]。而本文認(rèn)為，對推定更為準(zhǔn)確的描述應(yīng)當(dāng)是“證明過程的跳躍”。推定具有正當(dāng)性不僅因其有法律條文依據(jù)，還因其符合經(jīng)驗(yàn)常識。如果我們掌握了一個(gè)已經(jīng)過多次驗(yàn)證繼而被寫入數(shù)學(xué)課本的公式，就沒有必要在每次演算前再重新推導(dǎo)該公式?；谕瑯拥牡览?，經(jīng)過法律認(rèn)可的“推定”可以為主觀要件的證明儉省推理的時(shí)間。(3)推定在我國司法實(shí)踐中得到了廣泛運(yùn)用。譬如法院在判斷行為人對盜伐、濫伐林木這一事實(shí)是否明知時(shí)，往往依據(jù)最高人民法院解釋中規(guī)定的三類基礎(chǔ)事實(shí)，即“收購地點(diǎn)不合法”“收購價(jià)格不正常”以及“收購種類不合規(guī)”進(jìn)行判斷。又如，最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》在“非法占有為目的”類犯罪中規(guī)定可以依據(jù)客觀事實(shí)推定“非法占有為目的”。推斷在司法實(shí)踐中亦較為常見，譬如實(shí)務(wù)人員往往依據(jù)打擊部位、擊打工具、打擊力度和次數(shù)等客觀標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分故意殺人罪與故意傷害罪[7]。

僅僅依靠推斷和推定，并不能完全解決主觀要件的證明難題。推斷未得到法律認(rèn)可，得出的結(jié)論并不能直接作為定罪量刑的根據(jù)，實(shí)踐中往往還要以其他證據(jù)作為佐證[8]。正如有學(xué)者所指出的，在案件偵查初期，事實(shí)發(fā)現(xiàn)者會根據(jù)已收集的證據(jù)，結(jié)合常識和經(jīng)驗(yàn)知識進(jìn)行推斷，構(gòu)建出多個(gè)可能故事為案件情況提供概覽。在案件偵查結(jié)束后，事實(shí)發(fā)現(xiàn)者則會在可能故事的框架下檢驗(yàn)證據(jù)體系內(nèi)部的一致性、似真性和完備性[9]。易言之，對于待證事實(shí)，司法工作人員必須持審慎態(tài)度，因?yàn)橐罁?jù)推斷方法串聯(lián)、搭建起來的故事雖然可以幫助人們快速理解案件的來龍去脈,但推斷得出的故事版本不可能永遠(yuǎn)為真,甚至經(jīng)常為假[10]。相比而言，推定立基于更加穩(wěn)固的事態(tài)聯(lián)系，得出的結(jié)論通常正確性更高，在信息不完全的情況下可以暫時(shí)地提供一種填補(bǔ)罅隙的方式。但推定也仍有其局限。第一，即使運(yùn)用推定這一證明手段，控方仍然負(fù)有一定的證明責(zé)任。推定并不是不需要控方證明任何事實(shí)，只是證明對象從主觀要件轉(zhuǎn)變?yōu)榭陀^要件。第二，推定有侵犯人權(quán)之虞。在適用推定的情況下，檢方可以略去推理過程，使得控訴難度大大降低。在我國辯護(hù)率低、控訴方資源強(qiáng)勢的司法現(xiàn)狀下，如果泛濫使用容易加劇控辯不平衡的局面。此外，推定所附帶的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移也存在正當(dāng)性疑問。如果被告人不能有效反駁推定事實(shí)，法官便會判定推定成立，被告人隨之面臨被定罪的風(fēng)險(xiǎn)。從這個(gè)角度分析，推定會導(dǎo)致證明責(zé)任倒置，被告方提出反駁證據(jù)更像是義務(wù)而非權(quán)利，有違反無罪推定原則之嫌[11]。更為重要的是，控訴方只要證明基礎(chǔ)事實(shí)的存在，就可以直接跳躍到推定事實(shí)，客觀上會導(dǎo)致證明標(biāo)準(zhǔn)降低[12]。第三，推定只是對事實(shí)的臨時(shí)估算，所建立的認(rèn)知只是一種次等程度的認(rèn)知保證[13]。有學(xué)者明確指出“推定必須要設(shè)定除斥要件”，因?yàn)楦怕事?lián)系并不等同于必然聯(lián)系，如果除斥條件成就，推定的存在基礎(chǔ)就不存在，推定也就隨之被打破[14]。譬如，在認(rèn)定毒品犯罪、非法收購國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪時(shí)，如果能有證據(jù)證明行為人確屬被蒙騙的，應(yīng)認(rèn)為推定的除斥要件成立，推翻此前行為人“明知”的推定結(jié)論。

正如有學(xué)者所指出的，唯有實(shí)務(wù)中接受先客觀后主觀的階層論，才能建立防止錯(cuò)案的長效機(jī)制[15]。證明對象由“主觀要件優(yōu)先”變?yōu)椤翱陀^要件優(yōu)先”，對于冤假錯(cuò)案防范、刑事司法人權(quán)保障均有所助益。

(三) 證明方法由“思路單一”到“對策多元”

為了更好地解決主觀要件證明難題，學(xué)界和實(shí)務(wù)界不斷拓寬解決問題的思路?，F(xiàn)有三大對策得到了較多關(guān)注：第一，通過認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度激勵(lì)被追訴人主動(dòng)作出供述；第二，設(shè)立階梯型罪名，基本條款不對主觀要件作過多要求并匹配較輕的法定刑，修正條款將主觀要件作為加重處罰的條件并匹配較重的法定刑；第三，直接刪除刑法條文中關(guān)于主觀要件的全部或部分要求，減輕控方證明負(fù)擔(dān)。這三大對策各有利弊，現(xiàn)對其進(jìn)行簡要評述。

第一，當(dāng)下我國《刑法》以及相關(guān)文件未將認(rèn)罪認(rèn)罰確立為獨(dú)立的量刑因素，(4)根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(試行)》(法發(fā)〔2021〕21號)的規(guī)定，“認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解、羈押期間表現(xiàn)好等量刑情節(jié)不作重復(fù)評價(jià)”。該制度所能發(fā)揮的激勵(lì)口供之效可能并不盡如人意[16]。更為嚴(yán)重的是，如若不能以正當(dāng)程序保證被追訴人在選擇認(rèn)罪認(rèn)罰時(shí)的自愿性，反而可能導(dǎo)致被追訴人因“量刑剪刀差”而被迫認(rèn)罪。一則，我國法律沒有保障律師在場權(quán)，也未對被追訴人法律幫助權(quán)受到侵害后的救濟(jì)途徑作出明確規(guī)定，導(dǎo)致犯罪嫌疑人在訊問過程中并不享有可以對追訴方構(gòu)成有效制約的程序性權(quán)利，被追訴人供述的自愿性無法得到充分的程序性保障[17]。二則，我國僅僅有不到50%的看守所或法院設(shè)立值班律師，保證控辯協(xié)商有效實(shí)施的律師參與方力量嚴(yán)重不足[18]。三則，實(shí)踐中常出現(xiàn)“以抗訴制約上訴”的做法，在客觀上架空了那些真正為權(quán)利救濟(jì)而提出上訴者的救濟(jì)權(quán)[19]?；谝陨戏N種原因，就無怪乎有學(xué)者對337份改判無罪的再審判決書進(jìn)行研讀后發(fā)現(xiàn)，竟有206起錯(cuò)案的被告人在原審中作出了有罪供述，且有相當(dāng)數(shù)量的被告人曾明確表示“認(rèn)罪認(rèn)罰”[20]。

第二，階梯型罪名的本質(zhì)是分段治理，即行為符合基本條款則科以較輕的法定刑，行為符合修正條款則科以較重的法定刑。由于階梯型罪名體系以證明難度較低的罪名作為兜底，在一定程度上能夠緩解證明困難，避免了因證明難度過大使得有社會危害性的行為完全逃脫犯罪處罰，但其本質(zhì)是將一個(gè)新的行為納入犯罪圈，必須謹(jǐn)慎為之。危險(xiǎn)駕駛罪一直以來面臨的正當(dāng)性疑問就是例證。

第三，直接刪除刑法條文中關(guān)于主觀要件的要求，引入嚴(yán)格責(zé)任甚至絕對責(zé)任的建議并不可取[21]。嚴(yán)格責(zé)任犯罪是指不需要控方對罪名中部分犯意要素進(jìn)行證明。但“入罪不要求證明該主觀要素”與“入罪不需要該主觀要素”處于兩個(gè)邏輯層面，諸如“刑事責(zé)任年齡不具備”等辯護(hù)理由仍然可被辯護(hù)方用作嚴(yán)格責(zé)任犯罪的脫罪理由。在嚴(yán)格責(zé)任犯罪中，這些犯意要素被法律預(yù)設(shè)成立，但如果辯方能夠打破這種法律預(yù)設(shè)，便可證明被追訴人無罪。嚴(yán)格責(zé)任在國外因有侵犯人權(quán)之虞已被逐步限縮，國外尚存不多的適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪行為在我國多屬于行政違法行為。故而，嚴(yán)格責(zé)任的設(shè)置必須非常慎重，如若不考慮行為嚴(yán)重程度的差異而在刑法中大范圍引入嚴(yán)格責(zé)任犯罪，將有違依法治國的比例原則。絕對責(zé)任又被稱為無罪過責(zé)任(liability without fault)，亦即即使行為人沒有主觀罪過也可以對其追究刑事責(zé)任。絕對責(zé)任的設(shè)置固然能夠保證證明的便利性，但其在行為人對事實(shí)不具有避免可能性的前提下仍對行為人作刑法上的非難評價(jià)，違背責(zé)任主義。常有學(xué)者將嚴(yán)格責(zé)任與絕對責(zé)任混淆。譬如，有學(xué)者指出，我國《刑法修正案(十一)》將《刑法》原第191條“洗錢罪”中的“明知”刪除，降低了洗錢罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，使得洗錢罪的證明更加容易。與此同時(shí)，考慮到處罰的必要性以及刑法的謙抑性，“明知”可以作為他洗錢的出罪事由[22]。該文章一方面認(rèn)為洗錢罪刪除“明知”要件，意味著在故意之外無論是自洗錢還是他洗錢都不需要“明知”要件；另一方面又認(rèn)為該要件可以在實(shí)質(zhì)解釋層面作為出罪事由，意圖為降低“明知”的證明難度提供理論支撐。但是該文混淆了“不需要控方證明該要件”與“不需要該要件”，本質(zhì)上混淆了嚴(yán)格責(zé)任與絕對責(zé)任。試想，如果入罪不以該要件為前提，又如何以該要件作為出罪事由？本文認(rèn)為，我國《刑法》關(guān)于洗錢罪的規(guī)定刪除“明知”要件，暫時(shí)免去了讓控方證明“明知”的要求。但如果辯方有證據(jù)證明自己“不明知”，控方則必須重新?lián)焓捌饘Α懊髦钡淖C明義務(wù)并證明到排除合理懷疑的程度，方有可能獲得勝訴。

除以上對策外，要素分析模式在破解主觀要件證明難題方面的重要價(jià)值也值得關(guān)注。需要預(yù)先闡明的是，要素分析模式作為罪過分析的一種理論模型，并不能理想化地一攬子解決主觀要件證明難題，它對于諸如目的、特定動(dòng)機(jī)的證明功效甚微。對其加以強(qiáng)調(diào)主要出于以下考慮：一則，學(xué)界對要素分析模式關(guān)注不足，但它對解決結(jié)果犯(尤其是法定犯)的故意認(rèn)定，違法性認(rèn)識錯(cuò)誤與事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤的區(qū)分，乃至故意與過失的判斷均具有重要價(jià)值[23]；二則，罪過分析模式的選擇涉及程序法上的“疑罪從無”原則和實(shí)體法上的“罪過”理論，是刑事一體化研究方法的生動(dòng)注解；三則，如果說階梯型罪名和嚴(yán)格責(zé)任的設(shè)置依賴于立法完善的話，那么罪過分析模式的調(diào)整則可以從司法適用的角度降低司法證明的難度。

三、 整罪分析模式不利于證明難題的化解

(一) 傳統(tǒng)罪過分析模式的概念及弊端

我國傳統(tǒng)的罪過分析理論被學(xué)者概括為整罪分析模式[24]?！罢铩笔桥c“要素”相對而言的，“整罪分析”有四大核心特征：一是罪過對象的整體性，罪過的對象是罪行所包含的客觀構(gòu)成要素整體；二是罪過形式的單一性，在故意犯罪中，行為人對所有的客觀構(gòu)成要素的罪過形式統(tǒng)一都是故意；三是不同罪過之間的對立性，故意與過失之間是對立關(guān)系而不是位階關(guān)系，行為人滿足較高等級的罪過并不意味著也能滿足刑法對于某種客觀構(gòu)成要件要素規(guī)定的較低等級的罪過；四是以結(jié)果為本位，將危害結(jié)果作為罪過的核心，危害社會的結(jié)果根本性地決定了行為的危害屬性，在故意犯罪中行為人必須同時(shí)對行為和結(jié)果持有故意才能構(gòu)成犯罪[25]。但是，證明行為人對結(jié)果持有故意較為困難，尤其在法定犯領(lǐng)域。譬如，傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪等罪名均以具體危害結(jié)果的出現(xiàn)作為犯罪成立的客觀條件。如果用整罪分析模式進(jìn)行分析，則只有在行為人對行為和結(jié)果均存在故意時(shí)方構(gòu)成故意犯罪。而證明法定犯對結(jié)果持有故意心態(tài)較為困難，這在司法實(shí)踐中會造成無法回避的處罰漏洞[23]。以結(jié)果本位為導(dǎo)向的整罪分析模式與如今風(fēng)險(xiǎn)社會背景下突出反映在法定犯領(lǐng)域的行為本位思潮有所背離。以非法發(fā)放貸款罪為例，如果按照整罪分析模式，只有行為人對行為與結(jié)果都是故意才能對行為人入罪。行為人就行為而言顯然是故意的，但就結(jié)果而言說行為人是故意似有不妥。證明行為人對結(jié)果是故意心態(tài)非常困難，如果不認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪明顯不合乎法感情，但在不能證明行為人對結(jié)果持有故意的情況下認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪又違反罪刑法定原則，且與整罪分析模式一貫的主張自相矛盾。雖然目前這種齟齬還只局限在法定犯領(lǐng)域，但已有處罰漏洞擴(kuò)大的趨勢[26]。

(二) 整罪分析模式的理論修補(bǔ)

為解決以上問題，有學(xué)者提出了客觀的超過要素理論，認(rèn)為行為人對客觀的超過要素只要有預(yù)見可能性即可。以非法發(fā)放貸款罪為例，行為人對該罪中的“造成重大損失”這一客觀超過要素不需要具有認(rèn)識與放任或希望態(tài)度，只要有預(yù)見可能性即可[27]。但該理論就兩個(gè)核心問題不能給出令人滿意的回答：第一，既然論者認(rèn)為客觀的超過要素不在行為人的認(rèn)識范圍之內(nèi)，又怎能要求行為人具有發(fā)生該結(jié)果可能性的認(rèn)識，這是否前后矛盾？第二，“預(yù)見可能性”在本質(zhì)上屬于認(rèn)識因素的范疇，而行為人的意志因素?zé)o非放任或輕信兩種形式。認(rèn)識因素(具有預(yù)見可能性)與意志因素(放任或輕信)結(jié)合將推導(dǎo)出該類罪名的罪過形式既可以是間接故意也可以是過于自信的過失，而這又與客觀超過要素一貫所持觀點(diǎn)相悖。

有論者則主張復(fù)合罪過說[28]，認(rèn)為有些犯罪的主觀心態(tài)可以是間接故意或過失，但這會導(dǎo)致這兩種主觀心態(tài)在刑罰上沒有輕重區(qū)分[29]。該學(xué)說關(guān)于罪過的模糊立場放低了責(zé)任主義的要求，將“難以區(qū)分”“難以證明”的罪過形式難題偷換為“不作區(qū)分”[30]，亦違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

還有學(xué)者提出了主要罪過理論，主張雖然從現(xiàn)象上看一些犯罪中行為人的故意和過失交織在一起，但是從規(guī)范層面只能根據(jù)主要罪過確定行為人的責(zé)任[29]。主要罪過理論將罪過的確定過程劃分為兩個(gè)步驟：第一，搜尋該罪名包含的所有罪過；第二，從規(guī)范層面確定這些罪過形式中何者為主要罪過。主要罪過理論就兩個(gè)核心問題沒有給出令人信服的回應(yīng)：第一，該理論并沒有明確事實(shí)意義上的罪過以及規(guī)范意義上的罪過的判別標(biāo)準(zhǔn)；第二，沒有統(tǒng)一主要罪過的確定標(biāo)準(zhǔn)。譬如，在如濫用職權(quán)罪等部分罪名中該理論以行為人對行為的主觀心態(tài)作為主要罪過，在交通肇事罪等部分罪名中卻又將行為人對結(jié)果的罪過作為主要罪過[25]。

以上理論無法周全地回應(yīng)問題，但它們均指出同一犯罪中行為人可能會有不同程度的主觀認(rèn)識，撬動(dòng)了傳統(tǒng)罪過理論“整罪分析”的鋼板[30]。

四、 要素分析模式的證明價(jià)值及其正當(dāng)性分析

國內(nèi)已有少數(shù)學(xué)者認(rèn)識到要素分析模式的學(xué)術(shù)與實(shí)踐價(jià)值。根據(jù)美國《模范刑法典》，要素分析模式對于同一犯罪中的不同客觀構(gòu)成要件要素要求獨(dú)立的主觀罪過，立法者可以針對一個(gè)罪名規(guī)定不止一種主觀罪過，當(dāng)法律條文沒有逐一規(guī)定各個(gè)客觀要素的罪過等級時(shí)，行為人對該要素至少要具有輕率的罪過。該理論認(rèn)為，行為人對同一犯罪內(nèi)部的不同構(gòu)成要素可能會有不同的主觀心態(tài)。譬如，行為人雖然對行為是故意，但對結(jié)果的發(fā)生可以是過失。如前所述，在以結(jié)果為構(gòu)成要件的法定犯中，行為人對結(jié)果的故意很難得到證明，如依要素分析模式，便可降低控方的證明壓力[31]。因我國《刑法》第14條規(guī)定故意犯罪中行為人“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，可能會有讀者認(rèn)為《刑法》第14條關(guān)于故意犯罪的規(guī)定構(gòu)成了“要素分析模式”的適用障礙。但是從法教義學(xué)的角度，《刑法》第14條是關(guān)于“故意犯罪”而非“犯罪故意”的規(guī)定，無法從《刑法》第14條得出“明知”等同于“故意”的結(jié)論。亦即從《刑法》第14條并不能推導(dǎo)出我國《刑法》要求故意犯罪的行為人對行為和結(jié)果均需具有故意。此外，明知的對象是發(fā)生危害社會的結(jié)果，但是關(guān)于結(jié)果發(fā)生可能性的認(rèn)識程度有必然發(fā)生、很有可能發(fā)生和可能發(fā)生過的程度差異。換言之，《刑法》第14條中的“明知”在規(guī)范意義上包括對犯罪結(jié)果確定性的認(rèn)識，也包括對犯罪結(jié)果可能性的認(rèn)識[32]。

第一，運(yùn)用要素分析模式可以降低證明難度。美國傳統(tǒng)的罪過分析模式與我國整罪分析模式類似，美國也曾一度面臨與我國當(dāng)下類似的困境。針對于此，美國于二戰(zhàn)后在修法中確立“要素分析模式”，體現(xiàn)出很強(qiáng)的問題針對性、明顯的政策導(dǎo)向性和顯著的功利屬性[23]。可以說，要素分析模式提出的根本原因并不是傳統(tǒng)罪過說在邏輯上不能自洽，而是因?yàn)槿绻麌?yán)格依循傳統(tǒng)的罪過理論，很多法定犯的處罰范圍會被過分限縮，這讓身處風(fēng)險(xiǎn)社會的人們從感情上無法接受。司法實(shí)踐不是數(shù)學(xué)推演題，不是只要邏輯周延就能達(dá)到良好的社會效果。主觀要件證明問題能否得以有效解決，不僅取決于對策的邏輯性，還取決于其實(shí)用性。故而，整罪分析模式雖然能夠在邏輯上保持自洽，但是仍因其不能滿足人們保障安全的社會需求而與現(xiàn)實(shí)發(fā)生沖突。而要素分析模式承認(rèn)行為人可以對行為是故意的同時(shí)對結(jié)果是過失，放寬了入罪標(biāo)準(zhǔn)，降低了證明難度，降低了對法定犯的證明難度，有助于回應(yīng)人民群眾對社會安全問題的密切關(guān)注。以丟失槍支不報(bào)罪為例，如果按照傳統(tǒng)的整罪分析模式，要么主張本罪為故意犯罪，要么主張本罪為過失犯罪。如果是前者，將導(dǎo)致入罪范圍過于狹窄；如果是后者，會讓民眾無法理解為何丟失槍支不報(bào)罪是過失犯罪。非法發(fā)放貸款、擅自進(jìn)口固體廢物等諸多結(jié)果犯也會面臨同樣的疑問。而如果按照要素分析模式，在丟失槍支不報(bào)罪中則只要求行為人對不及時(shí)報(bào)告行為具有故意，對造成嚴(yán)重結(jié)果有過失即可，可以輕松化解這一難題。同理，要素分析模式還可以解決結(jié)果加重犯在整罪分析模式下面臨的難題。對于讓人困擾的違法性認(rèn)識錯(cuò)誤與事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，要素分析模式也有自己的獨(dú)到之處。具體而言，事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤是指行為人對構(gòu)成要件情狀的認(rèn)識錯(cuò)誤，因此如若發(fā)生事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤就會阻礙行為人對構(gòu)成要件的故意認(rèn)知，從而阻卻故意；相反，如果是法律認(rèn)識錯(cuò)誤則只涉及行為人對行為違法性的認(rèn)知，按照要素分析模式，行為人對違法性的認(rèn)識只要有疏忽過失即可，故而法律認(rèn)識錯(cuò)誤并不阻礙犯罪的成立[31]。

第二，要素分析法并未突破罪責(zé)原則。首先，要素分析法“依然強(qiáng)調(diào)客觀要件對主觀認(rèn)識的限制”，要求行為人對結(jié)果具有認(rèn)識可能性，故而不違背罪責(zé)原則[31]。其次，要素分析模式更為契合事實(shí)的真實(shí)情況，相比整罪分析模式更為契合罪責(zé)原則。在大多數(shù)案件中，整罪分析模式與要素分析模式得出的結(jié)論是一致的。但是對于結(jié)果犯、違法性認(rèn)識錯(cuò)誤等問題，行為人對行為、結(jié)果、其他客觀要素可能完全持有不同的主觀心態(tài)。要素分析法主張行為人對不同的認(rèn)識對象可能有不同的主觀心態(tài)更為符合現(xiàn)實(shí)情況，有助于法官在主觀罪過明晰的基礎(chǔ)上進(jìn)行精準(zhǔn)的定罪量刑。最后，要素分析法對不同的客觀構(gòu)成要素區(qū)分不同的主觀心態(tài)，要求判決分析與說理更為透徹，有助于避免對于相同行為有的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪、有的判決則認(rèn)定不構(gòu)成犯罪的齟齬現(xiàn)象，有助于實(shí)現(xiàn)類案類判。相反，固守整罪分析模式可能會造成兩種情況：一種情況是，由于證明的困難導(dǎo)致打擊犯罪的目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)；另一種情況是，為了避免放縱犯罪，在定罪時(shí)暗中松動(dòng)入罪標(biāo)準(zhǔn)，與支持者所主張的整罪分析模式自相矛盾。根據(jù)要素分析模式，裁判者對行為人對每個(gè)客觀要素的主觀罪過都要進(jìn)行分析，在實(shí)踐操作中便于嚴(yán)格遵守和規(guī)范操作。易言之，要素分析模式有助于避免整罪分析模式下實(shí)務(wù)人員因?yàn)樽C明困難而對部分主觀要素模糊處理和不加說理所造成的司法不透明?？赡軙凶x者批評本文將要素分析模式作為入罪的手段，有違“人權(quán)保障”。本文對此質(zhì)疑作以下回應(yīng)：(1)“打擊犯罪”和“人權(quán)保障”是我國刑事法并重的價(jià)值追求，兩者之間并不能進(jìn)行孰輕孰重的比較。打擊犯罪以人權(quán)保障為底線，公權(quán)力不能舉著“打擊犯罪”的旗號，進(jìn)行刑訊逼供、任意出入人罪。另外，也不能對司法人權(quán)保障做泛化解讀。重罪重判、輕罪輕判、罰當(dāng)其罪符合法治精神與公平正義的要求，犯罪圈應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張還是收縮以及應(yīng)當(dāng)入罪還是出罪應(yīng)以行為是否超越合理的邊界為討論前提。不能動(dòng)輒以“人權(quán)保障”和“刑法謙抑”作為空泛的出罪理由。目前我國刑法仍面臨“小而重”的問題[33]，西方非犯罪化的趨勢值得我們警醒和借鑒，但并不能解決我國當(dāng)下的問題。與域外不同，我國刑法當(dāng)下應(yīng)該刑罰輕緩與法網(wǎng)疏密同步進(jìn)行。(2)要素分析模式可能會在一些案例中比整罪分析模式更容易得出有罪的結(jié)論，但是這些犯罪行為本就符合刑法條文的規(guī)定且具有可罰性，故而作入罪解釋也并無不妥。(3)如前所述，要素分析模式能使定罪的分析過程更為明晰化與規(guī)范化。而整罪分析模式在結(jié)果犯、違法性認(rèn)識錯(cuò)誤等諸多案例中容易造成類案不類判，影響民眾對司法公正的信心。

第三，要素分析模式契合我國陪審員制度的改革。2018年《陪審員法》以及2019年相關(guān)司法解釋著力推動(dòng)陪審員制度改革，并力圖通過事實(shí)認(rèn)定問題清單等具體技術(shù)措施保障陪審員參審的實(shí)質(zhì)性。(5)2015年《人民陪審員制度改革試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》第23條第1款規(guī)定：“合議庭評議案件前，審判長應(yīng)當(dāng)歸納并介紹需要通過評議討論決定的案件事實(shí)問題，必要時(shí)可以以書面形式列出案件事實(shí)問題清單?！?018年《人民陪審員法》并未將該條納入。但2019年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國人民陪審員法〉若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“七人合議庭開庭前，應(yīng)當(dāng)制作事實(shí)認(rèn)定問題清單，根據(jù)案件具體情況，區(qū)分事實(shí)認(rèn)定問題與法律適用問題，對爭議事實(shí)問題逐項(xiàng)列舉，供人民陪審員在庭審時(shí)參考?！彪m然我國刑法并沒有采取美國的罪過分類標(biāo)準(zhǔn)，但是仍可在借鑒美國要素分析模式的基礎(chǔ)上，對不同的客觀構(gòu)成要素進(jìn)行區(qū)分。而事實(shí)認(rèn)定問題清單在制作過程中可以將具有理解難度的構(gòu)成要件分解成構(gòu)成要件要素，方便陪審員逐一進(jìn)行認(rèn)定。要素分析法契合問題清單的精神內(nèi)核，對于罪過形式復(fù)雜的犯罪，陪審員可以根據(jù)該罪包含的每一個(gè)客觀不法要素分析它的主觀心態(tài)，判斷其屬于我國所規(guī)定的四種罪過形式中的哪一類型。如此便能大大地降低陪審員的理解難度，避免出現(xiàn)陪審員陪而不審的局面。針對被告人對不同客觀要素的主觀心態(tài)，陪審員可以進(jìn)行勾選和填寫，這樣的勾選清單也相當(dāng)于一份簡潔版的判決說理[34]。此外，職業(yè)法官也能夠通過閱讀清單列表了解陪審員的推理過程，并與陪審員進(jìn)行更為深入的解釋或討論。

第四，要素分析模式所提倡的“擇一認(rèn)定”符合疑罪從無。要素分析模式將不同的主觀要素按照輕重進(jìn)行了分類，認(rèn)為不同等級的主觀要素在規(guī)范層面是存在包容關(guān)系的，這符合證明規(guī)律也并不違背疑罪從無原則。

張明楷教授認(rèn)為，在一些難以厘清行為人究竟是構(gòu)成輕罪還是重罪的兩難情況下，應(yīng)遵循存疑時(shí)有利于被告原則，用較輕的罪名處罰行為人[35]。本文認(rèn)同此觀點(diǎn)。有學(xué)者指出，如果將犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系理解為對立和排斥的關(guān)系，則當(dāng)法院無法確切證明互斥要素的前提事實(shí)(事實(shí)不明)時(shí)，可能造成不必要的處罰漏洞[36]。具體到本文而言，如果認(rèn)為高度(重度)主觀要素不能評價(jià)為低度(輕度)的主觀要素，從證明和刑法處罰的角度會出現(xiàn)明顯的處罰漏洞?；谙嗤脑?，故意和過失之間也應(yīng)秉持“罪疑唯輕”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。以“間接故意”和“過于自信的過失”為例，兩者是“刑法最困難和最具爭議的問題之一”[37]，有觀點(diǎn)認(rèn)為，故意和過失是兩種完全對立的內(nèi)心狀態(tài)，不能將故意行為“降級”認(rèn)定為過失犯罪。譬如，德國傳統(tǒng)觀點(diǎn)曾一度認(rèn)為，故意和過失是相互排斥的關(guān)系[38]。我國有學(xué)者也持相同判斷[4]121。但是近年來德國通說轉(zhuǎn)而認(rèn)為故意與過失兩者具有規(guī)范的層級關(guān)系[39]。我國學(xué)者也開始認(rèn)識到“一旦確定行為人構(gòu)成故意犯罪，邏輯上必然也構(gòu)成過失犯罪，剩下來的就是競合問題”[40]。

首先，從刑事政策的角度考慮，認(rèn)為高度的主觀要素和低度的主觀要素是對立關(guān)系，會造成處罰上的漏洞。雖然隨著社會的文明化進(jìn)程，刑法學(xué)者都在推崇輕刑化。但這里的“輕”是指刑罰設(shè)置的輕緩，就刑事法網(wǎng)本身而言，則需要“嚴(yán)密無疏”。在風(fēng)險(xiǎn)社會的今天，刑事政策作為公共政策的一部分，也必須擔(dān)負(fù)起屬于自己的責(zé)任。承認(rèn)高度的主觀要素和低度的主觀要素之間的位階關(guān)系有利于從刑事政策角度提示民眾重視對法益的“注意義務(wù)”，起到風(fēng)險(xiǎn)防控的作用。其次，如此解釋并不存在法理上的障礙：(1)一個(gè)人的心理要素從輕到重依次為：沒有預(yù)見可能性而沒有預(yù)見，具有預(yù)見可能性而沒有預(yù)見，具有預(yù)見可能性且已經(jīng)預(yù)見而放任，有預(yù)見可能性且已經(jīng)預(yù)見而希望。高度主觀要素包含了低度主觀要素的內(nèi)容，譬如，故意比過失多了認(rèn)識要素和意志要素，犯罪故意包含了犯罪過失的要素[41]。(2)從構(gòu)成要件符合性的角度來看，所謂某種事實(shí)“符合”構(gòu)成要件，是指某種事實(shí)并不缺乏構(gòu)成要件所要求的全部內(nèi)容[42]。易言之，現(xiàn)實(shí)生活中的案件事實(shí)不可能與犯罪構(gòu)成所要求的要素完全吻合，完全可能有多余的部分。而罪刑法定所要求的構(gòu)成要件符合性判斷是要求構(gòu)成要件滿足最低限度的要求即可。行為所具備的構(gòu)成要件要素必須滿足罪名所要求的全部內(nèi)容，但可以有所富余(行為所具備的構(gòu)成要件要素≥罪名所要求的構(gòu)成要件要素)。因而，我們在進(jìn)行構(gòu)成要件符合性判斷時(shí)，如無法證明是高度(重度)要素事實(shí)而將其評價(jià)為低度(輕度)要素事實(shí)，并無不妥[30]。再次，不同主觀要素之間的“罪疑唯輕”與“疑罪從無”是兩個(gè)層面的概念。疑罪從無是針對具體罪名而言的，而不是只要對一個(gè)罪名存疑，就不能認(rèn)定行為人構(gòu)成任何罪名。針對行為人A罪事實(shí)存疑不能認(rèn)定構(gòu)成A犯罪，但如果行為人在B罪方面證據(jù)確鑿、符合犯罪構(gòu)成，則可以認(rèn)定其構(gòu)成B罪。如前所述，高度(重度)的主觀要素與低度(輕度)的主觀要素兩者之間包含關(guān)系，不能確證行為人具有高度的主觀要素，但并不代表行為人不具有低度的主觀要素。如果能夠確定行為人具有低度的主觀要素則構(gòu)成低度犯罪，只是是否構(gòu)成高度犯罪存疑時(shí)，將行為認(rèn)定為低度的犯罪并無不妥。最后需要指出的是，將高度的主觀要素評價(jià)為低度的主觀要素并非要素分析模式的專屬。很多整罪分析模式的支持者也都對擇一認(rèn)定持肯定態(tài)度。但要素分析模式承認(rèn)主觀要素在刑法規(guī)范層面存在位階關(guān)系，與擇一認(rèn)定的精神內(nèi)核更為契合。

五、 結(jié) 語

受傳統(tǒng)學(xué)科分類影響，法學(xué)內(nèi)部不同學(xué)科之間的聯(lián)系相對松散甚至割裂，難以互相促進(jìn)。刑事法學(xué)界提倡刑事一體化的研究方法久矣，然而效果甚微。目前刑法課堂上大多數(shù)案例研討仍是以確定的事實(shí)為出發(fā)點(diǎn)，但司法實(shí)踐中的真實(shí)情況卻遠(yuǎn)非如此。詩人約翰·多恩曾言：“沒有人是一座孤島?！笨此苾H屬于訴訟法領(lǐng)域的證明問題，只有從訴訟法學(xué)的人工孤島中走出來，才能獲得更廣闊的視野與思路。我國目前所提倡的新文科改革打破學(xué)科割裂的傳統(tǒng)，突破各學(xué)科自我封閉的局限性，力圖通過學(xué)科深度交叉融合，擴(kuò)展文科研究對象，拓寬文科學(xué)科視野，改進(jìn)文科研究方法，革新文科知識體系，促進(jìn)各學(xué)科交融發(fā)展、互相促進(jìn)[43]。這與刑事一體化的研究方法不謀而合。具體到本文視域，要想解決主觀要件的證明難題，刑法和刑事訴訟法要相互配合。刑訴法可以向刑法提供源自現(xiàn)實(shí)的必要的經(jīng)驗(yàn)知識[44]，而主觀要件證明問題不屬于偵查技術(shù)所能突破的部分，便需要刑法理論作出調(diào)整與配合。除為我們所熟知的階梯式罪名、嚴(yán)格責(zé)任外，要素式分析模式也值得我們開展持續(xù)性的研究。故以此小文，拋磚引玉，乞方家指正！