黃先雄，孫學(xué)凱

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410083)

2021年修訂的《行政處罰法》(以下稱新《行政處罰法》)增加了第33 條規(guī)定，明確“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的，不予行政處罰”。在新《行政處罰法》修法征集意見時(shí)，學(xué)界對在行政處罰法中確立責(zé)任主義或者增加主觀要件規(guī)定有大量的討論，許多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政處罰的歸責(zé)中確立責(zé)任原則，最終的立法文本也體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)。該條款亦被稱為我國新《行政處罰法》的責(zé)任條款，盡管有個(gè)別不同的看法[1]。

關(guān)于上述責(zé)任條款仍然有值得進(jìn)一步思考的地方。一方面，責(zé)任主義是一個(gè)比較大的“袋子”，里面裝著不同的理論、觀點(diǎn)、立法條文等，有的理論甚至存在對立。那么新《行政處罰法》中的責(zé)任條款所明確的責(zé)任主義具體指什么？第33 條所說的“主觀過錯(cuò)”能否等同于責(zé)任主義？另一方面，如果說在行政處罰中確立了責(zé)任主義的話，是否責(zé)任原則就成了行政處罰的一個(gè)根本性原則？換言之，責(zé)任主義能否概括行政處罰對主觀方面的要求？由于行政處罰涉及的面極其寬廣，如果把新《行政處罰法》作為行政處罰的總則性質(zhì)的法來理解，那么這個(gè)問題實(shí)際涉及其他行政法規(guī)中大量的具體行政處罰規(guī)定。至少從立法角度看，第33 條留了余地，其第二款后半段規(guī)定“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。這句話究竟是對責(zé)任主義的例外限定，“為過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任留有空間”[2]，還是僅僅作為兜底的話語，需要我們在理論上作出解讀。

一、我國行政處罰責(zé)任主義的明確

對于行政處罰是否需要被處罰人負(fù)有主觀責(zé)任，我國經(jīng)歷了從不明確到明確的過程。由于1996年制定的《行政處罰法》(以下稱原《行政處罰法》)中沒有對主觀責(zé)任作出規(guī)定，以至于在實(shí)際行政執(zhí)法過程中，行政機(jī)關(guān)往往傾向于客觀處罰的立場，只要被處罰人實(shí)施了相應(yīng)的行為，就按照相應(yīng)規(guī)定給予處罰。這是基于行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法立場作出的便宜選擇，并不代表在理論上沒有爭議。而新《行政處罰法》責(zé)任條款的出臺(tái)，基本終結(jié)了這一爭論，明確需要被處罰人負(fù)有主觀責(zé)任。

(一)原《行政處罰法》責(zé)任要件的爭議

原《行政處罰法》沒有對行為人的主觀責(zé)任狀態(tài)作出規(guī)定，因而在適用行政處罰時(shí)是否需要考慮行為人主觀責(zé)任成了一個(gè)具有爭議的問題。原《行政處罰法》適用已20 多年，這個(gè)問題從一開始就有兩種不同意見，一種認(rèn)為無需考慮行為人的主觀過錯(cuò)。同時(shí)，不能將沒有主觀過錯(cuò)的規(guī)定視為立法者的疏漏，因?yàn)樵缎姓幜P法》第25 條至第27 條對行為人的責(zé)任年齡、精神狀態(tài)以及應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰行為作了規(guī)定，這些都與責(zé)任要素有關(guān)，所以不規(guī)定主觀過錯(cuò)就是立法者認(rèn)為行政違法無需主觀過錯(cuò)。比較有代表性的學(xué)者如孫秋楠認(rèn)為：“管理相對人一旦實(shí)施了違反行政法律規(guī)范的行為，就意味著該行為存在受處罰的客觀事實(shí)，主觀過錯(cuò)和客觀后果都體現(xiàn)在行為的違法上。為避免認(rèn)定上的困難，在實(shí)施處罰時(shí)，往往不需要考慮實(shí)施違法行為的主觀過錯(cuò)和客觀后果?！盵3]由于作者當(dāng)時(shí)在國務(wù)院法制局工作，可以認(rèn)為其觀點(diǎn)具有一定的官方色彩。盡管作者對該觀點(diǎn)作了一定保留，并以《治安管理處罰條例》和《森林防火條例》為例，指出“在一些管理領(lǐng)域，……還要考慮到行為人在主觀方面是否存在故意或過失”[3](47)。但從總體上看，作者還是持有客觀責(zé)任立場，認(rèn)為大多數(shù)行政處罰無需考慮主觀過錯(cuò)。其他學(xué)者如袁曙宏、孫百昌、馬懷德等也持類似觀點(diǎn)。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，行政處罰需要考慮行為人的主觀過錯(cuò)。比如同樣任職于國務(wù)院法制局的汪永清認(rèn)為：“在行政處罰領(lǐng)域，雖然違法行為的客觀存在決定了行政處罰的存在，主觀因素與違法行為相比處于次要地位，但不是毫無意義。在現(xiàn)代條件下，法律不懲罰無意志行為，因而歸類不考慮行為人的主觀因素在道德上具有極大的惡劣性，不符合歷史的發(fā)展趨勢?！盵4]但是作者對于該觀點(diǎn)同樣作了保留，認(rèn)為主觀責(zé)任原則在行政處罰認(rèn)定時(shí)只具有輔助地位，對某些法律有明文要求的特殊案件適用。這樣的保留似乎使得其所主張的責(zé)任原則變得模糊不清。學(xué)界也有許多學(xué)者支持責(zé)任主義的觀點(diǎn)。如楊利敏認(rèn)為，實(shí)行責(zé)任主義是基于憲法上維護(hù)公民人格尊嚴(yán)的要求，行政法不應(yīng)例外，行政效率不應(yīng)成為排斥責(zé)任主義的理由[5]。應(yīng)松年認(rèn)為，如果主觀上沒有故意過失，就不應(yīng)當(dāng)對違法人給予行政處罰[6]。江必新認(rèn)為，應(yīng)受行政處罰行為如果不以過錯(cuò)作為其構(gòu)成要件，將導(dǎo)致客觀責(zé)任，違背了行政處罰教育與預(yù)防統(tǒng)一的目的，并且過錯(cuò)也不一定就包含在違法行為中[7]。

此外還存在一種觀點(diǎn)，認(rèn)為原《行政處罰法》采取的是過錯(cuò)推定原則，即根據(jù)客觀違法行為推定行為人具有主觀過錯(cuò)，行為人需要對無過錯(cuò)的主張承擔(dān)舉證責(zé)任[8]。但是過錯(cuò)推定原則也建立在過錯(cuò)原則之上，這種觀點(diǎn)還是認(rèn)為過錯(cuò)是承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，只不過對舉證責(zé)任進(jìn)行了倒置，所以仍然可以歸類到上述責(zé)任主義的主張下。

相比于理論上的爭議，在行政執(zhí)法實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)的態(tài)度更加鮮明，只要實(shí)施了客觀的違法行為，往往就處以行政處罰，只在少數(shù)特定法律法規(guī)明確要求故意或過失時(shí)例外。但也正因?yàn)檫@樣，實(shí)踐中出現(xiàn)的一些案例引起了爭議。盡管站在行政機(jī)關(guān)的立場似乎并沒有直接違反法律，但背離一般人常識(shí)的公權(quán)行為，即使站在教義法學(xué)的立場也是需要反思的。

(二)新《行政處罰法》責(zé)任條款的明確

此次新《行政處罰法》修訂時(shí)，在征集意見階段就有許多學(xué)者提出建議，應(yīng)當(dāng)增加責(zé)任條款，明確沒有主觀過錯(cuò)的不構(gòu)成行政違法。比如熊樟林指出，行政相對人只有在具有主觀過錯(cuò)的情況下，才能成立應(yīng)受行政處罰行為，原《行政處罰法》的客觀責(zé)任立場已經(jīng)過時(shí)，應(yīng)當(dāng)修正為主觀責(zé)任原則[9]。姬亞平指出，需要重構(gòu)行政處罰的責(zé)任體系，以過錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)，過錯(cuò)推定為補(bǔ)充，沒有過錯(cuò)則不予處罰[10]。楊利敏指出，原《行政處罰法》事實(shí)上存在著責(zé)任主義，修法之際應(yīng)當(dāng)將責(zé)任主義予以明確，出于行政效率考慮可以實(shí)行過錯(cuò)假定原則[5](128-129)。

可以看到，最終的立法稿吸收了學(xué)界的建議，在新《行政處罰法》第33 條明確了責(zé)任原則。不過立法明確的主要是過錯(cuò)推定模式，行政機(jī)關(guān)不用主動(dòng)證明當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)，而是在當(dāng)事人能夠舉證自身沒有主觀過錯(cuò)的情況下不予行政處罰。這種非典型性的責(zé)任規(guī)定，將主觀過錯(cuò)的證明責(zé)任交給了義務(wù)方(公民)而不是權(quán)力方(行政機(jī)關(guān))，換言之，公民想要避免行政處罰就得在主觀過錯(cuò)上自證清白。

與原《行政處罰法》相比，該責(zé)任條款在理論上明確了行政處罰的責(zé)任主義原則，在實(shí)踐上對行政執(zhí)法有較好的規(guī)范作用。從執(zhí)法實(shí)踐看，由于原《行政處罰法》沒有對主觀責(zé)任作出規(guī)定，基于行政效率考慮，行政機(jī)關(guān)在實(shí)際執(zhí)法中往往傾向于按照文義解釋，忽略行為人的主觀責(zé)任性，在下位法沒有特殊規(guī)定的情況下，根據(jù)客觀行為作出行政處罰決定。這實(shí)際上就是結(jié)果主義或者說客觀追責(zé)，導(dǎo)致在行政執(zhí)法實(shí)踐中出現(xiàn)了一些問題，如陜西“誤食毒面皮案”①。該案在輿論發(fā)酵后，上級(jí)警方有過表態(tài)，表示誤食含毒食品不構(gòu)成違法[11]，但對不構(gòu)成違法的具體理由并沒有解釋，恐怕也難以解釋。畢竟在法無明文規(guī)定的情況下，無論是否考慮主觀過錯(cuò)都是不違法的，因此要認(rèn)定警方初始的處罰決定錯(cuò)誤也難有實(shí)質(zhì)性依據(jù)。上級(jí)警方的表態(tài)恐怕更多的是基于平息輿論的考量。事實(shí)上，在原《行政處罰法》的立法過程中，立法機(jī)關(guān)并非沒有考慮過主觀責(zé)任的問題，立法部門在有關(guān)資料中曾提出“應(yīng)當(dāng)從違法行為的主客觀要件以及行為主體侵犯的社會(huì)關(guān)系的具體情節(jié)方面，進(jìn)行分析”[12]。但是，由于種種客觀條件限制，當(dāng)時(shí)立法的主要任務(wù)是遏制亂罰款的問題，條文著重于對違法行為本身和處罰程序作出規(guī)定，并且當(dāng)時(shí)相關(guān)行政法律規(guī)范中只要實(shí)施了相應(yīng)行為就應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的規(guī)定占到了80%以上[3](47)，對應(yīng)受行政處罰行為的主觀責(zé)任這種具有一定爭議的問題就沒有直接作出規(guī)定。新《行政處罰法》的責(zé)任條款對此進(jìn)行明確，是對原來規(guī)范的進(jìn)一步完善，也是對執(zhí)法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題的回應(yīng)。

盡管新《行政處罰法》確立了行政處罰的責(zé)任主義，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，責(zé)任主義的理論并不是一成不變的，在法治理念的漫長演變中，責(zé)任主義的理論也經(jīng)歷了逐步變遷，回顧這一過程，有助于我們更好地理解責(zé)任主義。

二、責(zé)任主義的理論變遷

對于行政處罰法來說，最有參考意義的當(dāng)屬刑法對于責(zé)任主義的態(tài)度。一方面，兩者同為公法部門，都代表著國家公權(quán)力對私人權(quán)利的干預(yù)，行政法與刑法具有天然的聯(lián)系，“由于行政處罰與刑罰之間在性質(zhì)、功能和構(gòu)造上的相似性，因此，行政處罰的教義學(xué)研究往往頗多借鑒刑法教義學(xué)研究的成果”[5](117)。另一方面，我國的行政處罰范圍比較廣泛，尤其是《治安管理處罰法》涉及頗多自由罰，有小刑法之稱。德國行政處罰以罰金為主，但在理論上仍然基本借鑒刑法理論。我國行政處罰有更多比較重的處罰類型，對公民權(quán)利影響更甚，理應(yīng)借鑒更為成熟的刑法責(zé)任理論。刑法的責(zé)任理論最開始從反對結(jié)果責(zé)任的不公正，產(chǎn)生了心理責(zé)任論(道義責(zé)任論)，到后來又演變?yōu)橐?guī)范責(zé)任論，直至近年熱議的功能責(zé)任論，不同時(shí)期的責(zé)任論有著不同的觀點(diǎn)主張和社會(huì)背景。

(一)主觀責(zé)任的確立：從結(jié)果責(zé)任論到心理責(zé)任論

責(zé)任概念在刑法中具有雙重含義：一是在犯罪構(gòu)成意義上指代對行為人主觀狀態(tài)的否定性評(píng)價(jià)。二是在刑罰意義上指代刑事處罰應(yīng)當(dāng)與行為人的責(zé)任相適應(yīng)，“對行為人的刑事處罰不得重于行為人根據(jù)其責(zé)任所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑罰”[13]。一般在談?wù)撔谭ㄖ械呢?zé)任主義時(shí)，在沒有特指的情況下，這兩種意義上的責(zé)任概念都可以使用，它們都是責(zé)任主義的內(nèi)涵。如果說構(gòu)成要件該當(dāng)性規(guī)定了違法、有責(zé)類型，是一個(gè)定性判斷的過程，那么責(zé)任就是一個(gè)有內(nèi)在量的變化、橫跨可罰性判斷的犯罪論和研究量刑規(guī)則的刑罰論的教義學(xué)范疇[14]。

責(zé)任主義最初是資產(chǎn)階級(jí)反對中世紀(jì)以前的結(jié)果責(zé)任的產(chǎn)物。在中世紀(jì)以前，刑法中缺乏對主觀責(zé)任的認(rèn)識(shí)和規(guī)定，包括刑法在內(nèi)的整體性法律只是在“君權(quán)神授”的旗號(hào)下統(tǒng)治人民的工具，而刑法往往用嚴(yán)苛、殘酷的刑罰施加于犯罪人，以達(dá)到懲罰犯罪和震懾社會(huì)的作用。伴隨著資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想的發(fā)展，人們開始重視自由、民主、人權(quán)等理念，反對僅從客觀事實(shí)出發(fā)的結(jié)果責(zé)任論，提出沒有責(zé)任就沒有刑罰。此后，責(zé)任主義逐漸被西方各國接受，成為刑法的基本理念與原則?！靶谭ǖ幕驹瓌t體現(xiàn)在這樣一個(gè)格言中‘沒有犯意的行為不能構(gòu)成犯罪’——一個(gè)行為如果沒有在法律上應(yīng)受責(zé)備的意圖，就不能使一個(gè)人成為法律意義上的罪犯?！盵15]

責(zé)任主義對于責(zé)任的根據(jù)，最先表現(xiàn)為心理責(zé)任論。S.普芬多夫首次在刑法中提出了“責(zé)任”概念，以此將犯罪人與犯罪行為關(guān)聯(lián)，從而成為刑罰責(zé)任根據(jù)[13](503)。古典刑法學(xué)派在實(shí)證主義哲學(xué)的影響下，進(jìn)一步發(fā)展了責(zé)任主義理念，由于這時(shí)的責(zé)任論表現(xiàn)出明顯的道義性特征，心理責(zé)任論又被稱為道義責(zé)任論。心理責(zé)任論與人的意志自由論有著緊密關(guān)聯(lián)，認(rèn)為人具有意志自由，在對外部世界的行為中表現(xiàn)出行為人的意志，一個(gè)人承擔(dān)法律責(zé)任的原因不僅僅是做出了法不允許的行為，也同時(shí)因?yàn)樗谛袨闀r(shí)主觀上的過錯(cuò)。在李斯特、貝林等倡導(dǎo)的古典犯罪論體系中，區(qū)分了犯罪的外部方面(不法) 和內(nèi)部方面(責(zé)任)。這里的責(zé)任就是行為人的主觀過錯(cuò)，當(dāng)時(shí)主要包括故意與過失[16]。由于心理責(zé)任論將人的外在行為與其內(nèi)心意志關(guān)聯(lián)在一起，構(gòu)成了承擔(dān)刑事責(zé)任的正當(dāng)理由，使得國家通過刑法給予刑罰具有了合理性基礎(chǔ)。對于行為人來說，所承受的刑罰應(yīng)與其刑事責(zé)任相當(dāng)，國家不能任意施加超過其責(zé)任的酷刑，“超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰”[17]。這樣，行為人的人權(quán)也受到了保障，國家權(quán)力的行使進(jìn)一步走向文明。

(二)主觀責(zé)任的拓展：從心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論

心理責(zé)任論在后續(xù)的發(fā)展中受到了批評(píng)，主要是因?yàn)樾睦碡?zé)任論專注于心理事實(shí)本身，而缺乏對心理事實(shí)的評(píng)價(jià)，這樣在面對具體案件時(shí)，就無法解釋諸如沒有責(zé)任的不法(如未達(dá)刑事責(zé)任年齡、責(zé)任阻卻事由)等情況。20世紀(jì)以后，規(guī)范責(zé)任論逐漸發(fā)展并代替了心理責(zé)任論。規(guī)范責(zé)任論最初出現(xiàn)于德國學(xué)者弗朗克《論責(zé)任概念的構(gòu)造》一文中，“當(dāng)某人實(shí)施了一個(gè)被禁止的行動(dòng)，人們可以由此對他進(jìn)行非難時(shí)，就因?yàn)樨?zé)任而將該行為歸屬于他”[16](49)。德國學(xué)者詹姆斯·戈?duì)柼厥┟芴睾桶５旅伞っ反母駹栠M(jìn)一步完善了規(guī)范責(zé)任論[18]。規(guī)范責(zé)任論主要受到了新康德主義思潮的影響。新康德主義試圖扭轉(zhuǎn)實(shí)證主義的風(fēng)潮，主張所經(jīng)驗(yàn)的實(shí)存現(xiàn)象都涉及最高價(jià)值，應(yīng)當(dāng)以這些最高價(jià)值來建構(gòu)并且區(qū)分實(shí)存現(xiàn)象，從價(jià)值的觀點(diǎn)將知識(shí)體系化[19]。規(guī)范責(zé)任論不僅僅關(guān)注人的心理因素，更關(guān)注法律規(guī)范的評(píng)價(jià)，“為了給予責(zé)任非難，僅僅具有故意、過失的心理要素并不夠，還必須能夠期待行為人在具體情況下實(shí)施其他適法行為(具有期待可能性)，只有在這種場合，才能考慮責(zé)任非難”[20]。如果行為人可以作出選擇，但卻在遵守法律和違背法律之間選擇了違背法律，那么這也是他的意志體現(xiàn)，他在內(nèi)心理性中選擇了違背法律規(guī)范的要求，這種主觀過錯(cuò)成為其可受非難和譴責(zé)的責(zé)任基礎(chǔ)。規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為責(zé)任并不是行為人的主觀本身而是對行為人主觀地評(píng)價(jià)，因而區(qū)分了“評(píng)價(jià)的對象”和“對象的評(píng)價(jià)”兩個(gè)價(jià)值判斷不同的階層，因此奠定了今天德國刑法犯罪階層體系的基礎(chǔ)[14](1054)。

當(dāng)然，規(guī)范責(zé)任論并沒有完全否定心理責(zé)任論，而是在心理責(zé)任論上的進(jìn)一步發(fā)展，心理責(zé)任論中的故意、過失的心理要素仍然在規(guī)范責(zé)任論中起到重要作用，只是規(guī)范責(zé)任論不將責(zé)任簡單等同于故意、過失，而是在法律規(guī)范的角度評(píng)價(jià)故意、過失的心理要素，引入了違法認(rèn)識(shí)可能性、期待可能性等理論。這些理論內(nèi)部盡管還存在一些爭論②，但它們客觀上進(jìn)一步豐富了心理責(zé)任論的內(nèi)容。

(三)客觀責(zé)任的回歸：從規(guī)范責(zé)任論到功能責(zé)任論

功能責(zé)任論是晚近崛起的責(zé)任理論，如果說規(guī)范責(zé)任論與心理責(zé)任論具有一脈相承的主觀責(zé)任特質(zhì)的話，功能責(zé)任論則在試圖消解這一切。提及功能責(zé)任論，有兩位比較有代表性的德國學(xué)者：雅各布斯(Jakobs)和羅可辛(Roxin)。羅可辛沒有將自己的理論稱為功能責(zé)任論，但是根據(jù)其對于預(yù)防的主張，仍然可以作為相關(guān)理論放在此處一并討論。雅各布斯強(qiáng)調(diào)刑法的一般預(yù)防效果，認(rèn)為責(zé)任不過是“一般預(yù)防的衍生品”。他從系統(tǒng)理論出發(fā)，認(rèn)為每個(gè)個(gè)體的人通過規(guī)范集合組成社會(huì)，而犯罪是一種有缺陷的交流，刑罰則是犯罪行為的自我校檢，從而導(dǎo)致罪過的并非是人的意識(shí)而是體系中的交流。因此討論責(zé)任不應(yīng)注重行為人的心理等主觀方面因素，而是要將其變?yōu)樯鐣?huì)概念，刑罰只是為了保護(hù)社會(huì)。這樣，責(zé)任與意志的關(guān)聯(lián)就被切斷了。羅可辛沒有拋棄傳統(tǒng)意義上的主觀性責(zé)任概念，而是將預(yù)防作為刑罰目的來制約責(zé)任。在他的責(zé)任性體系里，首先要行為人負(fù)有責(zé)任，然后刑罰要符合目的，即具有預(yù)防必要性。沒有刑罰目的的責(zé)任“雖然有規(guī)范可交談性還是做出不法行為”，但單純據(jù)此還不足以施加刑罰，還應(yīng)當(dāng)用預(yù)防必要性來限制責(zé)任的范圍[14](1057-1061)。

可以看到，雅各布斯完全拋棄了傳統(tǒng)的責(zé)任的主觀性看法，將責(zé)任等同于預(yù)防，有預(yù)防必要性就有責(zé)任，這樣使得刑罰權(quán)變成一種危險(xiǎn)的工具。由于雅各布斯的觀點(diǎn)過于激進(jìn)，招致許多學(xué)者的批評(píng)。反觀羅可辛，他沒有拋棄傳統(tǒng)的責(zé)任觀念，而是在其基礎(chǔ)上進(jìn)一步引入預(yù)防的刑罰目的，兩者共存，責(zé)任仍然是行為人承擔(dān)刑罰的基礎(chǔ)，只不過需要以預(yù)防必要性來對責(zé)任進(jìn)一步限制，從而避免了雅各布斯的理論困境。羅可辛更為溫和的觀點(diǎn)引起了更多的共鳴。

三、過錯(cuò)之內(nèi)——行政處罰中的主觀責(zé)任

新《行政處罰法》明確了行政處罰的責(zé)任主義原則，換言之，行政處罰需要行為人的主觀過錯(cuò)，這樣的主觀責(zé)任具有理念上的正當(dāng)性。盡管新《行政處罰法》確立了過錯(cuò)推定為責(zé)任的基本模式，需要行為人在責(zé)任上自證清白，但這并不意味著行政機(jī)關(guān)完全不用承擔(dān)過錯(cuò)證明責(zé)任，在某些特殊類型的處罰上，我們依然需要回歸到普通過錯(cuò)模式，即由行政機(jī)關(guān)來證明行為人的過錯(cuò)，而新《行政處罰法》第33 條的但書也預(yù)留了這樣的空間。

(一)主觀責(zé)任的正當(dāng)性

如前所述，責(zé)任主義一開始就是以反對客觀責(zé)任的立場出現(xiàn)的。正是因?yàn)榭陀^責(zé)任割裂了危害行為與行為人之間的有機(jī)聯(lián)系，容易導(dǎo)致濫罰，主觀責(zé)任才強(qiáng)調(diào)要以行為人的過錯(cuò)為責(zé)任的基礎(chǔ)，沒有主觀過錯(cuò)就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，也不應(yīng)當(dāng)被懲罰。這樣的理念體現(xiàn)了處罰制度的正當(dāng)性。

1.主觀責(zé)任符合憲法精神

要求行為人以過錯(cuò)為基礎(chǔ)承擔(dān)法律責(zé)任，這不僅僅是刑法或者行政法某一個(gè)法律部門的理念，而是可以上升為現(xiàn)代憲法精神的。當(dāng)今許多國家的憲法都體現(xiàn)了維護(hù)人的尊嚴(yán)、保障人權(quán)的基本法治精神，比如《德國基本法》第1 條第1款規(guī)定：“人的尊嚴(yán)不可侵犯。尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是一切國家權(quán)力的義務(wù)。”《日本憲法》第13條規(guī)定：“所有國民都作為個(gè)人而受到尊重?！蔽覈灿?004年《憲法》修正案中第33 條增加了人權(quán)條款：“國家尊重和保障人權(quán)。”另外，我國《憲法》第38 條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯?！边@里的“人格尊嚴(yán)”其實(shí)是指“人的尊嚴(yán)”，也可謂“對個(gè)人的尊重”[21]。

將責(zé)任作為犯罪成立要件，是尊重人的基本要求。對于人類的普遍尊重，是一種終極的態(tài)度[22]。古時(shí)只要有危害結(jié)果，就一定要施加刑罰，這種刑罰不以行為人的責(zé)任為前提，刑罰的結(jié)果也不一定與責(zé)任相對應(yīng)，刑罰在這里只是一種威懾社會(huì)的工具，行為人本身也被工具化了。而以責(zé)任為前提，就是要以人為目的而非工具，行為人受到懲罰只是因?yàn)樗哂羞^錯(cuò)、負(fù)有責(zé)任，懲罰是與其責(zé)任相對應(yīng)的，輕罪只能輕罰，重罪才能重罰。尊重人意味著法律尊重人的主觀意志，“如果不從犯人行為中去尋求刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重”[23]。尊重人與人權(quán)保護(hù)是一致的。行為人在可以遵守法律和違背法律之間，選擇了違反法律，那么這就是他負(fù)有責(zé)任的原因，這樣給予的懲罰才能起到一般預(yù)防的效果。如果行為人沒有遵守法律的可能，缺乏期待可能性，那么懲罰行為人就沒有意義。以責(zé)任為前提，才能保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)懲罰的目的，也使得公民能夠保持對法的預(yù)測可能性。

2.主觀責(zé)任符合法治潮流

回溯行政處罰法的發(fā)展歷程，可以發(fā)現(xiàn)其與刑法具有緊密關(guān)聯(lián)，并且最初是作為刑法的一部分，后來才通過違警罰等形式，逐漸從刑法中分離出來。這在法國、德國、日本和我國民國時(shí)期的行政處罰發(fā)展歷程中都可以看到[24]。因此，行政處罰最開始與刑法共享著同樣的知識(shí)體系和責(zé)任原則，即主觀責(zé)任原則。如果我們進(jìn)一步回溯，可以發(fā)現(xiàn)在中世紀(jì)以前的結(jié)果責(zé)任理念下，刑罰表現(xiàn)出一種單向度的工具性價(jià)值，只是一種統(tǒng)治的權(quán)術(shù)，犯罪人成為刑罰的客體，犯罪行為與犯罪人之間的聯(lián)系被切割開，犯罪人承受刑罰的根據(jù)沒能得到合理解釋，犯罪人應(yīng)當(dāng)承受什么樣的刑罰也具有隨意性。于是，刑罰完全成了危害現(xiàn)象的結(jié)果，只要出現(xiàn)了危害社會(huì)的現(xiàn)象，就必然要施加刑罰，人的主觀意志與過錯(cuò)均在所不問。甚至這時(shí)的刑罰對象并不局限于犯罪人本身，還有可能延伸至群體和物體，前者表現(xiàn)如株連、連坐等，后者表現(xiàn)如懲罰動(dòng)物、植物、尸體、自然現(xiàn)象等。而刑罰作為一種結(jié)果，其施加原因往往多樣，神明意志、宗教信仰、倫理觀念乃至統(tǒng)治者的一念之間，都有可能，反而與行為人本身關(guān)聯(lián)度不高。由此導(dǎo)致的后果，就是司法擅斷，刑罰適用呈現(xiàn)出明顯的隨機(jī)性與隨意性，人民動(dòng)輒得咎，基本權(quán)利受到重大威脅，人身自由乃至生命時(shí)刻處于不確定性中。正是因?yàn)榻Y(jié)果責(zé)任的不公正，近代以來的法律制度才轉(zhuǎn)向了責(zé)任主義，要求以行為人主觀上的過錯(cuò)作為承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。在這種情況下，團(tuán)體責(zé)任失去了合理性，行為人之外的其他人不再因?yàn)樗说男袨槎惺苄塘P，處罰動(dòng)植物、自然現(xiàn)象等沒有理性自主意志的事物更加不可能。

從心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論，責(zé)任主義的理論在不斷發(fā)展，但是以其主觀責(zé)任為基礎(chǔ)這一點(diǎn)始終沒有改變。當(dāng)然，規(guī)范責(zé)任論發(fā)展到今天，已經(jīng)不僅僅是簡單認(rèn)定行為人的故意或過失，對主觀責(zé)任的認(rèn)識(shí)已因?qū)ζ诖赡苄?、認(rèn)識(shí)可能性等理論的探討而進(jìn)一步深化，從而構(gòu)建了包括責(zé)任年齡、責(zé)任能力、免責(zé)事由等一系列規(guī)定在內(nèi)的比較完善的責(zé)任規(guī)范體系。盡管近來出現(xiàn)的功能責(zé)任論對主觀責(zé)任的內(nèi)涵有所消減，但即使是支持引入功能責(zé)任論的學(xué)者也贊同以規(guī)范責(zé)任論為主體。因此，遵循這種以行為人具有主觀過錯(cuò)為基礎(chǔ)的責(zé)任邏輯是符合法治潮流發(fā)展方向的，也是當(dāng)代各個(gè)文明國家所持的基本法治原理。

3.主觀責(zé)任是域外立法的基本原則

從行政處罰的域外立法情況看，基本都將主觀責(zé)任明確為基本原則。世界上專門就行政處罰制定法律的并不多，比較有代表性的有《德國違反秩序法》《奧地利行政罰法》《俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典》和我國臺(tái)灣地區(qū)的“行政罰法”等。這些法律中行政處罰的基本范圍存在比較大的區(qū)別，比如德國行政處罰以罰金為主，而俄羅斯則類似我國，行政處罰的措施較為多樣，既有財(cái)產(chǎn)罰也有自由罰、資格罰等。這些法律有一個(gè)共同點(diǎn)，都要求行為人具有主觀過錯(cuò)，或者說都明確了行政處罰的責(zé)任主義原則。比如《德國違反秩序法》第10 條規(guī)定：除法律明確規(guī)定對過失行為處罰外，因違反秩序被處罰的行為僅以故意為限[25]?！抖砹_斯聯(lián)邦行政違法法典》第2 條之一第1 項(xiàng)規(guī)定：自然人或法人違反法律的、有過錯(cuò)的并被本法典或俄羅斯聯(lián)邦主體行政違法法規(guī)定了行政責(zé)任的行為(不作為)，被視為行政違法行為[25](184)。《奧地利行政罰法》第5 條第1 項(xiàng)規(guī)定：若行政法規(guī)范對責(zé)任無不同規(guī)定，過失行為亦應(yīng)處罰。違背禁令或未遵奉要求即可認(rèn)定為過失，如行政違法行為的事實(shí)構(gòu)成無須產(chǎn)生損害或危險(xiǎn)且行為人未證明其對行政法規(guī)范之違反無過錯(cuò)[25](234)。可以看到，對于主觀責(zé)任適用的具體模式，各個(gè)國家有所不同，德國采取以處罰故意行為為主、過失行為為輔的模式，俄羅斯要求被處罰行為具有主觀過錯(cuò)，具體對過錯(cuò)的界定仍然是故意或過失③。奧地利則與我國新《行政處罰法》類似，采取了過錯(cuò)推定的模式。

值得一提的是我國臺(tái)灣地區(qū)，它經(jīng)歷了從結(jié)果責(zé)任到過錯(cuò)推定責(zé)任再到普通過錯(cuò)責(zé)任的轉(zhuǎn)變歷程。臺(tái)灣地區(qū)在1991年之前實(shí)行的是結(jié)果責(zé)任，“除有少數(shù)不同之見解外，率以行政秩序罰不須具備責(zé)任條件”[26]，后來漸次有了轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變，以臺(tái)灣“司法院”大法官會(huì)議釋字二七五號(hào)解釋為標(biāo)志。該解釋稱：“人民違反法律上之義務(wù)而應(yīng)受行政罰之行為，法律無特別規(guī)定時(shí)，雖不以出于故意為必要，仍須以過失為其責(zé)任條件。但應(yīng)受行政罰之行為，僅需違反禁止規(guī)定或作為義務(wù)，而不以發(fā)生損害或危險(xiǎn)為其要件者，推定為有過失……其與上開意旨不符部分，與憲法保障人民權(quán)利之本旨抵觸，應(yīng)不再適用?！盵26](101)通過這一解釋，臺(tái)灣地區(qū)一改結(jié)果主義立場，在行政處罰中不再無視行為人的主觀過錯(cuò)要素，采取了過錯(cuò)推定的立場。這其中的歷程，與大陸的發(fā)展頗為相似。至2005年我國臺(tái)灣地區(qū)頒布“行政罰法”，在第7 條中明文規(guī)定：“違反行政法上義務(wù)之行為非出于故意或過失者，不予處罰。”在理念上“基于‘有責(zé)任，始有處罰’之原則，對于違反行政法上義務(wù)之處罰，應(yīng)以行為人主觀上有可非難性及可歸責(zé)性為前提”[27]。這里實(shí)際從過錯(cuò)推定進(jìn)一步過渡到了普通過錯(cuò)模式。

4.主觀責(zé)任有利于統(tǒng)一行政處罰理論

我國行政處罰的范圍較為廣泛，除了類似于總則性質(zhì)的《行政處罰法》外，還有大量的處罰規(guī)定散見于其他行政法律法規(guī)中，可以說，行政處罰作為行政行為的基本手段之一，幾乎遍布行政權(quán)的領(lǐng)域。這些行政處罰規(guī)定對責(zé)任原則的設(shè)定并不一致，在原《行政處罰法》沒有對主觀過錯(cuò)作出規(guī)定的時(shí)候，就產(chǎn)生過爭議。即使持客觀責(zé)任立場的人，在列舉相關(guān)規(guī)定有80%未對主觀過錯(cuò)作出規(guī)定時(shí)[3](47)，也就意味著有20%的規(guī)定是要求主觀過錯(cuò)的。這樣行政處罰領(lǐng)域便自相矛盾了。當(dāng)然，行政處罰領(lǐng)域并非要完全以主觀責(zé)任為統(tǒng)領(lǐng)，事實(shí)上，筆者是持多元立場的，認(rèn)為行政處罰有客觀責(zé)任存在的空間，后文也將論及這點(diǎn)，但這只能是有嚴(yán)格限制的特例，而不能大面積存在，并且特例也需要從原理上得到解釋，否則這種理念上的矛盾將對行政處罰的理論融貫性造成極大的損害。

同時(shí)，如果行政處罰在理論上不能達(dá)到融貫、自洽的話，行政執(zhí)法實(shí)踐的指導(dǎo)功能也將受損。在面對諸如“誤食毒面皮案”這類案件的時(shí)候，我們能感覺到這不符合正義，但如果在批評(píng)的時(shí)候僅用正義的基本感覺作為論據(jù)的話，多少有些無力，我們更加需要的是站在教義學(xué)的立場上有具體依據(jù)的批評(píng)。新《行政處罰法》對主觀責(zé)任的明確，為統(tǒng)一行政處罰領(lǐng)域的責(zé)任立場確立了坐標(biāo)，有了這一基本坐標(biāo)，就能以此為基準(zhǔn)延展開，即使是例外規(guī)定，也是以此為基準(zhǔn)的個(gè)別例外，從而實(shí)現(xiàn)理論上的統(tǒng)一。

(二)主觀責(zé)任的基本模式

主觀責(zé)任只是意味著要以行為人的主觀過錯(cuò)為責(zé)任的基礎(chǔ)，在具體模式上有兩種基本選擇，即普通過錯(cuò)模式和過錯(cuò)推定模式。普通過錯(cuò)模式遵循“誰主張，誰舉證”的基本原理，將過錯(cuò)證明責(zé)任交給了指控方。這是一種更為常見的主觀責(zé)任模式。從新《行政處罰法》第33 條的規(guī)定來看，行政處罰的基本責(zé)任模式是過錯(cuò)推定。我們必須尊重立法規(guī)定，但是根據(jù)第33 條但書的規(guī)定，結(jié)合教義學(xué)立場的解釋，我們?nèi)匀荒軌虬l(fā)現(xiàn)，普通過錯(cuò)模式也是行政處罰的責(zé)任模式之一。將行政處罰種類類型化以后，這兩種主觀責(zé)任模式可以適用于不同的處罰類型。

1.過錯(cuò)推定模式

過錯(cuò)推定模式是我國新《行政處罰法》法定的基本模式，這一客觀事實(shí)決定了過錯(cuò)推定適用于大多數(shù)行政處罰。行政處罰的種類非常多樣，涉及的法律規(guī)范達(dá)23 種，條文中的表述方式多達(dá)150 余種。有學(xué)者通過對其類型化處理，將其大致分為名譽(yù)罰、財(cái)產(chǎn)罰、人身罰、行為罰和資格罰5 種[28]。筆者基本贊同這樣的分類，但是對于“人身罰”的命名認(rèn)為不妥，應(yīng)當(dāng)替換為“自由罰”。其理由是：既然這一分類反對將人身罰廣泛理解為“包括拘留、驅(qū)逐出境、禁止進(jìn)境或者出境、限期出境等”[29]，而認(rèn)為“限制人身自由的行政處罰應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持其最本質(zhì)的東西，即將當(dāng)事人‘禁錮’在一定場所，限制了當(dāng)事人的人身自由”[28](41)，那么實(shí)際上就只剩下行政拘留了，直接命名自由罰更為合適。同時(shí)，參考刑罰的基本分類，包括生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑等[22](521)，則在行政處罰中使用自由罰的概念也是對應(yīng)和恰當(dāng)?shù)摹?/p>

在名譽(yù)罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰等大多數(shù)的行政處罰類型中適用過錯(cuò)推定模式，既是立法的規(guī)定，也比較符合當(dāng)前的行政執(zhí)法實(shí)踐。站在理想的立場來說，我們應(yīng)當(dāng)貫徹更為徹底的責(zé)任主義原則，讓過錯(cuò)推定成為例外而不是基本模式，但這種觀點(diǎn)忽略了社會(huì)現(xiàn)實(shí)背景。現(xiàn)實(shí)情況是，在新《行政處罰法》實(shí)施前，由于缺乏對于主觀責(zé)任的規(guī)定，執(zhí)法實(shí)踐中基本采取了客觀責(zé)任的模式，無視行為人是否存在主觀過錯(cuò)。也正因此，此次修法草案征集意見時(shí)，行政機(jī)關(guān)針對主觀過錯(cuò)的規(guī)定提出了反對意見。正式立法稿在綜合各方意見基礎(chǔ)上，能夠維持該責(zé)任條款，明確主觀責(zé)任，哪怕是過錯(cuò)推定，也已經(jīng)是一個(gè)進(jìn)步。畢竟立法不能完全站在理想立場，需要考慮行政執(zhí)法實(shí)踐對于修法的適應(yīng)程度，法治建設(shè)是逐步推進(jìn)而不是一蹴而就的。同時(shí)，采用過錯(cuò)推定為主的責(zé)任模式，也是一個(gè)平衡行政效率與公民權(quán)利保障的較為穩(wěn)妥的考量。

2.普通過錯(cuò)模式

普通過錯(cuò)模式將過錯(cuò)證明責(zé)任交給了行政機(jī)關(guān)，如果行政機(jī)關(guān)不能證明行為人有過錯(cuò)，則不得適用行政處罰。這樣的模式相比過錯(cuò)推定模式乃至客觀責(zé)任，毫無疑問增加了行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，卻有利于公民權(quán)利的保護(hù)。行政機(jī)關(guān)的舉證負(fù)擔(dān)與公民權(quán)利的保護(hù)是正比例關(guān)系，行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)越重，公民的權(quán)利保護(hù)程度就越高，我們需要確定的只是在多大范圍內(nèi)適用普通過錯(cuò)模式，畢竟相較于過錯(cuò)推定，這是立法規(guī)定的例外情況。

從目前的處罰類型來看，對自由罰適用普通過錯(cuò)模式是比較合理的選擇。其一，公民人身自由權(quán)是基本憲法權(quán)利，需要特別保護(hù)。人身自由權(quán)是公民的重大權(quán)利，現(xiàn)代法治國家都非常重視對其進(jìn)行保護(hù)，“責(zé)任主義應(yīng)當(dāng)解釋為憲法上的原則”[30]。我國《憲法》第37 條明確規(guī)定中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。為了保障公民的人身自由權(quán)，我國《立法法》第8 條第5項(xiàng)特別規(guī)定“對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”只能制定法律。新《行政處罰法》第10 條第2 款復(fù)述了這一規(guī)定：“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。”我國立法上將對公民人身自由限制的立法位階控制在法律層面，正是為了給予其特別保護(hù)。因而在行政處罰中，對公民的自由罰也要慎重，適用普通過錯(cuò)模式是恰當(dāng)?shù)?。其二，自由罰的普通過錯(cuò)模式能夠與刑法有序?qū)印Ｗ杂闪P是刑罰的基本手段，行政處罰的自由罰除了時(shí)間縮短外，與其沒有本質(zhì)區(qū)別。也正因?yàn)槿绱?，集中?guī)定自由罰的《治安管理處罰法》才被稱為“小刑法”。甚至有學(xué)者建議將行政拘留司法化，納入《刑法》中④。在刑法中，責(zé)任主義是基本原則，公民必須有主觀過錯(cuò)才有可能被認(rèn)定為犯罪，并且公權(quán)機(jī)關(guān)負(fù)有完全的舉證責(zé)任，沒有過錯(cuò)推定存在的空間。既然如此，行政處罰的自由罰也應(yīng)實(shí)施普通過錯(cuò)模式，而不是由公民自證清白。其三，行使自由罰的行政機(jī)關(guān)特定。新《行政處罰法》第18 條第3 款規(guī)定：“限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)和法律規(guī)定的其他機(jī)關(guān)行使。”這里的其他機(jī)關(guān)是指有法律特別授權(quán)的海關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)等?？梢?，在自由罰的執(zhí)法實(shí)踐中，執(zhí)行主體是以公安機(jī)關(guān)為主的少數(shù)幾個(gè)行政機(jī)關(guān)。自由罰行使主體的集中，使得這些機(jī)關(guān)能夠在執(zhí)法實(shí)踐中根據(jù)較為豐富的經(jīng)驗(yàn)作出合理的判斷，對自由罰實(shí)行普通責(zé)任模式而不至于有損行政效率。

四、過錯(cuò)之外——行政處罰中的客觀責(zé)任

客觀責(zé)任原本是責(zé)任主義的批判標(biāo)靶，但隨著社會(huì)的發(fā)展與變遷，客觀責(zé)任有再度歸來的趨勢。功能責(zé)任論突出預(yù)防的目的，將主觀意義上的責(zé)任淡化，罪責(zé)的前提已經(jīng)不是道義非難性，也不是期待可能性，而是現(xiàn)實(shí)的社會(huì)需要。按照雅各布斯的觀點(diǎn)，“只有目的，才能給責(zé)任概念提供內(nèi)容”[31]，而他所指的目的就是刑法的一般預(yù)防。這里的責(zé)任概念與主觀性已經(jīng)關(guān)聯(lián)不大，行為人需要負(fù)責(zé)只是因?yàn)榉苫蛘呱鐣?huì)的客觀需要，懲罰與復(fù)仇的意義基本喪失。可以說，除了“責(zé)任”這兩個(gè)字沒有變以外，它的初始內(nèi)涵已經(jīng)基本被替換?？傊谛谭I(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)了罪責(zé)客觀化與社會(huì)化的趨勢，而“罪責(zé)的客觀化與社會(huì)化，標(biāo)志著罪責(zé)領(lǐng)域正在經(jīng)歷一場全面而深刻的革命”[32]。連一貫強(qiáng)調(diào)謙抑性的刑法都尚且如此，具有主動(dòng)性特質(zhì)的行政法更難避免這一趨勢。

(一)客觀責(zé)任的必要性

客觀責(zé)任重新回到責(zé)任原則，其必要性在于社會(huì)生活的需求，也就是說，當(dāng)主觀責(zé)任在新的社會(huì)背景下已經(jīng)無法滿足實(shí)踐需求，客觀責(zé)任才會(huì)重新出現(xiàn)。從這點(diǎn)看，客觀責(zé)任的重現(xiàn)與主觀責(zé)任的萌發(fā)邏輯是相同的。無論是刑法還是行政法，都是社會(huì)治理規(guī)則的一部分，都必須通過自身理論的不斷重新闡釋來適應(yīng)社會(huì)變遷。如果刑法的基本目的被變動(dòng)的社會(huì)政治語境重塑，必須調(diào)整其任務(wù)觀來迎合社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要[32](19)，那么行政法也是需要的。

1.客觀責(zé)任是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下對責(zé)任模式的必要調(diào)整

從20世紀(jì)后半葉開始，工業(yè)化社會(huì)呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，烏爾里?！へ惪颂岢隽孙L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的概念，來闡述這一新的社會(huì)特點(diǎn)。他分別用第一現(xiàn)代性與第二現(xiàn)代性指代工業(yè)社會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)[33]。按照貝克的觀察，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，前期工業(yè)化所帶來的副作用日益凸顯，工業(yè)事故、環(huán)境污染、食品安全等事件頻發(fā)，產(chǎn)生了系統(tǒng)化和全球化的風(fēng)險(xiǎn)。系統(tǒng)化風(fēng)險(xiǎn)是前期工業(yè)體系的產(chǎn)物，而全球化風(fēng)險(xiǎn)既是風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因，也是當(dāng)前正在經(jīng)歷的過程。貝克是從社會(huì)學(xué)視角進(jìn)行觀察的，但是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論影響已經(jīng)遠(yuǎn)超社會(huì)學(xué)的范圍，法學(xué)界也開始熱議風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的話題，導(dǎo)致對風(fēng)險(xiǎn)刑法的探討。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論里，現(xiàn)代性本欲對不確定性進(jìn)行理性控制，但技術(shù)發(fā)展的結(jié)果卻是人為制造了更多的不確定性和風(fēng)險(xiǎn)。比如作為現(xiàn)代前沿技術(shù)的人工智能，是以算法為基礎(chǔ)的，而對算法的不當(dāng)運(yùn)用需要進(jìn)行規(guī)制已經(jīng)成為共識(shí)[34]。在英美刑法界，控制理論開始替代歷時(shí)已久的矯正歸復(fù)理論。控制理論強(qiáng)烈主張嚴(yán)密控制與執(zhí)行紀(jì)律，認(rèn)為犯罪與越軌不是剝奪的問題，而是控制不充分的問題。在控制理論影響下，刑法開始對理論和規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，以求將危害風(fēng)險(xiǎn)扼殺在萌芽狀態(tài)[32](19)?！爱?dāng)代刑法不再為報(bào)應(yīng)與譴責(zé)而懲罰，而主要是為控制風(fēng)險(xiǎn)而進(jìn)行威懾。”[35]

“制度的穩(wěn)定性絲毫也沒有否定它們是處于變遷之中的這一事實(shí)，從習(xí)俗、行為規(guī)范到法律以及人們之間的合約，制度是處于演進(jìn)之中的?！盵36]可以看到，無論是控制理論還是功能責(zé)任論，都強(qiáng)調(diào)法律的預(yù)防功能，尤其是一般預(yù)防，而對行為人的心理、人格等傳統(tǒng)主觀性因素已經(jīng)不重視。而且從時(shí)間上看，控制理論和功能責(zé)任論都在20世紀(jì)后半葉出現(xiàn)，與其說這是一種巧合，毋寧說這是新的社會(huì)形態(tài)帶來了新的問題，從而催生了新的理論需求。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，行政領(lǐng)域同樣面臨著各種不確定的風(fēng)險(xiǎn)，而且基于行政權(quán)覆蓋領(lǐng)域不斷擴(kuò)大的事實(shí)，行政法可能比刑法更加需要關(guān)注客觀責(zé)任的存在必要性。

2.客觀責(zé)任能夠在責(zé)任原理上作為主觀責(zé)任的補(bǔ)充

客觀責(zé)任盡管已是社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，但是還需要從責(zé)任原理上予以闡述。主觀責(zé)任的哲學(xué)基礎(chǔ)在于承認(rèn)人的自由意志。自由意志是極為抽象的論點(diǎn)，在哲學(xué)和法學(xué)討論中，針對“可供取舍可能性”這一原則形成了不同的觀點(diǎn)?？晒┤∩峥赡苄栽瓌t強(qiáng)調(diào)“只有當(dāng)一個(gè)人本來能夠做其他行動(dòng)的時(shí)候，他才能對他所做的行動(dòng)負(fù)有道德責(zé)任”[37]。對這點(diǎn)的承認(rèn)與否產(chǎn)生了決定論與非決定論以及它們的修正中間派。決定論認(rèn)為人的意志是因果法則的產(chǎn)物，由社會(huì)環(huán)境、素質(zhì)等決定，人沒有真正的意志自由。而非決定論認(rèn)為人的意志不僅僅受因果法則影響，它也是具有創(chuàng)造性和選擇性的，人可以自由決定其意志。也正因?yàn)槿绱?，人在可以?shí)施其他行為時(shí)卻實(shí)施了不法行為，需要承擔(dān)責(zé)任。在這兩者之間，還有很多不同的修正觀點(diǎn)[20](5-10)。

主觀責(zé)任是以非決定論為基礎(chǔ)的，從思想啟蒙時(shí)期開始，“普芬多夫?qū)⑿袨槔斫鉃樽杂梢庵镜漠a(chǎn)物，是自由意志占據(jù)歸責(zé)中心的觀點(diǎn)對其后的學(xué)說產(chǎn)生了很大影響”[38]。從心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論，都需要以人的自由意志為基礎(chǔ)，缺乏這個(gè)基礎(chǔ)，就難以樹立起傳統(tǒng)意義的主觀性責(zé)任概念，從而也無法搭建以責(zé)任主義為基本原則的刑法基本理論體系?！翱梢哉J(rèn)為，倘若不以行為人具有自由意志為前提，刑法學(xué)上恐怕難以存在當(dāng)今的責(zé)任概念?！盵22](245)當(dāng)然，自由意志作為哲學(xué)論點(diǎn)是無法在科學(xué)意義上被證實(shí)或證偽的，決定論正是基于這點(diǎn)對自由意志展開了批評(píng)。即使持非決定論的學(xué)者也承認(rèn)，與其說自由意志是客觀事實(shí)，不如說自由意志是一種值得向往的追求。

持絕對意義上的非決定論的學(xué)者不多，更多的是支持相對意義的非決定論，即在認(rèn)可人的自由意志的同時(shí)，也承認(rèn)社會(huì)因素對人的影響。盡管個(gè)體意義上的人是有意志自由的，但是抽象的、整體意義上的人的意志自由確實(shí)很難與史實(shí)相符，比如按照馬克思學(xué)派的觀點(diǎn)，包括思想在內(nèi)的人的發(fā)展是有歷史階段性的，社會(huì)存在決定著社會(huì)意識(shí)，我們也無法想象奴隸社會(huì)時(shí)期一個(gè)奴隸對著奴隸主大呼平等、人權(quán)。

承認(rèn)一定程度的決定論，將其作為非決定論的補(bǔ)充，為法的社會(huì)預(yù)防奠定了基礎(chǔ)，在必要時(shí)候，法的確可以不以主觀過錯(cuò)為前提來進(jìn)行歸責(zé)，這實(shí)際上就是客觀責(zé)任的必要性。“當(dāng)代刑事立法與刑法理論所經(jīng)歷的變遷，早已溢出了古典刑法體系所構(gòu)建的理論框架的邊界。”[39]面對風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，當(dāng)科學(xué)的局限性日益暴露，人們無法在工業(yè)災(zāi)難前進(jìn)行準(zhǔn)確預(yù)測，此時(shí)如果仍然堅(jiān)持無主觀過錯(cuò)即無責(zé)任，結(jié)果就是出現(xiàn)系統(tǒng)性的無人負(fù)責(zé)，這將大大加劇現(xiàn)代人的生存恐慌。民法已經(jīng)重新引入無過錯(cuò)責(zé)任，刑法也出現(xiàn)歸責(zé)的社會(huì)化和客觀化，行政法重新找回客觀責(zé)任并無不可。

總之，客觀責(zé)任初看上去是一種不合理的回歸，但結(jié)合當(dāng)前的社會(huì)發(fā)展背景，這種不合理恰恰有其必要性。它不是要重新回到法律可以任意歸責(zé)和濫罰的時(shí)代，而是要解決現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)面對風(fēng)險(xiǎn)無以歸責(zé)的問題，是國家法律政策對責(zé)任的重新認(rèn)識(shí)和配置。

(二)客觀責(zé)任的限制

盡管客觀責(zé)任存在必要性，但是我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到其危險(xiǎn)性，這種危險(xiǎn)性在主觀責(zé)任對其的批評(píng)中已經(jīng)展現(xiàn)得比較充分。客觀責(zé)任如同火焰一般，人類社會(huì)需要利用它的功效，但也要對其保持足夠的警惕，予以充分的控制。一方面，傳統(tǒng)的責(zé)任觀念是基于中世紀(jì)以前的客觀責(zé)任發(fā)展而來的，對限制公權(quán)力制裁的發(fā)動(dòng)與適用程度起到了很大的作用。如前所述，正是由于主觀責(zé)任要求行為人具有主觀上的過錯(cuò)，因此沒有過錯(cuò)就沒有責(zé)任，也就不能施加刑罰。這樣的理念對人權(quán)保障意義重大，一旦拋棄這一責(zé)任理念，就很容易使公權(quán)力失去控制，從而背離依法治國的基本要求?！肮δ茇?zé)任論把責(zé)任概念替換為預(yù)防，從而在對一般預(yù)防的關(guān)系中使責(zé)任主義所具有的限制功能變得無力?！盵40]另一方面，將預(yù)防作為唯一處罰目的，顯得比較空洞，缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)。處罰適用到何種程度才能取得積極的一般預(yù)防的效果？是否越嚴(yán)苛的處罰就越能阻止公民違法？這些問題無法得到解答。事實(shí)上，司法實(shí)踐已經(jīng)證明了刑罰的嚴(yán)苛程度并不與犯罪率成線性的正比關(guān)系，嚴(yán)刑峻法有時(shí)反而導(dǎo)致犯罪率上升，而松緊適度的刑罰才是維護(hù)社會(huì)秩序的正確選擇。這也是當(dāng)前世界范圍內(nèi)輕刑化潮流的原因?！坝捎陲L(fēng)險(xiǎn)刑法本身蘊(yùn)含著摧毀自由的巨大危險(xiǎn)，故有必要強(qiáng)調(diào)刑事責(zé)任基本原則的約束力，對例外的適用進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制?！盵35](126)為了防止這種應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的措施本身變?yōu)轱L(fēng)險(xiǎn)，在行政處罰領(lǐng)域應(yīng)對其予以嚴(yán)格限制。

這種對于客觀責(zé)任的嚴(yán)格限制，可以在我國食品、藥品監(jiān)管中找到例證。通過對《藥品管理法》和《藥品管理法實(shí)施條例》進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)我國法律對藥品生產(chǎn)者和藥品經(jīng)營者設(shè)定了不同程度的法律義務(wù)。藥品經(jīng)營者只需要依法對藥品外觀、包裝、標(biāo)簽、證明文件等形式要件做必要檢查，就可以免責(zé)。換言之，藥品經(jīng)營者只要不存在故意或過失，履行了適當(dāng)?shù)臋z查義務(wù)，即使發(fā)生藥品事故，法律亦不予苛責(zé)。而對藥品生產(chǎn)者卻沒有類似的規(guī)定[5](120-121)。很顯然，法律對藥品生產(chǎn)者的責(zé)任要求更加嚴(yán)格。類似情況還存在于食品監(jiān)管領(lǐng)域。食品經(jīng)營者只需不具有主觀過錯(cuò)即可免責(zé)，而對于食品生產(chǎn)者的要求更加嚴(yán)格?！皩τ阡N售者來說，存在著‘法所容許的風(fēng)險(xiǎn)’，而生產(chǎn)企業(yè)完全有能力對其生產(chǎn)的食品從源頭開始實(shí)質(zhì)性地把關(guān)檢驗(yàn)，因此，生產(chǎn)企業(yè)的‘法所容許的風(fēng)險(xiǎn)’被壓縮到幾乎沒有余地?！盵5](122)

在對客觀責(zé)任的規(guī)制路徑上，可以考慮多個(gè)方面：一是通過立法位階限制。新《行政處罰法》對行政處罰的設(shè)定權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)展，立法主體更加廣泛。但是依客觀責(zé)任模式設(shè)定的處罰，應(yīng)該控制在較高的立法位階上，例如將其限定在法律和行政法規(guī)之內(nèi)比較合適。作為中央立法的代表，這兩種立法程序嚴(yán)格，立法論證充分，立法質(zhì)量也更高。同時(shí)，由于行政管理領(lǐng)域極為廣泛，而法律的制定與修訂相對來說過程比較漫長，因而我國通常采取的是以法律確定基本條款，再由國務(wù)院制定具體實(shí)施細(xì)則，充分發(fā)揮行政立法的效率性和專業(yè)性特點(diǎn)。將客觀責(zé)任限定在這兩類規(guī)范內(nèi)，可以避免客觀責(zé)任被濫用。二是通過適用領(lǐng)域限制。行政管理領(lǐng)域涉及社會(huì)生活的許多方面，而需要通過客觀責(zé)任進(jìn)行處罰的領(lǐng)域是有限的。在這點(diǎn)上，我們需要以客觀責(zé)任的目的為指引，對于前沿性、社會(huì)影響重大的領(lǐng)域可以采取客觀責(zé)任，以消減風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的不確定性。比如食品、藥品生產(chǎn)領(lǐng)域，環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，核能利用領(lǐng)域，生物基因技術(shù)領(lǐng)域等。三是通過處罰措施限制。我國的行政處罰措施比較多樣，既有輕微的警告、通報(bào)批評(píng)等，也有較為嚴(yán)重的行政拘留、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照等。對于較為嚴(yán)重的行政處罰措施，要慎重適用客觀責(zé)任。比如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，將嚴(yán)重影響企業(yè)的生存發(fā)展。而能夠引起較大社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的，往往是大型的公司、企業(yè)，通過客觀責(zé)任對它們輕易適用停產(chǎn)停業(yè)，也不利于社會(huì)發(fā)展與穩(wěn)定。畢竟行政處罰只是行政行為的一種，所能發(fā)揮的作用是有限的。在對行政功能的認(rèn)識(shí)不斷拓展的今天，完全有更多的行政手段來應(yīng)對社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，民事制度如侵權(quán)賠償也能在一定程度上撫平風(fēng)險(xiǎn)對受害者的創(chuàng)傷。2013年的“龍膽瀉肝丸”事件引發(fā)的討論，就是對此類情況比較好的注腳[41]。

五、結(jié)語

相對于舊法的曖昧不明，新《行政處罰法》第33 條的修訂為我國在行政處罰領(lǐng)域明確了責(zé)任主義原則。責(zé)任主義原則的明確糾正了行政執(zhí)法中實(shí)際存在的客觀責(zé)任立場，對維護(hù)公民權(quán)利、推動(dòng)法治進(jìn)步起到了很好的作用。但是也可以看到，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，對于責(zé)任主義的認(rèn)識(shí)還有些不一致，這在某種程度上反映了我們對相關(guān)理論的研究和知識(shí)儲(chǔ)備還不夠充分。有的觀點(diǎn)把責(zé)任主義簡化為主觀過錯(cuò)或者故意、過失，無疑是對責(zé)任主義這一宏大理論的淺表化理解。

通過梳理責(zé)任主義理論的發(fā)展歷程和對比刑法領(lǐng)域的責(zé)任規(guī)定，我們可以對責(zé)任主義有一個(gè)更加全面的認(rèn)識(shí)。事實(shí)上，我國原《行政處罰法》中早已存在的，對于公民責(zé)任年齡、精神病人、智力殘疾人以及其他責(zé)任免除或者減輕的規(guī)定，都是責(zé)任主義的一部分。責(zé)任主義當(dāng)然地要求行為人對于違法有辨識(shí)和控制能力，缺乏責(zé)任能力也就無從承擔(dān)責(zé)任。從這一角度來說，責(zé)任主義早已存在于我國行政處罰中，這一次的修法只是補(bǔ)充了其中欠缺的最重要的一環(huán)，即對于主觀過錯(cuò)的規(guī)定。而對于責(zé)任主義框架內(nèi)的期待可能性、違法認(rèn)識(shí)可能性等基礎(chǔ)理論，我們的研究和討論還有待進(jìn)一步深入。

同時(shí)也可以看到，此次修法確定的是以過錯(cuò)推定為主的責(zé)任模式，這有別于我們通常理解的責(zé)任主義。對比域外立法，這似乎不夠完美。但是，基于行政執(zhí)法的現(xiàn)狀和法治發(fā)展的階段性規(guī)律，對于這一不夠完美的規(guī)定我們能夠理解，也必須對立法予以足夠的尊重。然而，這并不意味著過錯(cuò)推定是現(xiàn)階段行政處罰的唯一責(zé)任模式，第33 條的但書規(guī)定為普通主觀責(zé)任模式和客觀責(zé)任模式預(yù)留了空間。這不僅是理論和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，在具體部門行政處罰規(guī)定中，我們也能找到相關(guān)依據(jù)，所以現(xiàn)階段我們的行政處罰實(shí)際呈現(xiàn)的是多元責(zé)任模式?？梢灶A(yù)期，未來的行政處罰也將在這一基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展，一個(gè)具有中國特色的行政處罰責(zé)任主義理論終將完善。

注釋：

① 當(dāng)?shù)鼐用駝⒕佑性诓恢榈那闆r下，到餐館食用了含有罌粟殼的面皮，后被警方尿檢認(rèn)定為吸食毒品，處以行政拘留15日的處罰。警方在接受媒體采訪時(shí)稱，只要事實(shí)上吸食了毒品，即使是誤食，也應(yīng)拘留。與此同時(shí)，面皮店老板僅被處以行政拘留10日的處罰。參見周鵬：《顧客吃搟面皮被疑吸毒 老板：調(diào)料中摻罌粟殼》，載騰訊網(wǎng)2014年9月23日，https://xian.qq.com/a/20140923/006315.htm。

② 如勞東燕認(rèn)為期待可能性理論與規(guī)范責(zé)任論是可以分離的，其在德國已經(jīng)衰落。參見勞東燕：《罪責(zé)的社會(huì)化與規(guī)范責(zé)任論的重構(gòu)——期待可能性理論命運(yùn)之反思》，載《南京師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年第2 期，第17-23頁。王鈺認(rèn)為期待可能性理論會(huì)消減刑法的一般預(yù)防功能，相關(guān)問題可以用更精細(xì)的教義學(xué)工具解答。參見王鈺：《適法行為期待可能性理論的中國命運(yùn)》，載《政治與法律》2019年第12 期，第108-123 頁。張明楷認(rèn)為期待可能性要區(qū)分作為責(zé)任基礎(chǔ)的和作為責(zé)任要素的，不能籠統(tǒng)否認(rèn)其理論影響力，其對規(guī)范責(zé)任論仍然發(fā)揮重要作用。參見張明楷：《責(zé)任論的基本問題》，載《比較法研究》2018年第3 期，第1-19 頁。

③ 參見《俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典》第2 條之一第2 項(xiàng)和第2 條之二，它們分別對過錯(cuò)、故意、過失進(jìn)行了解釋。

④ 劉仁文認(rèn)為，剝奪公民人身自由的處罰應(yīng)當(dāng)通過司法裁判作出，這是人權(quán)保障的需要和國際通行做法，所以行政拘留可以考慮司法化改造，納入刑法。參見劉仁文：《我國行政拘留納入刑法體系構(gòu)想》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第5 期，第47-67 頁。