張軍榮 劉 利

(1.中南民族大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074；2.中南民族大學(xué) 公共管理學(xué)院，湖北 武漢 430074)

出于對發(fā)達(dá)國家“文化剽竊”“生物海盜”等現(xiàn)象的反思和反抗，發(fā)展中國家提出了傳統(tǒng)知識保護(hù)的議題，并展開了立法探索和制度形塑。發(fā)展中國家力圖通過設(shè)立傳統(tǒng)知識專有權(quán)利，結(jié)合強(qiáng)制性的惠益分享制度使得發(fā)展中國家在技術(shù)進(jìn)步中獲得利益，并籍此來對抗發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的知識產(chǎn)權(quán)制度及擺脫受此影響的經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡問題。與知識產(chǎn)權(quán)和其他民事權(quán)利不同，傳統(tǒng)知識保護(hù)的初衷更多在于國家之間的經(jīng)濟(jì)利益分配，而非國內(nèi)不同民事主體之間的權(quán)衡。

關(guān)于傳統(tǒng)知識的界定，學(xué)界并未達(dá)成一致意見。傳統(tǒng)知識的使用具有多種情景，與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)、傳統(tǒng)文化等概念相交織，有些情況下可以相互替代[1]。廣義的傳統(tǒng)知識包括民間文藝、生物遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識及其他傳統(tǒng)知識，狹義的傳統(tǒng)知識更多地將其視為“知識的內(nèi)容、實質(zhì)或思想”，而將民間文學(xué)藝術(shù)作品排除在外[2]。本文在廣義上使用傳統(tǒng)知識一詞。目前學(xué)界多從實質(zhì)公平、經(jīng)濟(jì)倫理、文化和自然生態(tài)保護(hù)等層面出發(fā)，呼吁惠益分享的合理性，倡導(dǎo)建立有利于促進(jìn)傳統(tǒng)知識分享的國內(nèi)制度和國際秩序[3]。

然而值得關(guān)注的問題是，同為傳統(tǒng)知識，生物遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識率先實現(xiàn)了惠益分享，并通過國際條約的形式確認(rèn)下來；而民間文藝和其他傳統(tǒng)知識卻無法實現(xiàn)惠益分享，相關(guān)制度探索和實踐踟躕不前。學(xué)者們在各自的領(lǐng)域內(nèi)展開制度探索，比如大量的學(xué)者拋開民間文學(xué)藝術(shù)作品和其他傳統(tǒng)知識類型，專門就生物遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識展開研究[4-6]。但很少有人回答為什么不同的傳統(tǒng)知識類型在惠益分享方面的進(jìn)度會有如此大的差異。本文將以知識流動和出口管制為視角，分析基于占有和實際控制權(quán)能而形成的惠益分享實現(xiàn)機(jī)制，并在此基礎(chǔ)上探討中國傳統(tǒng)知識惠益分享制度的發(fā)展方向。

一、傳統(tǒng)知識惠益分享的制度建設(shè)

(一)版權(quán)保護(hù)模式的失敗

民間文藝又被稱為民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)或者民間文學(xué)藝術(shù)作品，與版權(quán)制度有天然的緊密關(guān)系。1971年《伯爾尼公約》第15條關(guān)于“不明身份作者”的作品被默認(rèn)為是用于處理民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)。借助于版權(quán)制度中匿名作品規(guī)則，民間文藝保護(hù)的制度探索在版權(quán)制度體系下展開，企圖賦予民間文學(xué)藝術(shù)作品以著作權(quán)的保護(hù)。作為著作權(quán)的權(quán)利人享有收益權(quán)和處分權(quán)，惠益分享也就自然而然會通過版權(quán)許可制度來實現(xiàn)?？上У氖?，由于該條款并沒有提出具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和實施方案，在實踐中并沒有什么實際效用，它的意義只在于承認(rèn)了民間文學(xué)藝術(shù)作品理應(yīng)得到保護(hù)。

1976年世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織為發(fā)展中國家制定了《突尼斯版權(quán)示范法》(未生效)，1982年又制定了《保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國內(nèi)法示范法條》(以失敗告終)。發(fā)展中國家也進(jìn)行了大量的制度探索和制度創(chuàng)新，但無論是非洲國家的《班吉協(xié)定》，還是南太平洋地區(qū)的《太平洋地區(qū)保護(hù)傳統(tǒng)知識和文化表達(dá)示范法》(簡稱《太平洋示范法》)，雖然有聯(lián)合國教科文組織以及世界知識產(chǎn)權(quán)組織的協(xié)調(diào)和幫助，但也均在事實上宣告失敗。

《班吉協(xié)定》將民間文學(xué)藝術(shù)作品列為保護(hù)對象，并賦予其財產(chǎn)權(quán)。但非洲欠發(fā)達(dá)國家立法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)40多年來，沒有獲得任何關(guān)于其條款實際效果的信息，也沒有因此從發(fā)達(dá)國家得到絲毫利益回報。相關(guān)條款在1999年被刪除，確立了重點保護(hù)“精神權(quán)利”的新理念[7]。

在聯(lián)合國教科文組織的協(xié)調(diào)下，由27個國家和地區(qū)組成的太平洋共同體和16個成員國和地區(qū)組成的太平洋島國論壇聯(lián)手，于2002年11月起草了《太平洋示范法》，規(guī)定傳統(tǒng)知識所有權(quán)人有惠益分享權(quán)。未經(jīng)許可使用傳統(tǒng)知識的行為認(rèn)定為犯罪，需要被處以罰款或拘禁[8]。但由于其內(nèi)容和理念與經(jīng)典知識產(chǎn)權(quán)制度相差太多，缺乏實施的現(xiàn)實條件，該示范法也并未落實為國家法律。

中國著作權(quán)法早在1990年就規(guī)定了“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”，但是由于相關(guān)理論并不成熟，在中國缺乏實施民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的土壤。2014年的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例(征求意見稿)》草案采取了積極賦權(quán)的立法方式，但該草案遭到部分民俗學(xué)家和知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者的大力反對，部分學(xué)者認(rèn)為該《條例》雖名為“保護(hù)”，實際上很可能起到“破壞”作用[7]，該條例至今仍未出臺。

(二)生物多樣性保護(hù)模式的進(jìn)展

迥異于版權(quán)制度的探索，生物多樣性相關(guān)的傳統(tǒng)知識并沒有在知識產(chǎn)權(quán)制度范疇內(nèi)尋求解決方案，而是另辟蹊徑，通過設(shè)置傳統(tǒng)資源權(quán)的方式來實現(xiàn)惠益分享的目的?！渡锒鄻有怨s》(簡稱為CBD，1992年通過)將生物遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識界定為“土著和地方社區(qū)體現(xiàn)傳統(tǒng)生活方式而與生物多樣性的保護(hù)和持久使用相關(guān)的知識、創(chuàng)新和做法”。CBD確立了生物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識利用惠益分享的目標(biāo)。2002年該公約的締約方大會通過了《波恩準(zhǔn)則》，準(zhǔn)則的性質(zhì)是自愿的，內(nèi)容主要涉及事前知情同意的程序和監(jiān)管問題，并明確惠益分享的形式可以是貨幣或者非貨幣。2014年《名古屋議定書》是對CBD的補(bǔ)充，主要內(nèi)容包括遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識的獲取、惠益分享和遵守的規(guī)定，但是《名古屋議定書》成功的前提是需要在國家一級得到強(qiáng)有力的執(zhí)行。中國分別于1992年、2016年加入《生物多樣性公約》和《名古屋議定書》。

作為一種特殊的生物資源，《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》(2004年生效)通過農(nóng)民權(quán)利的方式對傳統(tǒng)知識進(jìn)行保護(hù)，與CBD體系相呼應(yīng)，明確要求“保護(hù)與糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識”。其后建立的《材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議》(2006年)通過參與方自愿的方式較好地解決了糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的獲取和惠益分享問題。同時，該保護(hù)模式也存在一些不足：如農(nóng)民權(quán)利的法理性質(zhì)定位不明確、權(quán)利的有效性和法律保障機(jī)制存在瑕疵等。

秘魯2002年通過了《關(guān)于建立土著人生物資源集體保護(hù)制度的法律》，該法從保護(hù)對象、權(quán)利主體、保護(hù)方式、保護(hù)目的、確權(quán)方法、惠益分享制度、其他規(guī)定、特設(shè)機(jī)構(gòu)設(shè)置等方面進(jìn)行了規(guī)定。其中，將權(quán)利主體界定為土著人社區(qū)；設(shè)置土著人集體知識國家公共登記處、國家機(jī)密登記處和地方登記處對集體知識進(jìn)行登記確認(rèn)；規(guī)定了合同強(qiáng)制登記制度，惠益分享的比例為不低于直接或者間接基于集體知識開發(fā)出的貨物總銷售額稅前價值的5%，被許可人有商業(yè)報告義務(wù)和改進(jìn)傳統(tǒng)知識義務(wù)等。有學(xué)者評價秘魯是保護(hù)生物多樣性相關(guān)傳統(tǒng)知識的領(lǐng)先者[9]。鑒于秘魯法律相對較新，很少有成功許可的例子。

與其他傳統(tǒng)知識相比，生物遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識的討論最為深入，也最有成效。據(jù)統(tǒng)計，除秘魯外還有印度、巴西、澳大利亞、哥斯達(dá)黎加、馬來西亞等38個國家進(jìn)行了惠益分享權(quán)立法[10]。中國目前已經(jīng)在部分法律法規(guī)中規(guī)定了惠益分享的相關(guān)制度，并考慮進(jìn)行生物遺傳資源惠益分享統(tǒng)一立法。

(三)綜合保護(hù)模式的探索

關(guān)于傳統(tǒng)知識保護(hù)綜合立法的國家有菲律賓、巴拿馬、葡萄牙、埃塞俄比亞、南非等國。其主要共同特點為：保護(hù)對象比較廣泛，包括與傳統(tǒng)相關(guān)的文化產(chǎn)品、工商方法和流程、技術(shù)技巧等知識(覆蓋了民間文學(xué)藝術(shù)作品和與生物多樣性有關(guān)的傳統(tǒng)知識，各國略有差異)；一般需以登記作為傳統(tǒng)知識保護(hù)的前提；傳統(tǒng)知識保護(hù)期限為永久；對傳統(tǒng)知識的利用需征得權(quán)利人的同意并進(jìn)行惠益分享。

南非于2019年通過了《本土知識保護(hù)、促進(jìn)、發(fā)展和管理法案》。該法案設(shè)立國家土著知識系統(tǒng)辦公室進(jìn)行土著知識登記、管理和促進(jìn)；規(guī)定了可以保護(hù)的傳統(tǒng)知識的種類和條件，只要符合法定要求，保護(hù)期限為永久；賦予傳統(tǒng)知識社區(qū)知情同意和惠益分享權(quán)(盡管傳統(tǒng)知識保護(hù)期為永久，但支付許可使用費(fèi)的期限卻仿照知識產(chǎn)權(quán)制度被限制為：功能性傳統(tǒng)知識20年、傳統(tǒng)文化表達(dá)50年)；此外還規(guī)定了對傳統(tǒng)知識的合理使用，包括用于批評或?qū)W術(shù)評論、新聞報道、非商業(yè)性研究，或在國家緊急情況下使用。

二、傳統(tǒng)知識流動的管制

(一)民間文藝和其他傳統(tǒng)知識流動的弱管制

民間文學(xué)藝術(shù)作品和其他傳統(tǒng)知識作為個人和群體對情感和技藝的一種表達(dá)，需置于言論自由和信息管制的視角下進(jìn)行審視。民間文學(xué)藝術(shù)作品有一定的抽象性特征，其既可以作為隱性知識或者保密信息在一定的地區(qū)和范圍能保存、傳播、創(chuàng)新，也可以依存一定的實體物品和文獻(xiàn)資料而保存和交流。其載體包括實用藝術(shù)作品、圖書、音樂、電影、戲劇、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)信息等。盡管程度不一，但對大眾傳播媒介進(jìn)行一定程度的管制是各國通行的做法。比如國家對電影攝制、進(jìn)口、出口、發(fā)行、放映和電影片公映實行許可制度；對新聞出版實行資格審查和內(nèi)容審查制度等。但該等管制主要針對國家安全、民族團(tuán)結(jié)、社會穩(wěn)定、暴力犯罪等方面。民間文學(xué)藝術(shù)作品和傳統(tǒng)知識的表達(dá)和交流一般不在限制之列，屬于公眾言論和出版自由的范疇。對于已經(jīng)文獻(xiàn)化、數(shù)據(jù)化、具象化的民間文學(xué)藝術(shù)作品可以通過書籍、影視、廣告、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)等多種方式進(jìn)行自由傳播。

傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)知識不屬于被限制流通的信息，相反，為了弘揚(yáng)傳統(tǒng)文化，更多地是進(jìn)行大范圍、大規(guī)模地推廣，進(jìn)行國際交流合作。在這些過程中，民間文學(xué)藝術(shù)作品也可以隨著交流合作走出國門，走出其持有人和其發(fā)源地的控制范圍，從而能夠被他國接觸到并加以利用。除此之外，民間文學(xué)藝術(shù)作品和其他傳統(tǒng)知識還可以通過人才跨國流動實現(xiàn)傳播和利用。

需要指出的是，并非所有的民間文藝和傳統(tǒng)知識都會通過各種渠道進(jìn)行公開和傳播。有些內(nèi)容可以一直處于保密狀態(tài)或者其載體屬于限制出口的對象。比如1997年《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》規(guī)定，經(jīng)由申請，國家對傳統(tǒng)工藝美術(shù)品種和技藝進(jìn)行認(rèn)定，采用建立檔案、收藏代表作品、確定密級進(jìn)行保密，采用資助研究等方式進(jìn)行保護(hù)。處于保密狀態(tài)的傳統(tǒng)知識可借助商業(yè)秘密制度獲得許可利益，而無需借助專門的惠益分享制度來實現(xiàn)。

(二)生物遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識流動的強(qiáng)管制

生物遺傳資源的出入境受到法律的嚴(yán)格限制。生物遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識，比如育種、保存、養(yǎng)殖、馴化等傳統(tǒng)知識高度依賴生物資源的活物或?qū)嶓w而存在。對生物遺傳資源流動的管制本質(zhì)上也構(gòu)成了對相關(guān)傳統(tǒng)知識流動的管制。中國對動物、植物、微生物的流動分別通過立法或行業(yè)自治規(guī)則進(jìn)行規(guī)制。

關(guān)于動物遺傳資源。《野生動物保護(hù)法》規(guī)定海關(guān)依法實施進(jìn)出境檢疫，憑允許進(jìn)出口證明書、檢疫證明按照規(guī)定辦理通關(guān)手續(xù)?！缎竽练ā芳啊缎笄葸z傳資源進(jìn)出境和對外合作研究利用審批辦法》對向境外輸出列入畜禽遺傳資源保護(hù)名錄的畜禽遺傳資源進(jìn)行了規(guī)定，對包括畜禽及其卵子(蛋)、胚胎、精液、基因物質(zhì)等遺傳材料的出境實施審批制度，必備的條件之一就是“國家共享惠益方案合理”。

關(guān)于植物遺傳資源?！掇r(nóng)業(yè)野生植物保護(hù)辦法》對國家重點保護(hù)野生植物限定采集方式和規(guī)定禁采期，并對國家重點保護(hù)野生植物實施出口許可制度?！斗N子法》及《農(nóng)作物種質(zhì)資源管理辦法》對農(nóng)作物種質(zhì)資源收集、鑒定、登記、保存、繁殖、利用、國際交流、信息管理進(jìn)行了全面的規(guī)定，尤其是對外提供農(nóng)作物種質(zhì)資源實施申請和審批制度，定期公布可供利用的種質(zhì)資源目錄。

關(guān)于微生物遺傳資源。目前中國并無法律法規(guī)對微生物遺傳資源獲取進(jìn)行明確規(guī)定。但有學(xué)者指出，全球微生物遺傳資源主要依靠培育保藏機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，各個培育保藏機(jī)構(gòu)之間相互“聯(lián)網(wǎng)”，各方“共享”微生物遺傳資源的技術(shù)和規(guī)范為全球微生物遺傳資源獲取和惠益分享提供技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和條件，中國已呈現(xiàn)出較為完備的“行業(yè)管理體系”[11]。對于未能在培育保藏機(jī)構(gòu)管理的微生物資源如何獲取和利用，中國還缺乏相應(yīng)的法規(guī)和制度。

中國還頒布了《生物多樣性相關(guān)傳統(tǒng)知識分類、調(diào)查與編目技術(shù)規(guī)定(試行)》，對生物資源相關(guān)傳統(tǒng)知識進(jìn)行調(diào)查和匯編。通過上述多個法律和規(guī)則制度的配合實施，中國已經(jīng)形成了對生物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識全面的摸底、數(shù)據(jù)整理、物質(zhì)保存、管理利用及出口管制制度。世界各國也趨于一致地形成了對生物遺傳資源的管制制度。

三、傳統(tǒng)知識流動管制對惠益分享權(quán)實現(xiàn)的影響

(一)傳統(tǒng)知識惠益分享權(quán)的實現(xiàn)機(jī)理

對傳統(tǒng)知識惠益分享權(quán)的一個論證邏輯是，惠益分享更能體現(xiàn)發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的實質(zhì)公平；惠益分享是正和博弈，具有經(jīng)濟(jì)合理性，傳統(tǒng)知識的使用人和持有人均能夠獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益，得到財富的增加[12]。這種推理體現(xiàn)了樸素的公平觀念，但未能充分考慮傳統(tǒng)知識惠益分享的實現(xiàn)機(jī)制?？刂茩?quán)是收益權(quán)的基礎(chǔ)，無論是對物的實際控制還是對知識產(chǎn)權(quán)的擬制控制，都是在一個法域內(nèi)實現(xiàn)對特定標(biāo)的的獨占權(quán)。

與物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)相比，傳統(tǒng)知識具有公共產(chǎn)品屬性。各國立法中往往以社區(qū)、民族、地方政府、原住民或者國家等作為權(quán)利主體，使用許可的獲得成本較高。即便通過惠益分享制度獲得收益，也難以有效在社區(qū)成員之間進(jìn)行分配，高昂的交易成本和分配成本阻礙了惠益分享權(quán)的實現(xiàn)。為了解決這一問題，目前比較主流的做法是通過設(shè)立國家主管機(jī)構(gòu)對傳統(tǒng)知識進(jìn)行登記和對外許可并收取費(fèi)用，收取的費(fèi)用由主管機(jī)構(gòu)統(tǒng)一支配并用于傳統(tǒng)知識的保存和發(fā)展。這樣從理論上解決了權(quán)利人主體的問題和收益分配問題，提升了許可效率。需要指出的是，國家和社區(qū)的利益不總是一致的[13]。有學(xué)者指出，國家對自然資源的全面控制切斷了社區(qū)與生物多樣性之間的重要聯(lián)系[14]。雖然這種做法形式上借鑒了著作權(quán)集體管理的制度，但其功效卻與著作權(quán)制度有本質(zhì)區(qū)別。著作權(quán)集體管理是私權(quán)利的集中行使，而傳統(tǒng)知識收益的分配制度在國內(nèi)與財政的轉(zhuǎn)移支付制度的功能更類似。

在國際許可使用中上述做法對生物遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識比較有效，對其他傳統(tǒng)知識卻失效了。將生物遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識與其他傳統(tǒng)知識兩種管制的對比發(fā)現(xiàn)，生物遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識的對外交流以遺傳材料為載體，進(jìn)出口受嚴(yán)格管制。正是這種對生物資源的實際占有和控制保障了惠益分享的實現(xiàn)?；诔隹趪鴮z傳資料的實際控制和進(jìn)口國家生物安全的需要，非經(jīng)實際控制人的同意，若攜帶遺傳資料進(jìn)行跨國流動，在出境和入境環(huán)節(jié)都會受到嚴(yán)格檢查，尤其是出境環(huán)節(jié)的檢查和檢疫保證了資源來源國對遺傳資料的實際控制，客觀上促成了被許可人惠益分享的承諾和行動。

在微生物領(lǐng)域中，遺傳資源通常隱藏在環(huán)境樣本或受感染的宿主中，可以在單一樣本中接觸到數(shù)千種微生物?？紤]到未知數(shù)量和種類微生物的存在或可能的存在，微生物的許可使用可能會更加復(fù)雜。不過，可以通過事先預(yù)判并指定特定用途的方法進(jìn)行約束，如果被許可人的用途發(fā)生變化，則需重新談判有關(guān)利益分享的條款和條件[15]。通過國際合同的履約機(jī)制可以保障其他微生物資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識惠益分享權(quán)的實現(xiàn)。

傳統(tǒng)知識跨區(qū)域分布的現(xiàn)狀和多社區(qū)共有現(xiàn)狀限制了惠益分享的實現(xiàn)。傳統(tǒng)知識并非按照國家區(qū)域范圍進(jìn)行分布，一些傳統(tǒng)知識跨區(qū)域存在、流動和共享。這類傳統(tǒng)知識的存在給惠益分享制度帶來了進(jìn)一步的挑戰(zhàn)，也是相關(guān)國際條約重點關(guān)注的議題之一?！渡锒鄻有怨s》2015年加拿大蒙特利爾臨時議程的項目7中，中美洲國家、太平洋島國、西歐國家、因紐特人北極圈理事會等均提出跨區(qū)域傳統(tǒng)知識共享和協(xié)作的重要性?？鐕缑褡寤蛟∶穹謩e持有傳統(tǒng)知識狀態(tài)的存在，不僅增加了需獲得“多頭同意”的成本，而且降低了獲得“同意”的可能性[16]。

(二)傳統(tǒng)知識惠益分享權(quán)的案例分析

目前，有些學(xué)者對中國傳統(tǒng)資源的惠益分享進(jìn)行了案例研究[17-18]。通觀學(xué)者們的案例，可以發(fā)現(xiàn)一個共同特點：這些惠益分享的案例并不涉及到惠益分享制度本身，而主要是利用商標(biāo)制度、合作生產(chǎn)制度、統(tǒng)購包銷制度等其他制度進(jìn)行的社會生活安排，并直接或者間接地使得當(dāng)?shù)鼐用瘾@得收益，真正的惠益分享案例非常稀少。對于前文提出的理論推斷，本文參閱了國內(nèi)外學(xué)者的研究案例并進(jìn)行對比分析如下。

1.民間文藝和其他傳統(tǒng)知識。2008年“木蘭傳說”入選了中國第二批國家級《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄》，由湖北黃陂縣和河南虞城縣共同申報。在入選之前和之后，國內(nèi)有豫劇《花木蘭》、表現(xiàn)花木蘭形象的美術(shù)作品、根據(jù)花木蘭故事改編的連環(huán)畫、動畫片或戲曲電影的各種作品，還有木蘭山、木蘭湖的旅游項目、木蘭祠廟會、反映花木蘭傳說的文化紀(jì)念品等等[19]。“木蘭傳說”已經(jīng)在全世界范圍內(nèi)公開傳播，相關(guān)作品和制品在全世界范圍內(nèi)可以免費(fèi)獲得或者通過正常的商業(yè)交易獲得。非遺申報人對“木蘭傳說”及相關(guān)載體沒有事實上的占有，也無法控制其傳播范圍，無法禁止其進(jìn)出口。美國迪斯尼公司當(dāng)然也可以通過公共渠道獲得“木蘭傳說”的故事和相關(guān)素材。不管中國是否設(shè)置惠益分享制度，只要美國不設(shè)置同樣的制度，其一方面可以從公開渠道獲得“木蘭傳說”，另一方面也有權(quán)拍攝動畫電影《花木蘭》或者對“木蘭傳說”進(jìn)行其他類型的再創(chuàng)作并獲得商業(yè)利益。

另外，中國2017年實施的《中醫(yī)藥法》中設(shè)立了惠益分享制度，但仍是原則性的規(guī)定，缺乏操作性的指引，目前仍未有一例惠益分享的現(xiàn)實案例?；谕瑯拥脑?，該制度實現(xiàn)的前景也非常渺茫。只有該中醫(yī)藥及相關(guān)知識以特定管制類貨物為載體出境的時候，國內(nèi)的惠益分享制度和配套懲罰制度才有可能發(fā)揮作用。

2.生物資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識。1974年中美關(guān)系解凍后，第一個植物學(xué)家訪問團(tuán)訪問上海時收集了一棵野生大豆，1979年該大豆樣本被送進(jìn)了美國農(nóng)業(yè)部的野生大豆種質(zhì)資源庫，1995年至1998年期間孟山都公司獲得了該品種，并運(yùn)用分子生物技術(shù)進(jìn)行檢查和分析。1998年孟山都公司利用該研究成果在美國提出了名為“高產(chǎn)大豆及其栽培和檢查方法”的專利申請，隨后在全球101個國家進(jìn)行擴(kuò)展申請。盡管該專利多大程度上利用了上述種質(zhì)資源未有定論，但可以明確的是彼時中國尚未建立種質(zhì)資源出口的管理規(guī)定。因此，雖然事實上中國占有了該大豆的種質(zhì)資源，但卻無法對該種質(zhì)資源的流動進(jìn)行控制，也未能從該專利中獲得任何惠益。

學(xué)者王艷杰等人整理了全球108個生物資源及傳統(tǒng)知識利用相關(guān)的案例，發(fā)現(xiàn)其中僅有6個進(jìn)行了惠益分享的嘗試。并指出植物和微生物是最易被“剽竊”的，因為他們分布廣泛、種類繁多、(種子)易攜帶[20]。換言之，他們可從境內(nèi)公開渠道獲得、并容易通過海關(guān)出境，其實際持有人缺乏對生物資源及傳統(tǒng)知識的占有和實際控制。然而，也有部分成功的案例值得關(guān)注。根據(jù)一項調(diào)查顯示，1996年至2015年在14個實施惠益分享立法的國家中，平均每年每國簽訂2.05份用于商業(yè)研究的惠益分享協(xié)議[10]。

21世紀(jì)初，印度尼西亞農(nóng)業(yè)研究開發(fā)署代表政府與日本坂田種子公司就研究和利用本土花卉達(dá)成了一項基本協(xié)議，協(xié)議允許坂田種子公司在印度尼西亞收集遺傳資源。坂田種子公司利用印度尼西亞的花卉種子研制的一種苦楝科園林花卉種子，于2006年投入商業(yè)運(yùn)營，并成長為全球公認(rèn)該類別中最佳的一年生開花植物，受到世界各地園藝愛好者和景觀設(shè)計師的好評。全球累計總銷售額超過1億株。坂田種子公司根據(jù)協(xié)議分配向印尼政府支付了專利權(quán)使用費(fèi)收入的一部分，還將技術(shù)轉(zhuǎn)讓作為非貨幣利益進(jìn)行分享。2016年雙方繼續(xù)合作，在往后的五年(2016-2021)坂田種子公司為印尼觀賞作物研究所提供支持，雙方聯(lián)合收集、評估和選擇印度尼西亞的遺傳資源，確保坂田種子公司對發(fā)現(xiàn)新品種商業(yè)化的優(yōu)先權(quán)[21]。本案例中，印尼政府對本地大量的生物遺傳資源能夠進(jìn)行事實上的控制，日本企業(yè)為了能夠長期在印尼境內(nèi)收集、篩選和培育新的植物品種，必須經(jīng)過印尼方面的許可，事實上的占有和控制權(quán)保障了印尼方面惠益分享權(quán)的實現(xiàn)。

四、結(jié)論和建議

通過本文的分析發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)知識惠益分享的制度建設(shè)在生物多樣性公約體系下進(jìn)展比較順利也富有成效，而關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品和其他傳統(tǒng)知識的惠益分享制度建設(shè)雖然起步較早但卻進(jìn)展緩慢、踟躕不前。而在這種制度進(jìn)展不均衡背后的深層邏輯，正是境內(nèi)對傳統(tǒng)知識載體控制能力不同在社會關(guān)系上的映射。出于國家生態(tài)安全和資源控制的需要，各個國家對遺傳資料出口實施強(qiáng)有力的管制和檢驗檢疫制度；而出于言論出版自由的政治原則和人才流動等原因，事實上無法對民間文學(xué)藝術(shù)作品和其他傳統(tǒng)知識進(jìn)行類似的管制措施。需要指出的是，國家對生物資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識的管制也不是絕對的。隨著貨物貿(mào)易、出版物公開、人才流動等方式，生物遺傳資源及相關(guān)知識也可能通過各種渠道流入其他國家并進(jìn)行商業(yè)利用而面臨惠益分享失敗的可能。

鑒于傳統(tǒng)知識領(lǐng)域立法進(jìn)展不均衡而惠益分享實現(xiàn)的案例又比較罕見的現(xiàn)狀，中國除了繼續(xù)對域外生物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識立法現(xiàn)狀、制度運(yùn)作經(jīng)驗和案例實踐進(jìn)行密切關(guān)注、深入了解之外，更要結(jié)合傳統(tǒng)知識惠益分享實現(xiàn)的機(jī)理，分類對待傳統(tǒng)知識。對于生物資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識而言，遺傳資源在境內(nèi)的現(xiàn)狀提供了事實上占有的基礎(chǔ)，出口管制構(gòu)成了排他性的控制，二者之間只有緊密協(xié)調(diào)才能保障惠益分享的最終實現(xiàn)。因此，應(yīng)在做好資源現(xiàn)狀摸底和統(tǒng)計的前提下，配合資源出口流動管制和檢疫制度謹(jǐn)慎探索我國惠益分享制度的實現(xiàn)路徑。另外，惠益分享只是生物多樣性公約的目標(biāo)之一，該制度與保護(hù)生物多樣性的根本目標(biāo)可能會發(fā)生沖突；以國家作為惠益分享主體與社區(qū)居民之間也存在一定張力；惠益分享與商業(yè)價值鏈條之間的關(guān)系也值得關(guān)注，惠益分享制度對于后續(xù)商業(yè)開發(fā)中的利益增值很難進(jìn)行實質(zhì)約束。對于民間文學(xué)藝術(shù)作品和其他傳統(tǒng)知識而言，應(yīng)以保存、傳承、發(fā)揚(yáng)為工作核心，切忌惠益分享制度的躍進(jìn)式建設(shè)。