□吳鐿俊

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601）

《民法典》的頒布實施是我國民事法律體系法典化工作的重要里程碑。在《民法典》的制定過程中，關于單獨設置知識產(chǎn)權編一直存在著較高呼聲。然而，正式頒布的《民法典》中卻未單獨設立知識產(chǎn)權編，而是在侵權責任編一章中的第1185條規(guī)定了“知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償責任”。這一法律條文的增設對于加強知識產(chǎn)權的法律保護以及提升全社會的知識產(chǎn)權保護意識有著重大而深遠的意義。盡管如此，此制度作為一種懲罰性賠償制度如果在實踐中大量運用甚至濫用則可能會產(chǎn)生適得其反的效果。基于此，知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度只有在保持必要謙抑性的前提下才有可能最大程度地契合該制度的設立初衷，實現(xiàn)良法善治之愿景。

一、知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的一般分析

（一）知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)南嚓P概念及特殊性厘清

知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度并不是一種全新的法律制度，其與傳統(tǒng)的民事懲罰性賠償制度有著千絲萬縷的聯(lián)系。盡管懲罰性賠償制度在域外法國家有著悠遠的歷史，然而其在我國并不是一種“舶來品”。懲罰性賠償制度在我國的產(chǎn)生與實踐是充分根植于自身的法律土壤中發(fā)展成熟的。懲罰性賠償制度在中國的產(chǎn)生最早可以追溯到西周時期，這一時期懲罰性賠償主要存在于習慣法之中，以成文法形式明確規(guī)定的懲罰性賠償制度則出現(xiàn)在唐宋時期。唐宋時期的懲罰性賠償制度主要表現(xiàn)為侵權損害賠償數(shù)額在補償全部損失的基礎上再加一倍，又稱之為“倍備”。新中國成立以來直至此次《民法典》制定頒布之前，我國的懲罰性賠償制度零星分布在各部門法之中。在我國，關于懲罰性賠償?shù)囊?guī)范性表述被公認為最早存在于1993年制定的《消費者權益保護法》中，而以法律條文形式進行明確規(guī)定則存在于2010年正式實施的《侵權責任法》之中。除此之外，在《食品安全法》《合同法》中也有所涉獵。與傳統(tǒng)懲罰性賠償制度相比，知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)陌l(fā)展則更為迅速。2013年修訂的《商標法》第6條第1款對知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度首次予以成文法規(guī)定。

知識產(chǎn)權懲罰性賠償是對嚴重侵犯知識產(chǎn)權所適用的一種法律救濟措施，其作為一種法律責任是在平等民事主體間進行適用的。知識產(chǎn)權懲罰賠償作為民事懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權領域的特殊體現(xiàn)，二者在概念和本質上并無二致。是故，應當轉變視角對知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度進行深入認識把握并發(fā)現(xiàn)其特殊性所在：第一就是要明確立法目的。知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的立法目的在于懲罰并阻遏故意侵犯知識產(chǎn)權的行為，在具體適用時還需同時滿足確定受害人的侵權數(shù)額或侵權人的實際損失這一必要前提。第二是于訴訟程序而言，知識產(chǎn)權懲罰性賠償不能作為一項獨立的訴訟請求，必須要基于補償性賠償這一前置訴訟請求。第三是在適用條件視域下，不同于法定賠償只要存在損害事實即可，知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用還需滿足侵權人具有故意或惡意的主觀狀態(tài)，并且情節(jié)要達到嚴重程度。第四就是在制度功能方面，知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度發(fā)揮著不同于一般知識產(chǎn)權保護手段的作用，其特殊性集中體現(xiàn)在利益平衡功能之上。知識產(chǎn)權是一種典型的無形財產(chǎn)權，帶有明顯的財產(chǎn)性和經(jīng)濟性。配置好不同的主體之間的權利與義務是法律的核心任務所在。權利與利益存在著千絲萬縷的聯(lián)系，義務的設定則是實現(xiàn)權利的必要保障，通過權利與義務的分配最終實現(xiàn)個人與社會間達到某種平衡。知識產(chǎn)權懲罰性賠償作為一種極其嚴厲的法律保護手段，其在利益平衡的過程中實現(xiàn)對不同主體利益關系的調(diào)整并在法律框架內(nèi)使這種利益關系更為協(xié)調(diào)。知識產(chǎn)權懲罰性賠償是在知識產(chǎn)權侵權行為發(fā)生后針對侵權人與被侵權人之間進行利益衡平，在此視角下知識產(chǎn)權侵權行為人之所以會實施知識產(chǎn)權侵權行為是因為通常情況下都能夠實現(xiàn)“低成本、高回報”，同時因為這種特性使得越來越多的侵權人趨之若鶩。然而，在故意的主觀狀態(tài)加持下這種侵權行為往往會造成更為嚴重的侵權損害后果，從而最終導致知識產(chǎn)權權利人蒙受嚴重損害。知識產(chǎn)權懲罰性賠償正是憑借超出補償性賠償部分的超額賠償來實現(xiàn)侵權人與被侵權人之間的利益平衡并充分彰顯法律的公正性。

（二）知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的正當性證成

新中國成立以來，我國對于知識產(chǎn)權法律制度建立的探索從未停息，早在1950年我國相繼頒布了《保障發(fā)明權與專利權暫行條例》《商標注冊暫行條例》等法律規(guī)章。黨的十一屆三中全會以后，我國知識產(chǎn)權發(fā)展與保護工作逐步走上正軌。在改革開放以來的四十多年里，對于知識產(chǎn)權法律保護的探索也從未停歇，其中關于懲罰性賠償制度是否應當引入知識產(chǎn)權領域一直是一個引發(fā)學術界和實務界熱烈探討的重要議題。然而，關于這一問題的探討仍然莫衷一是。反對者認為，首先懲罰性賠償與傳統(tǒng)的私法理念相背離，私法僅需實現(xiàn)補償功能，刑罰的功能應當交由刑法去完成；其次，作為知識產(chǎn)權懲罰性賠償數(shù)額計算基礎的權利人實際受損數(shù)額以及侵權人非法獲利所得數(shù)額都難以確定，這極大地動搖了制度實施的根基；再次，懲罰性賠償制度本身是一個概念邊界較為模糊的存在，其與刑法中的刑事處罰以及行政法中的行政責任存在一定程度的功能競合，懲罰性目的過于明顯，與知識產(chǎn)權這樣的私法理念下產(chǎn)生的財產(chǎn)權利并不契合。然而，支持者則認為，一是從法律責任形式的角度出發(fā)來看知識產(chǎn)權懲罰性賠償依然包含在私法自治的范疇之中，是對民事法律責任制度的一種演繹發(fā)展。正如計劃經(jīng)濟與市場經(jīng)濟無須確認“姓資姓社”之區(qū)別一般，懲罰性賠償并不是一種對于補償性原則的違背，而是能夠和諧共存的。盡管一項法律制度保持其在整個法律體系之中的協(xié)調(diào)性是尤為必要的，但不能僅因為保持體系的協(xié)調(diào)穩(wěn)定而忽略了立法目的的實現(xiàn)以及保障權利人合法利益的價值追求。同時，知識產(chǎn)權領域引入懲罰性賠償制度并不會從本質上打破公法與私法之間的法律界限，更不會有引起混淆之虞。二是我國知識產(chǎn)權案件的賠償數(shù)額普遍偏低，以填平原則為核心的補償性賠償難以維護知識產(chǎn)權權利人的正當權益。從經(jīng)濟學角度而言，如若僅實施了補償性賠償，不僅不能充分實現(xiàn)填補損失的功能，而且預防功能也成為“鏡中月、水中花”，懲罰性賠償制度的引入正起到了破局關鍵的作用。

“正當性”（Legitimacy）一詞肇始于法哲學中“妥當性和正當性以及合法性和合理性”這一組對應的概念范疇。自2013年知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度在《商標法》中首次確立之后，《專利法》《著作權法》《民法典》中都相繼增加了該項制度，在成文法的法律條文規(guī)定層面其正當性已經(jīng)不證自明。有鑒于此，傳統(tǒng)地從民法、侵權責任法等角度出發(fā)找尋知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的正當性基礎的方法已不具有現(xiàn)實價值，從而應當被摒棄。申言之，我們應當從法理基礎、法價值基礎以及法的利益平衡層面進行知識產(chǎn)權懲罰性賠償正當性的探索。

首先，于法理層面而言，知識產(chǎn)權懲罰性賠償體現(xiàn)出了法的正義價值理念。盡管不是每一部法律都能完全體現(xiàn)出公平正義，但是正義的理念一直是法的重要價值追求。柏拉圖認為社會是一個有機的整體，正義則是存在于這個有機體的各個部分之間的和諧關系之中。羅爾斯則是將正義做了實質與形式的區(qū)分，法律制度本身的正義即實質正義，而形式正義則是指對法律和制度的公正和一貫的執(zhí)行。具言之，知識產(chǎn)權懲罰性賠償所體現(xiàn)的正義是一種相對正義，也是一種實質正義，更是一種社會正義。有觀點認為，知識產(chǎn)權懲罰性賠償作為一種懲罰性賠償，其賠償數(shù)額往往會超出被侵權人的實際損失從而形成因被侵權而得利的情形，這些超出的部分可能會構成沒有倫理基礎的不當?shù)美?。亞里士多德有言：“矯正的公正也就是得與失之間的適度?！彪m然知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)臄?shù)額往往會超過知識產(chǎn)權權利人所受的損失，但是其懲戒和警示作用不言而喻，同時也鼓勵了權利人積極維權，相較于侵權行為而言其具有當然正義性。對于侵權人主觀狀態(tài)的區(qū)分是實施知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)囊粋€重要前提，這也能夠將過失侵權行為排除在此范疇之外，充分體現(xiàn)了其維護的是一種實質正義。同時，知識產(chǎn)權本身是一種具有社會性的私權利，知識產(chǎn)權權利人的個人利益與社會利益的平衡一直貫穿于知識產(chǎn)權的立法、執(zhí)法、司法全過程。知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的創(chuàng)設實施不僅維護了社會個體之間的分配正義，還維護了社會整體利益即整體社會秩序的正義。

其次，在法價值層面，知識產(chǎn)權懲罰性賠償表達了法律對于知識產(chǎn)權侵權行為的一種否定性評價。知識產(chǎn)權懲罰性賠償是一種通過對過錯責任中主觀過錯代價的加重來促使行為人更加理性審慎地預測到行為結果，很好地契合了樸素的公平正義理念。再者而言，公平原則是民法基本原則與基礎價值理念，知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度也應洽了這一理念。知識產(chǎn)權由于其自身特殊性質較容易受到侵害，在司法實踐中，由被侵權人負責舉證難度較大且耗費成本較高，并且還隨時面臨著舉證不能的不利后果，對于合法權利的維護實屬不利。公平原則強調(diào)的是權利義務的對等性，從此視角出發(fā)不難看出，如果不讓侵權人付出更高額的賠償顯然是與該原則背道而馳的，不利于實現(xiàn)法律對知識產(chǎn)權的有效保護。

再次，從利益衡量的視角出發(fā)，知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度能夠有效平衡好各方主體間的利益關系從而實現(xiàn)利益平衡。利益衡量是一種重要的法學思考方法，其以價值相對主義為基礎，注重對雙方或多方之間具體利益的比較。自法律產(chǎn)生以來，就一直與利益有著極為密切的關系。從最一般的意義上講，法是國家制定或認可的，以權利與義務為內(nèi)容和形式并依國家保證其實現(xiàn)的社會規(guī)范。權利的基礎是利益，其首位基本要素也是利益。利益既是權利的基礎和根本內(nèi)容，又是其目標指向，是人們享受權利要達到的目的（以及起始動機）之所在。利益衡量的最終目的是達到利益平衡狀態(tài)，也就是說要實現(xiàn)一定利益格局之下的利益體系相對和平共處及相對均勢。于知識產(chǎn)權法自身而言，其發(fā)揮保護私益與公益的雙重法律作用，利益平衡理念貫穿于知識產(chǎn)權法始終，是其法價值理念的核心體現(xiàn)。第一，知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度可以平衡知識產(chǎn)權權利人與侵權行為人的利益關系。由于取證的困難造成了知識產(chǎn)權權利人承擔著過重的舉證責任，造成訴訟負累，結果往往是獲得了勝訴判決但得到的賠償甚至不足以彌補因舉證帶來的經(jīng)濟損失。適當增加侵權行為人的賠償責任對于這一現(xiàn)象的緩解有著不可替代的作用。第二，知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度能夠捍衛(wèi)法律尊嚴，維護法律權威，平衡侵權行為人與社會整體之間的利益關系。長久以來，知識產(chǎn)權侵權行為頻發(fā)的根本原因就在于侵權成本的低廉性與獲得回報的高昂性之間的對比帶來的強烈“激勵”。如若不加大對于知識產(chǎn)權侵權行為的懲戒力度，在不能有效遏制類似行為發(fā)生的同時更造成了合法使用知識產(chǎn)權的行為人產(chǎn)生對法律制度的懷疑，最終導致法律公信力和權威的減損。知識產(chǎn)權懲罰性賠償通過增加侵權行為人的侵權成本從而讓其望而卻步，充分考量其行為后果。

二、保持知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度謙抑性的內(nèi)在邏輯審思

我國的知識產(chǎn)權法律理論實踐及其制度建設是一個漫長曲折的過程，其歷經(jīng)了國外相關立法的移植引進、本土化適用再到自立創(chuàng)新不斷實現(xiàn)新突破的不同階段。黨的十八大以來，我國對于知識產(chǎn)權的發(fā)展與保護繼續(xù)砥礪前行，習近平總書記從堅持貫徹落實“創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略”和全力構建“全球治理體系”的高站位出發(fā)，對知識產(chǎn)權的概念本質、知識產(chǎn)權在經(jīng)濟與社會發(fā)展中扮演何種角色、如何在法律制度層面實現(xiàn)對知識產(chǎn)權的有效保護、知識產(chǎn)權事業(yè)的前進方向等事關國家知識產(chǎn)權發(fā)展戰(zhàn)略以及建設成為知識產(chǎn)權強國等重大問題做出了精粹論述和詳盡說明。知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度作為知識產(chǎn)權保護的一項重要舉措，習近平總書記強調(diào)要深化知識產(chǎn)權保護工作體制機制改革，抓緊落實知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度。因此，我們更應當以此為契機進一步探索知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的適用邏輯與完善路徑。

（一）知識產(chǎn)權懲罰性賠償適用范圍之明晰

為了更好地理清知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用邏輯，我們首先應當對其適用范圍進行精準把握。在《民法典》頒布實施以及《著作權法》《商標法》《專利法》等知識產(chǎn)權專門法新一輪修改之前，學界關于知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用范圍研究主要集中在“是否所有知識產(chǎn)權侵權行為都可以適用、是否只適用于故意侵犯知識產(chǎn)權的行為及除直接侵權行為之外是否適用于間接侵權”三個問題之上。然而，現(xiàn)如今隨著《民法典》的頒布實施以及知識產(chǎn)權法各部門的修改完成，這種理論層面的探討已經(jīng)逐漸喪失了現(xiàn)實意義，隨之而來的是立法論向解釋論的過渡。

首先，于民事基本立法的法律規(guī)定來看，《民法典》以法律條文的形式分別在總則編與侵權責任編之中明確規(guī)定了懲罰性賠償制度。《民法典》總則部分第179條是規(guī)定民事責任方式的專門性條款，該法條的第2款則是以指示性法律條款的方式規(guī)定了“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)模勒掌湟?guī)定”。同時，在侵權責任編部分則是分別通過《民法典》第1185、1207以及1232條規(guī)定了知識產(chǎn)權侵權責任、產(chǎn)品侵權責任與環(huán)境侵權責任的懲罰性賠償責任。其中，第1185條也是知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償責任的原則性條款規(guī)則，是作為民事基本法的《民法典》為知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度提供的上位法依據(jù)，在規(guī)范功能上也發(fā)揮著補充性作用。質言之，如果在知識產(chǎn)權特別法中找不到具體法律依據(jù)時，該條款可以作為宗旨性條款或一般性條款進行法律適用，以達到填補空缺，維護法律的公平正義之效用。

其次，在知識產(chǎn)權法組成部門的立法表達視閾下，《商標法》2013年修正案第63條率先規(guī)定了知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償責任，并在2019年最新一次修改中將賠償數(shù)額從原來的“一倍以上三倍以下”改為“一至五倍”，進一步提高了賠償倍比。2020年《著作權法》進行了第三次修改，《專利法》進行了第四次修改，二者分別在第53條（對故意侵犯著作權或者與著作權有關的權利，情節(jié)嚴重的，可以按照確定賠償數(shù)額的一至五倍給予懲罰性賠償）與第72條（對于故意侵犯專利權，情節(jié)嚴重的，可以按照上述方法確定數(shù)額一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額）規(guī)定了懲罰性賠償責任。除此之外，在2019年修改《反不正當競爭法》時對于“經(jīng)營者惡意侵犯他人商業(yè)秘密”的行為也在該法的第17條予以了懲罰性賠償責任的規(guī)定?！斗N子法》在2015年修法時也在第73條之中規(guī)定了關于“侵犯植物新品種權”的懲罰性賠償責任。

綜上可見，知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的適用范圍已經(jīng)基本實現(xiàn)對于知識產(chǎn)權法各組成部門的全面覆蓋，并形成了上位法與下位法、一般法與特別法共同存在的二元體系。

（二）知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度功能之檢視

在廓清了知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用范圍后，為了更好地探尋其在適用時需要保持謙抑性的原因，我們應當在此基礎上進一步明確其制度功能。所謂的制度功能也就是法的功能或者說職能，相較于其他規(guī)范而言，法的制度功能往往具有來源于其自身條件外顯所帶來的特殊性。知識產(chǎn)權懲罰性賠償具有自身特殊性，同時本質上依然是一種懲罰性賠償。故此，知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)闹贫裙δ芘c懲罰性賠償必然會有重合之處，也兼具自身獨特的制度功能。我們應當對這些制度功能進行詳盡梳理并進行區(qū)分，找尋出其中具有核心意義的部分。

第一，知識產(chǎn)權懲罰性賠償具有補償功能，其是以填平原則為指引，發(fā)揮著基礎性作用。補償功能具有兩重含義，首先是對于知識產(chǎn)權權利人所受損失的補償，其次是補償了傳統(tǒng)民法之中補償性賠償存在的制度不足。有鑒于此，無論采用哪一種侵權損害賠償歸責原則，對于被侵權人所受損失的填補都是一項最基本的功能。易言之，民事責任最首要也是最基本的制度目的就是恢復和彌補受害人受損之利益。

第二，知識產(chǎn)權懲罰性賠償具有懲罰（懲戒）功能，這一功能也是該制度的核心要義所在。懲罰功能是基于社會性視角，在彌補了被侵權人所受損失的基礎上，進一步懲戒與制裁具有主觀惡意的嚴重侵犯知識產(chǎn)權的不法行為，維護社會公共利益。該功能的邏輯表達主要針對的是嚴重侵犯知識產(chǎn)權的行為，在主觀上表現(xiàn)為在道德范疇內(nèi)應被責難，在客觀上要實現(xiàn)對于非法逐利的懲戒。

第三，預防功能是知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)囊环N重要制度功能，起到了威懾與阻遏侵權行為發(fā)生的作用，同時也是一種目標性功能。該功能的運作機制一是通過使侵權人實施知識產(chǎn)權侵權行為時不但得不到預期利益價值反而要因此承擔更多的經(jīng)濟負累，二是通過輿論對于侵權行為的指責非難來共同發(fā)揮效用。知識產(chǎn)權懲罰性賠償所蘊含的這項制度功能也正是將“把預防和避免損害的發(fā)生作為侵權責任法的第一要務”的宗旨落到了實處。

第四，知識產(chǎn)權懲罰性賠償還具有一種容易被忽視的制度功能——激勵功能，其也是一種價值性功能。當今我們已經(jīng)邁入數(shù)字經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權作為其中的一個重要組成部分發(fā)揮著愈來愈不可替代的作用。知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度在懲戒知識產(chǎn)權侵權行為的同時也提高了知識產(chǎn)權權利人的維權主動性與積極性，在客觀上起到了激勵知識創(chuàng)新和知識產(chǎn)品創(chuàng)造的作用。知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的這種激勵功能不僅是其自身的一種重要價值追求，也與知識產(chǎn)權法所蘊含的激勵機制有著異曲同工之妙。

（三）保持知識產(chǎn)權懲罰性制度謙抑性之原因探析

法諺有云：“立法的是權威，而不是真理?！敝R產(chǎn)權懲罰性賠償制度的實施在一定程度上能夠起到平衡知識產(chǎn)權被侵權人與侵權人之間的利益關系。盡管如此，無論是《著作權法》《商標法》《專利法》等知識產(chǎn)權特別法，還是《民法典》之中關于知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)膶ｉT條款都未能對該制度進行合理有效的限制。在司法實踐中，法官具有較大的自由裁量權，極易造成過分加重侵權人的法律責任造成“罰大于責”的情形。這種情形還只是知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度在實施時所面臨詰難的其中一種。鑒于此，該制度在實施時保持必要的謙抑性就顯得尤為重要。究其原因，無非有二。

1.權利人角度：行權無序易造成權利濫用。知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的確立一直以來都飽受爭議，不可否認其的確起到了保護知識產(chǎn)權權利人的合法權益不受非法侵害的作用，但其具備的強大懲戒力如若被不當實施反而會帶來適得其反的效果，存在著成為“達摩克利斯之劍”的可能。首先，于保護知識產(chǎn)權權利人合法權益的角度而言，知識產(chǎn)權懲罰性賠償在實現(xiàn)了補償功能之后往往會給權利人帶來“額外的收益”。其次，知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度包含濃重的經(jīng)濟處罰色彩，使得民事法律中的侵權責任顯現(xiàn)出“刑罰化”的特點。再次，知識產(chǎn)權權利人從經(jīng)濟收益角度出發(fā)很難抵御住高額“收益”的利誘，則會出現(xiàn)類似因“知假買假”而獲得高額賠償?shù)臋嗬麨E用行為，造成制度運行混亂無序、預期的制度功能無法實現(xiàn)。因此，我們應當有意識地跳出形式推演，轉而找尋并選擇那些更有助于增進公共福祉的方案，也即保持知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度適用時的謙抑性。

2.侵權人角度：有矯枉過正之虞造成反公地悲劇?！肮乇瘎　保╰ragedy of the commons）與“反公地悲劇”（tragedy of the anticommons）是一組經(jīng)濟學概念?！肮乇瘎　钡某霈F(xiàn)會導致在對非排他性的公共資源使用的同時減少他人對這種資源的享用，最終公共資源將會因負外部性的無限增加而枯竭殆盡。而所謂的“反公地悲劇”簡言之就是資源或產(chǎn)權被過度分割導致其破碎化從而使得該資源或產(chǎn)權的排他性強烈且明顯，進而導致資源閑置抑或使用不足。從域外與我國的立法實踐來看，無論何者均存在有除私法保護外的公法保護。我國在行政法以及刑法中均設立了知識產(chǎn)權保護相關法律條款，尤其是刑法中設立的侵犯知識產(chǎn)權罪（包括侵犯商標權、著作權、專利權罪具體條款）更是把對于知識產(chǎn)權的保護上升到刑罰威懾的高度。故此，如果過度使用知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度則會在維護知識產(chǎn)權權利人合法權益的同時給侵權人帶來巨大的經(jīng)濟負擔，由于不同的個案并不是都需要適用知識產(chǎn)權懲罰性賠償，很大可能會存在矯枉過正之可能性。同時，由于制度本身強大的威懾力造成知識產(chǎn)權的合法使用人也會受到一些影響，從而過于畏首畏尾造成資源未能充分有效利用，長此以往則造成“反公地悲劇”。

三、保持知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度謙抑性的實現(xiàn)路徑

有觀點認為，現(xiàn)階段我國知識產(chǎn)權的發(fā)展與保護工作水平依然有較大的提升空間，如果在此情形下采用更為嚴厲的知識產(chǎn)權保護制度則有可能會阻礙知識產(chǎn)權的發(fā)展進度，進而從根本上否定這一制度存在的合理性。這顯然是失之偏頗的。盡管知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度有較大的適用彈性，存在矯枉過正的可能，然而其所發(fā)揮的制度功能仍然是功大于過。對于該制度，我們應當在保持制度適用謙抑性的前提下盡量減少其負外部性的產(chǎn)生，以充分發(fā)揮其功能價值。

（一）保持謙抑性需秉持的基本原則

1.理論上應以填平原則為優(yōu)先考慮。知識產(chǎn)權作為一種特殊的私權利，其是法律賦予權利人對智力勞動成果所享有的排他性財產(chǎn)權，在權利類型上屬于一種絕對權。無論是著作權、商標權抑或專利權其價值導向都是鼓勵知識的創(chuàng)造或創(chuàng)新。然而，懲罰性賠償這一法律術語在知識產(chǎn)權這種具有創(chuàng)新性的權利領域中具有較強的誤導性。在創(chuàng)新領域中的權利救濟應當以對侵權行為的預防為最佳方式，而不是以懲罰這種獨立于預防目的之外的責難為主要追求。在語義學的意義上，“懲罰”一詞具有濃厚的道德評價意蘊，也是一種對于實施了某種不當行為的意見。而關于懲罰性賠償?shù)慕忉寗t肇始于美國，一是在美國的教科書中將其解釋為“基于行為人的錯誤所施加的懲罰”，二是美國少數(shù)法官將其解釋為一種預防侵權行為發(fā)生的制度工具。按照這種二元化理解，運用法教義學方法對知識產(chǎn)權懲罰性賠償進行解釋可以得到“以預防和補償為目標”與“保留懲罰本身的含義”兩種不同的解釋結果。盡管后者是當下的主流觀點，然而不追求以預防為前提的懲罰則會極大地阻礙知識產(chǎn)權的發(fā)展進度，并與保護知識的創(chuàng)新與創(chuàng)造的目標追求南轅北轍。

鑒于上述，在知識產(chǎn)權懲罰性賠償適用謙抑性的實現(xiàn)上，最基本的秉持就是在理論上要優(yōu)先考慮填平原則。填平原則也稱完全賠償原則，是侵權損害賠償?shù)幕驹瓌t之一。我國目前所采取的知識產(chǎn)權侵權損害賠償?shù)挠嬎惴绞酵ǔＲ蕴钇皆瓌t為主，權利人所蒙受的損失有多少法院就判決侵權人補償相應的數(shù)額。實際上在知識產(chǎn)權法各組成部門之中填平原則一直是貫穿其中的主線，知識產(chǎn)權損害賠償數(shù)額的確定方式無論是以原告的實際損失還是以被告的非法得利數(shù)額抑或參照許可費用的合理倍數(shù)，無一不體現(xiàn)著填平原則的要求。之所以要優(yōu)先考慮填平原則，是因為其除了能夠充分實現(xiàn)補償功能外更強調(diào)了法律評價的客觀化立場。同時，知識產(chǎn)權懲罰性賠償在加重賠償?shù)耐瑫r應當展現(xiàn)出“非懲罰性”的制度關懷，這主要是通過填平原則的指導來實現(xiàn)。換言之，在填平原則的指導下行為人能夠將知識產(chǎn)權權利人所面臨的損失納入考慮之中，對于行為人并不會進行責難與評判。因此，要保持知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用謙抑性必須要優(yōu)先考慮填平原則。

2.實踐中應堅持審慎原則和過罰相當原則。知識產(chǎn)權懲罰性賠償所具有的懲罰、警示威懾的制度功能在一定程度上契合了公法責任的特點，這也導致該制度在適用時會帶來嚴苛的法律責任與較為強烈的法律后果。是故，在司法實踐中首先就應當堅持謙抑審慎的適用原則。謙抑性原本是刑事私法過程中應當保持的基本原則或遵循，衡量審度、謹慎運用以及抑制限縮是其題中應有之義。審慎原則在知識產(chǎn)權懲罰性賠償具體適用中的體現(xiàn)就是保持適用謙抑性，即堅持“非必要不追究”的司法立場。具體而言，堅持審慎原則就是要保證知識產(chǎn)權懲罰性賠償適用范圍的必要性以及適用條件的嚴格化，可以不用的就盡量不用，能少用的則少用，實現(xiàn)用最小化的成本支出換得最大化的社會效益。在規(guī)范性文件依據(jù)層面，最高人民法院于2018年制定發(fā)布了《關于充分發(fā)揮審判職能作用為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知》，其中對于知識產(chǎn)權保護提出了“以市場價值為指引，補償為主、懲罰為輔”的要求，將審慎原則貫穿于知識產(chǎn)權侵權損害司法認定機制全過程。

其次，懲罰性賠償制度本身就是一把“雙刃劍”，必須適用得恰到好處，減少因不當適用帶來的負外部性。雖然知識產(chǎn)權懲罰性賠償是一種私法上的權利救濟機制，但是其具有的強“懲罰性”又在一定程度上實現(xiàn)了公法中的懲罰目的，為了達到特定的適用效果就不得不考慮其適用尺度。在謙抑性理念指導下，無論是刑法中的罪刑相一致原則還是行政法中的過罰相當原則都是這種適用尺度的典型體現(xiàn)。于價值理念層面而言，知識產(chǎn)權懲罰性賠償追求的應當是一種“懲罰的適當性”，而絕不應是“賠償?shù)耐桩斝浴?。以公法中的現(xiàn)有經(jīng)驗為借鑒，知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度也應具有“罪責刑相一致”與“過罰相一致”的價值蘊含。質言之，知識產(chǎn)權懲罰性賠償應當始終堅持過罰相當原則，在防止制度濫用的前提下著重防止賠償數(shù)額畸高情形的出現(xiàn)，以免重蹈美國早期因懲罰性賠償數(shù)額過高而發(fā)生案件數(shù)量激增所導致的司法資源浪費以及市場秩序混亂的覆轍。

（二）在保持制度功能前提下進行立法目的區(qū)分

為了保持知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度適用的謙抑性，我們不僅要考慮制度引入的初始目的，更要考慮具體法律立法時的目標價值追求。知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的設立目的除了發(fā)揮既有的制度功能外，更深層次的目的還是推動實現(xiàn)知識產(chǎn)權市場價值并激勵創(chuàng)新。在此前提之下，我們應當進一步追根溯源，結合知識產(chǎn)權法組成部門各自的立法目的進行區(qū)分。

《著作權法》在2020年經(jīng)歷了第三次修改，在第1條中就開篇明義闡釋了其立法目的在于促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮并鼓勵作品的創(chuàng)作與傳播。不難看出，我國《著作權法》的立法目的，就是法律賦予相關主體一項獨占權，并且這項權利具有特定的期限，最終能夠起到激勵更多創(chuàng)作物產(chǎn)出和傳播，進而增進社會的整體福祉。故此，《著作權法》創(chuàng)設的根本性目的還是落在了“激勵作品的創(chuàng)作與傳播上”，也就是激勵創(chuàng)新并鼓勵成果的傳播，增強智力成果的流動性?；诖耍R產(chǎn)權懲罰性賠償制度應適當弱化其懲罰性功能，強化其預防功能。與之相同，第四次修改后的《專利法》在其第一條中也表明了鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)造的同時推動發(fā)明創(chuàng)造應用的立法目的。同時，專利權同樣存在著權利期限的限制，到期之后的發(fā)明創(chuàng)造便會進入公知公用領域以更好地促進創(chuàng)新創(chuàng)造。在此背景之下，知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度應當繼續(xù)保持必要的謙抑性，適用條件也要堅持嚴格化的要求。

與上述二者不同，《商標法》在第1條中表明了商標的專用權特性，并未提及鼓勵傳播與推進運用的立法目的。究其權利功能，商標權最大的效用在于區(qū)分功能，其在到期之后還可以通過辦理權利延展進行法律保護期限的延長。故此，《商標法》的立法目的強調(diào)的是對作為排他性權利的商標權的專有保護，知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的懲罰功能此時就有了更適宜的用武之地，但仍要防止因濫用帶來的負外部性。

（三）比例原則的引入

比例原則是行政法當中的一項重要基本原則，其發(fā)端于德國并成為其行政法理論與實踐中的“帝王”原則。晚近以來，我國法學界關于比例原則的研究大有從公法領域逐步擴展延伸至私法領域之趨勢。比例原則最首要的價值屬性是合比例性，其表現(xiàn)在私法領域中即是對于“禁止過度”的法律精神的彰顯。在民事法律之中比例原則具有普適性，屬于民事法律領域范圍內(nèi)的法律皆可適用。知識產(chǎn)權作為民事法律權利體系內(nèi)一項獨特的私權利，將比例原則引入知識產(chǎn)權法律體系中不僅可以緩解填平原則較為僵硬的適用模式，增強制度彈性，還可以有效保持知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的謙抑性。

具體而言，遵循比例原則更有助于保持知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度適用的謙抑性。首先，比例原則的引入可以更好地發(fā)揮知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)睦嫫胶庾饔?。利益平衡理念作為現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度的核心價值追求，其覆蓋范圍包括知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度。在利益平衡的視角下，知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度存在的目的之一就是平衡權利人、侵權人以及社會公眾之間的利益，進而使我們在具體適用時明確何時該用何時不該用。而內(nèi)嵌于比例原則之中的三項子原則可以進一步延伸與具化這一利益衡量過程，是對利益平衡理念的有效補充。其次，比例原則中的合比例思維為是否需要保持制度謙抑性提供了衡量的價值尺度。申言之，合比例思維與法經(jīng)濟學中的成本—效益分析范式達到了高度契合，二者的背后都蘊含著效益觀。借鑒此法經(jīng)濟學分析范式，結合知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的適用，就是要求我們在適用時充分考慮制度的實施成本（包括邊際成本），同時要審慎計算制度實施所帶來的收益，并將二者進行仔細比對得出適用與否的結論，以期實現(xiàn)最終的“帕累托最優(yōu)”狀態(tài)。

四、結語

隨著國家對于知識產(chǎn)權發(fā)展工作的愈發(fā)重視，在法律層面如何為其提供高效切實的保護就成為當下的緊迫議題。長久以來，惡意侵犯知識產(chǎn)權行為的發(fā)生頻率居高不下。相較于傳統(tǒng)民事責任思維之下較為保守的知識產(chǎn)權侵權損害的救濟措施，知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的誕生與適用顯然是更為激進的。盡管如此，知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度作為知識產(chǎn)權法律保護的重要一環(huán)兼具法理與法價值層面的正當性，它的存在發(fā)揮著不可替代的制度功能。然而，我們絕不能忽視在法律實踐中知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度所呈現(xiàn)出的適用泛化之趨勢，為了避免制度的濫用帶來適得其反的法律效果，必須對其進行合理的制度限制從而保持必要的制度理性以及帶來更多的正外部性。在實踐中，無論于知識產(chǎn)權權利人角度，還是于侵權人角度而言，知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度在實施之時保持必要的謙抑性是尤為必要的。故而，我們應當在知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度中引入謙抑性原則并進行充分的價值衡量，在保持制度必要謙抑性的前提下進行法律適用。究其實現(xiàn)方式，首先應當明確制度實施時理論上應當優(yōu)先考慮填平原則，實踐中則要秉持審慎原則與過罰相當原則。其次，應當在有效發(fā)揮知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的制度功能的同時具體問題具體分析，區(qū)分知識產(chǎn)權法各組成部門不同的立法目的，從而明確在不同的法律部門之中制度謙抑性應當保持的程度。再次，應當通過比例原則的引入為知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度謙抑性的衡量提供一把價值標尺，并對合比例思維進行引申從而提供一種法經(jīng)濟學的分析范式。只有綜合做到以上三個維度，才能更好地實現(xiàn)知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的價值功能實然與應然相統(tǒng)一，最終達到良法善治的狀態(tài)。