梁 鵬 鐘亞臻 中國社會科學院大學

一、引言

我國《保險法》第十六條第二款規(guī)定，投保人違反如實告知義務，保險人可以行使合同解除權(quán)。該條第三款規(guī)定：“前款規(guī)定的合同解除權(quán)……自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任?！边@就是保險法理論上通常所稱的“不可抗辯條款”。從法條來看，適用不可抗辯條款的條件只有兩個：一是投保人違反如實告知義務；二是合同成立已滿兩年。然而，這樣的規(guī)定在面對實務問題時，顯得捉襟見肘。例如，假如投保人在投保前已經(jīng)患有某種保險合同予以保障的疾病，但其故意隱瞞，在這樣的情況下，保險合同成立兩年后保險人是否享有合同解除權(quán)？保險人是否可以拒賠？此種情形，顯然滿足了法條規(guī)定的不可抗辯條款的兩個條件，據(jù)此，保險人不得解除合同且不得拒絕賠付。但在實務中，法官往往出于直覺判決保險公司可以解除合同并拒絕賠付。這一現(xiàn)象說明，我國關(guān)于不可抗辯條款的規(guī)定不盡完善，在不可抗辯條款適用的條件方面可能存在漏洞。

關(guān)于不可抗辯條款，我國的規(guī)定不僅在適用條件方面存在缺憾，亦未規(guī)定其例外情形，這導致了理論和實務中的認識混亂。在理論上，資料表明，幾乎沒有論著研究不可抗辯條款的適用條件，現(xiàn)有研究主要針對不可抗辯條款的適用例外展開，但所研究之“例外”內(nèi)容，部分應屬適用條件之范疇，而非適用之例外。而在實務界，有關(guān)不可抗辯條款的適用條件和例外情形也未加以區(qū)分，一般以“不適用《保險法》第十六條第三款”進行裁決。本文試圖從理論上對不可抗辯條款之適用條件和例外進行區(qū)分，希冀以此助益于裁判實務。

二、理論研究對適用條件與例外的混淆

如上所述，關(guān)于不可抗辯條款，幾乎沒有學者研究其適用條件，研究者多從不可抗辯條款的適用例外著手，且所研究之“例外”內(nèi)容，不乏屬于適用“條件”之情形。

（一）不可抗辯條款適用例外情形梳理

關(guān)于不可抗辯條款適用之例外，文獻多主張“四例外”說，但“四例外”究竟為哪四種則各有不同。有的認為“四例外”包括：投保人欺詐投保之情形、保險合同除外條款規(guī)定之事項、保險合同未成立之情況以及投保人未繳保費之情形（孫宏濤，2015）；有的認為“四例外”包括：未告知事項影響保險合同的有效成立、未告知事項屬于保險除外責任范圍、未告知行為構(gòu)成欺詐以及可抗辯期間發(fā)生保險事故（劉學生，2010）；還有的認為“四例外”包括：保險合同是否成立、不屬于保障范圍之內(nèi)的事項、投保人未繳保險費以及投保人不具有保險利益（郭建標，2012）。

上述關(guān)于“四例外”的各種觀點綜合起來，實際上是“七例外”，包括：第一，不屬于保險保障范圍的事故；第二，屬于除外責任的事故；第三，可抗辯期間發(fā)生的保險事故；第四，投保人欺詐保險人；第五，保險合同不成立；第六，投保人未繳保費；第七，投保人不具有保險利益。

然而，仔細分析可知，上述“七例外”中的大部分情形實際上是由于不符合不可抗辯之條件而不能適用該條款，并不能稱之為“例外”。

（二）被誤解的適用例外

上述“七例外”中，第一、第二種情形屬于不可抗辯條款之例外無可爭議，其理由將在下文闡述。

關(guān)于第三項，筆者認為，可抗辯期間發(fā)生的保險事故不適用不可抗辯條款，是因為該種情形不符合不可抗辯條款的適用條件。所謂“可抗辯期間”，是指保險合同成立后的兩年內(nèi)。盡管《保險法》第十六條第三款并未將“事故不得發(fā)生于兩年之內(nèi)”作為不可抗辯條款適用的條件，但對該條款規(guī)定作反面解釋可知，若投保人違反如實告知義務，則兩年之內(nèi)發(fā)生的保險事故，保險人不應當承擔責任（下文將進一步論述）。這意味著我國《保險法》將“兩年之內(nèi)未發(fā)生保險事故”作為了不可抗辯條款適用的條件。對此，江朝國教授曾針對我國臺灣地區(qū)保險法的類似規(guī)定指出：“依該條項之規(guī)范立法意旨，本應限制規(guī)定，卻未為規(guī)定，屬于隱藏性法律漏洞而應加以填補，即適用該條項之規(guī)定時，須限縮于兩年期間內(nèi)保險事故未發(fā)生之情形?！毖韵轮?，“兩年之內(nèi)未發(fā)生保險事故”乃是隱藏在《保險法》中的規(guī)定，屬于不可抗辯條款適用的隱藏性條件。事實上，不僅“可抗辯期間發(fā)生的保險事故”不應適用不可抗辯條款，而且保險合同成立之前發(fā)生的保險事故亦不應適用不可抗辯條款，下文將這一條件總結(jié)為“保險事故發(fā)生于合同成立兩年之后”。

關(guān)于第四項，投保人欺詐保險人是否屬于不可抗辯條款適用的例外情形，筆者認為不可一概而論。不可抗辯條款適用的前提是投保人違反如實告知義務，多數(shù)情況下，投保人違反如實告知義務屬于故意違反，即投保人故意錯誤告知保險標的的重要事實或隱瞞應當告知的重要事實，這種故意違反，本質(zhì)上就是一種欺詐（劉學生，2010）。倘若把欺詐作為不可抗辯條款的例外，則絕大多數(shù)違反告知義務的情形都將因“例外”而不能適用不可抗辯條款，這一結(jié)果大大削弱了不可抗辯條款的功能，不符合不可抗辯條款設(shè)置之目的。當然，故意違反如實告知義務中也有一部分欺詐情節(jié)特別嚴重，適用不可抗辯條款必將導致公共政策被破壞。例如，投保人意圖通過殺害被保險人而獲取保險金，這一欺詐手段因違反公共政策而不能適用不可抗辯條款，此種欺詐當為不可抗辯條款之例外（Crawford，2000）。

至于第五、六、七項，多屬于保險合同未生效之情形，應屬不符合不可抗辯條款適用之條件。第五項自不必說，保險合同尚未成立，當然無法生效。第六項投保人未繳保費，亦多屬保險合同未生效之情形，盡管《保險法》未規(guī)定未繳保費之保險合同不生效，但在實務中，保險公司多將繳付保費作為保險合同的生效條件，這一約定并不違法，因而被裁判機構(gòu)認定為有效約定。如此，在投保人未繳保費時，保險合同雖然成立，但無法生效。第七項投保人不具有保險利益，多數(shù)亦屬保險合同未生效之情形。投保人不具有保險利益，在財產(chǎn)保險中雖不能導致保險合同無效，但在人身保險中卻能導致保險合同無效。不過，由于財產(chǎn)保險多為一年期保險，無法滿足兩年可抗辯期的要求，因此，在財產(chǎn)保險中通常無法適用不可抗辯條款；人身保險雖適用不可抗辯條款，但在投保人不具備保險利益的情況下，根據(jù)我國《保險法》第三十一條之規(guī)定，該保險合同應為無效合同，此“無效”應為自始無效，亦即保險合同未能生效。故而，在此三種情形下，保險合同大多未能生效，保險人無需解除合同。而不可抗辯條款之適用，乃是限制保險人解除合同的權(quán)利，既然保險人無需解除合同，當然就不必適用不可抗辯條款，但這種不適用，是因為不符合不可抗辯條款的適用條件——保險合同須為生效合同，而非本應適用、出于特殊理由而不予適用的“例外”情形。

三、實務操作對適用條件和例外的混淆

不可抗辯條款正式引入我國《保險法》已十余載，經(jīng)過裁判機構(gòu)的實踐探索，逐漸歸納出一些具體的不適用不可抗辯條款的情形。在這些情形中，裁判機構(gòu)并不嚴格區(qū)分何為因不符合條件而不適用，何為因?qū)倮舛贿m用，通常以“不適用《保險法》第十六條第三款”為由予以裁判。筆者以“《保險法》第十六條第三款”為關(guān)鍵詞，在裁判文書網(wǎng)、無訟、北大法寶等網(wǎng)站進行檢索，總結(jié)出實務中法院不適用不可抗辯條款的如下幾種情形；

（一）保險事故發(fā)生在合同成立前

此種情形是指，在保險合同成立之前，保險標的即已存在保險合同所保障之保險事故，投保人違反如實告知義務，未將這一重要事實告知保險人，而后與保險人簽訂保險合同，待合同成立兩年之后，要求保險人對簽訂合同之前發(fā)生的保險事故予以賠付；當保險人以投保人違反如實告知義務拒賠時，投保人則提出保險合同已經(jīng)成立兩年，保險人不得解除合同并拒絕賠付。在這種情況下，法院通常拒絕適用不可抗辯條款，判決保險人不予賠付。例如，2010年8月，陳某因右肺腺癌入院治療，出院的次日，其子陳強為陳某投保了身故險及重大疾病險。2010年至2012年期間，陳某又因右肺腺癌多次入院治療。陳某于2014年3月因病治療無效死亡，陳強隨即向保險公司提出索賠，保險公司以陳某、陳強在投保時存在嚴重不如實告知的行為為由拒賠，陳強則提出兩年可抗辯期間已過，應適用不可抗辯條款。法院認為該案中保險合同成立時保險事故已經(jīng)發(fā)生，不屬于《保險法》第十六條第三款的適用范圍［（2014）樂民終字第1079號判決書］。

（二）索賠方惡意拖延申請理賠

此種情形是指，投保人在訂立保險合同時違反了告知義務，保險人因不知其違反告知義務而與其簽訂保險合同，保險合同成立之后不足兩年的期間內(nèi)，保險標的發(fā)生了保險合同約定的保險事故，為防止保險人拒賠，索賠方故意拖延至合同成立兩年后向保險人索賠。此種情形下，保險人通常以保險事故發(fā)生于兩年之內(nèi)拒賠，而索賠方則主張索賠時已經(jīng)超過兩年，依據(jù)不可抗辯條款，保險人不得解除合同并不得拒絕賠付。對此，法院通常以索賠方“規(guī)避保險人解除合同”為由，判決該種情形不屬于不可抗辯條款適用的范圍。例如，2014年4月王某為其妻子鄭某投保重大疾病保險，同年6月、8月鄭某總計3次因病入院治療，出院診斷為腦梗塞、腦動脈狹窄、高血壓3級等疾病，但均未申請理賠。2016年7月鄭某因病去世，醫(yī)院出具的診斷說明書顯示為“心腺性猝死”，但公安機關(guān)的注銷證明、村委會出具的證明均未記載其具體死因。此后，王某申請理賠，保險公司以“不如實告知影響到公司承保決定”為由拒絕賠償。法院認為，鄭某投保時存在不如實告知，且投保后兩次住院治療均未申請理賠，直至投保滿兩年鄭某身故后王某才提出理賠申請，具有規(guī)避保險公司在承保的兩年內(nèi)對保險合同享有解除權(quán)的故意意圖，不屬于不可抗辯條款的適用范圍，故拒絕適用不可抗辯條款的規(guī)定［（2017）豫13民終3110號判決書］。

（三）保險人行使合同撤銷權(quán)

此種情形是指，投保人故意違反如實告知義務，未就重要事實進行告知，兩年期限過后發(fā)生保險事故，此時，依照《保險法》規(guī)定，保險人不得拒絕賠付。然而，某些保險人借民法上的合同撤銷權(quán)，主張投保人故意違反如實告知義務已構(gòu)成欺詐，盡管保險事故發(fā)生在合同成立兩年后，保險人無法行使《保險法》上的合同解除權(quán)，但仍可行使民法上的合同撤銷權(quán)并拒絕賠付。在此情形下，部分法院認同保險人行使合同撤銷權(quán)，不再適用《保險法》的不可抗辯條款。例如，李某于2016年2月29日至2016年3月3日因缺血性腦血管病、高血壓等疾病住院治療，2016年3月7日向保險公司投保重疾險，并隱瞞其病史及住院經(jīng)歷。2018年4月，李某因急性心肌梗死住院治療并在出院后申請理賠，保險公司拒絕賠償，并在李某起訴時反訴，請求撤銷雙方訂立的保險合同。法院認定李某隱瞞住院的行為構(gòu)成欺詐，對保險公司的反訴請求予以支持。該案中一審法院最終選擇適用當時《合同法》第五十四條的合同撤銷權(quán)而非不可抗辯條款作出裁判［（2018）魯02民終9947號判決書］。

（四）投保人欺詐意圖明顯

依照我國《保險法》，投保人違反如實告知義務，主觀上需為故意或重大過失。通常來說，不管是故意還是重大過失，如果投保人違反如實告知義務，且合同成立已超過兩年，法院便可判決適用不可抗辯條款。然而，在審判實踐中，某些法院卻認為，如果投保人的欺詐意圖特別明顯，即使保險事故發(fā)生在保險合同成立兩年之后，也可以排除不可抗辯條款的適用。例如，在楊某與甲保險公司一案中，楊某于2011年5月4日在甲保險公司購買重疾險，投保時未告知其于2009年已被盛京醫(yī)院確診為多發(fā)性肌炎，且于2010年12月27日因進行性肌營養(yǎng)不良獲得乙保險公司賠付。2013年11月，楊某又因進行性肌營養(yǎng)不良住院，要求甲保險公司賠付，甲保險公司提出楊某故意違反如實告知義務，楊某則提出兩年可抗辯期已過。該案一審法院認定兩年期限已過，保險公司不得解除合同并拒絕賠付，二審法院維持了原判。再審法院則認為，被告就同一疾病向多家保險公司投保，然后以初次患病為由申請理賠，欺詐意圖明顯，故不認可一審、二審對不可抗辯條款的適用，判決保險公司可以解除合同并拒絕賠付［（2018）遼民再76號判決書］。由本案可以看出，投保人“欺詐意圖明顯”是法院認定該案不適用不可抗辯條款的主要理由。

四、不可抗辯條款的適用條件

上述理論研究與實踐操作，將不可抗辯條款的適用條件與例外混同，為使理論研究更加清晰，法律適用更加明確，有必要對適用條件和例外予以區(qū)分。首先應當厘清不可抗辯條款的適用條件，基本思路有二：其一，從法條規(guī)定出發(fā)，進行法律解釋學的分析，發(fā)掘法條規(guī)定的條件和隱藏的條件；其二，從不可抗辯條款的后果出發(fā)，反推其適用條件。在這兩條思路下，筆者認為，不可抗辯條款的適用條件有如下三個：

（一）保險人因投保人違反如實告知義務而享有合同解除權(quán)

我國《保險法》第十六條第三款指出，投保人違反第二款規(guī)定，“保險人有權(quán)解除合同”的，其解除權(quán)在合同成立兩年后不得行使，這便將不可抗辯條款的適用條件限制于“投保人違反如實告知義務”之情形。

值得注意的是，除投保人違反如實告知義務外，其他保險人可以解除合同的情形，均不應適用不可抗辯條款。為保護保險人的利益，《保險法》賦予保險人法定合同解除權(quán)，例如，在投保人謊稱發(fā)生保險事故、故意制造保險事故、違反安全維護義務、危險增加等情況下，保險人有權(quán)解除合同。然而，在上述情況下，《保險法》并未賦予索賠方適用不可抗辯條款的權(quán)利。需要說明的是，我國《保險法》僅在第三十二條第一款關(guān)于年齡告知錯誤的情形中規(guī)定了“保險人行使合同解除權(quán)”適用不可抗辯條款。但有研究（Norwood，2002）表明，關(guān)于年齡的告知不實，“不管當事人主觀狀態(tài)如何，也不管歸因于誰，都不應被作為不實告知對待”，在被保險人年齡超出保險合同限制時，其實際上超出了保險合同的承保范圍，保險人在任何情況下均不應賠付，倘若適用不可抗辯條款要求保險人賠付，對保險人顯失公平。下文將對這一問題作進一步論述。

（二）保險合同成立并生效

《保險法》第十六條第三款并未直接將“保險合同成立并生效”規(guī)定為不可抗辯條款適用的條件，但筆者認為該條件是理所當然的。

不可抗辯條款為限制保險人合同解除權(quán)和拒賠權(quán)而設(shè)置，這首先需要確認保險合同已經(jīng)成立。具體而言，保險人本可以基于投保人違反如實告知義務而解除合同，拒絕賠付，但因不可抗辯條款的條件成立而不能解除合同，進而拒絕賠付。由此可反推之，適用不可抗辯條款的前提之一必定是保險合同可以解除，保險人依法可以拒賠。而解除合同之前提當然是該合同成立并生效。簡單而言，一份沒有成立的合同，保險人無法解除，既然保險人無法解除合同，自然不需要賦予投保人不可抗辯權(quán)。因此，在不可抗辯條款發(fā)揮作用的場合，保險合同必須成立，合同成立應當是不可抗辯條款適用的條件。

不過，僅有保險合同成立，沒有保險合同生效，不可抗辯條款依然無法適用。除保險人可以解除合同外，不可抗辯條款適用的另一后果是保險人不得拒絕賠付。但是，若要求保險人對保險事故進行賠付，僅有保險合同成立顯然不夠，如果保險合同未生效，便不能要求保險人承擔保險合同的賠付責任。因此，在適用不可抗辯條款的場合，保險合同不僅要成立，還必須生效。如上文所述，理論界將保險合同不成立、未繳保險費以及投保人不具備保險利益的情形作為不可抗辯條款的例外，但這些情形之所以不適用不可抗辯條款，本質(zhì)上是因為保險合同未生效，不符合“保險合同成立并生效”之要件。

（三）保險事故發(fā)生于合同成立兩年之后

將“保險事故發(fā)生于合同成立兩年之后”作為不可抗辯條款適用的條件，一方面是因為法條的明確規(guī)定，另一方面則出于對法條的解釋。這一條件又可以分為兩部分：第一部分是“合同成立超過兩年”，這是法條的明確規(guī)定；第二部分是“保險事故的發(fā)生時間必須在合同成立兩年之后”，這一部分作為不可抗辯條款的適用條件是出于對法條的解釋。這里的解釋，除了前文就“保險事故未發(fā)生于兩年之內(nèi)”所作的反面解釋外，尚有對法條文義的語義解釋。我們再來回顧一下《保險法》第十六條第三款：“自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。”其中，“自合同成立之日起超過二年”不僅是前半句話“保險人不得解除合同”的前提，也是后半句話“發(fā)生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任”的前提。換言之，此處法條可以更加明確地表達為：“自合同成立之日起超過二年，發(fā)生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任?！蓖ㄟ^這樣的解釋，“保險事故發(fā)生于合同成立兩年之后”便成了不可抗辯條款適用的條件。

明確了這一條件后，實務中的兩類糾紛便得以解決：第一類是保險事故發(fā)生在合同成立兩年之內(nèi)，投保人故意拖延至兩年之后索賠；第二類是保險事故發(fā)生在保險合同成立之前，保險人未曾察覺，合同成立兩年后，投保人進行索賠。因保險事故并未發(fā)生于合同成立兩年之后，這兩類糾紛不符合不可抗辯條款適用的條件，保險人仍可解除合同，不予賠付。

五、不可抗辯條款適用之例外

確定不可抗辯條款適用例外的基本思路是，某一保險事故的發(fā)生，形式上看似完全符合《保險法》關(guān)于不可抗辯條款適用條件之規(guī)定，但若不允許保險人解除合同，拒絕賠付，則或違反保險基本原理，或違反社會公共政策，故而需在符合不可抗辯條款適用條件的前提下，作為“例外”處理。

（一）未告知之事實不在承保范圍之內(nèi)

保險事故需在保險合同約定的承保范圍之內(nèi)，保險人方可予以賠付，這是保險合同的基本原則；如果讓超出承保范圍的保險事故以適用不可抗辯條款為由要求保險人賠付，那就正好違背了這一原理。具體而言，倘若投保人違反如實告知義務，導致保險人將不應承保的風險納入了承保范圍，即使保險合同成立兩年后發(fā)生事故，且完全符合不可抗辯條款適用的條件，也不應適用不可抗辯條款。因為，在任何情況下，要求保險人對不屬承保范圍的事故予以賠付都有違契約精神和公平正義。故而，美國保險法學者道賓教授指出：“如果在保單條款下，被保險人尋求的保障根本不存在，或者保單已經(jīng)排除了這種保障，那么，不可抗辯條款就不能對抗保險人的抗辯?！保―obbyn，2007）言下之意，如果所發(fā)生的保險事故不在“保險責任”范圍內(nèi)，則不應以適用不可抗辯條款為由判決保險人賠付。

此外，“未告知之事實不在承保范圍之內(nèi)”之所以屬于不可抗辯條款適用之例外，還因為其符合我國《保險法》規(guī)定的適用條件。如前文所述，從我國《保險法》規(guī)定中可以析出不可抗辯條款適用的三個要件，即使投保人“未告知之事實不在承保范圍之內(nèi)”的情況完全符合上述三個要件，保險人仍可基于該索賠有違保險基本原理而拒絕賠付，故而，在學理上只能將這一情況作為不可抗辯條款適用之例外處理。

（二）特別嚴重的欺詐

投保人欺詐的情形有多種，但并非所有欺詐都適用不可抗辯條款。不可抗辯條款適用的前提是投保人不實告知，不實告知又可以分為故意不實告知和重大過失不實告知。在故意不實告知中，投保人面對保險人的詢問，采取了故意隱瞞或故意錯誤告知的行為，應屬欺詐。在不違背公共政策的前提下，《保險法》允許這種欺詐適用不可抗辯條款。然而，如果欺詐特別嚴重，其后果違背了公共政策，則不應適用不可抗辯條款，這方面最典型的例子是“投保人投保的本意為蓄意謀殺被保險人以獲得保險金”（Crawford，1994）。在投保人蓄意謀殺被保險人的情況下，即使合同成立超過兩年，也不可以適用不可抗辯條款。美國學者對此解釋道：“不可抗辯條款的適用也存在例外，倘若投保人欺詐嚴重，履行保險合同會損害公共政策，則不再適用不可抗辯條款。”（Dobbyn，2007）

在我國司法實務中，裁判機構(gòu)以投保人“欺詐意圖明顯”為由，判決不適用不可抗辯條款的情形，并不屬于本文所指“特別嚴重之欺詐”。實務中，法院認定“欺詐意圖明顯”的情形主要包括：投保人在住院期間投保，或者出院后立刻投保，或者投保人就同一疾病向數(shù)家保險公司投保高額保險等。這些情形，并未危及社會公共政策，應不屬于“特別嚴重之欺詐”。

此外，尚需注意的是，“保險人行使合同撤銷權(quán)”并不屬于不可抗辯條款的例外。實務中“保險人行使合同撤銷權(quán)”的發(fā)生背景是，投保人違反如實告知義務，但兩年期限已過，投保人主張適用不可抗辯條款，保險人為了避免賠付，基于投保人違反如實告知義務屬于欺詐行為而主張適用民法上的合同撤銷權(quán)，這實際是保險人無法對抗不可抗辯條款時選擇的另一種訴訟策略，而非上述投保人存在欺詐行為而不能適用不可抗辯條款。事實上，在特別法優(yōu)于一般法的前提下，保險人行使撤銷權(quán)的做法不應獲得支持（于海純，2020）。在我國，只有極少數(shù)法院支持保險人行使撤銷權(quán)。

六、結(jié)語

關(guān)于不適用不可抗辯條款的情形，可以分為因不符合條件的不適用和符合條件但作為例外的不適用兩種情形，無論在理論界還是實務界，這種區(qū)分都被忽略了。本文從我國《保險法》的直接規(guī)定和隱藏性規(guī)定出發(fā)，采用法解釋學的方法分析認為，不可抗辯條款的適用條件有三：保險人因投保人違反如實告知義務而享有合同解除權(quán)、保險合同成立并生效、保險事故發(fā)生于合同成立兩年之后。而不可抗辯條款的適用例外包括：未告知之事實不在承保范圍內(nèi)和特別嚴重之欺詐。對不可抗辯條款適用條件和例外的區(qū)分，不僅有助于推進其理論研究，而且可以為法院處理有關(guān)保險合同糾紛提供理論支持。