丁 寶 同

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

2015年最高法院召開“全國法院民商事審判工作會議(第八次)”，正式提出“家事審判方式和工作機制改革試點工作”，將初始于地方法院的家事審判改革舉措推向全國。2016年最高法院發(fā)布司法解釋，為期兩年的改革試點工作在118家基層和中級法院展開(1)《關(guān)于開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的意見》(法〔2016〕128號)，以下簡稱《試點意見》(法〔2016〕128號)。。試點期滿，為總結(jié)經(jīng)驗、深化改革，2018年最高法院又發(fā)布司法解釋(2)《關(guān)于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》(法發(fā)〔2018〕12號)，以下簡稱《深化意見(試行)》(法發(fā)〔2018〕12號)。。但這絕非是改革的結(jié)束，更應該是全新的起點。故需立足試點工作經(jīng)驗總結(jié)，展望我國未來之家事程序立法的遠期愿景。

一、家事審判改革的全國化進程

自上世紀末始，地方法院實施的探索性家事審判改革舉措嶄露頭角。如1997年湖北省襄樊市中級法院設立“婚姻家庭合議庭”，1999年開始在所轄的各基層法院推廣，專門用于審理婚姻家庭類案件，并開創(chuàng)“調(diào)解優(yōu)先、情法交融”的家事案件審理方式。

進入21世紀后，地方性家事審判改革逐步鋪展并漸成燎原之勢。如2010年3月23日廣東省高級法院宣布在所轄7個中、基層法院試點組建“家事審判合議庭”；又如2011年3月江蘇省徐州市賈汪區(qū)法院試點設立“家事審判合議庭”，后又于2012年5月2日正式組建“家事審判庭”，并獲得該區(qū)機構(gòu)編制委員會批準而成為全國首家在編家事法庭；再如2015年福建省三明市中級法院于其本部及所轄12個基層法院設立“少年與家事審判庭”(3)2006年8月，福建省三明市中級法院被最高法院確定為全國首批17家“未成年人案件綜合審判庭”的試點單位。；以及2015年6月24日安徽省馬鞍山市雨山區(qū)法院設立“家事審判庭”，提出“調(diào)解優(yōu)先、財產(chǎn)申報、當事人親自到庭”等家事審判的程序原則，探索家事案件的證據(jù)規(guī)則，之后又于2016年初設立“家事多元調(diào)解委員會”并引入“四員機制”(4)所謂“四員”，包括：家事調(diào)解員、情感觀察員、家事調(diào)查員和心理疏導員。協(xié)助家事審判。

在此背景下，2015年12月23日至24日，“全國法院民商事審判工作會議(第八次)”于京召開(5)參見羅書臻《第八次民商事審判工作會議(民事部分)紀要公布》，載《人民法院報》2016年12月1日，第1版。。2016年公布的《會議(民事)紀要》，首先于第一部分明確“民事審判工作的總體要求”，繼而于第二部分提出：“積極穩(wěn)妥地開展家事審判方式和工作機制改革的試點工作?！?6)參見羅書臻《第八次民商事審判工作會議(民事部分)紀要》(全文)，載《人民法院報》2016年12月1日，第3版。由此，最初始于地方法院的家事審判改革舉措，正式開始推向全國(7)參見李擁軍《作為治理技術(shù)的司法：家事審判的中國模式》，載《法學評論》2019年第6期，第171-181頁。。

繼之，2016年4月5日，最高法院召開專題會議，研究部署“家事審判方式和工作機制改革”(8)參見寧杰《積極推進家事審判方式改革》，載《人民法院報》2016年4月6日，第1版。。4月21日，最高法院發(fā)布《試點意見》(法〔2016〕128號)，確定改革目標，提出兩種試點模式，明確試點法院確定方案和試點改革期間(9)《試點意見》(法〔2016〕128號)確定改革目標；提出兩種試點模式，明確試點法院方案及兩年的試點改革期間。。5月11日，最高法院專門召開視頻會議具體部署“改革試點工作”(10)參見羅書臻《最高人民法院召開視頻會議具體部署在部分法院開展家事審判方式和工作機制改革試點工作》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/05/id/1858362.html.最后訪問日期：2022年6月24日。。試點期滿，為總結(jié)經(jīng)驗深化改革，2018年7月18日最高法院又發(fā)布《深化意見(試行)》(法發(fā)〔2018〕12號)(11)以下簡稱《深化意見(試行)》(法發(fā)〔2018〕12號)。。但這絕不是全國化家事審判改革的終點，而更應該是一個全新的開始[1]。

二、家事訴訟特別程序的立法命題

試點改革期間，由最高法院牽頭，在中央綜治辦等十五個部門、單位共同參與下，建立了“家事審判方式和工作機制改革聯(lián)席會議制度”。

2017年7月19日，其首次全體會議在最高法院召開(12)參見羅書臻《周強在家事審判方式和工作機制改革聯(lián)席會議第一次全體會議上強調(diào)深化家事審判方式和工作機制改革促進家庭文明建設》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/07/id/2930354.html.最后訪問日期：2022年6月24日。。與會部門、單位共同簽署《關(guān)于建立家事審判方式和工作機制改革聯(lián)席會議制度的意見》(法〔2017〕18號)(13)以下簡稱《聯(lián)席會議意見》(法〔2017〕18號)。，正式確立其“協(xié)作改革決策機制”屬性(14)參見杜萬華《弘揚核心價值觀促進家風家庭建設》，載《西南政法大學學報》2018年第1期，第17-23頁。，并將“向全國人大提出家事特別程序立法建議”明確納入其決策職能范疇(15)根據(jù)《聯(lián)席會議意見》(法〔2017〕18號)，家事審判方式和工作機制改革聯(lián)席會議的協(xié)作改革決策職能包括探索家事審判程序改革，向全國人大提出家事特別程序立法建議等。。2018年其第二次全體會議又進一步強調(diào)：在法律框架內(nèi)探索完善家事訴訟特別程序，積極推動改革成果的制度化、法治化……完善中國特色的家事審判制度體系(16)參見羅書臻《周強出席家事審判方式改革試點工作總結(jié)大會強調(diào)進一步深化改革提高家事審判水平促進新時代家庭文明建設》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/07/id/3398177.html.最后訪問日期：2022年6月24日。。至此，“家事訴訟特別程序”立法命題被正式提出，并確立為家事審判改革的遠景式目標(17)為此目標，學術(shù)界必須明確理論導向，首先解決我國未來家事程序之發(fā)展方向、立法模式選擇和立法體例取舍問題。。

綜觀域外家事法制體系構(gòu)造的法系分野，對家事實體與家事程序兩類制度規(guī)范間之立法邏輯關(guān)系的不同定位，既是兩大法系之家事法律制度體系構(gòu)造邏輯分野的根本性源頭，更是我國未來必須加速推進家事程序?qū)ｉT立法的決定性因素。

英美法系傳統(tǒng)下，源于根深蒂固之判例法理念，以完備判例系統(tǒng)支撐法律的體系構(gòu)造；其民商法偏好“實體與程序立體結(jié)合”的制度邏輯，“家事法”(Family Law)亦呈現(xiàn)“實體與程序一體分階”的體系構(gòu)造(18)參見馬憶南、鄧麗《當代英美家庭法的新發(fā)展與新思潮》，載《法學論壇》2011年第2期，第13-20頁。。所謂“一體”，即其家事法文本普遍選擇立體結(jié)合邏輯而同時設定實體和程序兩類制度規(guī)范[2]。所謂“分階”，即其家事法在文本體系上普遍采用二階構(gòu)造的邏輯，包含“議會直接立法”和“立法授權(quán)規(guī)范”，分別主導實體和程序兩類制度規(guī)范的設定(19)“議會直接立法”法理上統(tǒng)稱“Statutes”，文本命名統(tǒng)一為“Act”；“立法授權(quán)規(guī)范”則指基于立法或議會授權(quán)而由立法(司法)改革委員會、內(nèi)閣，及司法部制定的立法施行規(guī)范，法理上統(tǒng)稱“Statutory Instruments”或“Legislative Instruments/Statutory Rules”，文本命名則包括“Rules”“Regulations”和“Order”三種形態(tài)。See Robert Blomfield/Helen Brooks/Richard Robinson/Clive Buckley, A Practical Guide to Family Proceedings, 5th edtion, Bristol: Family Law of Jordan Publishing Ltd, 2012.。這意味著，英美法系家事法雖有兩種基本立法模式，但無論區(qū)分家事案件類型而分散制定單行立法以對家事法關(guān)系實現(xiàn)多元化調(diào)整的“多元分散立法模式”(20)它是英美法系“家事法”的傳統(tǒng)主流立法模式，有學者將其概括為：“立法文本分散”和“制度內(nèi)容交錯”。參見陳愛武《人事訴訟程序的法理與實證》，載《金陵法律評論》(2006年春季卷)，法律出版社2006年版，第100-110、118頁。，還是匯編早期單行法文本而形成針對所有家事案件之統(tǒng)一立法以對家事法關(guān)系實現(xiàn)一元化調(diào)整的“匯編統(tǒng)一立法模式”(21)澳大利亞以1975年《家事法》(Family Law Act 1975)和1984年《家事法條例》(Family Law Regulations 1984)為標志，基本完成向這種立法模式的轉(zhuǎn)換。See CCH Australia Limited, Australian Family Law Act 1975 with Regulations and Rules(Current as at 01 September 2017), 35th edtion, Sydney: Wolters Kluwer, 2017.，抑或恰處由“多元分散”向“匯編統(tǒng)一”過渡中的英國“家事法”(22)其突出標志是英國2010年《家事訴訟規(guī)則》(Family Procedure Rules 2010)。See Robert Blomfield/Helen Brooks/Richard Robinson/Clive Buckley, A Practical Guide to Family Proceedings, 5th edtion, Bristol: Family Law of Jordan Publishing Ltd, 2012.，均將兩類制度規(guī)范一體融匯于“議會直接立法”和“立法授權(quán)規(guī)范”當中，而未形成現(xiàn)代之家事程序?qū)ｉT立法。

大陸法系傳統(tǒng)下，本于源遠流長之成文法理念，形成界線明晰、體系完備的法典系統(tǒng)，促成“實體法”與“程序法”現(xiàn)代區(qū)分，“實體與程序二元并立”的制度邏輯獲得統(tǒng)一貫徹，且突顯于現(xiàn)代“民(商)法典”與“民事訴訟(非訟程序)法典”的“二元并立”格局中。所以，大陸法系家事法統(tǒng)采“實體與程序分立并行”的體系構(gòu)造。所謂“分立”，即分置家事實體和程序制度規(guī)范于“實體法”與“程序法”中。所謂“并行”，即兩類制度規(guī)范雖然法典文本淵源不同但并無效力層階差異。由此，現(xiàn)代家事程序之專門立法得以締造。

我國雖尚無家事程序?qū)ｉT立法，但“家事訴訟特別程序”立法命題的提出實因已就家事實體與程序制度規(guī)范的邏輯關(guān)系作出了歷史性選擇。起自20世紀50年代，我國婚姻家庭法雖逐步分散，但絕非英美之“多元分散立法模式”。因其既不奉行“實體與程序立體結(jié)合”的制度邏輯，也未采用“實體與程序一體分階”的體系構(gòu)造，而是將家事實體制度規(guī)范置于分散化單行立法中的同時就家事案件援引《民事訴訟法》中的“通常審判程序”。這意味著，其自始隱性采用“實體與程序二元并立”的制度邏輯，并潛在醞釀“實體與程序分立并行”的體系構(gòu)造。延至21世紀的“民法典”編纂，不僅早已明確將家事實體制度規(guī)范以專編納入民法典的格局，而且必須以自1982年《民事訴訟法(試行)》確立之“實體與程序二元并立”的制度邏輯為基本前提。而新近于2020年5月28日由第十三屆全國人大第三次會議通過的《中華人民共和國民法典》(2021年1月1日起施行，以下簡稱《民法典》)，也最終專設“第五編 婚姻家庭”(23)該編涵蓋“婚姻”“家庭”和“收養(yǎng)”三種基本家事法律關(guān)系類型。和“第六編 繼承”，系統(tǒng)規(guī)定實體性家事法律制度規(guī)范。因此，《民法典》頒行標志著我國家事法正式采用“實體與程序分立并行”的體系構(gòu)造，未來更應加速推進家事程序的專門立法進程，以根本實現(xiàn)家事實體與家事程序兩類制度規(guī)范在立法上“分立并行”的正當邏輯關(guān)系定位。

三、家事程序立法模式的理性選擇

以家事實體與家事程序兩類制度規(guī)范“分立并行”為前提，大陸法系家事程序?qū)ｉT立法又分“民事與家事程序合一立法模式”和“家事程序單行立法模式”。而家事程序與民事程序兩套規(guī)則體系間之立法邏輯關(guān)系的定位，既是兩種立法模式分野的根本源頭，更是我國未來立法模式選擇的決定因素。

所謂“民事與家事程序合一立法模式”，即于“民事訴訟(非訟程序)法典”中設置專門編、章以集中規(guī)定家事程序特別規(guī)則。雖據(jù)“訴訟程序”與“非訟程序”在法典文本上的關(guān)系狀態(tài)，其又進而分為“訴訟與非訟程序合一體例”和“訴訟與非訟程序分化體例”。但兩者均以“民事程序(廣義)”概念涵攝“家事程序”范疇，差異在于法典的體系構(gòu)造。前種體例以法國、意大利和我國澳門為代表，采用“一典雙層”體系構(gòu)造：“一典”是指，一部“民事訴訟法典”涵蓋“訴訟程序”和“非訟程序”；“雙層”則指，先將“非訟程序”融入法典以塑成“民事程序(廣義)”概念，再將“家事程序”匯入法典以受其涵攝。如《法國民事訴訟法》先以“第一卷 適用于所有法院的通則”之“第一編 卷首規(guī)定”的“第二章 非訟案件的特有規(guī)則”和“第四編 起訴”之“第一章 本訴”的“第二節(jié) 非訟案件的起訴”，及“第二卷 各種法院之特別規(guī)定”之“第一編 大審法院之特別規(guī)定”的“第二章 非訟案件程序”和“第六編 上訴法院之特別規(guī)定”之“第一副編 合議庭程序”的“第二章 非訟案件程序”，系統(tǒng)規(guī)定非訟程序規(guī)則體系；再以“第三卷 特定案件的特別規(guī)定”之“第一編 人”和“第二編 夫妻財產(chǎn)制、繼承和贈與”，集中規(guī)定家事案件特別規(guī)則(24)本文關(guān)于《法國民事訴訟法》的解讀，參見羅結(jié)珍譯《法國新民事訴訟法典》，法律出版社2008年版。。又如《意大利民事訴訟法》先以“第四卷 特別程序”系統(tǒng)規(guī)定非訟程序規(guī)則體系，再以其中“第二編 家庭和個人狀況案件”集中規(guī)定家事案件特別規(guī)則(25)本文關(guān)于《意大利民事訴訟法》的解讀，參見白綸、李一嫻譯《意大利民事訴訟法典》，中國政法大學出版社2017年版。。再如我國“澳門民事訴訟法”先以“第五卷 特別程序”之“第十五編 非訟事件之程序”系統(tǒng)規(guī)定非訟程序規(guī)則體系，再以其中“第十二至二十章”及同卷“第九編 訴訟離婚”和“第十編 扶養(yǎng)之特別程序”集中規(guī)定家事案件特別規(guī)則(26)本文關(guān)于我國“澳門民事訴訟法”的解讀，參見中國政法大學澳門研究中心澳門政府法律翻譯辦公室《澳門民事訴訟法典》，中國政法大學出版社1999年版。。后種體例以2009年前德國和2012年前我國臺灣地區(qū)為代表，采“兩典單層”體系構(gòu)造：“兩典”是指“民事訴訟法典”和“非訟事件程序法典”，它們分別規(guī)定“訴訟程序”與“非訟程序”；“單層”則指，一面于“民事訴訟法典”專編確立“家事訴訟程序”以涵攝于“訴訟程序(廣義)”，一面于“非訟事件程序法典”專章確立“家事非訟程序”以涵攝于“非訟程序(廣義)。如《德國民事訴訟法》原“第六編 家事事件程序”確立“家事訴訟程序”，原《德國非訟事件程序法》則于“第二～五章”確立“家事非訟程序”(27)2009年《德國家事事件和非訟事件程序法》(FamFG)施行后，《德國民事訴訟法》原“第六編 家事事件程序”和原《德國非訟事件程序法》已廢除。本文的解讀，參見丁啟明譯《德國民事訴訟法》，廈門大學出版社2016年版；謝懷栻譯《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2001年版；李大雪《德國〈非訟事件法〉的現(xiàn)狀和前景》，載《河南社會科學》2006年第4期，第77-79頁。。又如我國臺灣“民事訴訟法”原“第九編 人事訴訟程序”確立“家事訴訟程序”，其“非訟事件法”則于原“第四章 家事非訟事件”確立“家事非訟程序”(28)2012年我國臺灣“家事事件法”施行后，它們同時于2013年5月8日立法修改時被刪除。。

我國當下，雖就加速推進家事程序?qū)ｉT立法漸趨達成共識，但對未來立法模式的選擇卻不無爭議，這在根本上就源于對家事程序與民事程序兩套規(guī)則體系間之立法邏輯關(guān)系的不同定位。爭議始現(xiàn)于學術(shù)領域，進而延伸至實務領域。就學術(shù)領域而言，早期雖有觀點機械模仿《日本人事訴訟(程序)法》而主張就“家事(人事)訴訟程序”打破與“訴訟程序(廣義)”間的涵攝關(guān)系進行單獨立法，但并非嚴格意義上的“家事程序單行立法模式”，因“家事程序(廣義)”涵蓋“家事訴訟程序”和“家事非訟程序”兩個基本范疇，而這種觀點忽略其中的“家事非訟程序”[3]；后來又有學者在理論上提出“家事訴訟特別程序”概念，但或是隱含 “民事與家事程序合一立法模式”的立場[4]，或是將其解讀為“家事程序單行立法模式”的立場[5]；眼下的主流趨勢是主張狹義定位“民事程序”概念以剝離“家事程序”范疇而選擇“家事程序單行立法模式”(35)甚至有學者基于這種邏輯立場提出“《家事訴訟法》建議稿和立法理由書”。參見劉敏、陳愛武《〈中華人民共和國家事訴訟法〉建議程序及立法理由書》，法律出版社2018年版。。實務領域，家事審判改革雖已在“遠景式目標”意義上明確提出“家事訴訟特別程序”立法命題，但就未來之“家事程序立法模式”的選擇立場亦不明確。因為，恰如當初學界解讀“家事訴訟特別程序”概念時的分歧，“改革目標”意義上之“家事訴訟特別程序”的內(nèi)涵亦不清晰(36)既可將其理解為從屬于《民事訴訟法》的“特別程序”——以“民事程序(廣義)”概念涵攝“家事程序”范疇的“民事與家事程序合一立法模式”；也可將其理解為被剝離于《民事訴訟法》之外的“特別程序”——狹義定位“民事程序”概念以剝離“家事程序”范疇的“家事程序單行立法模式”。

本文認為，狹義定位“民事程序”概念以剝離“家事程序”范疇而選擇“家事程序單行立法模式”的觀點在我國學界漸成主流并被實質(zhì)展開，絕非理論研究偶然現(xiàn)象而是家事程序的現(xiàn)代趨勢。因為，雖法國、意大利和我國澳門等法例仍固守以“民事程序(廣義)”概念涵攝“家事程序”范疇的立場而延用“民事與家事程序合一立法模式”，但隨2009年《德國家事事件和非訟事件程序法》和我國臺灣2012年“家事事件法”的轉(zhuǎn)采，由1898年《日本人事訴訟法》(2004年修訂)和1947年《日本家事審判法》(2013年為《家事事件程序法》取代)開創(chuàng)、并為早期《韓國人事訴訟法》和《韓國家事審判法》復制和實行，《韓國家事訴訟法》所延用的“家事程序單行立法模式”已經(jīng)成為家事程序的現(xiàn)代主流。另就我國而言，狹義定位“民事程序”概念以剝離“家事程序”范疇而采取“家事程序單行立法模式”更有三項特殊優(yōu)勢：第一，較于“民事與家事程序合一立法模式”，其對“民事訴訟法典”之系統(tǒng)化程度的要求更低，也更符合我國《民事訴訟法》客觀狀態(tài)；第二，較于“民事與家事程序合一立法模式”，其對“非訟程序立法傳統(tǒng)和制度積淀”的要求更低，也更符合我國幾乎沒有非訟程序立法傳統(tǒng)的尷尬現(xiàn)實；第三，較于“民事與家事程序合一立法模式”，其更容易解決接下來必須面對的“家事程序單行立法體例取舍”問題，也更有利于加速推進家事程序?qū)ｉT立法的未來進程。

四、家事程序單行立法的體例取舍

對應前文所述之三種家事程序單行立法體例，家事訴訟與家事非訟間之立法邏輯關(guān)系可概括為三種基本形態(tài)。它既是區(qū)分三種單行立法體例的根本性標準，更是我國未來立法體例取舍的決定性因素。

日式“分立文本下之二元分化體例”恪守“訴訟與非訟二元分化”法理而使家事訴訟與家事非訟“分立并行”——“分立”是指“家事(人事)訴訟程序”與“家事非訟程序”分屬兩部單行立法；“并行”則指兩套程序并列施行(37)有關(guān)《日本人事訴訟(程序)法》和《日本家事事件程序法》的歷史沿革、體系構(gòu)造，及“分立并行”邏輯關(guān)系，參見三木浩一《日本人事訴訟法的構(gòu)造及概要》，載中國法學會民事訴訟法學研究會編《“家事及非訟程序理論研究專業(yè)委員會成立儀式暨學術(shù)研討會”論文集》(2018年6月21日)，第3-18頁。。

德式“統(tǒng)一文本下之一元統(tǒng)合體例”開創(chuàng)“非訟性一元統(tǒng)合”法理而將家事訴訟與家事非訟統(tǒng)合為“一元化之非訟性”程序——“一元化”是指，其為所有家事事件與非訟事件配置一套程序；“非訟性”則指，該程序既立足非訟程序法理又適度弱化以兼容訴訟程序法理(38)現(xiàn)代非訟程序法理包含“單方程序構(gòu)造”“職權(quán)探知主義”和“職權(quán)進行主義”三項基本邏輯立場，2009年《德國家事事件和非訟事件程序法》(FamFG)均適度弱化以兼容訴訟程序法理之“兩造對抗程序構(gòu)造”“事件主體協(xié)力證明”和“程序權(quán)利保障原則”。ダグマール﹒ケスタヴァルチェン「ドイツ新家事手続法におけゐ法的審問の保障と法治國家原則」新井誠編『ドイツとヨーロッパの私法と手続法』(日本評論社、2013年)184頁；高田裕成「家事審判手続における手続保障論の輪郭」判例タイムズ1號(2012)36頁參照。。

我國臺灣“統(tǒng)一文本下之二元分化體例”則折衷“二元分化”與“一元統(tǒng)合”法理而令家事訴訟與家事非訟“并立協(xié)行”——“并立”是指，“家事(人事)訴訟程序”與“家事非訟程序”同屬一部立法；“協(xié)行”則指，兩套程序交錯適用訴訟與非訟程序法理以協(xié)力運行而統(tǒng)合處理家事事件(39)這是我國臺灣“家事事件法”自始確立之立法目標，并最終寫入其第1條：為妥適、迅速、統(tǒng)合處理家事事件……制定本法。。

我國當下，“家事程序單行立法模式”立場雖漸成主流，但對家事程序單行立法體例問題的研討尚未實質(zhì)展開，家事審判改革提出“家事訴訟特別程序”立法命題時也未涉及。這本源于對家事訴訟與家事非訟間之立法邏輯關(guān)系定位問題的忽視，又突顯為“家事非訟程序”之系統(tǒng)性研究的缺位：早期以廣義“非訟程序”為本體的研究雖間接提及“家事非訟程序”，但不過是只言片語[6]；晚近以廣義“家事程序”為本體的研究雖直接涵蓋“家事非訟程序”，但也僅止于一筆帶過——或茫然慨嘆“家事訴訟與家事非訟搭乘商事訴訟所主導之民事程序改革”的尷尬現(xiàn)狀[7]，或粗略構(gòu)想家事訴訟特別程序以涵蓋“家事非訟事件”[8]，或抽象探尋“家事訴訟與家事非訟程序法理的交錯適用”[9]。宏觀背景如此，極少數(shù)文獻能單設標題簡略論述“家事訴訟與家事非訟的關(guān)系”實屬難能可貴[10]。所幸，眼下開明學者基于“家事程序單行立法模式”而提出“《家事訴訟法》建議稿”時，選擇以“家事訴訟程序”(第二章)和“家事非訟程序”(第三章)為核心章節(jié)，并于“立法理由書”中初步陳言兩者間之“并立”關(guān)系，以致隱含“統(tǒng)一文本下之二元分化體例”立場[11]。但遺憾的是，其對家事訴訟與家事非訟間之立法邏輯關(guān)系定位問題并未進行實質(zhì)論證，“并立”關(guān)系的提出充滿比較法學的機械模仿而缺乏“法教義學”(40)“教義學(Dogmatik)”作為一種“思維模式(觀念)”可源溯至古希臘、羅馬，中世紀后為注釋法學派所推崇，十九世紀以來又演變出“法教義學(Rechtsdogmatik)”。它至今未獲統(tǒng)一定義，而是融匯多種法學方法邏輯的體系性范疇，更是德國立法、法律適用、法學研究和法學教育的支撐性傳統(tǒng)。上世紀末傳入我國后，作為方法論概念已獲普遍認可，并多方位運用于法學研究當中。之系統(tǒng)考量，尚不足以令家事訴訟與家事非訟“協(xié)行”。

本文認為，學界提出《家事訴訟法》建議稿隱含“統(tǒng)一文本下之二元分化體例”立場，并非理論研究偶然現(xiàn)象而是我國未來必然選擇。因為，“家事程序單行立法模式”漸成主流之趨勢下，雖然三種單行立法體例仍呈鼎立局面，但是：第一，恪守“訴訟與非訟二元分化”法理而使家事訴訟與家事非訟“分立并行”的日式“分立文本下之二元分化體例”，因源于日本特有之“分散化民事程序立法傳統(tǒng)”(41)日本法的現(xiàn)代化進程在很大程度上因循德國法步伐，但日本民事程序立法體系與《德國民事訴訟法》有根本差異。《德國民事訴訟法》自1877年始就秉承“一體化法典編纂邏輯”，日本自1890年起卻逐步形成“分散化民事程序立法傳統(tǒng)”。本文關(guān)于日本民事程序立法體系的解讀，參見白綠鉉譯《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版；曹云吉譯《日本民事訴訟法典》，廈門大學出版社2017年版。而難以融入我國現(xiàn)行民事程序立法格局，且已為1991年《韓國家事訴訟法》拋棄；第二，開創(chuàng)“非訟性一元統(tǒng)合”法理而將家事訴訟與家事非訟統(tǒng)合為“一元化之非訟性”程序的德式“統(tǒng)一文本下之一元統(tǒng)合體例”，須以“二元民事程序立法”(“民事訴訟法典”+“非訟事件程序法典”)體系為前提，以系統(tǒng)非訟程序法理為支撐，而我國并不具備；第三，折衷“二元分化”與“一元統(tǒng)合”法理而令家事訴訟與家事非訟“并立協(xié)行”的中國臺灣“統(tǒng)一文本下之二元分化體例”，則兼容化修正前述兩種立法體例，且早為1991年《韓國家事訴訟法》所轉(zhuǎn)采，既可順利融入我國現(xiàn)行民事程序立法格局，又可有效緩釋二元民事程序立法體系缺位和非訟程序法理積淀不足的阻力。

五、結(jié)語

始于2016年的“家事審判方式和工作機制改革試點”推動家事審判改革的全國化進程。本文立足試點工作經(jīng)驗總結(jié)，展望我國未來之家事程序立法的遠期愿景?！凹沂略V訟特別程序”之立法命題既已正式提出，未來更應加速推進家事程序的專門立法進程，從而根本實現(xiàn)家事實體與家事程序兩類制度規(guī)范在立法上“分立并行”的正當邏輯關(guān)系定位。為此，既要順應世界家事程序發(fā)展的現(xiàn)代趨勢，狹義定位“民事程序”概念以剝離“家事程序”范疇而采取“家事程序單行立法模式”；更要立足我國民事程序立法體系的客觀現(xiàn)實，折衷“二元分化”與“一元統(tǒng)合”法理以令家事訴訟程序與家事非訟程序“并立協(xié)行”而選擇“統(tǒng)一文本下之二元分化體例”。