朱祖飛，康 銘

1.湖北大學(xué) 法哲學(xué)研究中心，湖北 武漢 443002；2.溫州大學(xué) 法學(xué)院，浙江 溫州 325035

近年來，我國證券市場(chǎng)發(fā)展取得了較大的成績，但虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等侵權(quán)行為仍時(shí)有發(fā)生(1)2021年證監(jiān)會(huì)共辦理案件609起，其中重大案件163起，涉及財(cái)務(wù)造假、資金占用、以市值管理名義操縱市場(chǎng)、惡性內(nèi)幕交易及中介機(jī)構(gòu)未勤勉盡責(zé)等典型違法行為。依法向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件(線索)177起，同比增長53%。參見《證監(jiān)會(huì)通報(bào)2021年案件辦理情況》，載中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)官網(wǎng)，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1921138/content.shtml，2022年7月25日訪問。。表面上看，證券侵權(quán)糾紛涉及的是證券公司或者上市公司與投資者之間的私人利益，但其實(shí)也涉及公共利益。一般而言，公共利益分為集合型公共利益和純粹公共利益。當(dāng)不特定的個(gè)體基于某種相同、類似或者具有關(guān)聯(lián)性的法律上的原因結(jié)合成為法律意義上的利益共同體而享有同種或者類似的個(gè)體性利益時(shí)，便形成了集合型公共利益[1]。公司的股東基于相關(guān)法律規(guī)定成為利益共同體，他們維持著相對(duì)穩(wěn)定的利益關(guān)系，是一個(gè)密不可分的整體，這是集合型公共利益的體現(xiàn)。而證券市場(chǎng)中的虛假陳述、內(nèi)幕交易等侵權(quán)行為的損害效果具有擴(kuò)張性，具有廣域化和規(guī)?；奶卣?，不僅侵害特定股東的利益，還會(huì)干擾潛在投資者的理性決策，進(jìn)而擾亂整個(gè)證券市場(chǎng)的交易秩序。這是不特定的多數(shù)主體享有的抽象的社會(huì)公共利益狀態(tài)(即客觀的法律秩序)，屬于純粹公共利益范疇。也就是說，證券侵權(quán)行為的損害后果往往同時(shí)涉及私人利益和公共利益(集合型公共利益以及純粹公共利益)。

正因如此，針對(duì)證券侵權(quán)糾紛的相關(guān)制度設(shè)計(jì)需要兼顧私人利益與公共利益。早期理論界和實(shí)務(wù)界強(qiáng)調(diào)對(duì)投資者私人利益的保護(hù)，目前實(shí)務(wù)界更加注重事前預(yù)防的保護(hù)措施，傾向于構(gòu)建證券公益訴訟制度，如最高人民法院印發(fā)了《最高人民法院關(guān)于為設(shè)立科創(chuàng)板并試點(diǎn)注冊(cè)制改革提供司法保障的若干意見》，上海市高級(jí)人民法院發(fā)布了《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于服務(wù)保障設(shè)立科創(chuàng)板并試點(diǎn)注冊(cè)制的若干意見》，深圳市中級(jí)人民法院發(fā)布了《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于依法化解群體性證券侵權(quán)民事糾紛的程序指引(試行)》等。這些制度規(guī)范明確提出，要構(gòu)建證券公益訴訟機(jī)制。理論界也圍繞證券公益訴訟的主題進(jìn)行了廣泛討論，圍繞提起公益訴訟的主體、相關(guān)規(guī)則設(shè)計(jì)、公益訴訟和私益訴訟的關(guān)系[2-8]等展開了諸多研究。其中，湯唯建、范衛(wèi)國就規(guī)則設(shè)計(jì)等指出：為保護(hù)潛在的投資者，應(yīng)當(dāng)允許證券公益訴訟原告提起停止侵害等不作為之訴[3]111，[5]153。不作為之訴是指由某一有權(quán)利能力的法人團(tuán)體或者經(jīng)認(rèn)可的機(jī)構(gòu)為維護(hù)公共利益，依法律規(guī)定就特定事件向法院請(qǐng)求命令他人終止或者撤回其行為的民事訴訟，其目的是及時(shí)止損，防止損害進(jìn)一步擴(kuò)張[9]。在證券侵權(quán)司法救濟(jì)中引入不作為之訴對(duì)于切實(shí)保護(hù)投資者合法權(quán)益、營造良好的證券交易環(huán)境具有積極意義。但當(dāng)前學(xué)術(shù)界對(duì)于證券侵權(quán)司法救濟(jì)中不作為之訴的提起主體及其相關(guān)理論的討論還較少，亦沒有提出具體的程序設(shè)計(jì)，對(duì)此有必要進(jìn)行深入探討。

一、證券侵權(quán)糾紛中公私利益保護(hù)困境

《中華人民共和國證券法》(以下簡稱“證券法”)中的證券特別代表人訴訟制度在保障證券市場(chǎng)健康發(fā)展、維護(hù)證券市場(chǎng)秩序方面有一定積極作用，但在保護(hù)公共利益的力度上稍顯不足，難以起到震懾違法、防范損害發(fā)生的公共利益維護(hù)之功能。同時(shí)，我國現(xiàn)有的證券侵權(quán)訴訟制度在事后救濟(jì)方面力度不足，對(duì)受害投資者私益的事后補(bǔ)救功能較弱。

(一)證券特別代表人訴訟在維護(hù)公共利益方面存在一定的局限性

對(duì)公共利益的保護(hù)不僅體現(xiàn)在損害發(fā)生后的救濟(jì)上，更強(qiáng)調(diào)損害后果的預(yù)防[10]。預(yù)防主要體現(xiàn)為威懾，即及時(shí)預(yù)防、制止侵權(quán)行為發(fā)生,“防患于未然”[11]。這就要求訴訟程序及時(shí)高效，并盡可能提高訴訟的威懾力。證券法第95條第3款規(guī)定了中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司(以下簡稱“投服中心”)(2)投服中心是2017年經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立并直接管理的非營利性組織。其在深滬兩家證券交易所各持有上市公司100股股票，成為上市公司最小股東之一，并不斷行使建議權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、訴訟權(quán)等股東權(quán)利。參見郭靂：《作為積極股東的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)——以投服中心為例的分析》，載《法學(xué)》2019年第8期?？梢宰鳛椤疤貏e代表人”，代表不特定數(shù)量的投資者參加證券侵權(quán)訴訟，可見這種證券特別代表人訴訟具有較強(qiáng)的公益屬性。但即便如此，該制度在公共利益保護(hù)方面仍顯不足，具體體現(xiàn)如下：

第一，證券特別代表人訴訟的啟動(dòng)程序較為煩瑣。證券法第95條第3款規(guī)定，投服中心在獲得50人授權(quán)后“參加訴訟”而非“提起訴訟”。結(jié)合《中證中小投資者服務(wù)中心特別代表人訴訟業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》第16條規(guī)定可知，投服中心提起代表人訴訟的前提是法院發(fā)布公告，此外還需要獲得50人以上的授權(quán)、案件具有示范性、有關(guān)行政機(jī)關(guān)作出懲罰等條件。換言之，只有開啟普通代表人訴訟程序(證券法第95條第2款)之后，才存在進(jìn)入證券特別代表人訴訟的可能(3)這種觀點(diǎn)被稱為“遞進(jìn)說”，盡管學(xué)界對(duì)此存在爭議，但按照法條本意理解，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取此說。不同觀點(diǎn)參見林文學(xué)、付金聯(lián)、李偉等：《〈關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2020年第28期。。這提高了證券特別代表人訴訟的啟動(dòng)門檻。

第二，證券特別代表人訴訟的威懾力不強(qiáng)。證券欺詐等小額索賠民事案件往往“小額多數(shù)”[12]，即受損害的投資者數(shù)量眾多，總體合計(jì)的索賠金額高，但每個(gè)投資者得到的賠償金數(shù)額較小。對(duì)于單個(gè)投資者而言，高昂的訴訟成本和“微乎其微”的收益容易使其陷入“集體行動(dòng)困境”——受害者往往不愿意主動(dòng)提起訴訟。此外，監(jiān)管人員數(shù)量不足、搜集案件線索渠道的不夠通暢以及權(quán)責(zé)配置不合理等容易引發(fā)證券監(jiān)管的非理性行為[13]。由此可見，作為“公共執(zhí)法”的行政監(jiān)管存在局限性(4)公開資料顯示，2018年因違規(guī)信息披露被證監(jiān)會(huì)處罰的公司只有56家。證監(jiān)會(huì)僅靠一己之力監(jiān)控幾千家上市公司心有余而力不足。參見《證監(jiān)會(huì)通報(bào)2018年行政處罰情況》，載光明網(wǎng)，https://www.sac.net.cn/hyfw/hydt/201901/t20190107137540.html，2022年7月28日訪問。，這導(dǎo)致實(shí)踐中存在一些實(shí)際發(fā)生卻沒被相關(guān)執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)追訴的違法違規(guī)案件[14]。為解決這一問題，我國確立了別具特色的證券特別代表人訴訟制度。理論上看，當(dāng)原告數(shù)量足夠多、賠償數(shù)額足夠大，就容易形成對(duì)證券侵權(quán)行為的有效威懾。然而，事實(shí)未必如此。一方面，證券代表人訴訟要求原告的訴求金額達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，需要結(jié)合損害賠償之后果的確定性，才能產(chǎn)生較好的威懾效果。如前文所述，受害投資者主動(dòng)單獨(dú)起訴的情形較少，加之程序過于煩瑣、周期過長、成本過高、責(zé)任分配形式不確定(后果不明確)等原因，使得證券侵權(quán)行為與承擔(dān)賠償結(jié)果之間的確定性較低，由此產(chǎn)生的威懾力大打折扣，即使賦予投服中心作為代表人提起訴訟的權(quán)利亦難發(fā)揮針對(duì)性的作用。由此可見，投服中心提起的證券特別代表人訴訟存在威懾力較低、程序煩瑣、難以及時(shí)制止侵害等問題，需要同其他配套措施一起發(fā)揮公共利益保護(hù)的應(yīng)有功效。

另外，我國證券特別代表人訴訟更注重投資者集體行動(dòng)困境的消減，實(shí)現(xiàn)對(duì)受害人損失的彌補(bǔ)；威懾力只是隨賠償損失衍生出來的間接效果。證券特別代表人訴訟以集合型公共利益保護(hù)為基礎(chǔ)(5)實(shí)際上，代表人訴訟、選定當(dāng)事人訴訟、示范訴訟等都是為維護(hù)集合型公共利益而產(chǎn)生的，這些訴訟模式超越了傳統(tǒng)的民事訴訟之私人利益的屬性，承載著一定的公共利益。參見丁寶同：《民事公益侵害阻斷程序研究》，商務(wù)印書館2020年版，第106頁。，而集合型公共利益經(jīng)常通過個(gè)體化分配還原為私人利益，因此對(duì)集合型公共利益的救濟(jì)往往會(huì)歸結(jié)于對(duì)私人利益的救濟(jì)，間接地實(shí)現(xiàn)對(duì)公共利益的擴(kuò)張性保護(hù)。也就是說，證券特別代表人訴訟更加聚焦于私人利益的維護(hù)，維護(hù)公共利益更像是一種“附加功能”。

(二)投資者自行提起的損害賠償之訴難以為受害者提供充分救濟(jì)

投資者自行提起損害賠償之訴會(huì)面臨舉證責(zé)任的壓力，其中最為困難的是“因果關(guān)系”的認(rèn)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》第11條(6)《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》第11條規(guī)定：“原告能夠證明下列情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原告的投資決定與虛假陳述之間的交易因果關(guān)系成立：(一)信息披露義務(wù)人實(shí)施了虛假陳述；(二)原告交易的是與虛假陳述直接關(guān)聯(lián)的證券；(三)原告在虛假陳述實(shí)施日之后、揭露日或更正日之前實(shí)施了相應(yīng)的交易行為，即在誘多型虛假陳述中買入了相關(guān)證券，或者在誘空型虛假陳述中賣出了相關(guān)證券。”規(guī)定，在某些情形下法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定上市公司虛假陳述行為與投資者損害之間存在因果關(guān)系，若因果關(guān)系不存在，由上市公司提出相反證據(jù)。但本規(guī)定適用的前提是上市公司實(shí)施了虛假陳述行為，而沒有將內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等行為涵蓋其中。當(dāng)上市公司實(shí)施了內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等行為而導(dǎo)致投資者利益遭受損害時(shí)，受害人需要自證上市公司實(shí)施的內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)行為與自己遭受的損失之間存在因果關(guān)系，而不能像虛假陳述行為那般通過某些客觀情況的存在推定行為和損害之間存在因果關(guān)系。實(shí)務(wù)中亦存在諸多因原告無法證明被告行為與其損害之間存在因果關(guān)系而被法院駁回的證券侵權(quán)案例。在內(nèi)幕交易(操縱市場(chǎng))引發(fā)的證券侵權(quán)糾紛中，原告通常因難以證明上市公司內(nèi)幕交易(操縱市場(chǎng))行為與其遭受損失之間存在因果關(guān)系而無法得到法院支持。因?yàn)閮?nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)的行為本身具有一定的復(fù)雜性，受害人的取證難度很大，誠如趙旭東指出的那樣：“同樣遭受投資損失,要確定虛假陳述或操作市場(chǎng)的原因可能不難,但要?dú)w咎于內(nèi)幕交易,卻可能是無法證明的?！盵15]我國現(xiàn)行法律沒有對(duì)內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)的行為作出“推定因果關(guān)系”的規(guī)定，投資者需要自證因果關(guān)系的存在。

盡管學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張“借鑒關(guān)于虛假陳述的規(guī)定，采用推定方式進(jìn)行因果關(guān)系認(rèn)定”[16]，司法實(shí)踐中也有法官采用推定方式進(jìn)行因果關(guān)系認(rèn)定的案例(7)比如“光大烏龍指內(nèi)幕交易民事賠償責(zé)任案件”。在該案件審判書中,法院明確內(nèi)幕交易因果關(guān)系認(rèn)定可以參照虛假陳述司法解釋的相關(guān)規(guī)定,采用推定因果關(guān)系,并且在裁判文書中詳細(xì)列明了法院作出相關(guān)判決的依據(jù)。，但都不能從根本上解決問題。一方面，在沒有法律明確規(guī)定的情況下，法官可能因有所顧慮而趨向保守，不采取因果關(guān)系推定的方式。另一方面，考慮到內(nèi)幕交易活動(dòng)和操縱市場(chǎng)行為的特殊性，“推定因果關(guān)系存在”的理論未必適用。就虛假陳述而言，其通常具有引起市場(chǎng)注意的外部表現(xiàn)，虛假陳述的信息一般會(huì)對(duì)市場(chǎng)價(jià)格造成不利影響，“法院可以依據(jù)傳統(tǒng)民法中的賣家瑕疵擔(dān)保責(zé)任來推定理性投資者對(duì)虛假陳述人的合理信賴，以及相關(guān)因果關(guān)系的存在”[17]。而在操縱市場(chǎng)行為中，實(shí)施人可以是市場(chǎng)上顯性或隱性的、有公信力或無公信力的各類主體，投資者一般只能了解到證券交易價(jià)量的變化，難以獲知變化的原因。因此，在多數(shù)情況下，投資者對(duì)操縱行為人及其行為不存在合理信賴的理由。同理，在內(nèi)幕交易證券侵權(quán)中，“內(nèi)幕交易人沒有明確的法定義務(wù)甚至權(quán)利去披露可能令相對(duì)人重估交易決策的相關(guān)信息”[18]，加之內(nèi)幕交易風(fēng)險(xiǎn)是投資者可以預(yù)見和接受的(8)趙旭東認(rèn)為，證券市場(chǎng)本來就是各種行為混雜合成的市場(chǎng)，其中既有合法交易行為，又有非法交易行為。正因?yàn)樽C券市場(chǎng)中的一些異常行為混雜其中，在這個(gè)市場(chǎng)上的任何交易都是多種因素包括內(nèi)幕交易因素促成的結(jié)果。參見趙旭東：《內(nèi)幕交易民事責(zé)任的司法政策與導(dǎo)向》，載《法律適用》2013年第6期。，故投資者對(duì)于內(nèi)幕交易行為也不存在合理信賴的理由。再者，“證券市場(chǎng)中某只股票在特定時(shí)間段內(nèi)的集中大量交易是太常見不過的事情”[19]，一味地“推定因果關(guān)系存在”會(huì)使得包括一些機(jī)構(gòu)投資者成為被攻擊的對(duì)象，反而放縱了那些真正實(shí)施了侵權(quán)行為的人；不分情況地將投資者的投資風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給機(jī)構(gòu)或者上市公司，容易造成證券訴訟功能的異化，不利于證券市場(chǎng)的良性發(fā)展?？梢姡瑐鹘y(tǒng)證券侵權(quán)訴訟可能因“因果關(guān)系”證明困難而使受害投資者望而卻步，由此可能會(huì)助長證券違法行為，不利于保護(hù)投資者的合法權(quán)益。

二、在證券侵權(quán)司法救濟(jì)中引入不作為之訴的必要性和可行性

證券侵權(quán)糾紛中的公私利益保護(hù)困境與傳統(tǒng)證券侵權(quán)訴訟制度本身的局限性和證券市場(chǎng)的客觀環(huán)境有很大的關(guān)系，僅僅通過改革傳統(tǒng)證券侵權(quán)訴訟制度本身可能難以達(dá)到預(yù)期效果。不作為之訴能較好發(fā)揮維護(hù)公共利益和投資者私人利益的雙重功能，在我國證券侵權(quán)司法救濟(jì)中引入不作為之訴有其必要性和可行性。

(一)能強(qiáng)化對(duì)公共利益的保護(hù)

相比于特別代表人訴訟，不作為之訴效率更高?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第58條規(guī)定，當(dāng)行為人實(shí)施了污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為時(shí)，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)以及組織可以提起公益訴訟。這些機(jī)關(guān)及組織提起公益訴訟的前置條件較少，不需要考慮案件是否具有示范性，也不需要獲得一定數(shù)量的具有直接利害關(guān)系的投資者授權(quán)。如此便降低了起訴的門檻，提高了起訴的效率，有利于及時(shí)預(yù)防損害結(jié)果的發(fā)生。同時(shí)，在公共利益遭受損害的情況下，如果上述機(jī)關(guān)及組織不起訴，檢察院也可在法律規(guī)定的情況下作為適格原告提起公益訴訟。這就意味著當(dāng)上市公司、證券機(jī)構(gòu)等主體實(shí)施了侵害公共利益的行為時(shí)，其被起訴的概率較高。進(jìn)而言之，不作為之訴威懾后果發(fā)生的確定性亦較大，威懾力較強(qiáng)。同時(shí)，不作為之訴的訴訟請(qǐng)求為停止侵害、消除危險(xiǎn)、排除妨礙，這既能發(fā)揮公共利益的保障功能，又能盡可能避免實(shí)際損害的發(fā)生——兼顧了公共利益和投資者私人利益的保護(hù)。

(二)能彌補(bǔ)傳統(tǒng)證券侵權(quán)訴訟事后救濟(jì)的不足

不作為之訴本質(zhì)上屬于公益訴訟，有學(xué)者認(rèn)為公益訴訟的請(qǐng)求權(quán)類型包含不作為請(qǐng)求權(quán)(9)比如張衛(wèi)平認(rèn)為，社會(huì)公共利益受侵害的情形，采取公益訴訟的方式能夠?qū)崿F(xiàn)的請(qǐng)求通常限于停止侵害、恢復(fù)原狀、消除危險(xiǎn)，參見張衛(wèi)平：《民事公益訴訟原則的制度化及實(shí)施研究》，載《清華法學(xué)》2013年第7卷第4期；楊嚴(yán)炎認(rèn)為，團(tuán)體訴訟對(duì)法律秩序的維護(hù)和預(yù)防保護(hù)功能主要是通過團(tuán)體提起“不作為之訴”來實(shí)現(xiàn)的，參見楊嚴(yán)炎：《論公益訴訟與群體訴訟的關(guān)系》，載《政治與法律》2010年第9期；劉學(xué)在認(rèn)為，為保護(hù)團(tuán)體性利益或者公共利益，應(yīng)允許某些團(tuán)體提起不作為訴訟，參見劉學(xué)在：《臺(tái)灣地區(qū)公益團(tuán)體提起不作為之訴制度研究》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第6期。，并將其視為我國公益訴訟制度的完善方式[6]68-74，[20]93-95。內(nèi)幕交易等侵權(quán)行為會(huì)對(duì)投資者整體利益造成危害，是危害公共利益的行為，無必要找出特定的受害人(10)趙旭東認(rèn)為，內(nèi)幕交易的補(bǔ)償功能是有限的，許多投資者的損失不具有可補(bǔ)償性，參見趙旭東：《內(nèi)幕交易民事責(zé)任的司法政策與導(dǎo)向》，載《法律適用》2013年第6期。，故可以借助公益訴訟的思路，轉(zhuǎn)向?qū)?nèi)幕交易等行為的預(yù)防，不再局限于“精準(zhǔn)計(jì)算特定個(gè)體的損失”。不作為之訴的目的在于預(yù)防損失現(xiàn)實(shí)化，而不以公共利益遭受現(xiàn)實(shí)損害為必要，在公共利益面臨可實(shí)現(xiàn)損害時(shí)即可提起。“原告只需證明公共利益遭受或可能遭受侵害的事實(shí)，以及依據(jù)現(xiàn)有科學(xué)水平和被告掌握的技術(shù)能夠防止侵害即可”[21]，而不需要證明特定的主體已經(jīng)遭受損失，如此可在一定程度上解決傳統(tǒng)證券侵權(quán)訴訟中因果關(guān)系證明的難題。

當(dāng)然，并不是說要以不作為之訴替代損害賠償之訴。不作為之訴與損害賠償之訴承載的價(jià)值基礎(chǔ)和理論邏輯不同，不可相互替代。不作為之訴致力于損害的預(yù)防，通過主張停止侵害、消除危險(xiǎn)等請(qǐng)求防止抽象的風(fēng)險(xiǎn)具體化，故其不需要證明具體損害的發(fā)生；損害賠償之訴致力于損害的彌補(bǔ)，需要證明違法侵權(quán)行為與受害人實(shí)際損失之間存在因果關(guān)系等特定侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。關(guān)于不作為之訴中舉證責(zé)任分配的具體規(guī)則將在下文展開闡述。

(三)符合我國證券市場(chǎng)運(yùn)行現(xiàn)狀

在證券侵權(quán)司法救濟(jì)中引入不作為之訴是司法介入公司治理的合理體現(xiàn)，符合我國證券市場(chǎng)運(yùn)行現(xiàn)狀。在當(dāng)下我國證券市場(chǎng)的法治改革中，政府作為市場(chǎng)監(jiān)管者和組織者是重要的參與主體。這體現(xiàn)在行政部門對(duì)證券市場(chǎng)的監(jiān)管，還體現(xiàn)在司法活動(dòng)合理介入公司治理過程。不作為之訴恰好是司法干預(yù)公司治理的體現(xiàn)。從法律屬性來看，一般的公司治理糾紛是公司內(nèi)部的爭議，不具有涉他性，司法干預(yù)的程度極其有限。然而，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，司法在介入公司事務(wù)、改善公司治理中扮演著更為積極的角色[22]。當(dāng)公司治理糾紛牽涉的利益主體眾多，甚至危害到整體經(jīng)濟(jì)秩序時(shí)，司法的干預(yù)就顯得十分有必要。

司法對(duì)公司事務(wù)的干預(yù)分為兩種情況：第一種是公正司法裁決糾紛、平息爭議，保障公司的正常運(yùn)行；第二種是直接采取一些具體措施介入公司的運(yùn)行。相對(duì)司法程序通常具有的救濟(jì)和監(jiān)督功能而言，司法介入公司治理的方式更注重將損害“扼殺在搖籃之中”，即通過法院的提前介入，避免公司運(yùn)作的失效以及相關(guān)關(guān)系人合法權(quán)利的受損[22]137-138，協(xié)調(diào)公司正常運(yùn)轉(zhuǎn)。司法機(jī)制作為促進(jìn)和維護(hù)公司自治的重要外部調(diào)節(jié)力量，為公司權(quán)力制衡、中小股東和債權(quán)人利益保護(hù)等提供了司法救濟(jì)、司法監(jiān)督和司法干預(yù)的“制度接口”。進(jìn)而言之，不作為之訴并非“異類”，它只是司法干預(yù)公司治理的手段之一，同時(shí)也符合《中華人民共和國公司法》關(guān)于公司治理的相關(guān)規(guī)定?？梢?，在證券侵權(quán)司法救濟(jì)中引入不作為之訴不僅不會(huì)造成法律體系和理論的沖突和混亂，還能強(qiáng)化對(duì)公共利益和私人利益的保護(hù)。

綜上，不作為之訴具有預(yù)防證券侵權(quán)損害結(jié)果發(fā)生的作用，既能強(qiáng)化對(duì)公共利益的保護(hù)，又可以緩解事后損害賠償之訴因“因果關(guān)系舉證困難”導(dǎo)致的“舉步維艱”，因此在證券侵權(quán)司法救濟(jì)中引入不作為之訴有著積極的現(xiàn)實(shí)意義。

三、證券侵權(quán)司法救濟(jì)中不作為之訴的程序設(shè)計(jì)

本文從適用范圍、適格主體、啟動(dòng)方式、判決效力范圍、舉證責(zé)任等方面對(duì)我國證券侵權(quán)司法救濟(jì)中的不作為之訴進(jìn)行程序設(shè)計(jì)。鑒于不作為之訴的訴訟請(qǐng)求較為單一，主要包含“停止侵害”等預(yù)防性的請(qǐng)求，故對(duì)此不再展開詳細(xì)闡述。

(一)適用范圍

就適用的案件范圍而言，證券侵權(quán)司法救濟(jì)中的不作為之訴主要針對(duì)公共利益的維護(hù)，通過防止損害公共利益的現(xiàn)實(shí)發(fā)生，達(dá)到彌補(bǔ)傳統(tǒng)證券侵權(quán)糾紛訴訟事后救濟(jì)不足、維護(hù)投資者利益的目的。因此，證券侵權(quán)司法救濟(jì)中的不作為之訴的適用范圍首先是公共利益遭受損失。有學(xué)者認(rèn)為，涉及公共利益的證券糾紛行為通常為證券欺詐中的四種行為，即虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)和欺詐客戶[5]88。實(shí)際上，難以將“欺詐客戶”行為認(rèn)定為損害公共利益的行為，因?yàn)樵撔袨榈南鄬?duì)人具有特定性，證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和客戶之間更多的是一種“雙方之間”的委托代理關(guān)系。這種侵權(quán)行為和損害是“一對(duì)一”的，影響范圍較小，較少波及公共利益，故此時(shí)按照一般的代理問題糾紛處理即可。而虛假陳述、內(nèi)幕交易與操縱市場(chǎng)等行為，其發(fā)生時(shí)針對(duì)的主體不是特定的，既包括公司現(xiàn)有的投資者的利益(集合型公共利益)，又涉及潛在投資者的利益(純粹公共利益)，侵害行為和受損主體之間是“一對(duì)多”的關(guān)系，可能會(huì)對(duì)整個(gè)證券市場(chǎng)秩序造成嚴(yán)重?fù)p害。因此，虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等行為均涉及公共利益。對(duì)于這類案件，符合條件的主體可以提起不作為之訴。

(二)適格主體

證券侵權(quán)司法救濟(jì)中不作為之訴的提起主體應(yīng)當(dāng)以投服中心、公益性社會(huì)組織(如中國證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司，以下簡稱“投?；鸸尽?、檢察機(jī)關(guān)等為主，并且隨著社會(huì)組織的規(guī)范化，日后可賦予其他組織提起不作為之訴的權(quán)利。

1.投服中心

一般而言，由于訴訟結(jié)果涉及直接利害關(guān)系人的切身利益，直接利害關(guān)系人對(duì)訴訟標(biāo)的享有的權(quán)利或者承擔(dān)的義務(wù)可以驅(qū)動(dòng)其提起訴訟。然而，如果直接利害關(guān)系人通過訴訟獲得的預(yù)期利益不足以彌補(bǔ)其訴訟成本，其起訴的積極性會(huì)大打折扣。相較于上市公司，個(gè)體投資者可能受專業(yè)性不足、時(shí)間和精力有限、難以搜集證據(jù)等限制，即便想提起不作為之訴，在訴訟中也往往處于不利地位。如此，只能等到損害后果實(shí)際發(fā)生時(shí)再考慮事后補(bǔ)救，這不利于實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共利益的目的，亦不利于保護(hù)廣大中小投資者的合法權(quán)益。立法上不應(yīng)放任侵害行為人繼續(xù)擴(kuò)大損害，使公共秩序遭受損害，故有必要允許某些符合特定要件(比如具備專業(yè)性)的特定團(tuán)體提起不作為之訴。

相較于普通民眾，投服中心提起不作為之訴具有一定的優(yōu)勢(shì)。一方面，作為證監(jiān)會(huì)直接管理的公益性非營利組織，投服中心的運(yùn)營經(jīng)費(fèi)來自政府，能在法律的限度內(nèi)獨(dú)立地持股行權(quán)、完善中小投資者賠償救濟(jì)渠道，提供相關(guān)的證券服務(wù)。另外，投服中心注重自身信息披露(11)主要涉及財(cái)務(wù)狀況、運(yùn)行情況的披露，及時(shí)公布投服中心起訴、調(diào)解的細(xì)節(jié)等。參見中證中小投資者服務(wù)中心官網(wǎng)：http://www.isc.com.cn/.，便于政府和投資者監(jiān)督，如此既能降低監(jiān)督成本，又能有效避免濫權(quán)。另一方面，投服中心更了解公司實(shí)情，能及時(shí)發(fā)現(xiàn)上市公司實(shí)施證券侵權(quán)的行為。投服中心通過參加股東大會(huì)，發(fā)送股東建議函、質(zhì)詢函，參加投資者說明會(huì)，現(xiàn)場(chǎng)查閱，提起訴訟等形式行使股東權(quán)利[23]；通過征集代理權(quán)等方式鼓勵(lì)中小股東積極參與公司治理，促進(jìn)股東民主的發(fā)展。由此可見，投服中心能“扎根”公司，容易及時(shí)發(fā)現(xiàn)公司潛在或者已經(jīng)存在的問題并作出相應(yīng)的處理，將虛假信息、內(nèi)幕交易等行為“扼殺”在萌芽階段(12)實(shí)踐中，投服中心發(fā)現(xiàn)恒康醫(yī)療操縱市場(chǎng)、實(shí)際控制人與私募機(jī)構(gòu)內(nèi)外串通的行為。參見《投服中心狀告恒康醫(yī)療首單市場(chǎng)操縱損害賠償立案受理》，載騰訊證券，https://stock.qq.com/a/20180806/031071.htm，2022年4月30日訪問。雅化集團(tuán)打著保護(hù)投資者的幌子違法修改章程，投服中心及時(shí)發(fā)現(xiàn)并予以關(guān)注。參見《投服中心質(zhì)疑雅化集團(tuán)修改公司章程合法性》，載中國質(zhì)量新聞網(wǎng)，http://epaper.zqrb.cn/html/2016-08/01/content_197090.htm，2022年4月30日訪問。。此外，作為專業(yè)的公益性機(jī)構(gòu)，投服中心擁有專門從事證券行業(yè)的人員，在侵權(quán)認(rèn)定、確定因果關(guān)系等方面具有專業(yè)優(yōu)勢(shì)。比如在投資者損失計(jì)算方面，投服中心研發(fā)的證券虛假陳述案投資者損失計(jì)算軟件取得了國家版權(quán)局頒發(fā)的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書》(13)參見《投服中心損失計(jì)算軟件取得〈計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書〉》，載中證中小投資者服務(wù)中心官網(wǎng)，http://www.isc.com.cn/html/zxxw/20200701/3007.html，2022年4月30日訪問。，并被運(yùn)用到上海金融法院示范案件的損失核定當(dāng)中(14)參見《損失計(jì)算軟件獲權(quán)利證書助力證券代表人訴訟》，載新華網(wǎng)，http://www.xinhuanet.com/finance/2020-07/01/c_1126182076.htm,2022年4月30日訪問。。

盡管投服中心持股行權(quán)這一做法取得了良好的效果，但實(shí)踐中仍有上市公司以“投服中心私自干預(yù)公司決議”為由拒絕投服中心的建議和質(zhì)詢。賦予投服中心提起不作為之訴的權(quán)利，恰好是對(duì)其持股行權(quán)效果的補(bǔ)充。當(dāng)投服中心發(fā)現(xiàn)上市公司存在虛假信息、內(nèi)幕交易等可能侵害公共利益的行為時(shí)，可以通過發(fā)送股東建議函、質(zhì)詢函等方式予以糾正，也可以在行權(quán)未果后提起不作為之訴。如此一來，既能及時(shí)遏制上市公司的侵權(quán)行為，加大投服中心持股行權(quán)的力度，強(qiáng)化其持股行權(quán)的保障措施，又能提升證券公益訴訟預(yù)防損害發(fā)生之效果，達(dá)到防患未然、保護(hù)投資者利益的目的。因此，陳潔認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)“從法律建構(gòu)層面上給予投服中心公益股東相關(guān)權(quán)利配置的傾斜支持”[24]?；诖?，本文認(rèn)為，《中證中小投資者服務(wù)中心持股行權(quán)工作規(guī)則(試行)》第2條中的“訴訟”除了指股東派生訴訟，還應(yīng)當(dāng)包含本文所述的不作為之訴。

2.公益性社會(huì)組織(如投保基金公司)

投服中心人力、物力等有限(15)《中證中小投資者服務(wù)中心特別代表人訴訟業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》第16條表明，投服中心并非對(duì)所有證券糾紛案件“照單全收”，而是根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)自由決定是否提起特別代表人之訴。有學(xué)者認(rèn)為，投服中心之所以“選案”，是因?yàn)槠渚?、資源有限。參見張?。骸短貏e代表人訴訟案件選取的考量》，載《投資者》2020年第4期。，將證券侵權(quán)司法救濟(jì)中不作為之訴的業(yè)務(wù)完全托付給投服中心，會(huì)使投服中心面臨更緊張的人力、物力短缺。為此，可以把其他公益性組織列為提起證券侵權(quán)司法救濟(jì)中不作為之訴的主體，分擔(dān)投服中心的工作壓力。公益性社會(huì)組織往往作為介于公民與政府之間的“第三部門”而存在，在協(xié)助政府履行職能、保護(hù)公民利益等方面發(fā)揮著越來越重要的作用。實(shí)際上，在公益訴訟領(lǐng)域，已經(jīng)有學(xué)者主張將“團(tuán)體訴訟的主體擴(kuò)張至投資者保護(hù)組織、消費(fèi)者協(xié)會(huì)、其他公益團(tuán)體”[25]，也有學(xué)者主張“專門成立一個(gè)類似消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)的民間非營利機(jī)構(gòu)”[26]。目前我國還沒有“公益性組織在證券領(lǐng)域提起公益訴訟”的規(guī)定，但我國環(huán)境公益訴訟制度和消費(fèi)者公益訴訟制度已實(shí)施多年，相關(guān)理論研究和法律規(guī)定亦比較完備，對(duì)于社會(huì)組織提起訴訟也有了較為成熟的規(guī)定(16)比如，《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條對(duì)提起消費(fèi)者公益訴訟的社會(huì)組織的資格作出了認(rèn)定，將提起公益訴訟的組織限定為“省級(jí)以上的消費(fèi)者協(xié)會(huì)”?！吨腥A人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第58條規(guī)定了提起環(huán)境公益訴訟的社會(huì)組織需要具備“正規(guī)性、公益性、一定的組織年限”等條件。。證券侵權(quán)糾紛中，受害者數(shù)量往往不確定，上市公司與投資者之間的實(shí)力地位一般也不對(duì)等，這和消費(fèi)者侵權(quán)糾紛及環(huán)境污染侵權(quán)糾紛頗為相似。所以，可以借鑒消費(fèi)者公益訴訟制度以及環(huán)境公益訴訟制度中關(guān)于公益性社會(huì)組織起訴的規(guī)定，但也要考慮到證券侵權(quán)司法救濟(jì)中的不作為之訴與這兩者的區(qū)別。如證券業(yè)務(wù)綜合復(fù)雜、專業(yè)化程度高，需要對(duì)提起訴訟的組織資格加以限制。

鑒于《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》相關(guān)規(guī)定以及證券侵權(quán)司法救濟(jì)中不作為之訴的特殊性，提起不作為之訴的公益性社會(huì)組織應(yīng)具備以下基本條件：第一，具有公益性，其目的在于維護(hù)公共利益，并且需要把“對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)”寫進(jìn)章程。第二，存續(xù)超過一定年限。第三，具有獨(dú)立性，避免與上市公司產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上的利益糾葛。第四，具備完整的組織結(jié)構(gòu)、穩(wěn)定的成員，其工作人員要具備相關(guān)的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，以便及時(shí)發(fā)現(xiàn)相關(guān)違法行為?；诖耍袊C券業(yè)協(xié)會(huì)和中國投資協(xié)會(huì)不能作為提起不作為之訴的組織，因?yàn)槠鋾?huì)員大多是單位會(huì)員，這些企業(yè)有可能成為證券侵權(quán)行為的實(shí)施者。本文認(rèn)為，投?；鸸究梢宰鳛樘崞鸩蛔鳛橹V的適格主體，原因如下：第一，投保基金公司的出發(fā)點(diǎn)是維護(hù)投資者利益、穩(wěn)定證券市場(chǎng)、防范和規(guī)避證券市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，其本身具有公益性，以公共利益的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)，且其具有官方性質(zhì)，社會(huì)公信力和社會(huì)責(zé)任感較強(qiáng)。第二，投保基金公司的資金主要來源于國家財(cái)政而非證券公司和上市公司資助，獨(dú)立性較強(qiáng)，能擔(dān)負(fù)起重要的公共管理職能。第三，投保基金公司內(nèi)部人員專業(yè)性較強(qiáng)，能夠勝任不作為之訴的工作。投?；鸸局饕?fù)責(zé)證券公司風(fēng)險(xiǎn)測(cè)評(píng)、資金監(jiān)控、風(fēng)險(xiǎn)處置、糾紛調(diào)解等業(yè)務(wù)，形成了較為高效的工作機(jī)制和行業(yè)規(guī)則，其內(nèi)部工作人員在實(shí)踐中積累了大量有關(guān)侵權(quán)行為的認(rèn)定等方面的經(jīng)驗(yàn)。

隨著我國相關(guān)立法的完善，公益性社會(huì)組織作為“第三部門”的作用會(huì)不斷增大，日后將會(huì)有更多的公益性社會(huì)組織具備提起不作為之訴的資格。現(xiàn)階段來說，可以成立和培養(yǎng)致力于保護(hù)投資者的專業(yè)社會(huì)團(tuán)體，并且通過立法賦予其實(shí)體意義上的請(qǐng)求權(quán)，從而使其獲得提起不作為之訴的權(quán)能。比如設(shè)立一個(gè)公益性機(jī)構(gòu)，“當(dāng)證券投資者的權(quán)益受到損害時(shí)，它可以根據(jù)章程以自己的名義提起不作為之訴(停止侵害之訴)，達(dá)到預(yù)防保護(hù)之功效”[20]95。

3.檢察機(jī)關(guān)

宋識(shí)徑認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)是公共利益的維護(hù)者，應(yīng)具有提起維護(hù)公益效果不作為之訴的原告資格[27]。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)具有專業(yè)化、司法權(quán)威等優(yōu)勢(shì)，取證能力和訴訟能力較強(qiáng)[28]，故其對(duì)公共利益進(jìn)行司法救濟(jì)具有法理基礎(chǔ)和實(shí)踐優(yōu)勢(shì)，不應(yīng)將其排除在證券侵權(quán)司法救濟(jì)中不作為之訴的主體之外。但在不作為之訴中，不同原告因所具有的性質(zhì)、職能和特點(diǎn)使得檢察機(jī)關(guān)所發(fā)揮的作用也不盡相同。盡管各個(gè)起訴主體都“適格”，但為了在經(jīng)濟(jì)效果和訴訟效益上實(shí)現(xiàn)最優(yōu)，最大限度利用有限的公共資源，有必要對(duì)這些適格主體設(shè)定起訴順位。本文認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作為第二順位的起訴主體，原因如下：其一，檢察機(jī)關(guān)每年要偵辦大量食品藥品、環(huán)境生態(tài)等方面的公益訴訟案件，受其人力、物力、財(cái)力等限制，難以顧及所有侵害公共利益的案件。若專為提起證券公益訴訟而成立相關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，并建立相應(yīng)的訴訟團(tuán)隊(duì)，牽涉面過大，短時(shí)期內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)。其二，《中華人民共和國民事訴訟法》第58條第2款規(guī)定，只有當(dāng)“適格主體在人民檢察院公告督促后未起訴”的情況下，檢察機(jī)關(guān)方可提起訴訟。這體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的“謙抑性”。學(xué)界大都支持該立法取向，認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)是守護(hù)公共利益的最后一道防線。

綜上，本文認(rèn)為，現(xiàn)階段投服中心、公益性社會(huì)組織(如投保基金公司)、檢察機(jī)關(guān)均可以提起證券侵權(quán)司法救濟(jì)中的不作為之訴。隨著我國相關(guān)立法的完善以及社會(huì)組織的逐漸規(guī)范化，之后可通過立法授予多個(gè)具有特定資質(zhì)的團(tuán)體享有提起證券侵權(quán)司法救濟(jì)中不作為之訴的權(quán)能。

(三)啟動(dòng)方式

證券侵權(quán)司法救濟(jì)中不作為之訴的啟動(dòng)方式一般有兩種：其一，由前述主體自行啟動(dòng)；其二，前述主體獲得直接利害關(guān)系人的授權(quán)后啟動(dòng)。這就涉及投服中心等主體如何獲取訴訟權(quán)利的問題。顯然，投服中心等主體與證券侵權(quán)的損害結(jié)果并沒有直接實(shí)體上的利害關(guān)系(17)盡管投服中心持有上市公司100股股票，但不能說投服中心與證券侵權(quán)行為存在直接利害關(guān)系。這是因?yàn)橥斗行某钟猩鲜泄竟善钡哪康脑谟诒O(jiān)管公司的便利性(比如可以參加股東大會(huì))，而不是為了取得投資回報(bào)。與此不同，直接利害關(guān)系人必須是參與證券實(shí)際買賣的投資者。因?yàn)橹挥型顿Y者實(shí)際參與了證券交易，才有可能因上市公司侵權(quán)而產(chǎn)生投資差價(jià)的損失。，如何啟動(dòng)不作為之訴，本質(zhì)是前述主體何以獲得訴訟實(shí)施權(quán)的問題。

原則上，只有對(duì)某訴的利益具有直接利害關(guān)系的主體才可以作為適格當(dāng)事人提起訴訟，作為例外，某些特殊情形下對(duì)該訴的利益沒有直接利害關(guān)系的主體(非直接利害關(guān)系人)亦享有訴訟實(shí)施權(quán)。非直接利害關(guān)系人獲得訴訟實(shí)施權(quán)的方式主要有三種，即另賦實(shí)體請(qǐng)求權(quán)、訴訟信托和訴訟擔(dān)當(dāng)模式。另賦實(shí)體請(qǐng)求權(quán)是指通過法律明文規(guī)定為非直接利害關(guān)系人專門創(chuàng)設(shè)實(shí)體請(qǐng)求權(quán)而生成競合性訴訟實(shí)施權(quán)[8]20。當(dāng)法律賦予某一實(shí)體請(qǐng)求權(quán)后，其可基于該“固有之實(shí)體權(quán)利”享有訴訟實(shí)施權(quán)。行為人為了訴訟的目的而設(shè)立信托，理論上可以稱其為“訴訟信托”。訴訟信托分為法定訴訟信托和意定訴訟信托，前者依據(jù)法律的明確規(guī)定而成立信托關(guān)系，后者需要委托人和受托人之間意思表示達(dá)成一致方能成立[29]。訴訟信托最大的特點(diǎn)是受托人不僅享有法律規(guī)定的實(shí)體利益，而且享有為實(shí)體利益提起訴訟的權(quán)利，并且這種實(shí)體利益是一種公共利益。訴訟擔(dān)當(dāng)是指非利害關(guān)系主體基于法律的明確規(guī)定或者實(shí)體法律關(guān)系主體的授權(quán)而取得訴訟實(shí)施權(quán)，以適格原告或被告的身份就該實(shí)體上的法律關(guān)系進(jìn)行訴訟，判決的效力及于原實(shí)體法律關(guān)系主體。訴訟擔(dān)當(dāng)分為法定訴訟擔(dān)當(dāng)和任意訴訟擔(dān)當(dāng)。法定訴訟擔(dān)當(dāng)是指未經(jīng)實(shí)體權(quán)利義務(wù)歸屬主體同意賦予其他主體以訴訟實(shí)施權(quán)，需要由法律明確規(guī)定[30]；而任意訴訟擔(dān)當(dāng)則是指實(shí)體法上的權(quán)利主體或者法律關(guān)系以外的第三人，為了他自己的利益或者代表他人的利益，以正當(dāng)當(dāng)事人的地位提起訴訟，主張一項(xiàng)他人享有的權(quán)利或基于他人法律關(guān)系所引發(fā)的爭議，法院判決的效力及于原來的權(quán)利主體[31]。在法定訴訟擔(dān)當(dāng)中，擔(dān)當(dāng)人根據(jù)法律的規(guī)定獲得程序上的糾紛管理權(quán)(18)糾紛管理權(quán)是訴訟實(shí)施權(quán)的上位概念，分為實(shí)體糾紛管理權(quán)和程序糾紛管理權(quán)。程序糾紛管理權(quán)對(duì)應(yīng)著訴訟擔(dān)當(dāng)制度。參見肖建國、黃忠順：《訴訟實(shí)施權(quán)理論的基礎(chǔ)性建構(gòu)》，載《比較法研究》2011年第1期。，進(jìn)而產(chǎn)生對(duì)爭議標(biāo)的的訴訟實(shí)施權(quán)；在任意訴訟擔(dān)當(dāng)中，擔(dān)當(dāng)人的訴訟實(shí)施權(quán)則來自本身享有實(shí)體請(qǐng)求權(quán)之主體的授權(quán)。訴訟擔(dān)當(dāng)只是程序上的“賦權(quán)”，即被擔(dān)當(dāng)人只是通過合約將其訴訟實(shí)施權(quán)轉(zhuǎn)移給擔(dān)當(dāng)人(或法律規(guī)定轉(zhuǎn)移)，直接利害關(guān)系人可以對(duì)訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實(shí)施權(quán)進(jìn)行限制，也可以參加訴訟活動(dòng)并能夠參與對(duì)法院有約束力的訴訟行為[8]24。同時(shí)，訴訟擔(dān)當(dāng)人參與訴訟所獲得的判決，無論是勝訴判決還是敗訴判決均對(duì)被擔(dān)當(dāng)人發(fā)生效力。由此可見，訴訟擔(dān)當(dāng)實(shí)際上是對(duì)兩個(gè)問題的權(quán)衡：一是對(duì)實(shí)際利害關(guān)系人訴訟權(quán)利的保障，二是訴訟實(shí)施的便利。

證券侵權(quán)司法救濟(jì)中不作為之訴起訴方式的選擇更多取決于“團(tuán)體-直接利害關(guān)系人”之間的利益關(guān)系衡量。本文認(rèn)為，另賦實(shí)體請(qǐng)求權(quán)可以為上述主體提起公益訴訟提供較為恰當(dāng)?shù)睦碚撝魏徒忉屢罁?jù)。首先，證券侵權(quán)司法救濟(jì)中不作為之訴保護(hù)的對(duì)象是潛在投資者的整體利益而非個(gè)別投資者的個(gè)人利益，故無須受害的投資者讓與其實(shí)體上的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而只需要允許有關(guān)主體直接為不特定的社會(huì)大眾提起訴訟即可。投服中心代表的是社會(huì)中不特定多數(shù)人的利益，不存在特定主體的授權(quán)，很難確定具體的被擔(dān)當(dāng)人，故團(tuán)體究系擔(dān)當(dāng)何人之訴訟以及判決效力及于何人，恐生爭議。其次，在證券侵權(quán)糾紛中，受害人通常難以及時(shí)了解實(shí)情，此時(shí)可能存在不合理地限制乃至剝奪個(gè)別訴訟實(shí)施權(quán)的難題。而且，“在法定訴訟擔(dān)當(dāng)下，利害關(guān)系人的程序保障是無從彌補(bǔ)的”[32]。再次，在訴訟信托中，委托人需要將實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給受托人，這種移轉(zhuǎn)實(shí)體權(quán)利義務(wù)的模式對(duì)實(shí)際利害關(guān)系人的限制程度較重，不利于實(shí)際利害關(guān)系人監(jiān)督形式當(dāng)事人(受托人)：比如相比于訴訟擔(dān)當(dāng)，訴訟信托的撤銷更為煩瑣[33]。從次，我國目前信托市場(chǎng)不夠規(guī)范，相關(guān)法律制度不夠完善，此時(shí)貿(mào)然推廣訴訟信托制度，遠(yuǎn)不如保持證券市場(chǎng)健康穩(wěn)定循序漸進(jìn)發(fā)展實(shí)際[34]。最后，在另賦實(shí)體請(qǐng)求權(quán)模式下，上述主體提起不作為之訴的原因不再是訴訟權(quán)利的擔(dān)當(dāng)，而是自身固有的請(qǐng)求權(quán)。此時(shí)，起訴者訴權(quán)的賦予并不會(huì)侵害直接利害關(guān)系成員提起損害賠償?shù)脑V權(quán)。起訴者勝訴后可依據(jù)判決要求被告停止侵害，即使在判決效力不發(fā)生擴(kuò)張的情況下，也能使公共利益得以維護(hù)；若敗訴，實(shí)際利害關(guān)系人可以另行起訴而不必?fù)?dān)心“重復(fù)起訴”的限制。由此可見，選擇另賦實(shí)體請(qǐng)求權(quán)既可以發(fā)揮不作為之訴維護(hù)公共利益之功能，又可以保障非利害關(guān)系人之訴權(quán)，還能簡化起訴主體與投資者之間的關(guān)系，促進(jìn)上述主體獨(dú)立、高效地起訴，與我國整體的訴訟制度更為契合。

綜上，投服中心、公益性社會(huì)組織(如投保基金公司)、檢察機(jī)關(guān)理應(yīng)基于另賦實(shí)體請(qǐng)求權(quán)的理論成為證券侵權(quán)司法救濟(jì)中不作為之訴的提起主體。其基于實(shí)體請(qǐng)求權(quán)獲得不作為起訴的訴訟實(shí)施權(quán)，可以針對(duì)上市公司實(shí)施的侵害公共利益的行為直接提起訴訟，從而達(dá)到及時(shí)遏制證券侵權(quán)行為發(fā)生的效果。這就意味著需要完善相關(guān)法律，授予上述主體實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)，便于其提起不作為之訴。

(四)判決效力和舉證責(zé)任

1.效力范圍

就判決的效力范圍而言，前述主體提起不作為之訴依托基于另賦實(shí)體請(qǐng)求權(quán)，判決不會(huì)對(duì)潛在的受害投資者發(fā)生效力。邱聯(lián)恭認(rèn)為，這種方案會(huì)面臨訴訟經(jīng)濟(jì)原則的挑戰(zhàn)——多數(shù)公益團(tuán)體各自可就同一違法行為同時(shí)或先后提起不作為之訴，而不受重復(fù)起訴或既判力之抗辯[35]，由此一方面會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)，另一方面可能導(dǎo)致不同判決之間的不協(xié)調(diào)甚至相互矛盾，同案不同判，損害司法的權(quán)威性。本文認(rèn)為上述觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)槿绻蘸笥袡?quán)利提起證券侵權(quán)司法救濟(jì)中不作為之訴的主體數(shù)量增多，可以采取并案審理、判決效力予以適當(dāng)擴(kuò)張、適當(dāng)利用訴訟告知和訴訟參加制度等方式[36]平衡程序保障與糾紛一次性解決之間的關(guān)系。也就是說，證券侵權(quán)司法救濟(jì)中不作為之訴判決的空間效力不發(fā)生擴(kuò)張，即使日后提起相關(guān)不作為之訴的主體數(shù)量增加，也可考慮通過并案審理等方式實(shí)現(xiàn)糾紛的一次性解決。

2.舉證責(zé)任

由于證券侵權(quán)司法救濟(jì)中的不作為之訴面對(duì)的是一個(gè)尚未發(fā)生的損害(本質(zhì)上是一種風(fēng)險(xiǎn))，在舉證責(zé)任方面，當(dāng)事人舉證責(zé)任的分配規(guī)則與注重?fù)p害實(shí)際發(fā)生后補(bǔ)救的損害賠償之訴應(yīng)當(dāng)有所不同。損害賠償之訴通常套用傳統(tǒng)侵權(quán)之訴的構(gòu)成要件，注重對(duì)個(gè)體實(shí)際損害的賠償；而不作為之訴不僅涉及私人之間實(shí)質(zhì)性糾紛的對(duì)抗，其更注重對(duì)損害的預(yù)防，面對(duì)的是風(fēng)險(xiǎn)的抽象性與損害后果的非現(xiàn)實(shí)性。基于此，不應(yīng)以傳統(tǒng)的注重?fù)p失填補(bǔ)的損害賠償訴訟思維方式來考慮不作為之訴中原被告舉證責(zé)任問題，而應(yīng)當(dāng)出于“事先預(yù)防”的考量。相比于損害業(yè)已確定的損害賠償之訴，針對(duì)損害尚未發(fā)生的不作為之訴，原告的證明要求應(yīng)該更低。

在訴訟法理論中，為了降低原告的證明難度通常會(huì)使用兩種方法，即因果關(guān)系推定與舉證責(zé)任倒置。證券侵權(quán)司法救濟(jì)中的不作為之訴可以采取因果關(guān)系推定的規(guī)則。第一，不同于損害賠償之訴中的個(gè)體投資者，不作為之訴中的起訴主體往往具備更豐富的專業(yè)知識(shí)，其發(fā)現(xiàn)違法、搜集證據(jù)的能力更強(qiáng)，是故舉證責(zé)任倒置的規(guī)則安排發(fā)揮的作用有限。第二，證券侵權(quán)司法救濟(jì)中的不作為之訴發(fā)揮的是“危險(xiǎn)預(yù)防”作用，在盡可能防止危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的同時(shí)還應(yīng)避免預(yù)防過度。對(duì)于“可能發(fā)生的危險(xiǎn)”應(yīng)該持一種謹(jǐn)慎開放的態(tài)度，以避免預(yù)防變得盲目而缺乏目標(biāo)。在危險(xiǎn)預(yù)防情境下，“損害”的認(rèn)定時(shí)間提前。這是因?yàn)榛A(chǔ)事實(shí)之間存在經(jīng)驗(yàn)性的常態(tài)關(guān)系：當(dāng)前一行為存在時(shí)，另一事實(shí)“大概率會(huì)發(fā)生”；非切實(shí)的“損害”因其存在“在經(jīng)驗(yàn)上可以被證明為實(shí)際損害”的風(fēng)險(xiǎn)。所以，原告需要說明和舉證的關(guān)鍵也在于危險(xiǎn)的潛在性。從預(yù)防角度來看，要防止預(yù)防過激和預(yù)防不當(dāng)帶來的不利后果。一方面需要原告證明基礎(chǔ)事實(shí)，以及基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間存在常態(tài)的、具有一定科學(xué)依據(jù)的因果關(guān)系，此時(shí)原告依然要負(fù)擔(dān)一定的舉證責(zé)任。另一方面，可以要求危險(xiǎn)制造者(上市公司)提出證據(jù)以證明其行為的無風(fēng)險(xiǎn)性，或者消除風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的懷疑。如此有利于平衡原、被告之間的舉證能力，避免盲目預(yù)防。

綜上所述，不作為之訴實(shí)施因果關(guān)系推定的舉證責(zé)任規(guī)則具有合理性?；诖?，原告首先需要提出證據(jù)證明基礎(chǔ)事實(shí)的存在以及事實(shí)、損害之間存在的具有一定科學(xué)依據(jù)的因果關(guān)系，隨后才能將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至對(duì)方。

結(jié) 語

證券侵權(quán)行為不僅導(dǎo)致私人利益受損，也會(huì)危害公共利益，進(jìn)而影響整個(gè)證券市場(chǎng)的秩序。但證券法第95條第3款側(cè)重于對(duì)受害投資者的事后救濟(jì)，對(duì)公共利益的保障不夠充分；傳統(tǒng)的證券侵權(quán)訴訟中又因?yàn)槭芎θ送ǔｋy以證明因果關(guān)系存在而難以獲得賠償。為此，可在證券侵權(quán)司法救濟(jì)中引入不作為之訴，賦予特定的主體提起不作為之訴的權(quán)利，從而最大限度遏制侵權(quán)行為，做到事前預(yù)防與事后救濟(jì)相結(jié)合，加強(qiáng)對(duì)公共利益的保護(hù)。首先，證券侵權(quán)司法救濟(jì)中的不作為之訴的適用前提是發(fā)生諸如虛假陳述、操縱市場(chǎng)等損害公共利益的侵權(quán)行為。其次，就提起證券侵權(quán)司法救濟(jì)中的不作為之訴的主體而言，現(xiàn)階段可以考慮通過法律賦予投服中心、公益性社會(huì)組織(如投?；鸸?、檢察機(jī)關(guān)等實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)，使其可依據(jù)其實(shí)體請(qǐng)求權(quán)直接起訴，而不需要設(shè)計(jì)前置程序。隨著我國相關(guān)立法的完善以及社會(huì)組織的逐漸規(guī)范化，日后可通過立法授予多個(gè)具有特定資質(zhì)之團(tuán)體享有提起不作為之訴的權(quán)能。再次，就判決的空間效力范圍而言，證券侵權(quán)司法救濟(jì)中的不作為之訴完全依據(jù)起訴主體自身之實(shí)體權(quán)利，并非實(shí)際利害關(guān)系人授予，故該判決的空間效力不發(fā)生擴(kuò)張。最后，就舉證責(zé)任而言，證券侵權(quán)司法救濟(jì)中的不作為之訴應(yīng)當(dāng)采取因果關(guān)系推定的方法，由原告證明存在損害發(fā)生的蓋然性，然后才能實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。