嚴(yán)仁群

最新的一次《民事訴訟法》修訂已經(jīng)落幕，但在此前的討論中，最初的（一審稿）《中華人民共和國民事訴訟法（修正草案）》（以下簡稱《修正草案》）遭受了較為廣泛的批評。①2021 年10 月19 日，第十三屆全國人大常委會第三十一次會議召開，最高人民法院院長周強(qiáng)就《中華人民共和國民事訴訟法（修正草案）》作說明。http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-327461.html.此次說明的對象為一審稿。12 月20 日，二審稿提請第十三屆全國人大常委會第三十二次會議審議。參見最高人民法院微信公眾號。如無特別說明，本文所稱的《修正草案》均是指一審稿。批評有的是針對其整體取向的，有的是針對具體法條的。就前者而言，學(xué)界的觀點(diǎn)基本是一致的。盡管如此，仍有必要追問：批評有沒有忽略更重要的問題？換言之，民訴法修改中最基本的問題是什么？這一問題不僅對于評價(jià)此次（規(guī)模很小的）修法是有意義的，而且對于今后《民事訴訟法》的全面修改具有重要意義。關(guān)于該問題的回答至少有兩種，一是平衡論，即應(yīng)當(dāng)在民事訴訟法的不同價(jià)值之間尋求平衡。二是目的論，即應(yīng)當(dāng)確定民事訴訟目的是什么。本文嘗試對它們進(jìn)行分析。本文將首先討論平衡論的意義及不足，然后討論目的論的優(yōu)先性及其與平衡論的其他關(guān)系，目的論內(nèi)部的分歧應(yīng)如何解決，最后討論目的論的直接射程（能就哪些重要問題給出初步指引）。本文認(rèn)為目的論是民事訴訟立法（修法）的元問題，但平衡論對訴訟目的的實(shí)施具有牽制作用，在目的論上應(yīng)采權(quán)利保護(hù)說，此說在多個(gè)方面具有直接的指導(dǎo)意義。

一、平衡論的意義與不足

（一）平衡論的立場

在討論《修正草案》時(shí)，很多學(xué)者認(rèn)為它只重視為法院減負(fù)或提高訴訟效率，卻未顧及或忽略了民事訴訟法的其他價(jià)值。②對法的價(jià)值的一種界定是：“法這種規(guī)范體系(客體)有哪些為人(主體)所重視、珍視的性狀、屬性和作用。”李步云主編：《法理學(xué)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2000 年版，第58 頁。學(xué)界在討論中提到的民事訴訟法（及其修改）應(yīng)當(dāng)重視的價(jià)值大致有以下三類（用語不盡一致）：其一是公正（公平審判或公正審判請求權(quán)）、正義、程序正義或程序保障。其二是程序選擇權(quán)。其三是訴訟效率或訴訟經(jīng)濟(jì)。③參見《會議綜述：民事訴訟法修改理論研討會》，載微信公眾號“民事程序法研究”2021 年11 月9 日。

同時(shí)提出數(shù)個(gè)價(jià)值取向，大致是在主張對它們應(yīng)予兼顧，起碼不能過于偏向某一價(jià)值。這基本就是平衡論的立場。例如，認(rèn)為在為提高效率而減損程序保障（訴訟權(quán)利）時(shí)應(yīng)以當(dāng)事人雙方同意為前提，這實(shí)際就是在主張應(yīng)當(dāng)兼顧訴訟效率與程序選擇權(quán)。但學(xué)者們在明確談及“兼顧”時(shí)，多數(shù)是主張應(yīng)兼顧訴訟效率與（程序）正義。

（二）平衡論的重要意義

平衡論同時(shí)關(guān)注民事訴訟法的數(shù)項(xiàng)價(jià)值，而這些價(jià)值對于民事訴訟的立法（修法）及司法實(shí)踐具有重要意義。因?yàn)?，如“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對性的基本價(jià)值?！薄耙环N完全無視或根本忽視上述基本價(jià)值中任何一個(gè)價(jià)值或多個(gè)價(jià)值的社會秩序，不能被認(rèn)為是一種真正的法律秩序?！雹埽勖溃?E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999 年版，第3 頁。

在《修正草案》出臺后，民事訴訟法學(xué)界基于平衡論的立場對它提出的批評意見事實(shí)上起到了糾偏作用，在一定程度上糾正了此次修法在導(dǎo)向上的不當(dāng)。《修正草案》中列出的大多數(shù)修改點(diǎn)非常明顯地表明了為法院減負(fù)、提升處理案件效率的意圖，例如適用獨(dú)任審理的（案件及審級）范圍的擴(kuò)大，小額訴訟案件標(biāo)的額上限的提高，公告送達(dá)期限的縮短。這樣的修法僅致力于民訴法某一方面價(jià)值的提升，而忽略其他價(jià)值的存在，因而是嚴(yán)重失衡的。具體而言，這種失衡至少表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一是在修改所列明的條文時(shí)沒有兼顧其他價(jià)值維度的考慮。其二是未在可能更需要促進(jìn)正義實(shí)現(xiàn)的程序環(huán)節(jié)上修改或增加規(guī)范。從修訂后的《民事訴訟法》看，立法者已經(jīng)對學(xué)界的批評作出了積極回應(yīng)。但是，回應(yīng)僅與第一方面的失衡有關(guān)。

（三）平衡論的不足

平衡論雖然對于糾正修法中的錯(cuò)誤傾向有重要貢獻(xiàn)，但是它也有一些不足：

1.不能指明修法的方向

平衡論告訴立法者的是應(yīng)當(dāng)注意在若干價(jià)值之間保持大致的平衡，對于民事訴訟應(yīng)走向何處（終點(diǎn)）不能給出指導(dǎo)，不能給出修法的根本目標(biāo)。例如，如果只是提醒立法者應(yīng)在程序正義與訴訟效率之間取得平衡，立法者可能不知道究竟應(yīng)該向哪個(gè)方向前行。這好比一個(gè)教練僅提醒在高空中學(xué)走鋼絲的受訓(xùn)者（在平穩(wěn)與速度之間）保持平衡，卻不告訴他往哪個(gè)方向走，受訓(xùn)者因而可能只能保持在原地（某點(diǎn)）不動。對于民事訴訟法的修法而言，如果經(jīng)過評估發(fā)現(xiàn)我國民事訴訟的效率并不低，甚至是高于大陸法系和普通法系的代表國家的，而我國現(xiàn)行法在程序保障方面雖有不足，但無重大缺陷，那么在程序正義方面似乎就不必做很大努力了（只要做少量調(diào)整就可以）。此時(shí)，如果抱持在訴訟效率與程序正義之間保持大致平衡的立場，民事訴訟法的修改工作基本就可以終結(jié)了。

2.平衡論的作用多是批評性而非建構(gòu)性的

平衡論的主要作用在于提醒立法者應(yīng)注意多個(gè)價(jià)值，不可偏廢其中一個(gè)或數(shù)個(gè)。所以，它的作用主要是治療性的。修改后的《民事訴訟法》第41 條第2 款規(guī)定：“中級人民法院對第一審適用簡易程序?qū)徑Y(jié)或者不服裁定提起上訴的第二審民事案件，事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，可以由審判員一人獨(dú)任審理?！彼鼮槎徶歇?dú)任制的采用附加了雙方當(dāng)事人同意這一條件，試圖在訴訟效率與程序選擇權(quán)之間取得平衡。但是大致可以想象的是，此規(guī)定的適用率將處于一個(gè)較低或很低的水平，因?yàn)楫?dāng)事人雙方通常是對立的，案件進(jìn)入二審階段更是如此，往往在這方面不易達(dá)成一致。此處采用平衡論的結(jié)果是二審獨(dú)任制剛剛“露頭”就基本被消解了。由此可大致看出，平衡論的作用主要是治療（或控制）而非建構(gòu)。

3.忽略了實(shí)體正義

平衡論關(guān)注的價(jià)值維度之一是公正審判，它當(dāng)然是很重要的。但需要追問的是：公正審判指涉的僅僅是程序正義還是兼涉實(shí)質(zhì)正義？如果僅指向程序正義，那么平衡論就應(yīng)當(dāng)說明它為什么忽略實(shí)體正義。

就字面而言，公正審判似乎既與程序正義有關(guān)，又與實(shí)體正義有關(guān)。然而，就實(shí)際狀況而言，民事訴訟學(xué)界在一般性談及公正審判時(shí)大多僅指程序上的公正。⑤例如，唐應(yīng)茂、劉莊：《庭審直播是否影響公正審判？——基于西部某法院的實(shí)驗(yàn)研究》，載《清華法學(xué)》2021 年第5 期。再如關(guān)于公正審判權(quán)的一本專著的前言聲稱“訴訟法制是現(xiàn)代法治的重要內(nèi)容和標(biāo)志之一……”張吉喜：《刑事訴訟中的公正審判權(quán)》，中國人民公安大學(xué)出版社1990 年版，第1 頁。一般認(rèn)為，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14 條規(guī)定了公正審判權(quán)，而它基本是程序性的規(guī)定。在此次修法的討論中，部分學(xué)者在談及正義時(shí)，直接言明其所指是程序正義。⑥同前注③。某一《修正草案》研討會“紀(jì)要”聲稱“基本程序權(quán)利包含當(dāng)事人訴諸司法的權(quán)利和公正審判請求權(quán)。”由此看來，民事訴訟學(xué)界在強(qiáng)調(diào)公正審判的同時(shí)，確實(shí)（在一定程度上）存在忽略實(shí)體正義的傾向。

4.有待澄清之處

平衡論至少在以下兩個(gè)方面有待澄清：

其一，除了正義、效率之外，是否還應(yīng)將更多價(jià)值選項(xiàng)納入平衡考量的范圍。例如應(yīng)否考慮自由、平等、安全、秩序、人道等價(jià)值？這方面是存在一些不同認(rèn)識的。⑦且不論民事訴訟的價(jià)值，即便是關(guān)于價(jià)值的一般性討論，“人們對價(jià)值的本質(zhì)有不同看法，對什么事物有價(jià)值也有很多爭論?！碧m久富：《重思價(jià)值的本質(zhì)——人的存在是價(jià)值的根源》，載《哲學(xué)動態(tài)》2012 年第2 期。例如有學(xué)者認(rèn)為“訴訟程序應(yīng)該追求的價(jià)值目標(biāo)是正當(dāng)、公正、迅速和經(jīng)濟(jì)?！雹啵廴眨莨瓤诎财剑骸冻绦虻恼x與訴訟》，中國政法大學(xué)出版社1996 年版，第52 頁以下。他沒有提及（程序）自由。⑨但博登海默明確提到了自由、安全和平等等價(jià)值。同前注④，第3 頁。還有人在談及司法的價(jià)值時(shí)稱：“司法的價(jià)值主要體現(xiàn)在四個(gè)方面，即人道、正義、自由和效益?！贝抻罇|：《司法價(jià)值論與司法平衡論》，載《法學(xué)雜志》2012 年第9 期。而如前所述，在此次關(guān)于修法的討論中，有部分學(xué)者是明確提及程序選擇權(quán)的，而此權(quán)就直接與程序自由有關(guān)。

其二，訴訟效率與程序效益是否等同存在疑問。有學(xué)者認(rèn)為:“效率概念不僅已把效益概念包含在其中了，而且超越了具體的行為的收益，上升到了行為和制度等不同層面，可以作為行為和制度的一般性評價(jià)尺度，抽象程度更高，因而效率比效益更能反映人類的價(jià)值追求和理想?！雹庵x鵬程:《基本法律價(jià)值》，山東人民出版社2000 年版，第136 頁以下。但有學(xué)者認(rèn)為“效率和效益這兩個(gè)概念在側(cè)重點(diǎn)上是有區(qū)別的……因此兩者是并列的兩個(gè)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)?！?張睿：《論民事訴訟的程序經(jīng)濟(jì)價(jià)值》，載《中州學(xué)刊》2003 年第3 期。

二、目的論的優(yōu)先性及與平衡論的其他關(guān)系

（一）目的論的任務(wù)

民事訴訟目的是立法者（國家）設(shè)立民事訴訟制度希望達(dá)到的目的。亞里士多德稱“人的每種實(shí)踐與探究都以某種善為目的。”?［古希臘］亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2008 年版，第1 頁以下。而民事訴訟目的正是民事訴訟制度的制定者所希望獲得的好的結(jié)果。?當(dāng)然，如果認(rèn)同義務(wù)性目的說，則會有不同看法。康德稱：“人們可以用兩種方式來思考目的與義務(wù)的關(guān)系：或者從目的出發(fā)，發(fā)現(xiàn)合乎義務(wù)的行動的準(zhǔn)則；或者相反，從義務(wù)出發(fā)，發(fā)現(xiàn)同時(shí)是義務(wù)的目的。”［德］康德：《道德形而上學(xué)》，張榮、李秋零譯，中國人民大學(xué)出版社2012 年版，第168 頁。此外，由于司法通常應(yīng)當(dāng)遵循立法的意旨行事，所以，民事訴訟的目的也是法院在處理民事案件時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的。

目的論的任務(wù)就是討論民事訴訟的目的應(yīng)當(dāng)是什么，是否存在多個(gè)可能的選項(xiàng)，如果是，則應(yīng)如何在它們之間做理性的選擇。雖然從確立的源頭看，民事訴訟目的是立法者（國家）的目的，但合理的訴訟目的的確定也應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟的正當(dāng)目的。民事訴訟目的的設(shè)定不能顧及所有當(dāng)事人的目的，因?yàn)橛行┊?dāng)事人可能會濫用訴訟程序，例如有些原告會故意無理由地將被告拖入訴訟，以侵?jǐn)_被告；有些被告明知自己是債務(wù)人且債權(quán)人的證據(jù)很充分仍然故意拖延訴訟，以阻礙（延緩）對方的權(quán)利獲得司法認(rèn)定。對當(dāng)事人的這些不正當(dāng)目的，立法者在確定民事訴訟目的時(shí)不應(yīng)予以考慮，或在制定（修改）民事訴訟法時(shí)做反向考慮，即做預(yù)防性的程序設(shè)計(jì)。

目的中包含著行動者的理念，因?yàn)槟康氖恰耙粋€(gè)實(shí)踐的理念，為的是使尚未存在，但通過我們的行為舉止能成為現(xiàn)實(shí)的事物，恰恰按照這一理念實(shí)現(xiàn)出來?！?［德］ 康德：《道德形而上學(xué)奠基》，楊云飛譯，鄧曉芒校，人民出版社2013 年版，第73 頁。進(jìn)言之，這個(gè)理念中往往包含價(jià)值判斷。?合理的、正當(dāng)?shù)哪康膽?yīng)是追求價(jià)值和真理的統(tǒng)一。參見黃德良：《目的·價(jià)值·真理》，載《人文雜志》1987 年第4 期。因?yàn)?，目的之“?shí)存作為我們的行動的結(jié)果而對于我們來說具有一種價(jià)值?！?［德］康德：《康德著作全集》第4 卷，李秋零譯，中國人民大學(xué)出版社2005 年版，第436 頁。同樣，由于民事訴訟目的是立法者希望獲得的好結(jié)果，所以民事訴訟目的的設(shè)定也應(yīng)是包含了價(jià)值方面考慮的。如果某些價(jià)值是有重大意義的，值得作為目的加以追求，自然就可以將它確立或具體化為民事訴訟目的。?有學(xué)者認(rèn)為“刑事訴訟目的的實(shí)現(xiàn)是刑事訴訟價(jià)值的體現(xiàn)”。陳建軍：《刑事訴訟的目的、價(jià)值及其關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2003 年第4 期。

當(dāng)然，民事訴訟目的與民事訴訟（法）價(jià)值也是有區(qū)別的。因?yàn)?，其一，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)促進(jìn)或追求的價(jià)值可能是多方面的，但未見得每一個(gè)價(jià)值都應(yīng)該成為民事訴訟目的。其二，價(jià)值是可以多元的，而且不同的價(jià)值之間往往存在一定的沖突。?“不同的價(jià)值則相互角逐，爭取優(yōu)先性；一旦它們在一種文化或生活方式中獲得主體間的共同認(rèn)可，它們就構(gòu)成了一個(gè)緊張而又充滿變化的結(jié)構(gòu)。”［德］哈貝馬斯：《包容他者》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2003 年版，第66 頁。但民事訴訟目的不宜是多元的，即便是多元的，它們相互之間不應(yīng)有沖突（參見本文第三部分）。其三，按照傳統(tǒng)界定，?馬克思認(rèn)為:“‘價(jià)值’這個(gè)普遍的概念是從人們對待滿足他們需要的外界物的關(guān)系中產(chǎn)生的?！薄恶R克思恩格斯全集》第19卷，中共中央馬克思列寧恩格斯斯大林著作編譯局譯，人民出版社1963 年版，第406 頁。價(jià)值是對主體需要的滿足。但有些目的可能屬于義務(wù)性目的，?同前注?，第168 頁。即主體認(rèn)識到其負(fù)有某項(xiàng)（些）重要義務(wù)，從而（不得不）將其設(shè)定為目的。這種目的顯然就不合于前述這種傳統(tǒng)界定。其四，如果承認(rèn)某一價(jià)值相對其他價(jià)值有優(yōu)先性，一般是容許有例外的。但如果將某一價(jià)值設(shè)定為訴訟目的，它在決定行動起點(diǎn)時(shí)是排他性的，沒有例外。因?yàn)榉ㄔ罕仨毘蛟撛V訟目的“走出第一步”。

（二）目的論具有優(yōu)先性的原因

作為理性存在者，我們在正式做一件事的時(shí)候，21康德多次使用“理性存在者”這一概念。例如同前注14,第59 頁；［德］康德：《實(shí)踐理性批判》，商務(wù)印書館1995 年版，第17 頁。必須首先明確做事的目的，22但伴隨著神經(jīng)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，有觀點(diǎn)主張“人類欲求和行動大部分不是目的論式的、有意識的、為價(jià)值所引導(dǎo)的、走向未來式的，而是無意識的、生理性的、因果決定的。”包利民、張波波：《柏拉圖的“第一朋友”——試析古典目的論的自我質(zhì)疑》，載《哲學(xué)研究》2013 年第10 期。但此觀點(diǎn)并未獲得廣泛認(rèn)同。否則我們的行動就可能是盲目的，沒有方向。為此，亞里士多德甚至將目的歸為人將視其為最終原因的那種善。23參見廖申白：《亞里士多德的“努斯”作為目的性推理：一種解釋》，載《世界哲學(xué)》2013 年第5 期。正因?yàn)槟康闹谛袆拥闹匾裕翱档聦⒛康囊暈槔硇源嬖谡叩谋举|(zhì)規(guī)定”，并認(rèn)為對于德性主體而言，目的的存在意味者其相關(guān)活動是“自律的實(shí)踐活動”。24詹瑩瑩：《康德道德哲學(xué)的“目的”之維》，載《倫理學(xué)研究》2017 年第4 期。而法治國家民事訴訟法的立法者顯然理應(yīng)是一個(gè)德性主體。

在明確了目的之后，“思慮（會）盡可能地尋找有效的可能實(shí)現(xiàn)手段”，而“思慮的最后一步就是可以付諸行動的第一步”。這里所謂“思慮”是“作為一種為實(shí)現(xiàn)目的而尋找手段的理智探索活動”。25這是亞里士多德在《尼各馬可倫理學(xué)》中的表述，但譯文出自以下這篇論文（作者自行譯出），它與注12 的譯本（第73 頁以下）有差別。田潔：《思慮與實(shí)踐三段論》，載《世界哲學(xué)》2017 年第1 期。在此意義上，目的既是行動的終點(diǎn)，也是行動的起點(diǎn)。相對于民事訴訟立法或司法而言，民事訴訟目的在立法者進(jìn)行立法前（及法官實(shí)際審理案件前），就應(yīng)該“已經(jīng)觀念地存在著……他必須使他的意志服從這個(gè)目的?！?6［德］馬克思：《資本論》第1 卷，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯，人民出版社2004 年版，第208 頁。因此，“民事訴訟目的（也）被視為民事訴訟法學(xué)的起點(diǎn)”。27［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008 年版，第3 頁。我們不但需要合理的民事訴訟目的論，而且它相對其他問題（包括平衡論）應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先性，它是民事訴訟立法中的元問題。由于立法者所處的地位，合理的民事訴訟目的可謂是一種“公共目的”，它可在一定程度上增加“公共生活的確定性和可預(yù)測性?！?8“公共目的是人們所設(shè)計(jì)的并力求達(dá)到的公共生活的某種結(jié)果?！迸矶ü猓骸蛾P(guān)于公共目的實(shí)現(xiàn)的倫理思考》，載《倫理學(xué)研究》2004 年第6 期。

應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，民事訴訟目的對每次民事訴訟的立法（修法）都有指導(dǎo)作用。即便某一次的修法可能有其特別目的（例如提升訴訟效率），但它仍然應(yīng)當(dāng)在整體上接受民事訴訟目的的指引或規(guī)制，不可在整體上偏離民事訴訟目的。換言之，每一次修法都應(yīng)當(dāng)在民事訴訟目的的“框架”內(nèi)行動，即便某次修法可能在某一方面有所側(cè)重。這樣，民事訴訟法的修改才不會是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”。

如果目的論的結(jié)論是合理的，那么它將能為民事訴訟的進(jìn)行指明正確方向。對于司法而言，合理的訴訟目的將指導(dǎo)訴訟全過程，無論是案件的初始階段（受理），還是案件的終結(jié)階段（裁判的作出），甚至在進(jìn)行調(diào)解時(shí)，法官都不應(yīng)忘記民事訴訟的目的，這樣法官就不會被對訴訟效率和其他價(jià)值的過度追求所左右。

此外，目的論視角的考量還可以幫助我們糾正或避免一些錯(cuò)誤觀念，例如在主張兼顧數(shù)項(xiàng)價(jià)值的同時(shí)又將某一過程性的價(jià)值（程序保障）置于優(yōu)先地位。因?yàn)?，民事訴訟是一個(gè)過程（程序），稱在此過程中程序保障是第一位的，是令人困惑的，因?yàn)槟菚沟迷V訟活動迷失方向，因?yàn)樵V訟活動不應(yīng)該是無目的的（只注重規(guī)則公平的）某種游戲。

（三）目的論是否等同于民事訴訟法的任務(wù)

《民事訴訟法》第2 條規(guī)定了：“中華人民共和國民事訴訟法的任務(wù)，是保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，保證人民法院查明事實(shí)，分清是非，正確適用法律，及時(shí)審理民事案件，確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，教育公民自覺遵守法律，維護(hù)社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)順利進(jìn)行?！?/p>

我們可以將這些任務(wù)分解成以下5 項(xiàng)：其一，保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利。其二，確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系（前提是：保證法院查明事實(shí)、分清是非，正確適用法律），保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，制裁民事違法行為。這項(xiàng)任務(wù)可簡化為保護(hù)合法權(quán)益，因?yàn)樗峭ㄟ^確認(rèn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系、制裁民事違法行為而完成的。其三，教育公民守法。其四，維護(hù)（社會、經(jīng)濟(jì)）秩序。其五，保障社會主義建設(shè)事業(yè)順利進(jìn)行。

這些任務(wù)有的是微觀層面的，有的則是宏觀層面的。后3 項(xiàng)任務(wù)實(shí)際是所有部門法共同的任務(wù)。第5項(xiàng)任務(wù)極具概括性，前4 項(xiàng)任務(wù)大致可謂是它的具體展開。直接契合民事訴訟這一特定領(lǐng)域的，應(yīng)該是第1、2 項(xiàng)任務(wù)。

有疑問的是，民事訴訟法的（這些）任務(wù)與民事訴訟目的是何種關(guān)系？它們是否是法定化了的民事訴訟目的？如前所述，合理的目的是能指明行動方向的。而任務(wù)的設(shè)定本身就意味著有關(guān)主體應(yīng)朝向任務(wù)的完成而努力，所以它也是設(shè)定了方向的。當(dāng)然，此處承擔(dān)任務(wù)的主體較為特殊，是“民事訴訟法”（一個(gè)擬人化的主體）。然而，規(guī)定民事訴訟法的任務(wù)，實(shí)際也是在規(guī)定法院的（部分或全部）任務(wù)，因?yàn)榉ㄔ涸诿袷略V訟中是應(yīng)當(dāng)遵循民事訴訟法的。這樣來看，民事訴訟法的任務(wù)似乎就是或相當(dāng)于（部分或全部）民事訴訟目的。

然而，民事訴訟目的是帶有一定理想性的。所謂理想性意味著，這個(gè)目的并不是總能實(shí)現(xiàn)的，毋寧說它是需要做出一定努力才有可能實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)然，它也絕非完全不可能實(shí)現(xiàn)。民事訴訟是一種行動，而行動的前提之一就是它是可能的。29同前注，第112 頁。否則民事訴訟的目的就不是理想，而僅僅是難以企及的夢想了。由此，不能將民事訴訟目的等同于那些法院只要進(jìn)行民事訴訟活動就一定能完成的任務(wù)，例如前述的第1 項(xiàng)任務(wù)。只要法院依法進(jìn)行民事訴訟，就肯定能在具體個(gè)案中保護(hù)當(dāng)事人行使（民事）訴訟權(quán)利，即便訴訟在較早階段就已經(jīng)終結(jié)（例如法院依法裁定駁回起訴），仍可謂是完成了此項(xiàng)任務(wù)的。

此外，也不應(yīng)將民事訴訟目的等同于那些實(shí)際需要所有部門法一起努力才能完成的任務(wù)，如果將這些任務(wù)也等同于或設(shè)定為民事訴訟目的，那么這種目的顯然不是民事訴訟（法）憑“一己之力”所能實(shí)現(xiàn)的。所以，不能將民事訴訟法的前述5 項(xiàng)任務(wù)都等同于民事訴訟目的，30類似的是，有學(xué)者認(rèn)為“從這種多重任務(wù)中無法獲得關(guān)于我國民事司法的總體目標(biāo)和價(jià)值取向的明確信息?！备涤袅郑骸睹袷略V訟法修改的價(jià)值取向論評》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012 年第6 期。第2 項(xiàng)任務(wù)有可能適宜作為民事訴訟目的。如果將第4項(xiàng)任務(wù)限縮為維護(hù)私法秩序，則它也可能是如此。31或許可以認(rèn)為“教育公民守（民事）法”也適宜作為民事訴訟目的。它與本文所主張的權(quán)利保護(hù)說似乎是同向或相容的。它與此說的關(guān)系，有點(diǎn)類似于私法秩序維護(hù)說與此說的關(guān)系。若訴訟的結(jié)果保護(hù)了權(quán)利，自然就是在教育當(dāng)事人及直接、間接相關(guān)的案外人，以及了解案件的其他無關(guān)人員。但是，顯然這種教育作用的范圍是極為有限的，除非是個(gè)別社會關(guān)注度較高的案件。再者，法理學(xué)上常提及法的教育功能，如果將教育公民守法作為民事訴訟目的，則不能體現(xiàn)民事訴訟的特質(zhì)。所以，不宜將其列為民事訴訟目的。至于它們是否確實(shí)應(yīng)當(dāng)（即在“應(yīng)然”層面上）作為民事訴訟目的，則應(yīng)做周到、合理的考量（參見本文第三部分）。

（四）平衡論對目的論的牽制作用

盡管目的論具有優(yōu)先性，但是，類似于平衡論對于立法活動具有一定的糾偏作用，平衡論對于民事訴訟目的的貫徹、實(shí)施有一定的牽制作用。平衡論在這方面的作用是，它可以提醒立法者和司法者，盡管民事訴訟的立法和司法應(yīng)當(dāng)努力實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的，但并不意味著可以不擇手段或不惜代價(jià)地實(shí)現(xiàn)訴訟目的，即至少在一定程度上應(yīng)當(dāng)顧及平衡論所慮及的若干價(jià)值。簡言之，立法者和司法者對于民事訴訟目的的追求應(yīng)是有限度的。

當(dāng)然，如何合理處理它們之間的關(guān)系，如何合理把握牽制的“度”，是一個(gè)難題，這需要就具體問題做具體而盡可能周到的考量。但是，有一點(diǎn)仍然是應(yīng)強(qiáng)調(diào)的，目的論相對平衡論具有優(yōu)先性。

三、目的論的內(nèi)部抉擇

立法者在民事訴訟目的的選擇上，應(yīng)當(dāng)有足夠的理性，理性不應(yīng)僅僅體現(xiàn)在對實(shí)現(xiàn)目的的手段的尋求。但如何在目的論上做理性選擇，長期以來存在分歧。關(guān)于民事訴訟目的應(yīng)當(dāng)是什么，主要有以下幾種學(xué)說：保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利（權(quán)利保護(hù)說）、維護(hù)私法秩序（法秩序維持說）、解決糾紛（糾紛解決說）、給當(dāng)事人充分的程序保障（程序保障說）、擱置說（認(rèn)為此問題不是很重要，可暫予擱置）。此外還有多元說，即認(rèn)為民事訴訟目的可以是前述目的中的數(shù)項(xiàng)。32更詳細(xì)的敘述，可參見［日］高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第4頁以下。

在這方面，我們應(yīng)該做多角度討論，以便獲得相對確定的結(jié)論。

（一）民事訴訟目的應(yīng)為保護(hù)民事權(quán)利

既然立法者制定了民法典及若干散在的民事實(shí)體規(guī)范，規(guī)定了若干民事權(quán)利，那么在權(quán)利人起訴要求保護(hù)這些權(quán)利時(shí)，法院就應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，否則民法規(guī)范就會被虛置。既然立法者禁止當(dāng)事人通過自力救濟(jì)（僅承認(rèn)少量例外）的方式保護(hù)權(quán)利，那么就應(yīng)提供公力救濟(jì)（民事訴訟）保護(hù)權(quán)利。所以，通過民事訴訟保護(hù)民事權(quán)利是國家的義務(wù)。此處的目的論大致契合于所謂的義務(wù)性目的說。

但這種義務(wù)視角的討論并不排斥其他視角的討論，我們可以為權(quán)利保護(hù)說提供其他（有益或滿足需要）的理由。其一，采權(quán)利保護(hù)說的民事訴訟法，其運(yùn)行的結(jié)果（無論是裁判還是嚴(yán)格遵循此說的調(diào)解）更可能合乎實(shí)質(zhì)正義。其二，遵循權(quán)利保護(hù)說的民事訴訟或可使多數(shù)當(dāng)事人的權(quán)利獲得保護(hù)，因而可能對于案外（類似）糾紛的解決具有示范效應(yīng)，對于潛在的當(dāng)事人具有教育意義，并可能在一定程度上阻止?jié)撛诘倪`法行為。就此而言，它有一定的“批量”處理（潛在）糾紛的能力。

（二）權(quán)利保護(hù)說與私法秩序維持說并無實(shí)質(zhì)差異

權(quán)利保護(hù)說與私法秩序維持說自然是有一定差別的。差別首先在于視角。前者著眼于當(dāng)事人的權(quán)利，后者則似乎更為宏觀，更多是基于公共視角。其次，后者強(qiáng)調(diào)現(xiàn)行法尚未就某些民事權(quán)利作出規(guī)定，而它們也關(guān)乎私法秩序，也應(yīng)予以保護(hù)。但是，這兩種學(xué)說極為相似。其一，法院在個(gè)案中致力于保護(hù)實(shí)體權(quán)利通常就已是在努力維護(hù)私法秩序，保護(hù)個(gè)別或眾多當(dāng)事人的民事權(quán)利就是在維護(hù)民事法律秩序。其二，未法定化的權(quán)利在（民法的）法典化已經(jīng)初步完成的今天畢竟只是極少數(shù)。其三，即便法官持權(quán)利保護(hù)說，其仍可接受原告就尚未（但應(yīng)當(dāng)予以）法定化的權(quán)利提起的訴訟，并可能最終就該權(quán)利作出肯定性判決。這樣做自然是契合于私法秩序維持說的。由此可見，這兩種學(xué)說并無根本差異，采權(quán)利保護(hù)說大致就是（同時(shí)）在采私法秩序維持說。

此外，將權(quán)利保護(hù)說運(yùn)用于個(gè)案，雖然直接保護(hù)的是私法上的利益，但同時(shí)在維持法律秩序，因此一定意義上也在維護(hù)社會公共利益。這種雙重利益的保護(hù)，更強(qiáng)化了權(quán)利保護(hù)說的正當(dāng)性。

（三）應(yīng)注意避免對權(quán)利保護(hù)說的誤解

權(quán)利保護(hù)說容易遭受誤解，我們應(yīng)當(dāng)盡量予以澄清。

其一，采權(quán)利保護(hù)說并不保證權(quán)利保護(hù)的目的在每個(gè)案件中都能實(shí)現(xiàn)，因?yàn)椤澳康牡膶?shí)現(xiàn)也要受客觀世界的規(guī)律和條件的制約。”33夏甄陶：《論目的》，載《中國社會科學(xué)》1981 年第1 期。即便程序設(shè)計(jì)很合理、完善，仍然可能出現(xiàn)由于證據(jù)不足，法院無從查明權(quán)利的基礎(chǔ)事實(shí)，無從保護(hù)權(quán)利的情況。更不用說，部分案件的原告本就不是權(quán)利人，本就沒有應(yīng)予保護(hù)的權(quán)利。當(dāng)然，基于權(quán)利保護(hù)說，立法者應(yīng)當(dāng)致力于使多數(shù)通過訴訟尋求救濟(jì)的權(quán)利（人）得到保護(hù)。

其二，權(quán)利保護(hù)說并不排斥合理的調(diào)解。合乎實(shí)體法的有利于權(quán)利主張者的判決固然是在保護(hù)權(quán)利，但為權(quán)利主體提供現(xiàn)實(shí)保護(hù)的調(diào)解有時(shí)也（甚至更）值得肯定。例如債務(wù)人雖自身沒有清償能力，但經(jīng)過調(diào)解可能愿意（立即）向親友籌款償還部分債務(wù)。此時(shí)，“打折”的權(quán)利保護(hù)可能更現(xiàn)實(shí)，債權(quán)人的妥協(xié)或法官的“折中”是不得已而為之，但折中的目標(biāo)仍然是保護(hù)權(quán)利，它可以避免權(quán)利人實(shí)際無法實(shí)現(xiàn)權(quán)利或只獲得很少數(shù)量的實(shí)現(xiàn)。

其三，權(quán)利保護(hù)說并不排斥對公共利益的保護(hù)。權(quán)利保護(hù)說主張保護(hù)的權(quán)利，不僅可以是單個(gè)或少數(shù)幾個(gè)特定原告的權(quán)利，也可以是特定或不特定多數(shù)人的權(quán)益。由此，它同樣可以適用于（廣義的）集團(tuán)訴訟、公益訴訟。

其四，權(quán)利保護(hù)說并不妨礙法院從心理上徹底解決糾紛。如果一個(gè)訴訟程序，在致力于實(shí)現(xiàn)保護(hù)權(quán)利的訴訟目的的同時(shí)，給予當(dāng)事人足夠的程序保障，保持很高的程序透明度，甚至注重與當(dāng)事人的對話（在證據(jù)調(diào)查、事實(shí)認(rèn)定和適用法律上），那么當(dāng)事人對法院的結(jié)論就可能有很高的認(rèn)同度。具有這些“品質(zhì)”的程序，通常有很強(qiáng)的說服力，因而往往能夠從心理上徹底解決糾紛。

（四）為什么不能采其他學(xué)說

1.不采糾紛解決說的原因

基于以下幾點(diǎn)考慮，不應(yīng)采糾紛解決說：

其一，民事訴訟的目的應(yīng)當(dāng)區(qū)別于其他糾紛解決機(jī)制，否則國家就沒有必要耗費(fèi)巨額經(jīng)費(fèi)設(shè)立民事法院（庭），沒有必要培養(yǎng)、遴選眾多（民事）法官并聘用大量的司法輔助人員。

其二，依法進(jìn)行的民事訴訟必然能夠解決民事糾紛。對于民事案件，只要具備訴訟要件（且當(dāng)事人沒有提出應(yīng)獲得支持的妨訴抗辯），若非調(diào)解結(jié)案，法院總能就案件的實(shí)質(zhì)作出相應(yīng)的裁判，法院不能拒絕裁判。在此意義上，沒有解決不了的民事糾紛。

其三，如果一個(gè)“目的”必定能夠?qū)崿F(xiàn)（類似于本文第二部分所述的“一定能完成的任務(wù)”），那么就不宜將它設(shè)定為民事訴訟的目的。糾紛解決就是這樣的一個(gè)“目的”。如前所述，民事訴訟目的具有一定的理想性，它并不總是能實(shí)現(xiàn)的。

其四，糾紛解決說未能處理好本案與“它案”的關(guān)系。它放棄了對糾紛解決在質(zhì)量上的追求（理想），僅滿足于當(dāng)下個(gè)案的解決（無論以什么方式），缺乏基于其他視角的考量。它沒有考慮到優(yōu)質(zhì)的糾紛解決可能具有的連帶效果（前文所述的“批量”處理案外的或潛在的糾紛，就是這樣一種連帶效果）。

2.程序保障說存在“自循環(huán)”的缺陷

如前所述，民事訴訟作為特定主體在法院進(jìn)行的一種活動，本身就已是一個(gè)過程（程序），因此，稱此種程序的目的是給當(dāng)事人程序保障是有問題的。程序保障說大致類似于在說“走路的目的就是在于（很好地）走路”（這種說法只有針對“漫步”或前述之“游戲”才是合適的）。國家耗費(fèi)巨資設(shè)立民事訴訟制度應(yīng)該是有權(quán)要求其有合理產(chǎn)出（優(yōu)良的公共“產(chǎn)品”）的，而非僅滿足于過程本身的質(zhì)量。遵循此種過程性目的，司法者可能會不知第一步該邁向哪里。也可以說，此種學(xué)說是將進(jìn)行民事訴訟時(shí)（在向目的地行進(jìn)過程中）應(yīng)注意的一些程序事項(xiàng)當(dāng)成了行動（行進(jìn)）的目的（地）。

3.擱置說和多元說也不可接受

擱置說是不可接受的，因?yàn)樗瑯硬荒芨嬖V我們民事訴訟應(yīng)當(dāng)向何處去。退而言之，如果我們的民事訴訟法已經(jīng)在權(quán)利保護(hù)方面做得很好，采擱置說或許是可接受的。

而多元說不可采的原因在于，如果一個(gè)人在行動時(shí)有多個(gè)目標(biāo)，而且這些目標(biāo)并非是同向的或基本一致的，那么該主體在試圖“走出”第一步時(shí)就可能會感到無所適從?；蛟S有人會認(rèn)為可以先努力實(shí)現(xiàn)某一方向上的目的，然后再去實(shí)現(xiàn)相反方向的目的。但如果是這樣，對于被推后實(shí)現(xiàn)的目的而言，為了實(shí)現(xiàn)“在先”目的而進(jìn)行的程序是多余的，而且如果這些“在先”目的并不契合于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的正當(dāng)目的，那么為了實(shí)現(xiàn)“在先”目的所進(jìn)行的程序?qū)τ诋?dāng)事人來說是無意義的，而他們又不得不為之付出代價(jià)（訴訟成本）。

四、目的論的直接射程

雖然民事訴訟目的的努力實(shí)現(xiàn)，在一定程度上要受制于各項(xiàng)合理的程序價(jià)值，但這并不意味著權(quán)利保護(hù)說沒有直接的現(xiàn)實(shí)意義。在宏觀層面上，它的意義仍是方向性的，它提示立法者和司法者保護(hù)權(quán)利是訴訟目的，而其他應(yīng)予考慮的事項(xiàng)僅是平衡性因素甚或是“注意事項(xiàng)”，不可認(rèn)為它們之間沒有順位之分，更不可將它們的順位顛倒。

至于在具體的程序設(shè)計(jì)上，它至少在以下幾個(gè)方面有直接的指引意義：

（一）應(yīng)設(shè)置促進(jìn)真相查明的程序機(jī)制

查明事實(shí)是保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的前提，由此，在保護(hù)權(quán)利的訴訟目的指引下，立法者必須在民事訴訟程序中設(shè)置合理的機(jī)制，以促進(jìn)真相的呈現(xiàn)。《民事訴訟法》第7 條規(guī)定“人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！比绻援?dāng)事人主義之名，使“以事實(shí)為根據(jù)”實(shí)際完全停留于“以當(dāng)事人僅憑自己的力量所能證明的事實(shí)為根據(jù)”，無視（部分）當(dāng)事人在舉證方面的“無助”，則很難說這一要求得到了很好的落實(shí)。

1.強(qiáng)化證人的作證義務(wù)

為促進(jìn)真相的呈現(xiàn)，我們首先應(yīng)當(dāng)做的（也能做的）是將證人的作證義務(wù)落到實(shí)處。在當(dāng)下的民事訴訟程序中，當(dāng)事人缺乏較充足的證明手段，最突出的是，當(dāng)事人不能申請法院強(qiáng)制證人出庭作證?，F(xiàn)行法雖然規(guī)定了證人的出庭作證義務(wù)，但沒有規(guī)定配套的強(qiáng)制性措施，例如罰款等。證人的作證義務(wù)是公法性的義務(wù)，它關(guān)系到民事司法實(shí)際效能的發(fā)揮，關(guān)乎民事司法質(zhì)量的提升，由此也就與公共利益、社會秩序直接相關(guān)。所以，應(yīng)當(dāng)高度重視此項(xiàng)義務(wù)的落實(shí)。兩大法系的代表國家都規(guī)定了此類強(qiáng)制措施，即使是深受儒家文化影響的日本、韓國等亞洲國家，它們的民事訴訟法也規(guī)定了這方面的強(qiáng)制措施。

2.強(qiáng)化對虛假陳述者的制裁

這項(xiàng)措施同樣事關(guān)真相的查明。如果當(dāng)事人或證人在面對法院時(shí)就案件的實(shí)質(zhì)問題作虛假陳述，則是對司法秩序的損害，因而是嚴(yán)重的違法行為。不能因?yàn)槭敲袷略V訟，就否定這一點(diǎn)。在英美法系的民事訴訟中，當(dāng)事人（更不用說一般的證人）面對法庭就案件的實(shí)質(zhì)問題作虛假陳述也會構(gòu)成偽證罪，甚至只是在（基本是由當(dāng)事人自主推進(jìn)的）開示程序（例如有法院記錄員在場的筆錄證言程序）中作虛假陳述也同樣會構(gòu)成偽證罪。《美國法典》第18 編第1623 條規(guī)定:“任何做出宣誓(或根據(jù)《美國法典》第28 編第1746 條之做出聲明、舉證、證明或陳述而受偽證罪刑罰之約束)之人，若在美國任何法庭或大陪審團(tuán)面前或附屬程序中，故意做出任何虛假的實(shí)質(zhì)性聲明……處以罰金或5 年以下監(jiān)禁，或并處二者?！?4鄭曦：《偽證罪對證言真實(shí)性的規(guī)制——基于美國聯(lián)邦立法與司法適用的分析》，載《法律適用》2017 年第3 期。在大陸法系，證人在民事訴訟中作偽證也是構(gòu)成偽證罪的。如《法國刑法典》第434 條規(guī)定:“向任何法院或者向任何執(zhí)行另一法院之委托辦案的司法警察官員宣誓作偽證的，處5 年監(jiān)禁并科50 萬法郎罰金?！?5《法國刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國人民公安大學(xué)出版社1995 年版，第169 頁。雖然大陸法系的民事訴訟當(dāng)事人違背真實(shí)義務(wù)一般不會構(gòu)成偽證罪，但如果當(dāng)事人應(yīng)法院要求進(jìn)行宣誓后作了虛假陳述，仍可能構(gòu)成犯罪。36堯厄尼希教授在述及訊（詢）問當(dāng)事人時(shí)提及德國刑法典第154、155、163 條。參見 ［德］奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003 年版，第297 頁。

在我國現(xiàn)行法下，證人在民事訴訟中作虛假陳述并不會構(gòu)成偽證罪，當(dāng)事人更是如此。當(dāng)然，當(dāng)事人、證人的某些行為可能構(gòu)成虛假訴訟罪，37《最高人民法院關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6 條規(guī)定，“訴訟代理人、證人、鑒定人等訴訟參與人與他人通謀，代理提起虛假民事訴訟、故意作虛假證言或者出具虛假鑒定意見，共同實(shí)施刑法第307 條之1 前3 款行為的，依照共同犯罪的規(guī)定定罪處罰……”。但此罪名的覆蓋范圍是有限的。應(yīng)當(dāng)適度擴(kuò)大刑事責(zé)任對有關(guān)主體的覆蓋范圍，起碼應(yīng)當(dāng)將偽證罪擴(kuò)及民事證人。

3.設(shè)置其他有助于真相查明的機(jī)制

在其他方面也應(yīng)作出具體規(guī)定，例如主張具體化義務(wù)、（對對方主張的）說明義務(wù)。學(xué)界對前者已有成熟的研究。38參見占善剛：《主張的具體化研究》，載《法學(xué)研究》2010 年第2 期。再如，應(yīng)適度擴(kuò)大法院職權(quán)調(diào)查的范圍，應(yīng)明確非負(fù)證明責(zé)任一方（在并非極窄的范圍內(nèi)）負(fù)有事案解明義務(wù)。

大陸法系國家早就突破了傳統(tǒng)的辯論主義，普遍允許法院依據(jù)職權(quán)調(diào)查證據(jù)（但不可主動傳喚證人）。而美國法在真相的發(fā)現(xiàn)方面走得更遠(yuǎn)，給當(dāng)事人提供了有力的發(fā)現(xiàn)證據(jù)的工具，即開示程序。在此程序中，當(dāng)事人可以要求對方開示所有與案件相關(guān)的材料，哪怕有關(guān)材料與案件事實(shí)并無直接關(guān)聯(lián)（但應(yīng)有助于發(fā)現(xiàn)證據(jù)線索）。如果對方當(dāng)事人不合作，還可以申請法院責(zé)令其開示，如果對方不遵從命令，則會面臨制裁（因藐視法院）。39關(guān)于兩大法系在這方面的職權(quán)化傾向的更詳細(xì)分析，參見嚴(yán)仁群：《當(dāng)事人主義：“轉(zhuǎn)型論”信條批判分析》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2021 年第2 期。當(dāng)然，在設(shè)置有利于事實(shí)或真相呈現(xiàn)的機(jī)制方面，我們能走多遠(yuǎn)，例如，可否在美國法和德國法之間探索一條折中的路徑，需要作更全面、審慎的考慮。

（二）設(shè)置促進(jìn)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的機(jī)制

1.加強(qiáng)保權(quán)式的釋明

除了設(shè)置合理的程序機(jī)制促進(jìn)真相的呈現(xiàn)外，兩大法系的代表國家在其他方面也積極致力于權(quán)利保護(hù)?！霸诜▏⒑商m、德國、奧地利等歐洲大陸國家，法院在訴訟中須主動適用可適用的程序法和實(shí)體法?！?0lan Uzelac，Goals Of Civil Justice And Civil Procedure In The Contemporary World，34 IUS Gentium 3.例如，德國法官會主動檢索能夠支持原告訴訟請求的法律規(guī)范（如果原告主張的請求權(quán)基礎(chǔ)不成立或不能支持其訴訟請求）。德國立法者在創(chuàng)設(shè)闡明制度之初，以及在其后對闡明規(guī)范進(jìn)行修改時(shí)，都表明闡明制度的目的是保護(hù)權(quán)利、維護(hù)實(shí)質(zhì)正義。而在美國，除缺席判決外，法官可以判給原告應(yīng)得的救濟(jì)，即便其訴訟請求在這方面有所遺漏。

我們目前起碼應(yīng)加強(qiáng)法官的闡明義務(wù)。2002 年版的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第3 條及第35 條都是闡明方面的條文，都契合于保護(hù)權(quán)利的要求。第3 條規(guī)定：“法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實(shí)地完成舉證?！倍?5條則規(guī)定“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，法院應(yīng)告知當(dāng)事人可變更訴訟請求?！钡z憾的是，在2021 年修改《證據(jù)規(guī)定》時(shí)，后一闡明規(guī)范被刪除了。而較之于前述德國和美國法官的做法，原《證據(jù)規(guī)定》第35 條規(guī)定的闡明是較（很）克制的。41關(guān)于闡明規(guī)則的更詳細(xì)說明，參見嚴(yán)仁群：《教義學(xué)民事訴訟法之展開》，北京大學(xué)出版社2021 年版，第89 頁以下。

2.允許當(dāng)事人以選擇合并或預(yù)備合并的方式起訴

在一些較為復(fù)雜的案件中，當(dāng)事人可能會面對事實(shí)或法律方面的不確定，因而有可能無法在訴訟請求方面做單一的表述或主張。此時(shí)，如果允許其以（廣義的）選擇合并或預(yù)備合并的方式起訴，可以使其能更有效地尋求權(quán)利的保護(hù)。例如，如果當(dāng)事人在法律關(guān)系的定性上存在疑問，那么可以允許其以競合合并（數(shù)個(gè)請求權(quán)基礎(chǔ)支持同一訴的聲明）或狹義的選擇合并（數(shù)個(gè)訴的聲明之間是選擇性關(guān)系）的方式起訴，甚至允許其為不同的訴的聲明（及請求權(quán)基礎(chǔ)）設(shè)定順位（此為客體的預(yù)備合并）。42這是就訴訟標(biāo)的上的舊說而論的。在訴訟法說下，如果請求權(quán)基礎(chǔ)不同，但訴的聲明相同，則不構(gòu)成訴的合并。但采訴訟法說的德國實(shí)務(wù)（及學(xué)界）也是準(zhǔn)許（認(rèn)同）這種起訴方式的。

允許當(dāng)事人這樣起訴，既可以避免其先后就不同的請求權(quán)基礎(chǔ)（及訴的聲明）起訴（由于訴訟標(biāo)的界定上的分歧，后訴有可能被法院以違反一事不再理為由裁定不予受理或駁回起訴），也可以避免法官就相同的案件事實(shí)做重復(fù)審理（甚至形成矛盾判斷）。

其實(shí)，這樣的起訴方式即使在解釋論上也是可接受的。43同前注,第223 頁。當(dāng)然，為了避免這方面的分歧，立法者可以在這方面作出明確規(guī)定。

（三）設(shè)置或完善防止權(quán)利減損的機(jī)制

1.完善督促程序

有效的支付令程序可以快速地確定債權(quán)，使得債權(quán)人可以通過很簡略的程序獲得執(zhí)行名義。更重要的是，在此程序中，債權(quán)不會因調(diào)解或和解而“打折”。由此，設(shè)置能夠有效運(yùn)行的督促程序，是與保護(hù)權(quán)利說契合的。它不但以低成本的方式實(shí)現(xiàn)了保護(hù)權(quán)利的目的，而且可實(shí)質(zhì)性為法院減負(fù)（減輕裁判和調(diào)解的負(fù)擔(dān)），可使法院有更多精力處理疑難復(fù)雜案件。所以，這種程序的完善是立法者應(yīng)該優(yōu)先考慮的。

督促程序能夠?qū)嶋H有效運(yùn)轉(zhuǎn)的必備前提是：大多數(shù)債務(wù)人在明知對方是債權(quán)人且債權(quán)人有充分證據(jù)證明其債權(quán)時(shí)，不敢（不愿）提出異議。大陸法系國家在督促程序的成功利用率方面有突出的表現(xiàn)，但在我國這方面的情況不令人滿意。我們必須做深入研究，找出每一個(gè)導(dǎo)致現(xiàn)狀的原因，并努力予以消除。有一點(diǎn)大致是確定的：有效的督促程序也需要有效的（狹義）訴訟程序的支持（作為后盾）。如果在后一類程序中，債務(wù)人大多不但被判敗訴，而且會為其拖延訴訟付出較大代價(jià)（例如承擔(dān)對方合理的訴訟成本），甚至?xí)樘摷訇愂龈冻龀林卮鷥r(jià)，則多數(shù)債務(wù)人就不會在督促程序中惡意提出異議。

2.限制減損權(quán)利的調(diào)解

就實(shí)際狀況而言，在多數(shù)調(diào)解協(xié)議中主要是債權(quán)人在做讓步。為此，從保護(hù)權(quán)利的訴訟目的出發(fā)，如果我們?nèi)匀徊扇」膭?lì)調(diào)解的立場，就更應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)法官往保護(hù)權(quán)利的方向調(diào)解，而不是往減損權(quán)利的方向調(diào)解。至少在理論上并不能排除成功進(jìn)行前一種調(diào)解的可能，但顯然這種調(diào)解的難度往往是很大的。

當(dāng)然，如果普通金錢債權(quán)糾紛中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是很清晰的，基于保護(hù)權(quán)利的訴訟目的，法官應(yīng)該在正當(dāng)程序的限度內(nèi)盡快作出判決，除非當(dāng)事人有較明顯接受調(diào)解的意愿，或有很強(qiáng)的進(jìn)行調(diào)解的理由（例如從其他角度看，調(diào)解確實(shí)可能對債權(quán)人更有利）。因?yàn)?，調(diào)解未見得一定能成功，可能反而更耗時(shí)，因而會延緩債權(quán)的實(shí)現(xiàn)；即便調(diào)解成功，往往也會使權(quán)利“打折”。此外，過度的調(diào)解還會損害既有實(shí)體規(guī)則的嚴(yán)肅性，對債權(quán)人不利的調(diào)解會對（案內(nèi)或案外的）其他債務(wù)人產(chǎn)生不好的示范效應(yīng)，這種反向的示范也可能會降低督促程序的（成功）利用率。