王欣新

《企業(yè)破產(chǎn)法》的修訂已經(jīng)進入了實質(zhì)性工作階段。十三屆全國人大常委會第106 次委員長會議審議并原則通過全國人大常委會2022 年度工作要點和立法、監(jiān)督、代表工作計劃。2021 年12 月17 日在全國人大常委會法制工作委員會舉行的發(fā)布會上，發(fā)言人岳仲明介紹了全國人大常委會對2022 年立法工作作出的預安排。根據(jù)這一安排，2022 年將初次提交全國人大常委會審議的立法項目中就包括正在進行修改的《企業(yè)破產(chǎn)法》草案。

《企業(yè)破產(chǎn)法》的修改，除了對原有立法中的各項制度進行全面修訂、補充、完善之外，還需要創(chuàng)設一些原立法中沒有規(guī)定的新制度，其中實踐迫切需要且意義重大的包括個人破產(chǎn)制度、簡易破產(chǎn)制度以及小微企業(yè)破產(chǎn)制度、預重整制度等一系列制度。下面，本文將針對這些重要制度在立法中需注意的問題進行分析，并提出解決建議。

一、個人破產(chǎn)制度

（一）個人破產(chǎn)制度的重要意義

個人破產(chǎn)的立法問題，是當前人們關注的社會熱點之一。根據(jù)全國人大企業(yè)破產(chǎn)法實施情況評估顯示，近80%的受訪者認為非常有必要或是較為有必要在破產(chǎn)法的修改中引入個人破產(chǎn)制度。

個人破產(chǎn)立法的重要意義，在于其不僅是單純的一項破產(chǎn)法律制度的建立，對個人債務人與債權(quán)人的正當權(quán)益會起到重要的保障作用，而且是我國在市場化、法治化、國際化方面推進的一項重大的社會政策，是對法律與社會的深度改革與開放，是對市場經(jīng)濟體制及其法律體系的健全、完善，對優(yōu)化營商環(huán)境具有重要意義。所以個人破產(chǎn)立法的目的，還包括通過其對市場經(jīng)濟與社會全方位、多層次的調(diào)整作用，實現(xiàn)更為廣泛的社會利益，這是我們在評價和進行個人破產(chǎn)立法時必須予以充分考慮的。

第一，市場經(jīng)濟的發(fā)展需要最大限度釋放所有市場主體的經(jīng)濟活力，尤其是企業(yè)家的創(chuàng)造能量，為創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新與競爭、發(fā)展提供制度支撐、風險控制和社會保障。個人破產(chǎn)法中的各項制度設計，要實現(xiàn)“促進競爭、鼓勵創(chuàng)新、寬容失敗、保障生存”的立法目的，通過自由財產(chǎn)和免責等個人破產(chǎn)特色制度激勵債務人積極回歸社會、創(chuàng)造財富，促進市場經(jīng)濟發(fā)展、維護社會穩(wěn)定。

第二，通過建立企業(yè)與個人全面的市場主體破產(chǎn)制度，建立起規(guī)范、公平、有效的債務清償機制，保障市場經(jīng)濟秩序，促進社會誠實、信用理念的發(fā)展，實現(xiàn)市場經(jīng)濟公平、公正的基本原則。

第三，個人破產(chǎn)法的制定有助于保障債務人的人權(quán)，即其作為人的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)，進而為其在經(jīng)濟上提供人權(quán)的基礎保障，使其在財務破產(chǎn)崩潰的情況下能夠維持較為正常的經(jīng)濟活動與社會生活。這是任何一個市場經(jīng)濟社會都應當具備的基本功能，為此在個人破產(chǎn)法中要設置與企業(yè)破產(chǎn)不同的體現(xiàn)個人生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的相關制度，尤其是自由財產(chǎn)與免責等制度。

第四，通過對個人債務在破產(chǎn)法律制度下的妥善處理，緩和、化解、消除由此可能產(chǎn)生的社會矛盾、負面因素，乃至因債務糾紛激化、生活無出路產(chǎn)生的違法犯罪行為，打造建立穩(wěn)定、和諧社會的堅實基礎，為市場經(jīng)濟的健康發(fā)展提供法律與制度保障。所以，個人破產(chǎn)法的制定具有重要積極的社會意義。

建立個人破產(chǎn)制度的關鍵，是社會觀念的改革、開放。在中國，典型的傳統(tǒng)社會觀念“欠債還錢、天經(jīng)地義”，是以非市場化、非法治化的道德標準絕對化評價和解決法律與經(jīng)濟問題?！皩嶋H上，‘欠債還錢’這個觀點的神奇之處就在于，即使根據(jù)標準的經(jīng)濟學理論，它也是不正確的。債權(quán)人理應承擔一定程度的風險。如果不論多么愚蠢的貸款都能獲得償還——例如不存在破產(chǎn)法，那么結(jié)果將是毀滅性的：還有什么理由阻止債權(quán)人出借愚蠢的貸款呢？”①［美］大衛(wèi)·格雷伯：《債：第一個5000 年》，孫碳、董子云譯，中信出版社2012 年版，第3 頁。由于歷史、文化等多方面的原因，“個人破產(chǎn)的立法倡議，極易受到來自我國政治制度、意識形態(tài)和文化傳統(tǒng)等多方面的挑戰(zhàn)”。②劉靜：《個人破產(chǎn)制度研究——以中國的制度構(gòu)建為中心》，中國檢察出版社2010 年版，第12 頁。如破產(chǎn)就是放縱逃債等錯誤觀念，構(gòu)成對個人破產(chǎn)立法的嚴重阻力，必須予以糾正。

還有人認為，個人破產(chǎn)立法的實施環(huán)境與社會配套制度尚不完善，不宜立即立法。這一觀點是不妥的。我國在進行市場經(jīng)濟體制建設與完善的過程中，必然會出現(xiàn)個人喪失債務清償能力的現(xiàn)象，而“希望在完全沒有正式法律框架（含催收立法）的情況下能妥善處理好由此引發(fā)的一系列社會和法律問題，也無疑是自欺欺人。”③齊礪杰：《債務危機、信用體系和中國的個人破產(chǎn)問題》，中國政法大學出版社2017 年版，第2 頁。立法配套制度的完善是一個相對性的問題。某種意義上講，任何一部法律出臺時都存在配套制度不完善的問題。其實，新出臺的法律本身也會存在不完善的問題，也是在其實施中才逐步發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的，所以需要定期進行立法修訂。法律尚且不完善，又何談配套制度的完全完善。評價法律配套制度是否完善，應當是相對于法律的一般性正常實施而言的，這要通過比較類似法律、類似實施行為能否基本實現(xiàn)來確定。例如，破產(chǎn)屬于概括的執(zhí)行行為，可以與類似的民事執(zhí)行相比較。我國經(jīng)過多年解決“執(zhí)行難”的努力，執(zhí)行中的查控財產(chǎn)、防止逃債等措施以及對失信人的懲處制度已經(jīng)相對完善，個人存款賬戶的實名制、不動產(chǎn)登記等制度已經(jīng)建立與不斷完善（“中國城市家庭財產(chǎn)的統(tǒng)計說明，中國家庭財產(chǎn)的主要表現(xiàn)方式是儲蓄和房產(chǎn)”④同前注②，第113 頁。），均為解決個人破產(chǎn)問題打下較好的基礎，加之企業(yè)破產(chǎn)法實施已有豐富的經(jīng)驗，個人破產(chǎn)立法已經(jīng)具備了制定和實施的社會基礎和制度保障。中國有句俗話，“水到渠成”，如果總不放水，沒有水的壓力，就不會有人認真考慮渠是否需要建成，是否真的建成，更無法檢驗水到之時渠是否健全，是否存在漏洞，如何解決。

此外，個人破產(chǎn)牽涉到社會的方方面面，十分復雜，所以在個人破產(chǎn)立法中要多程序、多渠道、多方式地解決個人債務問題，并輔之以各種庭外解決程序。個人破產(chǎn)制度的建立并不局限于破產(chǎn)司法程序之內(nèi)，還必須將解決破產(chǎn)問題的實施觸角延伸至破產(chǎn)程序之外，建立完善的相關制度，以保證個人破產(chǎn)立法宗旨的全面實現(xiàn)。

（二）個人破產(chǎn)的主體適用范圍

目前，對個人破產(chǎn)一個重要的爭議問題，是如何確定其主體適用范圍。對此主要有三種主張。第一，個人破產(chǎn)應先適用于在企業(yè)破產(chǎn)中產(chǎn)生的連帶責任擔保個人債務人，以后再逐步擴展到其他自然人主體。這一主張形式上的依據(jù)之一，是2019 年十三個中央機關出臺的《盡快完善市場主體退出制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》）。第二，個人破產(chǎn)立法應適用于從事營利活動的商自然人（以下簡稱商人），包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等自然人企業(yè)及其出資人和從事工商經(jīng)營活動(具有營業(yè)執(zhí)照)的個體工商戶等,對消費者不適用破產(chǎn)法調(diào)整。第三，對所有自然人包括商人和消費者均適用破產(chǎn)法調(diào)整。

各國個人破產(chǎn)立法確定主體適用范圍的考慮因素有，第一，看自然人從事的經(jīng)濟活動產(chǎn)生的身份性質(zhì)；第二，看自然人所負債務的社會性質(zhì)；第三，看具體國情是否有必要和可能根據(jù)上述兩類情況的區(qū)別，分別或分階段進行個人破產(chǎn)立法，或者是對所有自然人破產(chǎn)同時統(tǒng)一立法。筆者認為，我國的個人破產(chǎn)應當對所有自然人同時統(tǒng)一立法適用，不需要也不應當因主體身份性質(zhì)或債務性質(zhì)存在差異而分階段立法。

第一種認為“個人破產(chǎn)立法只適用于或應先適用在企業(yè)破產(chǎn)中產(chǎn)生的連帶責任擔保個人債務人，其他個人的破產(chǎn)問題應延后規(guī)定”的觀點是不妥的。

這種對個人破產(chǎn)立法適用主體范圍的理解，在本質(zhì)上解決的只是企業(yè)破產(chǎn)時衍生的個別個人破產(chǎn)問題，完全不具有建立個人破產(chǎn)制度的社會意義。這種觀點是從企業(yè)破產(chǎn)的視角看問題、解決問題，而沒有考慮個人破產(chǎn)本身的社會基點。將個人破產(chǎn)立法的主體適用范圍完全依賴于企業(yè)無序的融資擔保活動界定，既無科學性，也無邏輯，更不具有建立個人破產(chǎn)制度意義上的合理可行性。所以，這種觀點對個人破產(chǎn)制度的建立不具有現(xiàn)實社會意義，是不可取的。

《改革方案》規(guī)定了“建立個人破產(chǎn)制度，重點解決企業(yè)破產(chǎn)產(chǎn)生的自然人連帶責任擔保債務問題。明確自然人因擔保等原因而承擔與生產(chǎn)經(jīng)營活動相關的負債可依法合理免責。逐步推進建立自然人符合條件的消費負債可依法合理免責，最終建立全面的個人破產(chǎn)制度”等內(nèi)容。這一規(guī)定不能被誤解為是對個人破產(chǎn)主體適用范圍的立法階段性的界定。所謂“建立個人破產(chǎn)制度，重點解決企業(yè)破產(chǎn)產(chǎn)生的自然人連帶責任擔保債務問題”的表述，是指我國在僅有企業(yè)破產(chǎn)法實施的背景下，在當前實踐中市場主體退出制度改革需要解決的重點問題。既然僅有企業(yè)破產(chǎn)法在實施，首先當然要考慮保障已有的企業(yè)破產(chǎn)如何順利實施，要優(yōu)先解決那些已經(jīng)對企業(yè)破產(chǎn)法實施產(chǎn)生不利影響的社會矛盾，而尚未立法并實施的個人破產(chǎn)問題在實務中尚不具有如此之迫切性，所以需要重點解決的是“企業(yè)破產(chǎn)產(chǎn)生的自然人連帶責任擔保債務問題”。需特別注意的是，規(guī)定中也已經(jīng)明確指出，這是要解決“企業(yè)破產(chǎn)”產(chǎn)生的相關問題，而不是確定個人破產(chǎn)立法的主體適用范圍。對個人破產(chǎn)立法的主體適用范圍需要從完全不同的角度去考慮和分析，將該規(guī)定形式主義地理解為《改革方案》對個人破產(chǎn)主體適用范圍立法時間的先后排序是不準確的，也是根本不可行的。據(jù)此，所謂逐步建立起全面的個人破產(chǎn)制度，不是指對個人破產(chǎn)適用主體的范圍要分不同時間和階段立法，而是指在社會中要逐步建立起個人破產(chǎn)的有效機制。任何立法在出臺后的實施中，都會視社會需要優(yōu)先考慮解決一些緊迫性問題的。

第二種認為“個人破產(chǎn)立法只適用于從事營利活動的商人，包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等自然人企業(yè)及其出資人和從事工商經(jīng)營活動(具有營業(yè)執(zhí)照)的個體工商戶等,消費者則不適用破產(chǎn)法調(diào)整，或者應當在條件成熟時另外立法調(diào)整”觀點同樣是不妥的，不符合我國實際國情。

如果按照這種觀點確定個人破產(chǎn)立法的適用范圍，其應具備的基本社會條件是能夠較為準確地將商人與消費者相互區(qū)分，保證適用對象不相混淆，法律方能順利實施。但目前我國商人和消費者兩者的身份與債務已經(jīng)在相當一部分人中存在不同程度的混同，難以從法律適用的角度予以區(qū)分。商人作為自然人必然會存在生活消費活動，發(fā)生消費債務，一人兼具有雙重身份，同時并存有兩種性質(zhì)的債務。尤其是作為商人的主要群體——個體工商戶（即聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會文件中所稱的“個人企業(yè)經(jīng)營者”）、小微企業(yè)的業(yè)主及其家庭成員可能都參與經(jīng)營活動，并使用自己的消費信貸為企業(yè)融資，用于企業(yè)的啟動資本或經(jīng)營業(yè)務。實踐中，個人的資產(chǎn)與資金在商務與消費的不同用途上嚴重混同，將消費信貸用于商事活動，或?qū)⑸淌禄顒拥馁Y金用于個人或家庭生活的現(xiàn)象十分普遍，經(jīng)營債務與消費債務難以區(qū)分。一旦債務人因無力清償債務而破產(chǎn)，即使企業(yè)是一個形式上獨立的法人實體，也可能導致相關自然人（無論其身份是商人還是消費者）的連鎖破產(chǎn)。從破產(chǎn)原因的角度看，商人因為消費債務而陷于破產(chǎn)境地的情況也是屢見不鮮。以身份或債務性質(zhì)區(qū)分立法主體適用范圍，還可能引發(fā)債務人對身份或債務性質(zhì)的各種規(guī)避轉(zhuǎn)換行為，產(chǎn)生選擇性適用法律的漏洞。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展、科學技術的進步，電子商務、網(wǎng)絡經(jīng)濟以及經(jīng)營與辦公模式的日益創(chuàng)新發(fā)展，尤其是在“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”“增加居民財產(chǎn)性收入”的社會政策之下，傳統(tǒng)的商人與消費者的活動均發(fā)生了很大變化。雖然典型的商人和消費者仍存在較為明顯的差異，但在相當一部分社會群體中也已經(jīng)出現(xiàn)兩者界限逐漸模糊、相互交融的發(fā)展趨勢，自然人的一些營利性活動已不再以取得營業(yè)執(zhí)照即商人身份為必要前提。中央政策強調(diào)要“增加居民財產(chǎn)性收入”，所謂“居民”主要是指消費者，而不是專業(yè)于經(jīng)營的商人?！柏敭a(chǎn)性收入”主要就是通過資本參與商業(yè)性、營利性活動而獲得的收入，不是消費者通過傳統(tǒng)的工資、勞務報酬而獲得的收入。

2019 年實施的《電子商務法》第12 條規(guī)定：“個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品、家庭手工業(yè)產(chǎn)品、個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動和零星小額交易活動”，不需要辦理市場主體登記。商人與消費者的法律外觀界限不再清晰，存在廣泛的灰色地帶，且難以識別、確認、監(jiān)管。一部分人越來越多的在以消費者的外觀身份進行或多或少的商事營利活動，甚至以此為業(yè)謀生。例如，坐在家中就可以進行的在網(wǎng)絡和微信朋友圈中的代購和銷售、證券投資等營利活動，尤其是在一些新興業(yè)態(tài)領域普遍存在。實踐中，對商人和消費者分階段進行個人破產(chǎn)立法，法律實施困難的發(fā)生并不需要所有商人和消費者都達到無法區(qū)分的程度，只要有一部分商人與消費者、經(jīng)營營利活動與生活消費活動出現(xiàn)混同或難以識別，就足以使法律的順利實施受到嚴重不利影響。

此外，當事人對其活動身份和債務性質(zhì)在一定程度上可能依主觀意思而任意轉(zhuǎn)換，這使其生產(chǎn)營利活動和生活消費活動的區(qū)分難度更大，商人或消費者的身份往往處于一種混同和游離狀態(tài)，使法律更難以對其界限作出準確規(guī)定和判斷。因為進行營利活動與消費活動的主體可能具有同一性，兩類債務的責任主體也具有同一性。據(jù)此，按照主體身份或債務性質(zhì)分階段進行個人破產(chǎn)立法，是不具有充分理由的。

將所有自然人均納入破產(chǎn)法的調(diào)整范圍，也是符合大多數(shù)典型市場經(jīng)濟國家個人破產(chǎn)的歷史發(fā)展路徑的。“英美法系許多國家很早就廢除了只有商人才能破產(chǎn)的規(guī)定，這具有重要意義”⑤［英］尹恩·拉姆齊：《21 世紀個人破產(chǎn)法——美國和歐洲比較研究》，劉靜譯，法律出版社2021 年版，第21 頁。，有助于為市場經(jīng)濟的全面、順利發(fā)展提供充分的法律制度保障。

我國的個人破產(chǎn)立法，還面臨一個更為現(xiàn)實的問題，就是目前個人破產(chǎn)法并未納入全國人大常委會的五年立法規(guī)劃和年度立法計劃。一旦將部分自然人主體如消費者，排除出利用《企業(yè)破產(chǎn)法》修改而建立的個人破產(chǎn)法適用范圍之外，再想將他們納入個人破產(chǎn)的法律調(diào)整范圍內(nèi)，可能就遙遙無期了。顯然，新的破產(chǎn)法出臺后，不可能立即就對未納入該法的其他自然人制定破產(chǎn)立法，否則在破產(chǎn)法的修改中就應當直接解決這一問題。即使在一定時期后相關立法被納入五年立法規(guī)劃，完成立法并得以實施也將是曠日持久之事了，無法適應社會發(fā)展的迫切法律需求。

為此，筆者建議，借《企業(yè)破產(chǎn)法》修改的東風，及時建立起全面的個人破產(chǎn)制度，將所有的自然人均納入破產(chǎn)法律的調(diào)整范圍，實現(xiàn)《改革方案》規(guī)定的目標。制定統(tǒng)一的破產(chǎn)法典，及時建立起所有市場主體的退出與挽救機制。

二、簡易破產(chǎn)制度與小微企業(yè)破產(chǎn)制度

（一）簡易破產(chǎn)制度

目前在《企業(yè)破產(chǎn)法》中沒有簡易破產(chǎn)程序的規(guī)定，在立法修訂中，簡易破產(chǎn)程序作為擬建立的一項新制度是沒有爭議的。目前破產(chǎn)案件普遍存在審理期間長、破產(chǎn)費用高、債權(quán)人受償率低、占用社會資源尤其是司法資源過多等問題。繁簡分流、簡化程序、降低成本、提高效率、優(yōu)化司法與社會資源配置，不僅是完善破產(chǎn)法律制度的需要，而且也是促進改革開放、優(yōu)化營商環(huán)境、健全市場經(jīng)濟法律體系的需要。

所謂簡易破產(chǎn)程序，是對普通破產(chǎn)程序的簡易化，即對特定類型的破產(chǎn)案件在符合法定情況時適用簡易化的程序?qū)徖?。所謂簡易化是指，審判組織的簡易化，如不組織合議庭，由法官獨任審判；簡易并優(yōu)化破產(chǎn)程序中的通知、公告以及告知方式、送達方式，如采用電子化、信息化手段等；減少債權(quán)人會議召開次數(shù)；不設債權(quán)人委員會；提升債權(quán)人會議召開和表決效率，采用在線視頻、通訊群組等其他非現(xiàn)場方式召開債權(quán)人會議，采用書面、傳真、短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等非現(xiàn)場方式進行表決等；簡化分配程序；壓減各種案件審理程序期限，規(guī)定較短的結(jié)案時間；等等。程序的簡易化往往會賦予法官更多的管理破產(chǎn)程序的權(quán)力，為此要強調(diào)簡化審理程序的正當性以及對正當程序的公正保障?！耙皇菃悠飘a(chǎn)案件簡化審理程序的正當性和正當程序保障，二是破產(chǎn)案件簡化審理程序適用過程的正當性和正當程序保障，三是破產(chǎn)案件簡化審理程序適用結(jié)果的正當性和正當程序保障?！雹扌旖ㄐ轮骶帲骸镀飘a(chǎn)案件簡化審理程序探究》，人民法院出版社2015 年版，第91 頁。

簡易破產(chǎn)程序要建立在對當事人實體和程序權(quán)利有效保障的基礎之上，不能以損害當事人權(quán)益、損害法律公平公正原則作為不當簡化程序的代價。在效率與公平之間要有合理的平衡。程序的簡化，不能損害程序設立的宗旨與目的。

大多數(shù)國家的破產(chǎn)法均規(guī)定了形式有異、目標相同的簡易破產(chǎn)程序。如“日本破產(chǎn)簡易程序主要適用于破產(chǎn)財產(chǎn)不足100 萬日元的破產(chǎn)案件，其簡易性主要體現(xiàn)在不設立檢查委員會、一次性分配等方面?！雹咄献ⅲ?9 頁。德國破產(chǎn)法則是在“該破產(chǎn)法第九部分消費者破產(chǎn)程序和其他小額程序的第3 章對破產(chǎn)簡易程序作了專門規(guī)定。其主要內(nèi)容包括破產(chǎn)申請程序的接受、簡化一般程序、簡化破產(chǎn)財產(chǎn)分配制度等。”⑧同上注。

從各國立法對簡易破產(chǎn)程序適用范圍的規(guī)定看主要有兩種模式。其一，是規(guī)定符合特定情況的破產(chǎn)案件可以適用簡易破產(chǎn)程序，通常以債權(quán)債務關系簡單、債權(quán)人人數(shù)較少、債務人財產(chǎn)狀況清晰等作為判斷標準。一些國家針對破產(chǎn)財產(chǎn)數(shù)額較小的案件設置小額破產(chǎn)程序即簡易程序。還有的國家將簡易破產(chǎn)程序的適用限定為破產(chǎn)清算程序，對利益關系復雜的重整程序則不適用。其二，是規(guī)定特定債務人群體的破產(chǎn)案件可以適用簡易破產(chǎn)程序，如消費者破產(chǎn)案件、小企業(yè)破產(chǎn)案件等。在以第一種模式確定簡易破產(chǎn)程序適用范圍的情況下，從規(guī)定文義上講，不僅是中小微企業(yè)可以適用，一些符合條件的大型企業(yè)也同樣可以適用。

目前在我國的司法實踐中，一些地方法院已經(jīng)出臺破產(chǎn)簡易程序的試行文件，在本地區(qū)試點實施。其中對簡易破產(chǎn)程序的適用范圍，通常采取第一種立法模式。在破產(chǎn)立法修改中總結(jié)這方面的實務需求和經(jīng)驗，建立起適合的破產(chǎn)簡易程序，對破產(chǎn)法的完善與實施具有重要的促進意義。

（二）小微企業(yè)（簡易）破產(chǎn)程序

筆者認為，在《企業(yè)破產(chǎn)法》修改中的新制度建設，除了要建立一般性的簡易破產(chǎn)程序外，還應當專設小微企業(yè)（簡易）破產(chǎn)程序（以下簡稱“小微企業(yè)破產(chǎn)程序”）。這一制度的建立對我國的司法實踐格外重要，應予以充分重視，以跟上世界破產(chǎn)法改革前進的節(jié)奏，切實完善我國的營商環(huán)境。

1.小微企業(yè)破產(chǎn)程序的重要意義

“小微企業(yè)”是指法律允許的任何組織形式的小型和微型企業(yè)。特別需要明確的是，我國的個體工商戶在法律性質(zhì)上也屬于小微企業(yè)，即不具有法人資格的小微企業(yè)。所謂“個體工商戶”，雖具有濃厚的鄉(xiāng)土氣息，但顯然不是一個規(guī)范、嚴謹?shù)姆筛拍?。在其他國家通常將此類市場主體稱為個人企業(yè)經(jīng)營者，即以獨資或自營職業(yè)（自我雇傭）活動的形式從事貿(mào)易、商業(yè)、手藝或?qū)I(yè)的自然人，并歸入小微企業(yè)的范疇。對小微企業(yè)的判斷標準各國依其國情確定，有一定的差異。阿迪克（Ardic）等人發(fā)現(xiàn)，監(jiān)管機構(gòu)最常以員工人數(shù)（最常用的標準）、銷售額和/或貸款規(guī)模為基礎來定義中小微企業(yè)。⑨O Oya Pinar Ardic,Nataliya Mylenko,and Valentina Saltane,‘Small and Medium Enterprises a Cross Country Analysis with a New Data Set’ (2012) Pacific Economic Review,17:4,498 (hereafter Ardicetal.).

設置小微企業(yè)的專門破產(chǎn)程序具有重要的社會意義，不僅可以滿足相關主體對破產(chǎn)程序簡易化的需求，更能一并解決小微企業(yè)破產(chǎn)程序中的一些特殊性問題。而這些問題對大中型企業(yè)往往是不存在的，僅靠對市場主體普遍適用的一般簡易破產(chǎn)程序是根本無法解決的。簡易破產(chǎn)程序與小微企業(yè)破產(chǎn)程序“是既有聯(lián)系又有區(qū)別的問題”，小微企業(yè)破產(chǎn)時產(chǎn)生的特殊問題，“需要破產(chǎn)程序作出特別安排，而不是簡單的程序簡化所能夠解決”⑩賀丹：《中小微企業(yè)破產(chǎn)程序：制度設計難點與突破》，載王欣新、鄭志斌主編：《破產(chǎn)法論壇（第九輯）》，法律出版社2015 年版，第407 頁。。所以，盡管建立小微企業(yè)破產(chǎn)制度的目的之一，是為了通過破產(chǎn)程序的簡易化，快捷、簡單、靈活和低成本地解決小微企業(yè)的破產(chǎn)退出與挽救問題，但同時也應特別注重在此基礎上專門解決小微企業(yè)的一些特殊破產(chǎn)難題，“使無生命力的小微企業(yè)得以快速清算，并對有生命力的小微企業(yè)進行重整，從而促進小微企業(yè)債務人重獲新生?！?《小微企業(yè)破產(chǎn)立法指南草案》，載聯(lián)合國官網(wǎng)，https://undocs.org/ch/A/CN.9/WG.V/WP.174，2021 年12 月26 日訪問。所以，小微企業(yè)破產(chǎn)程序與一般簡易破產(chǎn)程序在內(nèi)容和適用上有一些共通之處，但也存在較大的差異，故需要在立法中單獨成章。在我國，通常認為簡易破產(chǎn)程序適用于符合特定情況的企業(yè)，即采取前述的第一種立法模式，以債務關系簡單清晰，債權(quán)人數(shù)量較少等為適用標準，故符合相應條件的各種企業(yè)均可以適用。小微企業(yè)破產(chǎn)程序因適用對象專限于小微企業(yè)，故可針對其他企業(yè)不存在的各種特殊問題作出更為精準的調(diào)整。例如，通常認為企業(yè)重整屬于利益關系較為復雜的案件，不適宜適用簡易破產(chǎn)程序。這種判斷對于大中型企業(yè)或許是成立的，但對小微企業(yè)而言，重整程序則必須包括在簡易程序中，而且需要對其重整中的特殊問題作出專項調(diào)整，才能實現(xiàn)對小微企業(yè)的迅速挽救，而這顯然是一般的簡易破產(chǎn)程序無法解決的。由于個體工商戶從法律角度也應當屬于小微企業(yè)的范圍，而且是十分重要的群體成員，所以小微企業(yè)的破產(chǎn)程序還需要考慮與個人破產(chǎn)的結(jié)合與協(xié)調(diào)。

2022 年1 月13 日最高人民法院印發(fā)的《最高人民法院關于充分發(fā)揮司法職能作用助力中小微企業(yè)發(fā)展的指導意見》中強調(diào)，要“有效發(fā)揮司法對中小微企業(yè)的挽救功能”，指出“科學甄別、依法保護有挽救價值的中小微企業(yè)。對受疫情等因素影響無法清償所有債務但具有挽救價值的中小微企業(yè)，債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的，積極引導當事人通過債務重組、資產(chǎn)重構(gòu)等方式進行庭外和解，幫助企業(yè)渡過難關。對于已經(jīng)進入破產(chǎn)程序但具有挽救價值的中小微企業(yè)，積極引導企業(yè)通過破產(chǎn)重整、和解等程序，全面解決企業(yè)債務危機，公平有序清償相應債權(quán)，使企業(yè)獲得再生?！?《最高人民法院關于充分發(fā)揮司法職能作用助力中小微企業(yè)發(fā)展的指導意見》，載《人民法院報》2022 年1 月15 日，第2 版。要實現(xiàn)指導意見的這一目標，從立法修改與完善的角度看，建立單獨的小微企業(yè)破產(chǎn)程序是不可或缺的制度保障。

此外，從司法實務情況看，為小微企業(yè)制定單獨的破產(chǎn)程序更是具有重要意義。有人認為，制定一般性的簡易破產(chǎn)程序可以普遍適用于所有符合條件的對象，既包括大中型企業(yè)，也包括小微企業(yè)，是適當?shù)牧⒎Ｊ?。但在實踐中，眾多小微企業(yè)由于其破產(chǎn)特殊問題在破產(chǎn)程序包括簡易破產(chǎn)程序中均難以解決，加之其缺乏對破產(chǎn)制度的了解和信任，往往根本就不會考慮進入破產(chǎn)程序，沒有適用破產(chǎn)程序的積極性。為小微企業(yè)破產(chǎn)制定單獨的程序，適用對象明確，解決問題針對性強，可以使小微企業(yè)更為積極的關注這一立法，并更加主動的選擇適用該破產(chǎn)程序以解決其困境和相關社會問題。

我們應當重視對小微企業(yè)破產(chǎn)程序的特殊調(diào)整。世界上很多人尤其是低收入群體是依賴小微企業(yè)就業(yè)謀生的，小微企業(yè)使經(jīng)濟的發(fā)展多樣化，增強了社會與經(jīng)濟的彈性，是創(chuàng)業(yè)活力和財富創(chuàng)造力的重要引擎。小微企業(yè)對社會經(jīng)濟發(fā)展的促進作用是不可忽視的，據(jù)各國企業(yè)統(tǒng)計，中小微企業(yè)（小微企業(yè)往往缺乏作為獨立單位的統(tǒng)計數(shù)據(jù)）在各類企業(yè)中占絕大多數(shù)。它們占發(fā)達經(jīng)濟體國內(nèi)生產(chǎn)總值的55%左右，發(fā)展中經(jīng)濟體國內(nèi)生產(chǎn)總值的35%。?世貿(mào)組織：《2016 年世界貿(mào)易報告》，第18 頁。在世界范圍內(nèi)，它們代表90%以上的企業(yè)和50%的就業(yè)。?國際貿(mào)易中心：“聯(lián)手、競爭和變革促進包容性增長”，載《2015 年中小企業(yè)競爭力展望》2015 年版，第13 頁。即使是經(jīng)濟發(fā)達國家也是如此，如歐盟的企業(yè)中95%以上是中小企業(yè)，而每10 家中小企業(yè)中有 9 家是微型企業(yè)（歐盟定義為雇員少于 10 人的企業(yè)），這表明微型企業(yè)是歐洲經(jīng)濟的主要支柱之一。?See“European Commission’s Annual report on European SMEs 2015/16:SME recovery continues”，（https://ec.europa.eu/jrc/sites/jrcsh/files/annual_report_-_eu_smes_2015-16.pdf），2021 年12 月29 日訪問。美國所有企業(yè)中超過 90%是微型企業(yè)（美國定義為包括企業(yè)主在內(nèi)雇員少于5 人的企業(yè)），微型企業(yè)產(chǎn)生的直接、間接和誘發(fā)效應影響到美國超過4,000 萬個就業(yè)機會。?See“Bigger than you think:The Economic Impact of Microbusinesses in the United States”，（http://microenterprisealabama.org/wpcontent/uploads/2014/09/BiggerThan-You-Think-The-Economic-Impact-of-Microbusiness-in-the-United-States-copy.pdf），2021 年12 月29日訪問。在發(fā)展中國家，小微企業(yè)也十分重要。據(jù)統(tǒng)計，截至2018年，我國中小企業(yè)的數(shù)量超過了3000 萬家，個體工商戶數(shù)量超過7000 萬戶，貢獻50%稅收、60% GDP、70%技術創(chuàng)新、80%城鎮(zhèn)勞動就業(yè)、90%的企業(yè)數(shù)量。?任澤平：《2021 中國中小微企業(yè)經(jīng)營現(xiàn)狀研究》，載新浪網(wǎng)，http://finance.sina.com.cn/zl/china/2021-12-20/zl-ikyamrmz0029687.shtml，2021 年12 月26 日訪問。在2022 年1 月27 日國新辦舉行的新聞發(fā)布會上，市場監(jiān)管總局副局長蒲淳介紹，目前全國市場主體已突破1.5 億戶。截止2021 年底，全國登記在冊的個體工商戶已達1.03 億戶，占市場主體的2/3，九成集中在服務業(yè)，主要以批發(fā)零售、住宿餐飲和居民服務等業(yè)態(tài)為主。?《歷史性突破！市場監(jiān)管總局：全國登記在冊個體工商戶突破1 億戶》，載微信公眾號“金融界”2022 年1 月27 日。

目前在企業(yè)破產(chǎn)立法領域，一個新的趨勢是將小微企業(yè)作為一個需要單獨調(diào)整的群體單位。例如，在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（以下簡稱聯(lián)合國貿(mào)法會）從事立法工作的第一工作組是中小微企業(yè)工作組，第五工作組是破產(chǎn)法工作組。目前第五工作組剛剛完成的一個工作項目就是“小微企業(yè)破產(chǎn)立法指南”。這一立法項目最早的名稱是“中小微企業(yè)破產(chǎn)立法指南”，與第一工作組對企業(yè)的分類相一致，但其后將適用對象確定為小微企業(yè)，中型企業(yè)被排除在外。這是因為小微企業(yè)的獨立破產(chǎn)立法更具有針對性和迫切性，具有更為重要的社會意義，而中型企業(yè)可以在一般性的簡易破產(chǎn)程序中得到適當調(diào)整，兩者差異較大。所以，盡管破產(chǎn)法組對立法范圍的調(diào)整與第一工作組的工作對象“中小微企業(yè)”出現(xiàn)適用范圍的差異，以至于聯(lián)合國貿(mào)法會專門對此問題作出提示，但仍維持了這一改變，承認制定小微企業(yè)破產(chǎn)立法指南的必要性。從某種意義上講，對大中型企業(yè)來說，設置簡易破產(chǎn)程序會使其成本降低、效益提高、程序快捷，屬于錦上添花；而對小微企業(yè)而言，能否設置單獨的破產(chǎn)程序，則往往決定著是否真的有可適用的破產(chǎn)法存在，涉及到其實際上是否能夠得到破產(chǎn)法的保護，能否獲得挽救生存。何者更為急迫，業(yè)中人士自應正確判斷。

制定并實施妥善、有針對性的小微企業(yè)破產(chǎn)制度，有助于緩解其破產(chǎn)中面臨的許多難題和挑戰(zhàn)，有利于實現(xiàn)便利創(chuàng)業(yè)、保護就業(yè)、減少創(chuàng)業(yè)者風險、保障債權(quán)人等利害關系人權(quán)益等立法目的。在小微企業(yè)破產(chǎn)制度中，簡易化的內(nèi)容仍是主導目標之一，但對破產(chǎn)特殊問題的規(guī)定則具有更為重要的實踐意義，否則該制度就不具有獨立存在的價值。故本文不再探討破產(chǎn)程序的簡易化問題，而專注于小微企業(yè)破產(chǎn)特殊問題的解決。

2.小微企業(yè)破產(chǎn)具有的特殊性

小微企業(yè)在組織性質(zhì)和經(jīng)營形式上千差萬別，但有一些共同的特點。主要包括：（1）長期持續(xù)性小規(guī)模經(jīng)營；（2）對社會與法律環(huán)境高度敏感，普通法律的繁瑣規(guī)定對其經(jīng)營往往具有消極影響，使其主要在法律規(guī)則外活動（但并不等同于違法活動）；（3）主要依賴親友提供借款或分擔風險，能夠獲得的資本或銀行服務有限；（4）雇員來源有限，往往可能是沒有報酬、缺乏技能的親友，其行政管理能力有限；（5）市場有限，可能僅包括親友和本地熟人；（6）易發(fā)生獨斷和腐敗行為；（7）訴諸現(xiàn)有爭議解決機制的途徑和能力有限；（8）沒有能力區(qū)分企業(yè)與企業(yè)主個人的資產(chǎn)與債務，企業(yè)的倒閉往往也意味著企業(yè)主的破產(chǎn)，意味著其將失去個人資產(chǎn)；（9）容易陷入財務困境；（10）難以轉(zhuǎn)讓或出售企業(yè)，難以從企業(yè)的有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)（如客戶名單或與顧客的關系）的轉(zhuǎn)讓和處置中獲益。?參見《微型、小型和中型企業(yè)（中小微企業(yè)）獲得信貸》，載聯(lián)合國官網(wǎng)，https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.I/WP.119/Add.1；《減少微型、小型和中型企業(yè)（中小微企業(yè)）面臨的法律障礙》，載聯(lián)合國官網(wǎng)，https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.I/WP.110，2021 年12 月26日訪問。

小微企業(yè)往往呈獨資或小型合伙的形式（包括我國的個體工商戶），企業(yè)主不享有有限責任的保護，對企業(yè)債務承擔無限責任。即使是出資人負有限責任的企業(yè)，在經(jīng)營過程中（如融資、交易）往往也需要以個人資產(chǎn)進行擔?；虺袚ＷC責任。“小微企業(yè)的債權(quán)人、供應方和客戶群往往較為單一，因而小微企業(yè)嚴重依賴其客戶的付款。因此，他們經(jīng)常因為失去一個重要的商務伙伴或客戶逾期付款而面臨現(xiàn)金流問題和較高的違約風險。小微企業(yè)還面臨周轉(zhuǎn)資金的稀缺、較高的利率和較高額度的抵押物品要求，這導致籌措資金困難，甚至不可能，特別是在陷入財務困境時。因此，比大企業(yè)更容易出現(xiàn)經(jīng)營失敗。處于財務困境中的小微企業(yè)可能本身就是其他小微企業(yè)的客戶，后者也具有同樣的特性，其后果是一個小微企業(yè)的經(jīng)營失敗可能造成小微企業(yè)供應鏈中更多小微企業(yè)的經(jīng)營失敗。”?同前注?。

對小微企業(yè)而言，企業(yè)破產(chǎn)程序包括普通的簡易破產(chǎn)程序雖可適用，但因成本費用較高、時間漫長、程序繁瑣嚴格，而對其存在的一些特殊問題卻無法解決，難免使其望而卻步。所以，小微企業(yè)需要適合的專用破產(chǎn)程序。從2018 年開始，聯(lián)合國貿(mào)法會第五工作組開始對小微企業(yè)制定專門的破產(chǎn)程序，現(xiàn)立法工作已經(jīng)完成，法案正式頒布。

小微企業(yè)大多是非法人企業(yè)，其商業(yè)債務和個人債務嚴重混同，往往合并實行集中治理模式，企業(yè)的所有權(quán)、控制權(quán)和管理權(quán)相互重疊，通常是控制在一個家庭之下。企業(yè)“很少或不存在商業(yè)記錄，包括企業(yè)主、家庭成員、朋友和參與企業(yè)運營和融資的其他個人之間的交易記錄。關鍵的商業(yè)資產(chǎn)（如工具或其他基本設備），可能沒有明確的所有權(quán)。業(yè)主往往將個人資產(chǎn)用于商業(yè)經(jīng)營，并將商業(yè)資產(chǎn)用于個人或家庭需要。為小微企業(yè)提供的勞動和服務可能不按通常的商業(yè)慣例加以記錄或支付報酬。”21同前注?。小微企業(yè)獲取信貸往往需業(yè)主或其親友的個人擔保，使企業(yè)債務責任延伸到個人，牽涉到住宅等個人財產(chǎn)。

小微企業(yè)的業(yè)主和管理層在發(fā)生債務與經(jīng)營危機時，害怕?lián)p害商譽、失去企業(yè)控制權(quán)而不愿及時提出破產(chǎn)申請，往往隱瞞危機，甚至采取借高利貸等高風險措施予以拖延，導致其進入破產(chǎn)程序時財產(chǎn)已損失殆盡，只能破產(chǎn)清算。小微企業(yè)缺乏規(guī)范的財務賬冊記錄，即使申請破產(chǎn)也無法提供正常的財務信息。小微企業(yè)的主要資產(chǎn)往往已設置抵押等擔保，擔保債權(quán)人通常會通過強制執(zhí)行實現(xiàn)債權(quán)。小微企業(yè)其余資產(chǎn)對于無擔保債權(quán)人幾乎或完全沒有分配價值，債權(quán)人參與破產(chǎn)程序無論是清算還是重整都會得不償失，所以不愿意投入時間、精力和資源解決小微企業(yè)的財務困難?！坝袚鶛?quán)人的堅持到底和無擔保債權(quán)人的不參與，危及債務重組談判的成功和有生存能力的小微企業(yè)獲得重整的機會，從而使清算成為唯一的選擇?！?2同前注?。總之，法院、律師、破產(chǎn)專業(yè)人員、債權(quán)人和其他利益相關者廣泛參與小微企業(yè)破產(chǎn)程序的成本與其參與該程序所獲得的利益并不相適應，這使得他們對小微企業(yè)的破產(chǎn)持明顯的消極態(tài)度。

普通企業(yè)破產(chǎn)制度順利運行的基礎，是以企業(yè)存在大量有價值的破產(chǎn)財產(chǎn)且與出資人的財產(chǎn)相互獨立為前提，而小微企業(yè)破產(chǎn)時有價值的財產(chǎn)不多，而且企業(yè)債務和個人債務混為一體，需要一并解決。普通企業(yè)破產(chǎn)制度以債權(quán)人和管理人的積極參與為運行要素，而小微企業(yè)破產(chǎn)時面臨的卻是債權(quán)人普遍的不參與，而且由于沒有或僅有很少的資產(chǎn)可供變現(xiàn)分配，無力支付破產(chǎn)費用包括管理人報酬。為此，我國需要在破產(chǎn)法的修改中建立獨立的小微企業(yè)破產(chǎn)制度，并側(cè)重解決各種特殊問題。在立法中，應當借鑒聯(lián)合國貿(mào)法會《小微企業(yè)破產(chǎn)立法指南》等文件總結(jié)的立法經(jīng)驗，吸收我國司法實踐對簡易破產(chǎn)程序的試點成果，建立適合我國的小微企業(yè)破產(chǎn)制度。

3.小微企業(yè)破產(chǎn)制度中的特殊問題

小微企業(yè)破產(chǎn)較為典型的特殊問題包括（但不限于）以下幾個方面。第一，債權(quán)人不積極參與小微企業(yè)破產(chǎn)程序尤其是重整程序。小微企業(yè)破產(chǎn)時其債權(quán)人的人數(shù)有限，且缺乏參與的積極性，經(jīng)常只有一個債權(quán)人愿追索債務，債權(quán)人會議往往因參會者不多而無法做出決議。為解決這一問題，《小微企業(yè)破產(chǎn)立法指南》建立了“視同認可機制”。根據(jù)這一制度，在債權(quán)人會議的表決中，尤其是對重整計劃草案的表決，債權(quán)人對經(jīng)正式通知的會議缺席會議、參會未投票和投棄權(quán)票均視為對重整計劃草案的贊成票。采用這一機制的前提條件是：“（1）按照法律或主管機關為此目的規(guī)定的操作程序和期限，將需要債權(quán)人認可的事項通知債權(quán)人；（2）使債權(quán)人了解就該事項向主管機關表示意見的操作程序和期限；（3）還使他們了解棄權(quán)的后果；以及（4）對于債權(quán)人未按照操作程序和未在已通知其的期限內(nèi)向主管機關提出異議或反對意見的，視同已獲得其認可?！?3同前注?。需要注意的是，因視同認可機制對債權(quán)人權(quán)利可能存在不利影響，表決程序的簡易化也可能影響債權(quán)人對破產(chǎn)財產(chǎn)和債務人行為的有效控制，所以，實施這一機制需要以存在足以適當監(jiān)測債權(quán)人參與的機構(gòu)能力和法律基礎設施為前提，并應設置利害關系人權(quán)益的保障機制和對違法行為的懲罰制度。

第二，“由于企業(yè)破產(chǎn)和個人破產(chǎn)的交叉、企業(yè)資產(chǎn)和家庭資產(chǎn)的重疊以及相關人相互交織的債務，特別是因為其中為小微企業(yè)債務人業(yè)務的需要提供了個人擔保，所以可能產(chǎn)生在簡易破產(chǎn)制度中相關聯(lián)程序從操作程序上加以合并或協(xié)調(diào)的必要性?！?4同前注?。據(jù)此，企業(yè)與企業(yè)主的破產(chǎn)（包括免責）需要在操作程序?qū)用婧喜⑦M行，以保證能夠在同一破產(chǎn)程序中合并或協(xié)調(diào)處理企業(yè)與其投資人的所有債務?！缎∥⑵髽I(yè)破產(chǎn)立法指南》將小微企業(yè)破產(chǎn)中個人擔保等問題在操作程序上的合并或協(xié)調(diào)處理規(guī)定為獨立一章，通過程序合并令或協(xié)調(diào)令綜合處理上述問題。在操作程序的合并中，各債務人仍保持人格獨立，資產(chǎn)與債務清償比例等分別按照各自情況確定。所謂協(xié)調(diào)審理，是指對多個破產(chǎn)案件在由不同法院分別管轄審理的前提下，進行相互協(xié)調(diào)，以便在密切關聯(lián)的不同案件中充分維護和實現(xiàn)各方利害關系人的權(quán)益，保障案件取得最佳的審理效果。需注意的是，在小微企業(yè)的簡易破產(chǎn)程序中不涉及實質(zhì)性合并問題。雖然小微企業(yè)破產(chǎn)不排除對所涉關聯(lián)企業(yè)和自然人的資產(chǎn)進行實質(zhì)合并，但聯(lián)合國貿(mào)法會認為，實質(zhì)合并會產(chǎn)生各種復雜問題，不宜再適用簡易程序，而需要啟動標準的企業(yè)破產(chǎn)普通程序處理。所以，實質(zhì)合并破產(chǎn)問題不在小微企業(yè)破產(chǎn)程序規(guī)定下解決。

第三，考慮到小微企業(yè)營業(yè)的特點以及其對企業(yè)業(yè)務和市場擁有的特殊技能或獨特知識，在破產(chǎn)財產(chǎn)的清算中可能需要債務人的參與，以實現(xiàn)資產(chǎn)的及時與高值變價。為此，《小微企業(yè)破產(chǎn)指南》建議設置小微企業(yè)債務人參與破產(chǎn)財產(chǎn)清算的渠道，法院應當逐案確定債務人參與的必要性和參與程度，例如由債務人就變賣資產(chǎn)提供咨詢意見，或協(xié)助制定財產(chǎn)管理和變價方案等。“如果債務人所在的市場、業(yè)務和資產(chǎn)具有獨特性，則債務人參與清算可能有著重大意義。雖然現(xiàn)代通信手段和電子商務平臺可拓寬資產(chǎn)變現(xiàn)的選用辦法，但在某些情況下，它們無法有效和高效地替代債務人的內(nèi)部知識、技能和資源網(wǎng)絡，在債務人的資產(chǎn)可能沒有相應成熟市場的情況下，更是如此。債務人參與清算的任何情況都將受到主管機關、獨立專業(yè)人員/機構(gòu)或債權(quán)人的密切監(jiān)督，以免濫用?！?5同前注?。

第四，建立適合小微企業(yè)的破產(chǎn)重整模式。小微企業(yè)在重整中遇到的問題與大中型企業(yè)有所不同，需要立法特殊調(diào)整。例如日本在其《民事再生法》中就針對中小企業(yè)的重整規(guī)定了較為靈活的程序。目前我國大中型企業(yè)的重整挽救方式，總體上是引入新的戰(zhàn)略投資者（包括投資者組合）和資金，優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)和資源配置，實現(xiàn)新股東的加入和原股東的退出以及企業(yè)控制權(quán)的變更。而小微企業(yè)的經(jīng)營主要是靠企業(yè)主個人的融資信用、市場聯(lián)系、業(yè)務關系和勞動技藝維持，尤其是以手藝或?qū)I(yè)維持經(jīng)營的個人企業(yè)經(jīng)營者。小微企業(yè)的經(jīng)營管理特點決定了其挽救與營業(yè)重整更多的要靠債務人自身，原股東的出局可能會讓企業(yè)失去運營和存在基礎。所以，小微企業(yè)重整的內(nèi)容主要是減免債務、延長清償期限，通常不變更企業(yè)的控制權(quán)，以免使企業(yè)無法經(jīng)營存續(xù)，故需要在這方面健全相關規(guī)定。

第五，建立小微企業(yè)破產(chǎn)預警機制。國家應通過立法建立向小微企業(yè)提供方便可行的財務困境與破產(chǎn)危機早期預警信號的機制，使其能夠獲得專業(yè)咨詢建議的機會，提高其管理者和企業(yè)主的財務和企業(yè)管理素養(yǎng)，以促進企業(yè)及早獲得救助。國家應當考慮通過設立公共組織或鼓勵私營組織建立預警機制，包括由稅務機關、銀行、商會、專業(yè)協(xié)會以及律師事務所和會計師事務所提供有償或是無償?shù)纳鐣枕椖?，并在負責小微企業(yè)問題的相關國家機關的專門網(wǎng)站或網(wǎng)頁上，向小微企業(yè)提供通過相關渠道獲得幫助的信息。

三、預重整制度

“預重整是在庭外重組和破產(chǎn)重整兩種制度的基礎上結(jié)合創(chuàng)新產(chǎn)生的具有企業(yè)挽救輔助性功能的法律制度。預重整包括法庭外重組和法庭內(nèi)重整前后兩個關聯(lián)階段，通過兩階段在預重整規(guī)則下的有機銜接，使當事人在法庭外重組階段自行協(xié)商達成的重組協(xié)議（該協(xié)議在進入重整程序后，隨之從庭外重組階段的重組協(xié)議改稱為重整計劃草案，并非是在進入重整程序后還需要根據(jù)重組協(xié)議再次制定一個重整計劃草案）的效力，在進入重整程序經(jīng)法院審查批準后能夠直接延伸到重整程序中，并省略相關程序（如債權(quán)人分組會議的召開、表決等），從而市場化、法治化、簡易、快捷地解決企業(yè)挽救再生問題。”26王欣新：《建立市場化法治化的預重整制度》，載《政法論叢》2021 年第6 期。

在預重整制度的立法建設中，最關鍵的問題是對預重整的立法目的、社會屬性與適用原則應當如何正確理解。司法實踐中對預重整制度有各種不同的認識，其中也存在一些誤解和錯誤做法有待澄清糾正。筆者認為，目前有兩種不當傾向是需要注意防范的。其一，在司法實踐中，漠視預重整作為當事人自治下庭外重組程序的基本法律屬性，功利主義地把預重整變成在法院或地方政府的司法或行政權(quán)力控制、干預下進行的偽“重整”活動，目的是規(guī)避、突破破產(chǎn)法的規(guī)定限制，乃至以侵害債權(quán)人等利害關系人法定權(quán)益的方式尋求重整的“成功”，使預重整變成枉顧當事人意愿、失去法律監(jiān)控的法外重整程序。其二，把預重整簡單地視為當事人之間單純的庭外重組，即無需立法調(diào)整，無需規(guī)則指引，也無需遵循法律規(guī)定的任意性自由活動，只要當事人談判達成協(xié)議，就可以提請法院直接裁定批準。還有人提出，預重整不是法律制度，就是單純的庭外重組，破產(chǎn)法修改中對此無需規(guī)定，或者只要有兩三條原則性規(guī)定就可以了。這就導致所謂預重整與無規(guī)則的任意庭外重組沒有區(qū)別，可能出現(xiàn)各種不同程度的違法和侵害債權(quán)人等利害關系人權(quán)益的行為，而法院因要對無法律規(guī)則規(guī)制的活動進行裁定批準，為當事人的不當行為背書擔責、承擔風險。這兩種觀點都是不妥的。

正確認識預重整制度在我國破產(chǎn)法中的重要地位，應當從以下幾個方面解讀。第一，預重整的立法目的；第二，預重整的社會與法律性質(zhì)；第三，預重整的主體適用范圍；第四，預重整的制度建設。下面，對上述問題予以分析。

（一）預重整制度的立法目的

一項新的法律制度的建立，應當具有與其他法律制度不同的、不可取代的社會調(diào)整功能，以昭顯其獨立存在的社會價值，預重整制度也是如此。預重整的立法目的，不是或主要不是解決或輔助解決目前重整制度存在的一些技術性、操作性難題，如重整申請的審查時間不夠、重整的期間不足等。在當前《企業(yè)破產(chǎn)法》正在修改的背景下，這些具體問題只要修改重整程序的幾條規(guī)定就可以處理好，并不需為此單獨建立一個預重整制度。建立預重整制度，是為了解決我國原有庭外重組、法庭重整等債務人挽救機制的制度性不足以及體系性缺陷，實現(xiàn)對債務人挽救的整個法律制度體系的健全與完善?！拔覈㈩A重整制度的目的，是要通過以庭外重組、預重整、破產(chǎn)重整為主導的系列制度，以針對性的適用于不同的調(diào)整對象，確立相互銜接配合的全方位、滿覆蓋的完整企業(yè)挽救制度體系與機制。對預重整制度，要站在為市場經(jīng)濟健全企業(yè)挽救機制體系、完善破產(chǎn)立法制度、提升社會營商環(huán)境的高度去理解?！?7同前注。

債務人現(xiàn)有挽救程序尤其是重整程序?qū)嵤┲写嬖诘纳鐣栴}，有一部分是可以通過對原立法的修改得以解決的，但也有相當一部分是難以在原有的制度框架內(nèi)解決的，而要通過建立預重整等相關制度從體系上加以完善，采取從宏觀到微觀的綜合調(diào)整措施才可能真正全面得到解決。所以，談及預重整制度的重要社會意義與作用，不能把視野僅局限于對現(xiàn)有重整制度個別內(nèi)容的補充調(diào)整上，更不能受部門利益的影響。

我國目前的債務人破產(chǎn)挽救機制主要依靠庭外重組與司法重整，尤其是司法重整，但這兩種制度尚未能實現(xiàn)對挽救機制的閉環(huán)調(diào)整，存在適用范圍與對象的制度缺口，以及一定的局限性，無法滿足債務人挽救的客觀法律需要。“單純的庭外重組是非司法性質(zhì)的當事人自力救濟，遵循自愿原則，以當事人全體一致同意為原則，協(xié)商不受破產(chǎn)法等法律規(guī)則約束（與破產(chǎn)法不相符的內(nèi)容屬于當事人對其民事和訴訟權(quán)利義務的協(xié)商處置），其協(xié)議效力也不能延續(xù)到重整程序中。當需要借助司法強制力解決企業(yè)挽救問題時，要另行提出重整申請。雖然庭外重組具有快捷、靈活、費用低廉、成本較低等優(yōu)越性，具有更強的當事人自治和市場調(diào)整因素，但因其往往缺乏清晰的法律規(guī)則和操作指引，談判各方之間因信息不對稱難以建立信任關系，不同債權(quán)人之間的預期目標與利益沖突難以協(xié)調(diào)，加之個別人對重組談判的‘鉗制’效應，達成一致不易，往往難以成功?！?8同前注。由于我國缺乏對庭外重組的指南性、制度性規(guī)定，相應的社會觀念與傳統(tǒng)基礎薄弱，尤其是配套措施包括國家的與社會服務機構(gòu)的建設落后，加之存在時隱時現(xiàn)的政府行政干預，導致庭外重組在我國實踐中發(fā)揮的作用有限。

《企業(yè)破產(chǎn)法》中的重整程序?qū)鶆杖说睦Ь惩炀染哂兄匾饬x，是當前主導性的債務人挽救法律制度，但也存在一定的局限性。債務人進入破產(chǎn)重整程序，便是走上了一條無法回轉(zhuǎn)之路。盡管《企業(yè)破產(chǎn)法》第2 條第2 款中規(guī)定，企業(yè)法人有明顯喪失清償能力可能的，就可以依法進行重整，也就是說，在債務人未發(fā)生破產(chǎn)原因時就可進行重整，但在第78 條、79 條、88 條等條款中規(guī)定，債務人重整不成功，就要轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算，即使可能尚未發(fā)生破產(chǎn)原因也須轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序?！斑@使得債務人在決定是否進入重整程序時會顧慮重重，往往申請過晚，延誤了最佳挽救時機，以致其中一部分已經(jīng)不具備或不完全具備重整成功的條件。債務人挽救時機過晚，這是我國實踐中最為突出的痼疾。主要原因之一就是缺乏一個能夠讓債務人放棄各種顧慮，自愿盡早進入挽救程序，且具有可逆性或可復原性保障的制度?！?9同前注。

立法與司法均應以解決社會問題為導向，尤其是破產(chǎn)法這類實踐性非常強的法律。債務人及債權(quán)人缺乏重整申請動力，挽救時機啟動過晚，以至于最終導致重整失敗，或以嚴重損害債權(quán)人權(quán)益為代價取得所謂重整的“成功”，這是當前債務人挽救制度的關鍵問題。在問題的外觀背后，一項實質(zhì)性的重要原因，是債務人破產(chǎn)困境挽救的整個體系存在缺漏。如果把債務人破產(chǎn)困境挽救體系比喻為對疾病患者的社會醫(yī)療體系，所謂單純庭外重組的自行協(xié)商，相當于患小病者到藥店買非處方藥，自我治療；重整制度相當于重癥監(jiān)護室，因債務人必須借助法院的司法強制力如中止執(zhí)行、解除保全強制措施、停止個別清償?shù)炔趴赡艿玫酵炀取?0同前注。但在這個醫(yī)療體系中缺失了一個重要的承上啟下的中間環(huán)節(jié)，就是醫(yī)院的門診，也就是由債務人主動進行的預重整制度。這一挽救中間環(huán)節(jié)的缺失，導致債務人陷于財務困境時只能進行功效不穩(wěn)定的庭外重組，或者無法回頭的破產(chǎn)重整。這種狀況產(chǎn)生的挽救壓力向前傳導，就使庭外重組原存在的各種缺陷進一步被放大，而且使本應是當事人的自行協(xié)商往往被摻雜進大量的政府行政干預，使市場化因素被沖擊弱化。壓力的向后傳導，就導致部分已明顯不具備或不完全具備重整成功條件的債務人在社會或政府的壓力下也強行涌入重整程序，出現(xiàn)一些重整案件的爛尾、失敗。同時，這種狀況給法院和管理人造成巨大壓力，易誘發(fā)以不惜違法、違背公平公正的代價，去挽救實際上的僵尸企業(yè)的情況，嚴重損害債權(quán)人權(quán)益，使債務人挽救體系因制度性缺失在實踐中被扭曲、被異化，在債權(quán)人中失去信任。

“預重整制度的建立，可以補齊目前企業(yè)挽救制度上的缺失與短板，可以促進各種企業(yè)挽救制度的相互協(xié)同發(fā)展、共同促進完善，形成由庭外重組、預重整、庭內(nèi)重整組成的多層次完整系列的市場化、法治化和國際化的開放式企業(yè)挽救制度。預重整程序具有轉(zhuǎn)換的靈活性，不成功時債務人可以退回原狀，不會被強制破產(chǎn)清算，預重整失敗還可以直接再申請重整程序并獲得成功，留有較大回旋余地，有利于鼓勵符合預重整條件的企業(yè)及早進入挽救程序，解決挽救啟動過晚的積年痼疾?！?1同前注。

我們必須從企業(yè)挽救體系的健全完善和制度建設的高度去理解、建立并實施預重整，要明確制度目標，對債務人按類分流適用挽救渠道，鼓勵其盡早進入挽救程序，尤其是要扭轉(zhuǎn)錯誤觀念與做法，排除狹隘的短期利益、部門利益和實用主義影響，通過預重整制度的建立，實現(xiàn)對債務人的全方位、滿覆蓋、強針對、低成本、高效率的挽救再生制度體系。

（二）預重整的法律性質(zhì)

預重整的法律性質(zhì)是在法律規(guī)則指導下的庭外重組。預重整分為兩個階段?！绑w現(xiàn)預重整本質(zhì)的主導階段是庭外重組階段，而與其相銜接啟動的重整程序，主要是法院對庭外重組活動和重組協(xié)議進行審查批準、賦予其法律效力的階段，雖然也是預重整中不可或缺的組成部分，但其內(nèi)容已經(jīng)不再是預先對債務人進行的實質(zhì)性重整活動了。之所以將這一重整階段也納入預重整的組成范圍，是因為其要實現(xiàn)的目標和程序與正常的重整程序存在重大差異，在具體制度的設計上也與正常重整程序有所區(qū)別，這使其成為配合預重整庭外重組階段專用的特別重整程序，不能在正常的重整程序中適用?！?2同前注。

預重整的庭外重組階段是當事人自愿協(xié)商的領域，不能由法院或政府主導、干預，但可以由中介機構(gòu)輔導。這是預重整區(qū)別于重整程序最為關鍵的特征，對此定性在最高人民法院的《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》第22 條和《全國法院民商事審判工作會議紀要》第115 條中均有明確規(guī)定。

在一些國家存在根據(jù)國情設置的包括法庭內(nèi)外結(jié)合的各種企業(yè)挽救制度，并不限于庭外重組和預重整兩種模式。我們不能按照狹隘的思維模式，將一些法庭內(nèi)外結(jié)合、司法權(quán)力適度介入的其他挽救模式也誤解為預重整，甚至當做典型的預重整進行效仿。在有法律依據(jù)的情況下，只要有利于企業(yè)挽救，這些制度都是可以建立并實施的，但卻不應稱為預重整，不應將不同制度的屬性混淆，造成適用上的混亂，更不能假借預重整之名，行規(guī)避法律、違背法律之事。

根據(jù)上述對預重整的法律定性，第一，法院對法庭外的預重整活動不應進行司法權(quán)力干預。目前一些法院為企業(yè)挽救成功，同時受便利工作、減輕風險、規(guī)避責任、提升業(yè)績等部門利益的影響，對預重整進行各種直接的司法干預，如指定臨時管理人、規(guī)定預重整期限等，乃至違背破產(chǎn)法規(guī)定將重整程序的中止執(zhí)行、解除保全措施、中止訴訟等司法效力強行適用于法庭外當事人的自愿協(xié)商階段，對破產(chǎn)法已有規(guī)定的重整程序有意回避不去適用，卻在所謂“創(chuàng)新”“試行”的名義下將預重整變成了不受法律約束的“變相司法重整”。如果沒有預重整的名義作掩護，這些行為都是明顯違反破產(chǎn)法的?！氨M管法院干預預重整的目的也是想挽救困境企業(yè)，但目的的正確并不代表可以不擇手段的違法實施?！?3同前注。這些做法都是錯誤的。

第二，預重整是庭外重組程序。也就是說，在法庭內(nèi)的破產(chǎn)程序無論重整、和解還是清算程序啟動之后，就不再存在進行庭外重組的可能，將預重整理解為“一種庭內(nèi)預設重整程序”的觀點是錯誤的。34參見李曉鋒、楊春平：《預重整的制度價值及其構(gòu)建：解讀〈陜西高院破產(chǎn)案件審理規(guī)程（試行）〉》，載微信公眾號“破產(chǎn)法實務”2021 年7 月17 日。預重整只能在破產(chǎn)程序啟動之前進行，不能逆此順序在破產(chǎn)程序啟動后進行。法庭內(nèi)與法庭外的兩類程序是不能同時并存的。在法庭內(nèi)的破產(chǎn)程序啟動后，債務人、債權(quán)人等利害關系人的所有行為均要受破產(chǎn)法的限制，主張此時還可以再轉(zhuǎn)入庭外預重整的觀點也是錯誤的。35參見江丁庫等編：《破產(chǎn)預重整法律實務》，人民法院出版社2019 年版，第182-183 頁。這與《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)清算程序啟動后，當事人仍可申請向同為法庭內(nèi)程序的重整或和解進行程序轉(zhuǎn)換是完全不同的。

第三，預重整的一個重要作用，是可以簡化在庭外重組成功后啟動的重整程序。也就是說，通過庭外重組中債權(quán)人對重整計劃草案表決同意效力向重整程序內(nèi)的延伸，法院審查后可直接批準該重整計劃草案，省略原重整程序規(guī)定的召開債權(quán)人會議、表決等程序。所以，“賦予當事人自主協(xié)商的重組方案以強制執(zhí)行力，這就是預重整要解決的核心問題?！?6季奎明：《論困境企業(yè)的預先重整》，載《上海財經(jīng)大學學報》2013 年第4 期。如果庭外重組后不能達成重組協(xié)議即重整計劃草案，與后續(xù)啟動的重整程序沒有效力與程序的連接點，仍需要進行全部重整程序才能實現(xiàn)企業(yè)挽救目的，這樣的庭外活動不能稱為預重整。

作為當事人自愿的庭外重組活動，在預重整因失敗而結(jié)束，或因情況變化不需要繼續(xù)進行時，債務人便自動恢復其預重整前的正常法律地位，法院是無權(quán)強制將其轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序的。這是預重整程序的特征之一，也是保障債務人可以無顧慮的進行庭外挽救活動的關鍵。此后，債務人認為需要通過重整程序挽救的，可以向法院提出申請。預重整的失敗不影響債務人、債權(quán)人等向法院提出重整申請，并在重整程序中獲得成功。

（三）預重整的主體適用范圍

必須明確的是，債務人適用預重整是要具備相應條件的，濫用預重整只會產(chǎn)生不良副作用。對預重整的適用條件可以由法律規(guī)則予以指引，但更多的是由債務人在自愿談判中試錯確定。適用預重整的債務人要符合重整的基本條件，還要有與債權(quán)人自愿談判的時間與空間。如重慶市第五中級人民法院制定的《預重整工作指引》第3 條規(guī)定，“具有挽救可能，有能力與主要債權(quán)人開展自主談判的企業(yè)，可以進行預重整”。如果債務人的困境已經(jīng)到了必須依靠破產(chǎn)法中解除保全、中止執(zhí)行等強制措施才可能生存的程度，就應當直接適用破產(chǎn)重整程序，不能適用預重整。在我國的實踐中，一些法院干預下的所謂預重整能否啟動進行，由法院說了算，而不是當事人談判說了算，所以難免出現(xiàn)濫用的情況，甚至出現(xiàn)為解決濫用時發(fā)生的問題對法律的進一步濫用。

聯(lián)合國《破產(chǎn)法立法指南》認為，預重整的主體適用條件包括，“債務人不需要減免貿(mào)易債務，也無需正式破產(chǎn)的益處，例如自動中止，或得以甩掉債務負擔”37聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南（中文版）》，2006 年版，第213 頁。?！八^貿(mào)易債務，主要是指因購買商品或勞務而形成的供應商債務。企業(yè)的正常經(jīng)營需要供應商的保障與配合，如果債務人要在預重整的自行協(xié)商中減免此類債務，則可能因供應商不再繼續(xù)供貨或申請其破產(chǎn)，而使企業(yè)在庭外的挽救遇到困難甚至失敗。所謂無需正式破產(chǎn)的益處，包括破產(chǎn)法規(guī)定的程序利益，如破產(chǎn)程序啟動對債務人的中止執(zhí)行、解除保全措施等司法保障效力，也包括實體利益，如停止計算債權(quán)利息、對貿(mào)易債務減免等，也就是指南中提到的‘甩掉債務負擔’?！?8同前注。所以，只有利益受到不利影響的債權(quán)人類別才有必要參加預重整活動，在設有預重整制度的國家主要是金融類債權(quán)人參與，其他債權(quán)人則是繼續(xù)得到正常清償。

放任預重整的濫用，不僅會導致對預重整規(guī)則的扭曲，還可能綁架作為“始作俑者”的法院，迫使其在明知違法的坑里越陷越深，如違法解除對債務人的保全措施、中止執(zhí)行，侵害債權(quán)人的利益等，不然所謂的企業(yè)挽救就會失敗。這是從根基上對預重整制度的破壞，而且會嚴重沖擊司法重整制度，使企業(yè)挽救體系陷于混亂。

（四）預重整的規(guī)則與制度建設

預重整與當事人無序的單純庭外重組的區(qū)別，就在于其是有明確法律規(guī)則規(guī)制和指引的庭外重組?！疤岣哳A重整效率的關鍵就在于制定法律或規(guī)則明確預重整談判程序中的實體性和程序性操作標準，使當事人對談判的效力有一個穩(wěn)定的預期，從而提高談判的效率。”39王佐發(fā)：《預重整制度的法律經(jīng)濟分析》，載《政法論壇》2009 年第2 期。所以，建立預重整制度最為重要的工作就是進行規(guī)則的建設。預重整中當事人的活動以及形成的重組協(xié)議，首先要受破產(chǎn)法相關規(guī)定的規(guī)制，其次要受預重整特定規(guī)則的約束。這不僅是當事人進行預重整需遵守的規(guī)則，而且是法院對預重整活動及其重組協(xié)議審查批準的規(guī)則。

預重整的規(guī)則不是法院在庭外重組中以司法權(quán)力直接干預、監(jiān)控發(fā)生效力的，而是在轉(zhuǎn)入重整程序后，法院根據(jù)規(guī)則對當事人的預重整活動及其重整計劃草案的事后審查、批準達到以規(guī)則規(guī)制當事人行為目的的。故一般而言，預重整規(guī)則的效力是具有間接性和后置性的。所以，一些國家的預重整制度只對庭外重組階段完成后法院的審查批準工作制定規(guī)則，并不直接對庭外重組階段的活動制定規(guī)則，當事人要根據(jù)法院的審查規(guī)則倒推進行合規(guī)的預重整活動。但我國國情有所不同，在國家未制定預重整規(guī)則的情況下，各地法院（包括地方政府）普遍以創(chuàng)新名義任意制定所謂“預重整”規(guī)則，其中很多規(guī)則都存在司法權(quán)力、行政權(quán)力干預預重整的錯誤內(nèi)容。所以，如果對預重整庭外重組階段的規(guī)則不作出具體指引，就可能出現(xiàn)在司法權(quán)力和部門利益干預下的不當操作，甚至在一些錯誤規(guī)則與操作慣性下使預重整誤入歧途。為此，“在破產(chǎn)法的修訂中，十分有必要直接制定預重整庭外重組階段的具體規(guī)則，一為立規(guī)，二為糾錯?！?0同前注。

根據(jù)上述原則，在預重整活動中需要解決的各種問題應當由當事人依法自行協(xié)商處理。例如，預重整不需要法院規(guī)定期限，但當事人可以自行協(xié)商確定重組的期限。預重整不能具有進入重整司法程序后產(chǎn)生的法律效力，如中止對債務人財產(chǎn)的執(zhí)行、解除對其財產(chǎn)的保全措施、中止訴訟等。但當事人可以自行協(xié)商約定不進行妨礙庭外重組的各種行為，如在約定期限內(nèi)不得執(zhí)行債務人財產(chǎn)、不得采取保全措施、不得提出破產(chǎn)清算申請等。為解決債務人、債權(quán)人等專業(yè)能力不足的問題，在預重整中可以由當事人自行聘請輔導機構(gòu)，但是不需要法院指定管理人或所謂臨時管理人。在制度與規(guī)則的建立過程中，首先，要對預重整的一般性規(guī)則作出全面規(guī)定；其次，要針對在司法實踐中已經(jīng)發(fā)生和預計可能發(fā)生的各種錯誤與不規(guī)范的行為，作出明確的禁止與防范性規(guī)定，保障預重整制度的順利實施。

只有正確理解預重整的立法目的，建立起符合預重整社會和法律屬性的制度與規(guī)則，摒棄部門利益、功利主義，才能使預重整在我國發(fā)揮出重要的社會調(diào)整作用。在破產(chǎn)法的修改中，我們要借鑒各國在預重整制度建設和實施中的有益經(jīng)驗，完善破產(chǎn)立法，健全困境企業(yè)挽救體系。