韓 旭

一、引言

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件二審程序問題，筆者此前并不特別關(guān)注，關(guān)注最多的是審前程序中犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、真實性問題。然而，近年的兩則案例引起了筆者對此問題的興趣。

案例一：廣州市天河區(qū)人民檢察院提起抗訴、廣州市人民檢察院支持抗訴的廣州市首宗“認(rèn)罪認(rèn)罰上訴”案件——姜某某販賣毒品一案，經(jīng)廣州市中級人民法院判決，以販賣毒品罪依法判處姜某某有期徒刑1 年3 個月，并處罰金人民幣1 萬元。此前，姜某某被判有期徒刑9 個月后上訴，引發(fā)檢方抗訴。2018 年9月，廣州市天河區(qū)人民檢察院審查起訴犯罪嫌疑人姜某某販賣毒品一案。姜某某從2014 年開始沾染毒品后，曾因販賣毒品被判處有期徒刑。刑滿釋放后，又因吸毒被行政處罰。2018 年6 月社區(qū)戒毒期間，姜某某將一包晶狀體物品販賣給他人時，被當(dāng)場抓獲歸案。到案后，在一系列證據(jù)面前，姜某某承認(rèn)販賣毒品的事實。鑒于姜某某在偵查、審查起訴階段都能如實供述自己的犯罪事實，天河區(qū)人民檢察院依法決定對其適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。據(jù)此，天河區(qū)人民檢察院向天河區(qū)人民法院提出了對姜某某減輕處罰的量刑建議，并獲得一審法院的采納。天河區(qū)人民法院一審以販賣毒品罪依法判處姜某某有期徒刑9 個月，并處罰金人民幣2 千元。姜某某收到一審判決后，以量刑過重為由向廣州市中級人民法院提起上訴。得知姜某某提起上訴后，天河區(qū)人民檢察院認(rèn)為在證據(jù)沒有發(fā)生任何變化的情況下，姜某某以量刑過重為由提起上訴，屬于以認(rèn)罪認(rèn)罰形式換取較輕刑罰，再利用“上訴不加刑”原則提起上訴，認(rèn)罪動機不純，一審時認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理不應(yīng)再適用，應(yīng)對其處以更重的刑罰，遂依法提起了抗訴。廣州市中級人民法院經(jīng)過審理認(rèn)為，上訴人姜某某僅以量刑過重為由提起上訴，又沒有提供新的證據(jù)，對原來協(xié)商的量刑表示反悔，認(rèn)罪但不認(rèn)罰，已不符合適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理的條件，抗訴機關(guān)、支抗機關(guān)的意見有理，應(yīng)予以采納。2019年3 月13 日姜某某一審判決刑滿當(dāng)日，廣州市中級人民法院對本案公開宣判，以販賣毒品罪依法判處姜某某有期徒刑1 年3 個月，并處罰金人民幣1 萬元。

案例二：2021 年1 月12 日，湖北省通山縣人民檢察院受理吳某等7 人惡勢力犯罪團(tuán)伙涉嫌故意傷害、賭博、尋釁滋事、故意毀壞財物、敲詐勒索、串通投標(biāo)案。審查起訴期間，該院向7 名犯罪嫌疑人充分闡釋了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的法律意義和適用后果，7 名犯罪嫌疑人在辯護(hù)律師在場見證并提供法律幫助的情況下，全部自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，同意檢察機關(guān)的量刑建議，并簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。庭審中，7 名被告人亦當(dāng)庭表示自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，對起訴書指控的犯罪事實、罪名均無異議。2021 年9 月3 日，一審法院采納通山縣人民檢察院提出的量刑建議，對7 名被告人依法從寬判決，其中，被告人吳某系惡勢力糾集者，被判處有期徒刑13 年，并處罰金52 萬元。一審判決后，吳某否認(rèn)指控的犯罪事實，且以一審量刑過重為由提出上訴。其他被告人均表示服從判決。通山縣人民檢察院認(rèn)為，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰得到從寬后反悔，在案件事實、證據(jù)沒有發(fā)生任何變化的情況下提出上訴，對原判認(rèn)定的罪名和量刑均提出異議，推翻其自愿簽署的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，其主觀上已無認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)不再適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。被告人吳某認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰的基礎(chǔ)已不存在，9 月16 日，該院向咸寧市中級人民法院提出抗訴。10 月12 日，法院書面通知咸寧市人民檢察院派員閱卷，并準(zhǔn)備出庭履行職務(wù)。辦案檢察官經(jīng)審查認(rèn)為，吳某提出上訴，屬于以認(rèn)罪認(rèn)罰換取較輕刑罰、再利用上訴不加刑原則提出上訴，違背了認(rèn)罪認(rèn)罰的基本原則和司法誠信，依法支持抗訴。

據(jù)筆者調(diào)研得知，此類情形并非個例，但在二審處理結(jié)果上各地法院各異。在檢察院抗訴引發(fā)的二審中，大多數(shù)二審法院的處理是對原審被告人加刑；也有的法院是將案件發(fā)回重審或者駁回抗訴、維持原判。由于2018 年刑訴法修改對二審程序未作出相應(yīng)規(guī)定，導(dǎo)致審判實踐中的困惑，對于上述情形的處理也是各行其是，損害了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的順利和統(tǒng)一實施。對此，有律師認(rèn)為此舉有違“上訴不加刑”原則，會導(dǎo)致其他認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人“不敢上訴”，對上訴權(quán)形成變相限制和剝奪。也有司法部門人士認(rèn)同該做法，認(rèn)為被告人在簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書并接受了檢方量刑建議后，隨意反悔并濫用訴權(quán)的行為如果得不到懲罰，檢方通過公權(quán)力作出的量刑承諾將會被“等同兒戲”，有違認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度提升司法效率、合理配置司法資源的價值初衷，導(dǎo)致這一制度失去生命力。被告人反悔違背了契約的誠實信用原則和“禁止反言”精神，檢察機關(guān)應(yīng)通過抗訴予以反制，不以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理。①參見朱孝清：《如何對待被追訴人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書后反悔》，載《檢察日報》2019 年8 月28 日，第3 版。鑒于此，對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度二審程序確有研究的必要，其研究成果可以為下一步最高人民法院、最高人民檢察院修改刑訴法司法解釋乃至刑訴法（再）修改提供智識支持。在本文中，筆者擬對二審程序的啟動、二審審理方式、二審中的律師參與、二審審理對象以及二審裁判結(jié)論等問題進(jìn)行研究，希望能對司法上認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的統(tǒng)一實施提供幫助，最大可能消弭如上所述的“各行其是”現(xiàn)象。

二、二審程序的啟動：盲動抑或理性？

當(dāng)前認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件二審上訴具有盲動性特點，除了一部分被告人希望通過上訴拖延時間進(jìn)而達(dá)到“留所服刑”目的外②由于2012 年《刑事訴訟法》將看守所代為執(zhí)行的有期徒刑由原先的1 年改為3 個月以下，所以大多數(shù)速裁案件的上訴都是余刑超過3 個月的被告人進(jìn)行無訴求的上訴以期延長羈押期限抵減服刑時間，達(dá)到延緩甚至是避免被送到監(jiān)獄服刑的目的。參見趙恒：《刑事速裁程序試點實證研究》，載《中國刑事法雜志》2016 年第2 期。，很大程度上與值班律師制度的設(shè)計有關(guān)?！罢J(rèn)罪認(rèn)罰案件中，無論是對案件事實進(jìn)行法律理解還是參與量刑協(xié)商，被告人因法律知識欠缺而處于相對弱勢的地位。沒有律師有效幫助，被告人難以正確理解認(rèn)罪認(rèn)罰的后果并作出明智的選擇。”③臧德勝、楊妮：《論認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中被告人上訴權(quán)的設(shè)置——以訴訟效益原則為依據(jù)》，載《人民司法（應(yīng)用）》2018 年第34 期。根據(jù)有關(guān)調(diào)研資料顯示：認(rèn)罪認(rèn)罰案件中犯罪嫌疑人尋求專業(yè)辯護(hù)意愿不強，對自己應(yīng)享有的訴訟權(quán)利重視不夠，認(rèn)為將來法院量刑較輕，聘請律師辯護(hù)既耗費金錢，辯護(hù)作用又不甚明顯，還可能被認(rèn)為態(tài)度不好，因此委托辯護(hù)率明顯較低。④參見檢察環(huán)節(jié)非羈押訴訟程序問題研究課題組：《非羈押訴訟公訴環(huán)節(jié)若干問題研究》，載《人民檢察》2019 年第16 期。以A 市A1區(qū)為例：該區(qū)法院自2016 年12 月16 日啟動認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點以來，審結(jié)認(rèn)罪認(rèn)罰案件共計560 件584 人，其中30 名委托了辯護(hù)人。⑤參見周新：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度立法化的重點問題研究》，載《中國法學(xué)》2018 年第6 期。由于委托辯護(hù)作用發(fā)揮不明顯，值班律師則是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施中可以依靠的力量。但是，相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在163 份對犯罪嫌疑人、被告人的有效問卷中，有51.5%的被追訴人表示“在案件中沒有律師的幫助”，其中認(rèn)為不需要提供法律幫助的被追訴人占50.9%。⑥參見李洪杰：《認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性實證考察》，載胡衛(wèi)列等主編：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理論與實踐》，中國檢察出版社2017 年版，第285 頁。據(jù)另一份調(diào)研資料顯示，犯罪嫌疑人主動咨詢值班律師的僅占40%，60%案件的犯罪嫌疑人未咨詢值班律師。⑦參見許世蘭、陳思：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的基層實踐及思考》，載胡衛(wèi)列等主編：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理論與實踐》，中國檢察出版社2017 年版，第355 頁。根據(jù)2018 年《刑事訴訟法》第36 條之規(guī)定：“法律援助機構(gòu)可以在人民法院、看守所等場所派駐值班律師。犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人，法律援助機構(gòu)沒有指派律師為其提供辯護(hù)的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施、對案件處理提出意見等法律幫助。”通常認(rèn)為值班律師為被追訴人提供的法律幫助僅限于以上四項內(nèi)容。問題是“等法律幫助”是否包括一審宣判后的“法律咨詢”和“提出意見”等事項，立法上并未言明。根據(jù)實踐情況分析，由于值班律師不提供出庭辯護(hù)服務(wù)，且適用刑事速裁程序?qū)徖淼陌讣螽?dāng)庭宣判，因此可以預(yù)見的是絕大多數(shù)被告人在一審宣判后并無值班律師為其提供法律幫助。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中的被告人大多是社會的底層人士，對法律多是一知半解，盲目認(rèn)為“上訴不加刑”，殊不知檢察機關(guān)抗訴案件并不受“上訴不加刑”原則的限制。

從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬二審程序啟動規(guī)律看，通常是在一審被告人“反悔”并上訴的情況下檢察機關(guān)提起抗訴引發(fā)的。因此，被告人上訴與檢察機關(guān)抗訴具有內(nèi)在的因果關(guān)系，檢察機關(guān)試圖通過抗訴阻止被告人在二審程序中“占便宜”。對此，《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》（下稱《意見》）第39 條規(guī)定：“認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，人民法院采納人民檢察院提出的量刑建議作出判決、裁定，被告人僅以量刑過重為由提出上訴，因被告人反悔不再認(rèn)罪認(rèn)罰致從寬量刑明顯不當(dāng)?shù)?，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提出抗訴?！薄皩嵺`中如果認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人沒有選擇上訴，檢察機關(guān)就按兵不動，一旦被告人提起上訴，檢察機關(guān)徑行發(fā)起抗訴?！雹嗤跹螅骸墩J(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件上訴問題研究》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2019 年第2 期。這一行為本身體現(xiàn)了檢察機關(guān)的“當(dāng)事人化”，筆者在某種程度上對作為“實質(zhì)上原告”的檢察機關(guān)提出抗訴的行為表示理解，因為抗訴權(quán)與上訴權(quán)一樣，都是訴權(quán)的具體行使方式，檢察機關(guān)行使抗訴權(quán)本無可厚非。作為“當(dāng)事人”均追求利益的最大化。

此外，檢察機關(guān)以法院未通知其調(diào)整量刑建議而徑行改判的行為擴大解釋為程序違法，從而提出抗訴?！兑庖姟返?7 條規(guī)定：“人民法院違反刑事訴訟法第二百零一條第二款規(guī)定，未告知人民檢察院調(diào)整量刑建議而直接作出判決的，人民檢察院一般應(yīng)當(dāng)以違反法定程序為由依法提出抗訴。”根據(jù)《刑事訴訟法》第238 條之規(guī)定，程序違法情形包括：違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；違反回避制度的；剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；審判組織的組成不合法的；其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。根據(jù)《刑事訴訟法》第201 條之規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法作出判決?！狈刹⑽疵鞔_提出法院“應(yīng)當(dāng)”通知檢察院調(diào)整量刑建議。根據(jù)該條規(guī)定認(rèn)定法院不通知調(diào)整的行為屬于“程序違法”似乎依據(jù)不足。

其實，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點伊始和實施過程中，主張限制上訴甚至一審終審的觀點并不在少數(shù)。⑨參見陳光中、馬康：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度若干重要問題探討》，載《法學(xué)》2016 年第8 期；陳衛(wèi)東：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度研究》，載《中國法學(xué)》2016 年第2 期；葉青：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的若干程序展開》，載《法治研究》2018 年第1 期；黃伯青、王明森：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的實踐演繹與路徑探尋》，載《法律適用》2017 年第19 期；趙恒：《論量刑從寬——圍繞認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的分析》，載《中國刑事法雜志》2018 年第4 期；王洋：《認(rèn)罪認(rèn)罰案件上訴問題研究》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2019 年第2 期。論者多以域外辯訴交易或者類似辯訴交易的立法和實踐作為限制上訴權(quán)的理由。然而，在我國一審程序中，被告人的辯護(hù)權(quán)并未得到充分保障，主張對上訴權(quán)進(jìn)行限制當(dāng)然失去正當(dāng)性基礎(chǔ)。正如西南政法大學(xué)孫長永教授所言：我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度運行的現(xiàn)實條件與域外相距甚遠(yuǎn)，現(xiàn)階段要對認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人的上訴權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格的限制，尚存在很大的困難，原因在于：第一，被追訴人的有效法律幫助權(quán)尚未得到充分的保障，控辯平等對抗、平等協(xié)商的訴訟機制尚未完全得到確立；第二，被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、真實性和合法性目前尚難以獲得有效保障；第三，檢察機關(guān)對指控犯罪理由和認(rèn)罪認(rèn)罰法律后果的告知尚不夠明確、完整，被追訴人難以準(zhǔn)確理解認(rèn)罪認(rèn)罰的含義及后果；第四，刑事案件庭審實質(zhì)化進(jìn)展緩慢，法院對認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性、真實性和合法性的審查在很大程度上也是形式化的，難以對不自愿、不真實、不合法的認(rèn)罪認(rèn)罰進(jìn)行實質(zhì)性的過濾和把關(guān)。⑩參見孫長永：《比較法視野下認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人的上訴權(quán)》，載《比較法研究》2019 年第3 期。然而，我國已經(jīng)簽署的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14 條第5 項規(guī)定：“凡被判定有罪者，應(yīng)有權(quán)由一個較高級法庭對其定罪及刑罰依法進(jìn)行復(fù)審?！闭J(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件也不例外，因此立法上仍然堅持“權(quán)利型上訴”模式，而并未對上訴權(quán)進(jìn)行限制。既然允許被告人進(jìn)行權(quán)利型上訴，且認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度以效率價值為導(dǎo)向，對于緩解當(dāng)下員額制改革后“案多人少”矛盾進(jìn)一步加劇的司法現(xiàn)狀有益，那么盡量減少二審程序從而避免訴訟效率的下降和司法資源的浪費比較符合立法者和司法者的期待。但需要注意的是，“刑事判決是對個人權(quán)利最嚴(yán)重、最無情的侵犯，這一特征決定了施加控制的必要性。如果某個人可以肆意專斷，如果他的決定事后無法得到約束，那么就無法保證該決定能夠符合準(zhǔn)確性的公認(rèn)客觀標(biāo)準(zhǔn)。整部人類發(fā)展史表明：不受約束的人將演變?yōu)椴挥嫼蠊谋┚??！?［德］ 貝恩德·許乃曼：《應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計刑事二審程序？》，初殿清譯，載陳光中主編：《中國刑事二審程序改革之研究》，北京大學(xué)出版社2011 年版，第545 頁以下。為此，應(yīng)盡量減少二審程序啟動的盲目性，建議將值班律師的法律幫助職能延伸至一審宣判后，通過判后答疑、釋法說理避免不必要的上訴發(fā)生，從而使二審程序的啟動符合理性的要求?！氨桓嫒嗽谑盏脚袥Q書后應(yīng)當(dāng)在第一時間得到值班律師的幫助，以判斷是否上訴。”?同前注⑧。筆者曾想，如果上述案例中的姜某某在一審宣判后能由值班律師或者辯護(hù)人為其提供包括法律咨詢在內(nèi)的法律幫助，那么也許他就不會上訴，從而就無法引發(fā)檢察機關(guān)的抗訴。

三、二審審理方式：書面審抑或開庭審？

雖然2018 年刑訴法確立了速裁程序，但是二審程序并未發(fā)生變化。對審理的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度二審案件適用普通二審程序的規(guī)定，即“第二審人民法院對于下列案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；（二）被告人被判處死刑的上訴案件；（三）人民檢察院抗訴的案件；（四）其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件。第二審人民法院決定不開庭審理的，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見?！睂嵺`中，即便被告人對第一審裁判認(rèn)定的事實、證據(jù)提出異議，二審法官在閱卷后往往以“不影響定罪量刑”為由，不開庭審理。書面審理已經(jīng)成為處理二審上訴案件的慣常方式，這雖然有助于審判效率的提高，但是二審的糾錯和救濟(jì)能力大大下降。除個別案件外，開庭審理的二審案件只占少數(shù)。各地中級人民法院以開庭方式審理的上訴案件一般不會超過全部上訴案件的30%。?參見陳光中主編：《刑事訴訟法實施問題研究》，中國法制出版社2000 年版，第253 頁。轉(zhuǎn)引自陳心歌：《中國刑事二審程序問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第25 頁?；谡J(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的特點和一審程序的多元性，二審程序的設(shè)置也應(yīng)與其相適應(yīng)，“書面審理”并非是唯一的處理方式。筆者認(rèn)為，總體上應(yīng)當(dāng)區(qū)分一審程序的適用情況而區(qū)別對待。對于適用普通程序?qū)徖淼恼J(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件，如果一審貫徹庭審實質(zhì)化的要求，進(jìn)行了充實審理，對由此作出的裁判不服提起上訴的，宜維持現(xiàn)有狀態(tài)不變，二審可以采用書面審的方式。理由是，雖然我國二審程序的設(shè)置是一種“復(fù)審”模式，對事實和法律適用問題進(jìn)行“全面審查”，但是就事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性和可靠性而言，一審有其固有的優(yōu)勢。一是一審距離案發(fā)時間比較短，證人、被害人、偵查人員等記憶比較清晰；二是一審進(jìn)行了實質(zhì)化的充實審理，證人等相關(guān)人員出庭作證，更有利于事實真相的查明。鑒于此，二審就沒有必要浪費司法資源開庭進(jìn)行“復(fù)審”，“書面審理”總體上已足矣，但不排除個案中因事實和證據(jù)影響定罪量刑而開庭審理的必要性?！靶淌略V訟中最為重要的證據(jù)仍是通過證言性證明來提供。但是考慮到人的記憶能力有限，證人根據(jù)記憶所講述的事件愈發(fā)久遠(yuǎn)，證言性證據(jù)的質(zhì)量也隨之下降。因此，后續(xù)每一次重新審判的程序所提供的證據(jù)可靠性保障都不及此前的審判程序?！?參見［德］ 貝恩德·許乃曼：《應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計刑事二審程序？》，初殿清譯，載陳光中主編：《中國刑事二審程序改革之研究》，北京大學(xué)出版社2011 年版，第546 頁。

對于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實行中大量適用速裁程序?qū)徖淼囊粚彴讣虮桓嫒瞬环粚彶门卸显V的案件，二審法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行開庭審理。理由如下：一是開庭審理并不會給二審法院帶來較大的案件壓力和工作負(fù)擔(dān)。根據(jù)最高人民法院周強院長代表“兩高”向全國人大常委會所作的“中期報告”提供的數(shù)據(jù)顯示：適用速裁程序?qū)徑Y(jié)的案件占68.5%，檢察機關(guān)抗訴率不到0.1%，被告人上訴率僅為3.6%。?參見周強：《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作情況的中期報告》。二是一審審理的不充分，需要二審進(jìn)行較為充實的審理予以“補償”。根據(jù)2018 年刑訴法的規(guī)定，適用速裁程序?qū)徖淼囊粚彴讣?，不再進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論。據(jù)筆者對某基層法院調(diào)研得知，一個上午的時間，一個獨任法官少則開十幾個庭，多則開幾十個庭。審判效率大大提高，但審判“流于形式”的問題比較突出。因此，有必要進(jìn)行一次“真正”的審理，以實現(xiàn)程序和實體的公正。在公正與效率關(guān)系的問題上，公正永遠(yuǎn)是第一位的。“‘公正為本，效率優(yōu)先’應(yīng)當(dāng)是認(rèn)罪認(rèn)罰制度改革的核心價值取向?！?陳衛(wèi)東：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度研究》，載《中國法學(xué)》2016 年第2 期。完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的價值取向就是在堅持根本公正的前提下，最大限度地提高訴訟效率，以便在更高層次上實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一。?參見最高人民法院院長周強于2016 年8 月29 日在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議上所作的《關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的決定（草案）的說明》。在德國學(xué)者看來，在下級法院層面，德國大量輕罪案件的審理非常迅速，而且大多數(shù)案件沒有辯護(hù)律師的介入，證言質(zhì)量隨時間流逝而下降的危險顯著降低。因此，當(dāng)一審僅采用迅速審判的方式時，二審進(jìn)行完全重復(fù)的事實調(diào)查才能為查明真相提供更好的保障。在輕罪案件中，可以如此開啟一個全新的審判，乍看上去似乎并不符合邏輯。但實證研究表明：這一做法非常有效率，并且為被告和社會公眾所欣然接受。?同前注?，第547 頁、550 頁。三是控辯平等的需要。控辯平等作為刑事訴訟的一項基本原則，要求控辯雙方權(quán)利平等、機會均等、手段對等。但是，由檢察機關(guān)抗訴引發(fā)的二審案件，法院就應(yīng)當(dāng)開庭審理，為什么由被告人上訴引發(fā)的二審程序在開庭審理問題上卻予以種種限制？以致“書面審理”成為常態(tài)，開庭審理成為例外。這顯然有違“控辯平等”的現(xiàn)代刑事訴訟理念。四是防范將來輕罪案件中出現(xiàn)冤假錯案的需要。防范冤假錯案是司法公平正義的底線，實現(xiàn)司法公正首先從不發(fā)生冤錯案件做起。現(xiàn)在媒體披露的冤錯案件都是故意殺人、搶劫等重罪案件，且大都發(fā)生在上世紀(jì)90 年代。而目前認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度主要適用于輕罪案件，這從最高人民法院周強院長的“中期報告”中得到印證，即適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度“判處三年有期徒刑以下刑罰的占96.2%”。隨著輕罪案件數(shù)量的上升，如何防范輕罪案件中冤假錯案的發(fā)生將成為未來一項新的重大課題。有實務(wù)部門人員指出：實踐中存在被告人沒有實施犯罪行為或者實施的行為不構(gòu)成犯罪，或者對量刑建議有異議但又擔(dān)心不認(rèn)罪認(rèn)罰會被判處較重的刑罰而違背真實意愿認(rèn)罪認(rèn)罰的情形。上述情形，增加了錯判的風(fēng)險。?參見臧德勝、楊妮：《論認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中被告人上訴權(quán)的設(shè)置——以訴訟效益原則為依據(jù)》，載《人民司法（應(yīng)用）》2018年第34 期。從筆者調(diào)研情況看，有些檢察院將證據(jù)不足本應(yīng)作“存疑不起訴”的案件，也適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度予以消化處理，以“取保候?qū)彙钡摹俺绦驈膶挕睋Q取犯罪嫌疑人的認(rèn)罪認(rèn)罰。因此，二審法院對認(rèn)罪認(rèn)罰案件并不能“掉以輕心”。從糾錯能力和防范冤假錯案發(fā)生看，開庭審理無疑比書面審理更具優(yōu)勢。據(jù)有關(guān)調(diào)研顯示：“從二審裁判結(jié)果來看，裁定準(zhǔn)予撤訴和維持原判的案件占絕大多數(shù)，上訴的糾錯功能不明顯。”?同上注。之所以糾錯功能不明顯，很大程度上與書面審理有關(guān)。五是一審法院的量刑會超出檢察機關(guān)量刑建議范圍，此時被告人往往會通過上訴尋求救濟(jì)。如果上級法院不能對一審判決進(jìn)行審查，那么認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中的冤錯案件將難以防范。根據(jù)最高人民法院院長周強于2017 年12 月23 日在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上所作的《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作情況的中期報告》顯示：法院對量刑建議的采納率為92.1%?！靶淌略V訟法典的起草者對初級法院刑事案件的審判質(zhì)量不太信任；因此，他們就使要求地區(qū)法院對案件進(jìn)行新的審判更加容易。任何一方當(dāng)事人對獨任的職業(yè)法官或者陪審法庭的判決不服，他只需要在判決宣告后一個星期內(nèi)提交一封只有一句話的信（‘我據(jù)此對判決提出上訴’）；就足夠使地區(qū)法院3 名法官組成的合議庭對是否有罪及其刑罰開始一個新的審判?！?1［德］ 托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第220 頁。最后，“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點辦法”僅規(guī)定對不服一審法院適用速裁程序?qū)徖淼陌讣鞒龅牟门胁环彿ㄔ嚎梢圆婚_庭審理，并非一概不開庭審理。這為二審法院開庭審理提供了制度空間。

隨著以審判為中心刑事訴訟制度改革的推進(jìn)，法官角色應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)型，即從過去的辦公室“閱卷”辦案轉(zhuǎn)向在法庭開庭辦案，要樹立法官的工作地點在法庭的理念，開庭審案是法官的基本功。當(dāng)然這種轉(zhuǎn)型不可能一蹴而就，需要一個過程，我們期盼各級法院的法官能盡快完成這一轉(zhuǎn)型。

對于適用簡易程序?qū)徖淼恼J(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件，雖然“程序上從簡”，但不像速裁程序那樣法庭調(diào)查和法庭辯論環(huán)節(jié)均被省略掉，因此筆者主張二審原則上實行“書面審理”，例外情況下也可開庭審理。

如果二審進(jìn)行書面審理，那么需要從兩個方面著力。一方面，應(yīng)重視一審?fù)徆P錄的準(zhǔn)確性、完整性。在俄羅斯，一審審判筆錄是法定的證據(jù)種類，二審審理可以據(jù)此進(jìn)行?！肮P錄的內(nèi)容或者格式不符合要求，將導(dǎo)致筆錄所記載的信息材料被認(rèn)定為不可采信的證據(jù)。”22［俄］ K·古岑科主編：《俄羅斯刑事訴訟教程》，黃道秀等譯，中國人民大學(xué)出版社2007 年版，第234 頁。；另一方面，隨著科技法庭的建設(shè)，一審法院向二審法院移送庭審錄像資料并無大礙。如此才能實現(xiàn)上訴程序的安撫、說服功能甚至可以吸納不滿，讓心存不滿的被告人的抵觸心理得到緩解，提高裁判的可接受度。23參見顧永忠：《刑事上訴程序研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2003 年版，第18 頁。

四、二審程序之律師參與：有辯護(hù)抑或有效辯護(hù)？

刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點，覆蓋至按照普通程序開庭審理的二審案件，從而解決了“有辯護(hù)”的問題，但是距離“有效辯護(hù)”尚有一定的距離。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件的二審辯護(hù)更是如此。一是大量案件二審不開庭審理，這為律師有效參與帶來極大困難。律師除了按時間向法院遞交一份辯護(hù)詞之外，在整個二審期間都處于“無所作為”的狀態(tài)。二是刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋可能帶來二審辯護(hù)的“平庸化”?！傲看竺鎻V”的“有辯護(hù)”，并不能保證辯護(hù)質(zhì)量提高的“有效辯護(hù)”的實現(xiàn)，這在律師資源不足的地區(qū)表現(xiàn)得更為突出。三是通知辯護(hù)中，被告人與法律援助辯護(hù)律師之間并無信任關(guān)系，難以保證辯護(hù)質(zhì)量。律師和當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系是有效的律師幫助的基礎(chǔ)，對于這種信賴關(guān)系的忠誠是“我們職業(yè)的光榮”。只有當(dāng)事人愿意將那些可能牽連自己或使自己陷入困境的事實告知律師，律師才能為其提供最有效的幫助。那些認(rèn)為律師值得信賴的當(dāng)事人也更容易接受律師的建議進(jìn)行正確的行為。24參見［美］ 蒙羅·H.弗里德曼、阿貝·史密斯：《律師職業(yè)道德的底線》，王衛(wèi)東譯，北京大學(xué)出版社2009 年版，第135 頁。加拿大律師協(xié)會聯(lián)合會頒布的《職業(yè)行為示范守則》甚至規(guī)定：“如果律師與委托人之間嚴(yán)重失去了信任，則律師可以退出代理?！?5加拿大律師協(xié)會聯(lián)合會：《加拿大律師協(xié)會聯(lián)合會職業(yè)行為示范守則》，王進(jìn)喜譯，中國法制出版社2016 年版，第157 頁。可見信任關(guān)系的重要性。四是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件，律師辯護(hù)的空間有限。五是通知辯護(hù)中的法律援助律師可能大多數(shù)未參與審前程序和一審程序中的辯護(hù)，在接受指定前并未閱卷和會見，其對案情并不熟悉，臨時匆忙在二審程序中接手，難免對案件感到“生疏”，這也影響了二審辯護(hù)質(zhì)量。當(dāng)前正在推進(jìn)的以審判為中心的刑事訴訟制度改革，將庭審實質(zhì)化作為改革的突破口。然而，庭審實質(zhì)化不但要求“有辯護(hù)”，而且強調(diào)“有效辯護(hù)”。該項改革重點是一審案件，但不能忽略二審開庭審理的案件。面對“裝備精良”“養(yǎng)之有素”的檢察官，律師不能進(jìn)行有效辯護(hù)，又何談所謂的“平等武裝”“控辯平等”呢？從2018 年刑訴法確立認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度后一年多來的實踐看，一審認(rèn)罪認(rèn)罰的案件中被告人上訴比例極低，二審開庭審理的案件少之又少。在司法資源有限的情況下，完全可以保障該部分案件進(jìn)行實質(zhì)化審理。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件二審程序中的有效辯護(hù)，不僅可以保障庭審實質(zhì)化改革的徹底深入推進(jìn)，而且有助于糾正一審裁判的冤錯，加強刑事訴訟中人權(quán)保障，最大限度促進(jìn)司法公正的實現(xiàn)。

為此，需要從以下方面入手，促進(jìn)二審開庭審理案件從“有辯護(hù)”向“有效辯護(hù)”的發(fā)展。一是對不服一審適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度作出判決而提起上訴的案件，二審法院盡量開庭審理，如此一來律師不僅可以庭前會見、閱卷甚至調(diào)查取證，從而為庭審做好準(zhǔn)備，而且可以在庭審中行使發(fā)問、質(zhì)證和辯論等權(quán)利，為律師辯護(hù)提供更為廣闊的空間。對此，“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作辦法”僅規(guī)定對不服一審適用速裁程序?qū)徖碜鞒雠袥Q的案件不服而提起上訴的，二審法院“可以”不開庭審理，并非“一概”不開庭審理，這為二審法院裁量權(quán)的適用提供了空間。二是為了保證全覆蓋試點后法律援助律師辯護(hù)的質(zhì)量，“試點辦法”規(guī)定了律師“應(yīng)當(dāng)”會見和閱卷這些“基本動作”，但這不足以保證辯護(hù)質(zhì)量。除此之外，還應(yīng)當(dāng)強調(diào)律師調(diào)查取證的義務(wù)。長期以來，律師辯護(hù)只是在偵控方精心編制的證據(jù)鏈條中尋找薄弱環(huán)節(jié)并據(jù)此進(jìn)行辯護(hù)，導(dǎo)致辯護(hù)效果不佳，辯護(hù)意見難以被采納。從域外經(jīng)驗看，律師調(diào)查取證是提高辯護(hù)質(zhì)量、實現(xiàn)有效辯護(hù)的重要方式。二審中被告人享有反悔權(quán)，反悔的理由可能是認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性、合法性方面存在問題，即便是單純對一審量刑不服而提起上訴，律師也有調(diào)查取證的必要。例如，對非自愿認(rèn)罪情況的證據(jù)如訊問錄像資料、提訊記錄、體檢記錄等申請法院調(diào)取，或者對被告人及其親屬退贓退賠、賠償損失、取得諒解等影響量刑的情節(jié)進(jìn)行調(diào)查取證。俗語云，“巧婦難為無米之炊”，沒有證據(jù)支持的辯護(hù)意見總顯得蒼白無力。為了使辯護(hù)意見更容易被采納，律師不能視調(diào)查取證為“禁區(qū)”，怠于行使職責(zé)。對于因律師資源不足導(dǎo)致的辯護(hù)效果不佳問題，可以按照“試點辦法”的要求，由司法行政機關(guān)和律師協(xié)會統(tǒng)一調(diào)配律師資源。依筆者之見，這里主要是省一級的司法行政機關(guān)和律師協(xié)會。三是尊重被告人的選擇權(quán)，優(yōu)先指定被告人選擇的法律援助律師。尊重被告人的選擇權(quán)，一方面可以保障因貧窮或者其他原因沒有聘請辯護(hù)人的被告人獲得國家免費的法律援助，另一方面可以適當(dāng)增進(jìn)被告人與律師之間的信任關(guān)系，最終有利于辯護(hù)質(zhì)量的提升。我國的“試點辦法”第7 條第2 款僅規(guī)定：“有條件的地方可以建立刑事辯護(hù)律師庫，為開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點工作提供支持。”下一步，可否考慮由受援助的被告人從“刑事辯護(hù)律師庫”中選擇1 至2 名律師作為其辯護(hù)人，只有在被告人沒有選擇的情況下，才由法律援助中心為其指定辯護(hù)人。同時，在通知辯護(hù)中，應(yīng)優(yōu)先考慮指定曾參與過本案審前程序和一審程序的律師擔(dān)任二審辯護(hù)人，包括提供法律幫助的值班律師和提供出庭辯護(hù)的律師。由于他們曾參與了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的簽署和一審?fù)?，對案情比較熟悉，由其擔(dān)任二審辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)，效果會更好。四是加強辯護(hù)協(xié)商，有效解決“辯護(hù)沖突”問題。無論是在一審?fù)徶羞€是二審?fù)徶?，被告人與辯護(hù)律師就是否認(rèn)罪認(rèn)罰“自說自話”，只能抵消辯護(hù)效果。為了保證辯護(hù)質(zhì)量，法院應(yīng)當(dāng)鼓勵和支持辯護(hù)律師與被告人之間進(jìn)行“辯護(hù)協(xié)商”，使“辯護(hù)陣營”能夠“按照一個聲音說話”。為此，當(dāng)審判長發(fā)現(xiàn)被告人和辯護(hù)人的辯護(hù)立場不一致時，應(yīng)當(dāng)宣布休庭，給予辯護(hù)人和被告人進(jìn)行協(xié)商的機會，以此實現(xiàn)一場庭審中辯護(hù)立場和辯護(hù)策略的統(tǒng)一。26關(guān)于辯護(hù)沖突和辯護(hù)協(xié)商問題，參見韓旭：《被告人與律師之間的辯護(hù)沖突及其解決機制》，載《法學(xué)研究》2010 年第6 期。

五、二審審理之對象：判后上訴抑或原審判決？

域外刑事訴訟大多區(qū)分事實審與法律審，一審程序?qū)徖淼膶ο笫菣z察機關(guān)指控的犯罪事實，二審程序的審理對象通常是一審裁判的法律適用問題。我國二審程序不區(qū)分事實和法律，奉行“全面審查”原則，且不受上訴理由的限制。2018 年刑訴法第233 條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制?！蓖瑫r，第236 條第1 款規(guī)定：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：（一）原判決認(rèn)定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！备鶕?jù)法條文義解釋可知，我國二審審理的對象為“原判決”而非原判決以后的“上訴”或者“反悔”情節(jié)。在日本，通說與判例均認(rèn)為“原判決是控訴審（相當(dāng)于我國的上訴審）的對象”27［日］ 田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌等譯，法律出版社2000 年版，第313 頁。?！罢J(rèn)為控訴審不是審查案件本身，而是審查原判決是否適當(dāng)?shù)某绦颉Ｒ驗槭菍彶樵袥Q，所以審查的時間基準(zhǔn)，是第一審判決作出之前，審查的對象，僅限于第一審判決之時的事實?！?8［日］ 田口守一：《日本刑事訴訟法中控訴審的構(gòu)造與審判對象》，載陳光中主編：《中國刑事二審程序改革之研究》，北京大學(xué)出版社2011 年版，第567 頁。日本最高法院的判決認(rèn)為“原則上，審判對象的設(shè)定權(quán)，應(yīng)該交于當(dāng)事人的手中，應(yīng)當(dāng)防止對被告人的意外打擊。事后審不應(yīng)該站在與第一審相同的立場，對案件本身進(jìn)行審理，而應(yīng)該以第一審判決為對象，加以事后審查?！?9同上注，第569 頁。在德國，“根據(jù)多數(shù)人的觀點，即使（原審）法庭在判決時不可能了解有關(guān)加重處罰的情節(jié)，就像傷害罪的被害人在判決獲得最終效力后因為所受的傷而死亡，這也是正確的?！?0同前注，第218 頁。顯然，無論是一審宣判后被告人對認(rèn)罪認(rèn)罰“反悔”還是以“量刑過重”為由提出“上訴”，都不等同于“原判決”，不屬于二審審理的對象。二審法院不應(yīng)將其納入審判的范圍，在作出裁判時也無須考慮該問題。在域外，對二審法院職權(quán)調(diào)查的范圍有著嚴(yán)格的限制，通常將上訴理由中有利于被告人的事實納入調(diào)查的范圍。因此，作為二審法官，面對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件，首先需要追問的是二審審理的對象是什么？職權(quán)調(diào)查的邊界在哪里？隨著我國刑事司法的規(guī)范化和精密化，對上述問題的回答應(yīng)當(dāng)是新一輪司法改革中二審特別需要關(guān)注的問題。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的另一端，以審判為中心的刑事訴訟制度改革正在探索推進(jìn)，但依筆者之見，該項改革不應(yīng)僅限于第一審程序。

表面上看，上述案例中二審加刑，似乎是抗訴案件不受“上訴不加刑”原則的限制，但實質(zhì)是我們的一些法官、檢察官并不了解二審審理的對象和二審審查的時間節(jié)點。除了司法官知識、能力有待提升外，這大概還與我國長期以來刑事訴訟的職權(quán)主義有關(guān)。對司法官的高度信任，使他們較少受到規(guī)則的約束。如前所述，在得知被告人上訴后，檢察機關(guān)為防止被告人“鉆空子”“占便宜”才提起抗訴的。這種抗訴帶有明顯的報復(fù)性，美國最高法院認(rèn)為，正當(dāng)程序要求，對于行使法定上訴權(quán)的行為不能施加報復(fù)性刑罰，而且必須保證被告人免于承受“報復(fù)的擔(dān)心”31［美］ 偉恩·R·拉費弗等：《刑事訴訟法（下冊）》，卞建林、沙麗金等譯，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第1101 頁。?？乖V固然是檢察機關(guān)的一項權(quán)利，但其行使也要慎重。既然2018 年刑訴法在確立認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度時，沒有對適用刑事速裁程序作出的裁判實行一審終審，這表明該類案件中的被告人與其他被告人一樣享有上訴權(quán)利。如果被告人一旦上訴，檢察機關(guān)就緊隨其后提起抗訴，那么被告人在上訴時必然會“瞻前顧后”，其上訴權(quán)將名存實亡，“上訴不加刑”原則也將從根本上被動搖。有學(xué)者主張對檢察機關(guān)的抗訴權(quán)進(jìn)行一定的限制，主張“在這類抗訴中，檢察機關(guān)對抗的實際上是不誠信的被告人，而非裁決錯誤的法院判決?！边€有學(xué)者坦言：“根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，檢察機關(guān)抗訴的對象和理由是‘人民法院判決、裁定確有錯誤’。但檢察機關(guān)針對被追訴人無正當(dāng)理由上訴的抗訴，針對的不是‘人民法院的判決、裁定’，抗訴的理由也不是‘判決、裁定確有錯誤’。這說明，現(xiàn)行刑事訴訟法尚未考慮到認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度需要一種不同于通常情形的抗訴。”32同前注①。因此，此類案件的抗訴實際上并不是現(xiàn)有刑事訴訟理論意義上的抗訴，而是一種針對被告人的特殊上訴。33參見王洋：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件上訴問題研究》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2019 年第2 期。

六、二審之裁判結(jié)論：改判加刑抑或維持原判？

對于前述及類似案例，盡管全國各地的二審裁判結(jié)果各異，但是筆者傾向于駁回抗訴、上訴，維持原判的結(jié)果，也希望最高立法機關(guān)或者最高司法機關(guān)能夠盡早發(fā)布統(tǒng)一規(guī)則，以解各地司法之困。筆者之所以主張維持原判的結(jié)果，其理由除了上述的二審審理對象應(yīng)當(dāng)受“原判決”拘束外，另有如下理由：其一，雖然認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書在實質(zhì)上具有控辯雙方合意的性質(zhì)，但畢竟不同于控辯雙方之間的“協(xié)議”或者“契約”，因此具有單方法律文件的性質(zhì)。既然是被追訴人單方面簽署的，他應(yīng)當(dāng)有“反悔權(quán)”或者“撤回具結(jié)”的權(quán)利，對此檢察機關(guān)并無使前述法律行為“歸于無效”的權(quán)力。其二，借鑒域外之做法，二審法院堅守“上訴不加刑”原則，不得判處比原審更重的刑罰。德國法認(rèn)為，一審程序中的協(xié)商協(xié)議在二審程序中雖然具有可采性，但二審法院并不受該協(xié)議約束，二審法院可推翻協(xié)商協(xié)議?？墒牵?dāng)被告人提起上訴時，二審法院要受到協(xié)商協(xié)議中量刑上限的約束。德國法中的規(guī)定與我國二審全面審查原則和上訴不加刑原則十分類似。只有被告人一方上訴的情形下，即便認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)議被推翻，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)議中的量刑優(yōu)惠對于二審法院仍具有約束力。34參見高通：《德國刑事協(xié)商制度的新發(fā)展及其啟示》，載《環(huán)球法律評論》2017 年第3 期。作為傳統(tǒng)大陸法國家代表的德國，與我國法律制度具有某種相似性，因此宜作為我國借鑒的對象。其三，一審宣判之后，被告人以“量刑過重”為由提起上訴，這一事實本身不能視為“新證據(jù)”或據(jù)此認(rèn)為原審判決事實不清、證據(jù)不足。因此，不能撤銷原判、發(fā)回重審。其四，保護(hù)被告人上訴權(quán)和捍衛(wèi)“上訴不加刑”原則的需要。既然上訴是包括認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件被告人在內(nèi)的一項救濟(jì)權(quán)利，那么就不應(yīng)以任何形式進(jìn)行限制。法治發(fā)達(dá)國家之所以普遍確立“上訴不加刑”原則，就是鼓勵被告人積極上訴，而無“后顧之憂”。如果對某一判決只從有利于被告人的角度提出了一般性上訴，上訴法院不得對被告人作出比被上訴的一審判決更重的處理。這一規(guī)定的目的是確保被告人的情況不會在上訴后變得更加惡化，從而鼓勵被告人積極上訴而不用擔(dān)心會出現(xiàn)消極后果。如果檢察官認(rèn)為判決太輕而提出上訴，上訴法院仍然可以減輕被告人的刑罰，甚至可以宣判被告人無罪。35參見［德］ 托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第216 頁以下。如果允許檢察機關(guān)抗訴后加刑，無異于在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中變相剝奪了被告人的上訴權(quán)，實質(zhì)上這類案件成了“一審終審”，我國刑事訴訟法確立的“二審終審”制將“名存實亡”，同時也使“上訴不加刑”原則處于岌岌可危的境地?！坝蓹z察院提起抗訴的做法顯然是行之有效的，這勢必會減少已經(jīng)獲得從寬的認(rèn)罪認(rèn)罰被告人上訴的幾率。”36同前注⑧。由于法院判決已對被追訴人“認(rèn)罪”“認(rèn)罰”這兩個情節(jié)都作了量刑減讓，被追訴人提起上訴，等于其已不“認(rèn)罰”，二審應(yīng)當(dāng)收回一審對“認(rèn)罰”的量刑減讓。但法律規(guī)定上訴不加刑，二審法院無法主動收回這一量刑減讓，因而只能由檢察機關(guān)提出抗訴。這樣，被追訴人的不正當(dāng)需求和行為才能得到遏制，無正當(dāng)理由的反悔、上訴之風(fēng)才不會愈演愈烈。37同前注⑦。其五，根據(jù)2018 年刑訴法的規(guī)定，對于檢察機關(guān)抗訴的案件，法院均應(yīng)當(dāng)開庭審理。如此一來，當(dāng)前法院普遍存在的“案多人少”矛盾會不會進(jìn)一步加劇？司法資源的優(yōu)化配置能否實現(xiàn)？僅僅因為量刑輕重問題，法院有無必要非得開庭審理等等，這些問題都需要認(rèn)真斟酌。其六，檢察院作為法律監(jiān)督機關(guān)，通過抗訴，撤回原來的量刑承諾，有失司法誠信，也不利于提升檢察機關(guān)的司法公信力。檢察院作為國家司法機關(guān)，如果任意撤回承諾不僅有失誠信，還不利于樹立司法權(quán)威。檢察機關(guān)可以撤回的情形除了作出更有利于被追訴人的決定外，只能是發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實。38同前注⑧。顯然，一審判決后被告人上訴的事實不能視為“新的犯罪事實”。最后，也是比較重要的一點就是被告人獲得值班律師法律幫助的權(quán)利并未得到切實保障，尤其是在保障認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、合法性方面作用發(fā)揮欠佳，作為一種“程序補償”，允許被告人上訴進(jìn)行程序救濟(jì)，并無不當(dāng)。值班律師在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中并未發(fā)揮實質(zhì)性作用，已為學(xué)界所普遍詬病?！爸蛋嗦蓭熗ㄟ^為被追訴人提供法律幫助，對于維護(hù)被追訴人合法權(quán)益，保障控辯協(xié)商的公平公正，保證認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿、明智，減少被追訴人無正當(dāng)理由反悔，具有重要意義。但目前值班律師參與無辯護(hù)人的認(rèn)罪認(rèn)罰案件的比例還有較大的提升空間?！?9朱孝清：《如何對待被追訴人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書后反悔》，載《檢察日報》2019 年8 月28 日，第3 版。如果限制被告人上訴，即便一審發(fā)現(xiàn)冤錯，二審的權(quán)利救濟(jì)功能將無法實現(xiàn)，這不利于防范和糾正冤假錯案。在當(dāng)前認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件上訴率極低的情勢下，鼓勵被告人上訴而不是壓制被告人上訴，才是理性司法的選擇。

如果檢察機關(guān)提出的是幅度刑而非確定刑，即便是被追訴人簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，其心理預(yù)期可能是希望法院在幅度刑的下線裁判刑罰，如果法院是在中線以上量刑，我們有什么理由指責(zé)被告人以“量刑過重”為由上訴呢？如果是共同犯罪案件，對各被告人的量刑建議情況應(yīng)當(dāng)保障每一位被告人知悉，而非彼此“封鎖”。如此，才不至于導(dǎo)致量刑建議失衡。每個被告人可根據(jù)自己在共同犯罪中的地位、作用大小來判斷檢察機關(guān)的量刑建議是否做到“罪責(zé)刑相適應(yīng)”，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰并簽署具結(jié)書才具有真實性、明智性和合法性。如上述兩個條件均不具備，被告人上訴即具有正當(dāng)性，二審法院應(yīng)當(dāng)維持原判，不得加刑。

基于上述理由，筆者對當(dāng)前普遍存在的二審“改判加刑”做法不予認(rèn)同。那么，檢察機關(guān)擔(dān)心的被告人“濫用訴權(quán)”問題如何解決呢？被告人難道不必為此付出代價嗎？且不說《刑事訴訟法》確立的“無罪推定”“疑罪從無”以及“禁止雙重危險”“一事不再理”原則等都是有利于被追訴人的程序設(shè)置，二審審理對象規(guī)則的確立客觀上確有可能使被告人“占便宜”，但有助于保障被告人的訴訟主體地位和訴訟權(quán)利的行使。只不過前者大家已經(jīng)熟悉和習(xí)慣罷了。根據(jù)我國刑訴法的規(guī)定，檢察機關(guān)抗訴的案件，二審法院應(yīng)當(dāng)開庭審理，被告人應(yīng)當(dāng)出庭受審。“出庭受審”甚至聘請律師，對被告人而言都是一種“訟累”，程序本身即是一種懲罰。40受中國人民大學(xué)法學(xué)院魏曉娜教授翻譯的美國學(xué)者馬爾科姆·M.菲利著《程序即是懲罰》一書的啟示，該書由中國政法大學(xué)出版社，2014 年出版。須知在域外，二審開庭審理并非如同一審一樣需要被告人到庭受審，缺席審判是一種常態(tài)。例如，《日本刑事訴訟法典》第390 條規(guī)定：控訴審原則上不要求被告人在審判期間到庭。41參見［日］ 田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌等譯，法律出版社2000 年版，第315 頁。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件，名曰“實體上從寬、程序上從簡”，其實在司法實踐中也存在“程序從寬”的問題，例如認(rèn)罪認(rèn)罰即給辦理取保候?qū)?。因此，檢察機關(guān)抗訴之后二審開庭審理和被告人到庭，即體現(xiàn)了“程序從嚴(yán)”的要求，在值班律師幫助下，作為理性人的被告人在上訴前當(dāng)會“三思而后行”，一審乃至審前程序中認(rèn)罪認(rèn)罰的被追訴人都會“隨意反悔”“濫用訴權(quán)”的擔(dān)心大可不必。被告人為了使自己擺脫二審的“訟累”，也不會輕易提出上訴。