梅象華

（南京工業(yè)大學 法政學院，江蘇 南京 211816）

刑法雖然同民法、行政法一樣是獨立的部門法，但刑法作為法律規(guī)范，能否有自己獨立的調(diào)整對象？對此，在學界一直有“刑法從屬性說”和“刑法獨立性說”之爭。到底能不能搞清楚刑法有無自己的調(diào)整對象？或者刑法若有自己專屬的調(diào)整對象，那么其調(diào)整的是什么？這些都是關(guān)乎刑法規(guī)范體系完整性的邏輯前提。因而，對于該命題的研究就有了緊迫性和現(xiàn)實性的意義，否則，在眾多不法行為中如何界定刑事違法行為？一旦失去了標準，刑事立法規(guī)制犯罪就有隨意性的可能。

一、刑法在法律體系中地位

（一）刑法從屬其他法規(guī)范

“刑法沒有自己特定的調(diào)整對象，劃分刑法與其他部門法的標準，是刑法特有的制裁措施?！保?］該學說是“刑法從屬性說”代表性的觀點。調(diào)整對象的不同決定了法律體系各部門法之間的差異，沒有獨立的調(diào)整對象就不會有獨立的部門法。刑法調(diào)整對象之有無不僅關(guān)乎其在法律體系中的地位，而且透過民法、行政法等實體法的調(diào)整對象能進一步凸顯出刑法有無調(diào)整對象的重要性。這種從屬性論證在邏輯上是自洽的。但該觀點認為，刑法無自己特定的調(diào)整對象的推論依據(jù)僅僅是懲罰方式不同，即刑罰的懲罰方式主要有：通過監(jiān)獄關(guān)押的方式限制犯罪人的人身自由的自由刑、沒收財產(chǎn)的財產(chǎn)刑、剝奪生命的死刑，以及其他限制和剝奪公民基本人權(quán)的獨特的懲罰方式。而民事違約或侵權(quán)以賠償為主要解決途徑，行政違法則表現(xiàn)為行政拘留和罰款等行政處罰方式。但在民法、行政法和環(huán)境法等其他法律中，也同樣有刑罰條款，如何解釋這些條款不是刑法條款呢？同理，若從處罰手段上來界分刑事、民事的界限，那么，持該觀點的人為什么不認為“民法、行政法的行為后果不是刑罰因此就沒有自己獨特的調(diào)整對象呢？”著名刑法學家陳忠林教授曾在多種場合指出，在內(nèi)容上，刑法規(guī)定犯罪與刑罰，看不出每一種刑法規(guī)制的行為在現(xiàn)實中其他部門法或其他規(guī)范中不被禁止?，F(xiàn)實中，凡是刑法要規(guī)制的行為的確也不是其他法律贊同的行為。這是從刑法保障其他法律作用的角度上來主張刑法的從屬性，即刑法僅處于保障法的地位。刑法的從屬性體現(xiàn)在，我國的民法、行政法中經(jīng)常會出現(xiàn)刑事法規(guī)范的相關(guān)規(guī)定，嚴重的侵犯人身權(quán)利、社會秩序的行為是違反刑法的行為，同樣不被這些規(guī)范所兼容。雖然某些自然犯罪的懲處只在刑法中出現(xiàn)，但也不能說我國其他法律規(guī)范或道德規(guī)范就允許這些行為存在，進而就能證明刑法具有獨立性。相反，違反這些規(guī)范并達到比較嚴重的程度就應(yīng)納入刑法規(guī)范調(diào)整，因而刑法規(guī)范是保障法，是從屬性法。

“刑法從屬性說”徹底否定刑法有獨立的調(diào)整對象。刑法在法律體系中表現(xiàn)為民法、行政法等實體法的保障法，其他法律和規(guī)范不能調(diào)整的時候，通過刑罰這種獨特的制裁方式來懲罰犯罪人。該學說不能說明刑法與其他法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系或者對象范圍沒有根本性區(qū)別，因為普遍認為凡是被刑事規(guī)范所調(diào)整的都是事前應(yīng)屬民事和行政法所禁止的行為。從這種見解也能看出，該學說未能揭示刑事行為與民事行為本質(zhì)上的差異。

（二）刑法獨立于其他法規(guī)范

“刑法有自己獨立的行為規(guī)范，刑法有自己特有的任務(wù)和功能，刑法規(guī)范具有將其他法律規(guī)范改造為具有獨立含義的刑法規(guī)范的作用?！保?］刑法的特殊功能或者獨特作用往往體現(xiàn)在懲罰傳統(tǒng)犯罪行為或者法理上講到的自然犯，比如搶劫、強奸和殺人之類的行為。對這些行為的規(guī)制在民事和行政法規(guī)范中沒有相應(yīng)的規(guī)定，僅僅在刑法中出現(xiàn)，這是“刑法獨立性說”的立論基礎(chǔ)。即使如此，被視為刑法所謂獨有的殺人、強奸、綁架和搶劫等行為，也為民事上的善良風俗所不容。而且如果刑法局限于調(diào)整這幾種行為而存在，其調(diào)整范圍太過狹小，將與現(xiàn)行刑法規(guī)定嚴重不符合，也與法定犯擴張的大背景不符，因而這種看似刑法獨有的調(diào)整范圍并不能完全表現(xiàn)為刑法“獨立”。該主張也不能揭示將民事、行政法律規(guī)范以及道德規(guī)范演變成獨立的刑法意義規(guī)范的自洽性。

“刑法獨立性說”雖然承認刑法有獨立的調(diào)整對象，但也僅僅限于刑法在某些功能、任務(wù)上，也不能揭示“為什么該違法行為是刑事行為”的真正原因，或者限于刑罰這種處罰方式的“獨特”性而認為其有獨立的調(diào)整對象。刑法到底調(diào)整何種社會關(guān)系在這兩種學說中都不能得到解答。所以刑法雖具有一整套完全獨立的總分則體系，但處于其調(diào)整對象受制于其他法律調(diào)整范圍的尷尬境地。

目前，“刑法從屬性說”在國內(nèi)外很少有人贊同，“刑法獨立性說”是主流觀點。刑法是獨立或從屬于其他部門法，實質(zhì)上應(yīng)基于各部門法專屬的調(diào)整對象來界分。

二、刑法調(diào)整對象的理論學說

民法、行政法調(diào)整社會關(guān)系均有自己的專屬領(lǐng)域，這在學理上早已成為定論。雖然刑法同為獨立的部門法，但由于其僅停留在維護其他法律關(guān)系、道德規(guī)范上，所以調(diào)整范圍具有廣泛性、分散性，進而凸顯其“查缺補漏”的地位。關(guān)于刑法調(diào)整什么社會關(guān)系，存在如下幾種學說。

（一）刑法調(diào)整對象不同的觀點解讀

1.第一種觀點

第一種觀點認為，“刑法所保護和調(diào)整的社會關(guān)系范圍廣泛，凡是涉及統(tǒng)治階級利益的重要的社會關(guān)系，刑法都要予以保護”［3］。這種觀點一方面認為刑法調(diào)整范圍廣泛，另一方面認為在眾多社會關(guān)系里面刑法調(diào)整統(tǒng)治階級注重的社會關(guān)系。筆者認為，刑法的調(diào)整對象不能由此得出，原因有以下幾點。首先，統(tǒng)治階級要保護的社會關(guān)系不限于刑法，其同樣也是民法和行政法要調(diào)整的關(guān)系?！爸匾纳鐣P(guān)系”是程度上的差異，不是屬性上的不同。對于法律、道德都調(diào)整的社會關(guān)系，僅通過調(diào)整程度上的差異如何能區(qū)分刑事與民事、行政法規(guī)范、道德規(guī)范、民間習俗的界限呢？其次，“保護不等于調(diào)整，保護發(fā)生在社會關(guān)系外部，而調(diào)整發(fā)生在社會關(guān)系內(nèi)部?！保?］保護是指關(guān)系的外部力量來維護其內(nèi)部秩序，而調(diào)整是從內(nèi)部來規(guī)范社會關(guān)系。根據(jù)保護與調(diào)整間的差異，我們發(fā)現(xiàn)盡管以刑罰為手段進行保護的社會關(guān)系范圍的確廣泛，但不等于其調(diào)整的社會關(guān)系也廣泛，二者沒有必然聯(lián)系。刑事訴訟中，控方代表國家，而與之抗辯的被告人可能是將被懲處刑罰的一方，這種社會關(guān)系的調(diào)整并不是廣泛的，刑事審判工作也不是法院的全部。刑法為滿足維護國家安全、社會穩(wěn)定和個人權(quán)益等需要，而不得已在許多領(lǐng)域動用刑罰手段，所以從形式到內(nèi)容上都需要更廣泛的領(lǐng)域由刑罰介入，由此也不能得出刑法調(diào)整社會關(guān)系廣泛。第三，若持此說法，則不能揭示出刑法特有的調(diào)整范圍，試圖將刑民事違法行為加以區(qū)分也將歸于失敗，刑法不免會落入從屬于其他法律的地位。

2.第二種觀點

第二種觀點認為，“罪刑關(guān)系應(yīng)該是刑法的基本問題，也是刑法的調(diào)整對象”。刑法規(guī)范的主體內(nèi)容無外乎是犯罪與刑罰，刑法調(diào)整對象限于罪與刑，限縮或更加針對于刑法的調(diào)整范圍。但也有批評的觀點認為：犯罪行為的后果一般表現(xiàn)為刑罰方式，二者并不是絕對的對應(yīng)關(guān)系，有些犯罪行為免于刑事處罰，有些行為后果是非刑罰處罰措施。刑法調(diào)整對象被簡單地歸結(jié)為罪與刑，則與刑法調(diào)整的真實內(nèi)容（社會關(guān)系）混為一團，強調(diào)了犯罪與刑罰表面上的對應(yīng)，忽視了刑法調(diào)整的本質(zhì)關(guān)系。“罪刑關(guān)系說”表明刑罰是對犯罪的反應(yīng)，犯罪對法益的侵害或者說犯罪人與社會的緊張與沖突關(guān)系在刑法上表現(xiàn)為犯罪與其后果（主要是刑罰）的關(guān)系。刑法形式上的調(diào)整對象呈現(xiàn)為“罪與刑”關(guān)系，那么應(yīng)從形式出發(fā)探尋刑法調(diào)整社會關(guān)系的本質(zhì)內(nèi)容。誠然，若僅從犯罪本質(zhì)特征即社會危害性出發(fā)，也同樣會泛化刑法的調(diào)整對象，因為社會危害性在民事、行政法中同樣存在?！皞€人在與國家的沖突中，就個人而言，通過犯罪來表現(xiàn)；就國家、社會而言，通過刑罰手段來體現(xiàn)?！保?］把個人與國家的關(guān)系替代為“罪與刑”的關(guān)系，接近了刑法調(diào)整的內(nèi)容，刑法運行在形式上也確實如此，但是如果不從本質(zhì)上來求證刑法的調(diào)整對象，就會導致有刑罰處罰規(guī)定的條款即是刑事法?！霸诩幽么螅绻淞⒎C關(guān)將某種行為作為犯罪進行對待，那么該種行為就是犯罪了?！雹俦静糠忠栽髂险▽W院圖書館自己翻譯印刷的著作《加拿大刑法、刑訴法概論》（［加］史蒂文·N·斯帕茲著）第112頁的相關(guān)內(nèi)容。該書是20世紀該校學生的參考資料之一。因沒有正式翻譯文本，故作此說明。加拿大刑事立法之所以出現(xiàn)這種隨意性，根源在于沒有揭示刑法規(guī)制深層次的社會關(guān)系。

3.第三種觀點

第三種觀點認為，刑法調(diào)整對象從調(diào)整的社會關(guān)系出發(fā)，那么這種關(guān)系就應(yīng)為刑事法律關(guān)系，②趙廷光教授在其主編的武漢大學出版社1992年版的《中國刑法原理》（總論卷）第73頁中明確指出，“刑事法律關(guān)系是刑法所調(diào)整的對象”。并認為這是刑法首先需要搞清楚的基本理論問題。該觀點若從權(quán)利與義務(wù)角度出發(fā)，則表現(xiàn)為國家與犯罪人之間的對立，犯罪人沒有履行義務(wù)或濫用權(quán)利。犯罪會使行為人產(chǎn)生刑事責任，與之對應(yīng)的刑罰是對該犯罪行為事實在法律后果上的體現(xiàn)之一，不能代替刑事責任的全部功能，許多犯罪并不當然受到刑罰處罰。刑事責任的后果除刑罰外，刑法還規(guī)定有許多非刑罰處罰措施。民事、行政等法律規(guī)范中有許多刑法規(guī)范條款，不能因為這些刑法規(guī)范條款就使之與民法或者行政法混同。堅持該觀點，必然會出現(xiàn)與第二種觀點邏輯上相同的結(jié)果。

（二）刑法調(diào)整犯罪人與國家間的對立關(guān)系

上述關(guān)于刑法調(diào)整對象論述的三種代表性的觀點中，第一種觀點認為刑法調(diào)整范圍廣泛，其結(jié)果表現(xiàn)在刑法指導原則上必然是刑法謙抑原則，即刑法調(diào)整范圍應(yīng)盡可能地退讓給民法和行政法。刑法存在的目的似乎是為其他法律規(guī)范和道德規(guī)范護航，其地位就處于保障法地位，不能從調(diào)整何種社會關(guān)系上來揭示刑法的獨立性和體系地位。后兩種觀點在內(nèi)容上具有相似性，側(cè)重于刑法中獨有的刑罰處罰方式，但不能由此推論出罪與刑的關(guān)系就是刑法調(diào)整的社會關(guān)系。筆者認為，刑法調(diào)整對象為罪刑關(guān)系遮蔽了其所調(diào)整的最本源的社會關(guān)系，而廣泛的社會關(guān)系又使其調(diào)整的社會關(guān)系泛化，在堅持這些學說合理內(nèi)核的基礎(chǔ)上，從下面三個角度分析刑法規(guī)制的社會關(guān)系。

1.刑法所要規(guī)制的犯罪人與國家之間的對立關(guān)系

客觀上，犯罪作為行為，是抽象地表現(xiàn)為對社會主流和核心價值的敵視和漠視，是犯罪人主觀犯意在意志支配下實施的客觀行為。在馬克思看來，犯罪是犯罪人與統(tǒng)治階級之間的斗爭，反映個人與統(tǒng)治階級的沖突關(guān)系。在原始社會，被稱之為“犯罪”的這種統(tǒng)治階級意志體現(xiàn)的概念是不存在的。氏族相互殺戮和傷害的行為，是本著“以眼還眼、以牙還牙”的同態(tài)復仇形式來解決紛爭。進入階級社會，犯罪不再是個人與個人、氏族與氏族間的關(guān)系，國家用刑罰處罰方式取代了“以眼還眼、以牙還牙”這種野蠻的復仇方式。現(xiàn)代文明社會，國家取消肉刑，以限制公民人身自由為主的刑罰作為主要的對犯罪的反應(yīng)。死刑也隨著時代發(fā)展逐步被廢除，我國在幾次刑法修正案修訂后將死刑數(shù)量減少至46個罪名就是確證。國家通過刑罰懲罰犯罪人，遵循罪刑法定原則，使有罪人受到追訴，無辜之人免于刑罰處罰，組織公安機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)等國家強力機關(guān)對犯罪行為進行偵查、起訴和審判，犯罪人不得不面對整個國家強力機關(guān)。國家主導社會秩序及其良性運行，犯罪行為破壞社會秩序的某個節(jié)點，進而影響整個社會秩序，從而表現(xiàn)為犯罪人破壞該秩序與國家為了統(tǒng)治需要極力維護該秩序之間的尖銳對立關(guān)系。在刑法演進史中，被規(guī)定為犯罪的行為，都是基于行為侵害了所在時代的統(tǒng)治階級認為的應(yīng)屬國家保護的重要利益。民事法律關(guān)系多表現(xiàn)為個體與個體間的關(guān)系，不至于影響社會秩序和關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，個體間關(guān)系恢復即社會關(guān)系得到修復；行政法律關(guān)系為行政主體與行政相對人之間的管理與被管理關(guān)系，給予行政相對人相應(yīng)的行政處罰即基本實現(xiàn)了行政管理目的。這兩者都不具有刑罰明顯威懾社會上其他一般人的目的。

2.刑法規(guī)制個人與國家法律制度間的對立關(guān)系

如果刑法調(diào)整是犯罪人與國家的對立關(guān)系，那么犯罪是違法行為就比較好理解了。法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，這種意志通過代議制形式代表全體公民進行意志表決，進而上升為法律。德國學者黑格爾就曾經(jīng)指出：“真正的不法是犯罪，在犯罪中不論是法本身或我所認為的法都沒有被尊重，法的主觀方面和客觀方面都遭到了破壞?！保?］從主觀角度來說，犯罪人在心理上是對國家法律規(guī)范極端的蔑視，同時也對法律規(guī)范造成破壞。國家意志如果按照階級論觀點則表現(xiàn)為統(tǒng)治階級的意志，統(tǒng)治階級通過法律將自己代表的階級和階層意志固定下來。在黑格爾看來，犯罪是真正的不法，這種不法行為侵害的是“法本身”，即法律制度。這種法律制度被侵害不僅有主觀上要求，同時也有客觀上的現(xiàn)實危害，是主客觀的統(tǒng)一。民事上違法則不同于刑事違法。民事上存在無過錯責任，在某些場合下即使行為人主觀上沒有故意或者過失，也可能存在賠償責任，如動物侵權(quán)。所謂的“法都沒有被尊重”表明了犯罪人對國家法的蔑視、敵視和輕視態(tài)度，也是對社會主流價值的蔑視態(tài)度，如聚眾淫亂罪。該罪沒有具體被害人，涉及該罪的判決會引起比較廣泛的爭論。導致該種行為構(gòu)成犯罪的原因除黑格爾認為的“法不被尊重”外，還有就是其觸犯了我國主流的倫理道德規(guī)范，不被國家機關(guān)（人民檢察院、人民法院）認同的社會主流價值觀所容忍，侵害了社會倫理秩序，同時還嚴重侵害國人的善良風俗和道德情感。馬克思形象的比喻林木與所有權(quán)的關(guān)系，①馬克思曾說：犯罪行為的實質(zhì)并不在于侵害了作為某種物質(zhì)的林木，而在于侵害了林木的國家神經(jīng)——所有權(quán)本身。他認為，盜竊林木的關(guān)鍵不是侵害林木本身，而是因為該行為侵害了保護“林木”這種物質(zhì)的所有權(quán)，該所有權(quán)不應(yīng)被他人侵犯，否則，所有權(quán)制度不復存在。盜竊行為形式上是使他人財物受到損失，但實際上侵害的是他人財物所有權(quán)制度。若盜竊行為的處理同違反民事契約一樣，可以通過“返還”的方式進行處理，那么人人都會認為盜竊是合適的行為。由于因盜竊被抓捕的概率極低，即使被抓獲靠“返還”財物就解決了矛盾，而不必遭受刑罰之苦，所以作為理性人可能人人都會去盜竊。由此可知，盜竊形式上侵害的是“林木”，實質(zhì)上侵害的是“林木所有權(quán)制度”。

3.刑法調(diào)整的是公民個人與全體公民的基本人權(quán)之間的沖突關(guān)系

社會公民個體權(quán)利包括生命、健康權(quán)利和其他管理國家社會事務(wù)的權(quán)利。各國憲法都規(guī)定了公民的權(quán)利，憲法是公民權(quán)利的宣言書。而刑法作為部門法之一，同樣要根據(jù)憲法的基本精神將這些基本權(quán)利作為保護對象。對于通過不被允許的方式侵害他人權(quán)利來滿足自己的欲求的行為，刑法就要規(guī)制和打擊。犯罪侵害的利益包括國家利益、集體利益和個人利益，而國家和集體利益明顯表現(xiàn)為社會整體權(quán)利。侵害個人利益在前述論證盜竊罪時已指出，若不對侵犯個人財產(chǎn)這種行為進行刑罰處罰，那么就可能危及財產(chǎn)所有權(quán)制度，進而對整個法秩序進行破壞。從這個邏輯上我們不難看出，刑法調(diào)整的是公民個人與全體公民基本人權(quán)之間的沖突關(guān)系。刑法調(diào)整內(nèi)容就表現(xiàn)為犯罪人與國家法律制度間的對立關(guān)系，實際上公民個人通過不正當?shù)姆绞狡茐恼Ｉ鐣刃?，滿足自身不正當欲求，則侵犯全體公民人權(quán)，國家在迫不得已的情況下，用刑罰剝奪為滿足過度欲望而通過不正當手段獲取利益的公民個人的基本人權(quán)以維護其他全體公民的基本人權(quán)。

三、刑法調(diào)整對象所展現(xiàn)的功能

（一）有利于實現(xiàn)刑法人權(quán)保障機能

刑法調(diào)整對象為公民個體權(quán)利與社會整體權(quán)利之間的對立關(guān)系，這也從本源意義上體現(xiàn)刑法人權(quán)保障機能。刑法通過打擊犯罪來保障人權(quán)，但犯罪人的正當權(quán)益也應(yīng)受到保護，不能因為保護被害人利益或者保障其他正當權(quán)益的目的而剝奪犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的人權(quán)。正如有學者說：“所謂目的合法，是指公權(quán)力行使者作出某一決策，實施某一行為，應(yīng)符合法律、法規(guī)明示或暗含的目的?！保?］一旦行為人進入刑事司法程序，“刑法的人權(quán)保障機能”往往表現(xiàn)為保障犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的合法權(quán)益不被侵害。在國家機器面前，他們自然成為弱勢群體，國家迫不得已動用刑罰之時切忌傷及犯罪人的正當權(quán)益。

（二）有利于明晰刑罰的正當性

每個公民個體都享有生命、健康和財產(chǎn)等基本人權(quán)，正當權(quán)益不容侵犯，所以不能為了滿足自己的欲求而侵害他人的正當權(quán)益。一旦公民個人的失范行為侵害他人利益、集體利益和國家利益，基于利益相比較為保護更大利益而犧牲較小利益時，國家動用刑罰這種暴力工具就具有正當性，即不得已犧牲犯罪人的利益而保全社會大多數(shù)人的利益。

（三）有利于區(qū)分刑事、民事不法行為

若刑法調(diào)整對象不能確立，那么刑法僅處于保障法的地位，其作用停留在維護其他法律和規(guī)范的存續(xù)。刑法調(diào)整對象為公民個人與全體公民的基本人權(quán)的沖突關(guān)系，揭示犯罪行為侵害的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、刑罰威懾和預防的目的，以及犯罪行為不同于民事不法行為的發(fā)生發(fā)展機制，以此區(qū)別刑事、民事不法行為。

四、結(jié)語

刑法有無獨立調(diào)整對象的論爭由來已久，但都沒有很好地解答調(diào)整對象上的“獨立性”問題。各種法律都是調(diào)整社會關(guān)系，從這個角度來揭示刑法調(diào)整的社會關(guān)系即刑法調(diào)整對象，無疑是一條有效的路徑。從刑法調(diào)整的公民個人與國家政權(quán)、社會管理秩序間的對立關(guān)系，推衍出刑法調(diào)整對象為刑法規(guī)制個人與國家法間的對立關(guān)系，再從最深層次上表現(xiàn)為刑事訴訟程序犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的基本人權(quán)與全體公民基本人權(quán)的對立關(guān)系。這三層次的“對立關(guān)系”分別揭示和解答了刑法的本質(zhì)、保障法和刑罰的正當性根據(jù)。