余朝暉

(北京大學 法學院，北京100871)

一、問題起源：特別程序中司法權(quán)和行政權(quán)的交錯現(xiàn)象

案例：信用社甲和公司乙簽訂《流動資金借款合同》以及《最高額抵押合同》，并對乙某處不動產(chǎn)進行抵押登記設(shè)立抵押權(quán)。由于債務(wù)人乙屆期不履行債務(wù)，債權(quán)人甲根據(jù)擔保物權(quán)實現(xiàn)程序向法院申請裁定拍賣或變賣所抵押的不動產(chǎn)。審理過程中，乙對抵押合同真實性以及效力提出異議，并認為由于出現(xiàn)實體爭議，應(yīng)駁回甲的申請、不能適用特別程序繼續(xù)審理；甲則認為，擔保物權(quán)實現(xiàn)程序?qū)儆凇睹袷略V訟法》的特別程序，本案法人之間財產(chǎn)糾紛屬于法院受案范圍應(yīng)當獲得該司法救濟，根據(jù)擔保物權(quán)實現(xiàn)程序，應(yīng)當根據(jù)行政機關(guān)登記內(nèi)容裁定準予拍賣或者變賣。(1)參見云南省紅河哈尼族彝族自治州紅河縣法院(2017)云2529民特1號民事裁定書。根據(jù)司法最終解決原則，任何涉及個人自由、財產(chǎn)、隱私甚至生命的權(quán)利救濟，只有經(jīng)過司法機關(guān)所作出的裁判才具有最終的權(quán)威性。(2)參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，北京：中國人民大學出版社，2000年，第225頁。而行政權(quán)是執(zhí)行國家或社會共同體的意志，進行社會管理和服務(wù)的公共權(quán)力，無法替代司法權(quán)履行權(quán)利判斷和救濟職責，這是權(quán)力分工原則的基本要求。(3)參見孫笑俠：《法律對行政的控制》，北京：光明日報出版社，2018年，第21頁。但以本案為代表的民事特別程序中，法官的裁判行為往往深受行政權(quán)作用影響，行政權(quán)的判斷甚至可以替代裁判內(nèi)容。上述案例中當事人的困惑就在于，為何擔保物權(quán)實現(xiàn)程序中法官可以直接以行政登記機關(guān)判斷作為強制執(zhí)行標準，而當存在實體爭議之時卻直接排斥行政登記機關(guān)的判斷？本案當事人的爭議焦點表面上為是否繼續(xù)適用特別程序，但其爭執(zhí)的本質(zhì)為法官是否應(yīng)當根據(jù)行政機關(guān)登記內(nèi)容作出裁定、準予拍賣或變賣。雖然《民事訴訟法》第179條規(guī)定，案件審理過程中發(fā)現(xiàn)民事權(quán)益爭議的，應(yīng)當裁定終結(jié)特別程序并告知另行起訴。但是該條文并未明確“另行起訴”的準確內(nèi)涵，如果將其理解為對登記錯誤的行政訴訟，待行政行為變更后再繼續(xù)適用該特別程序，本質(zhì)上是將行政機關(guān)判斷替代司法裁判。因此有必要反思該類特別程序中司法權(quán)的作用邊界，任由行政權(quán)越界介入民事權(quán)利的救濟程序，一定程度上將違背司法最終解決原則。

我國司法實務(wù)中大量非訟案件均存在案例中所表露出來的問題。例如家事審判中申請指定監(jiān)護關(guān)系案件、申請確認婚姻無效案件，以及商事審判中公司高管的監(jiān)督案件、公司組織變更案件、法人信息登記案件，(4)參見李建偉：《公司非訟程序之適用研究——公司糾紛解決的民事行政路徑分析》，《中國法學》2010年第5期。均涉及自然人或法人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容。傳統(tǒng)大陸法國家或地區(qū)均認為屬于法院的受案范圍，(5)參見張艷麗：《訴訟程序與制度前沿專論》，北京：中國法制出版社，2012年，第270-274頁。而在我國卻主要由行政機關(guān)主管，法院的救濟作用反而居于次要地位。前述案例如果發(fā)生在德國，根據(jù)《德國不動產(chǎn)登記法》規(guī)定，物權(quán)登記事件屬于法院職權(quán)范圍，登記行為屬于一項司法行為，該行為司法效果和法院初審判決別無二致，以此確保物權(quán)歸屬秩序判斷的一致性，(6)參見孫憲忠：《不動產(chǎn)登記暫行條例專家解讀與法律適用》，北京：中國法制出版社，2015年，第70頁。因此實務(wù)中并不存在上述行政權(quán)和司法權(quán)的權(quán)限邊界問題。

二、特別程序中司法權(quán)介入的域外模式

大陸法系將所有審理不具備爭議性或者爭議性不顯著的程序稱為非訟程序，(7)參見周枏：《羅馬法原論》(下)，北京：商務(wù)印書館，2001年，第928-929頁。我國《民事訴訟法》所規(guī)定的民事特別程序即屬于非訟程序范疇。根據(jù)非訟程序規(guī)范的法典化程度，理論界一般將非訟程序劃分為德國立法例和法國立法例，德國制定單行的《非訟事件程序法》并形成相對獨立的非訟程序體系，法國則是將非訟和訴訟規(guī)范統(tǒng)合規(guī)定在同一部《民事訴訟法》法典之中。(8)參見占善剛、胡輝：《民事司法的理論與實務(wù)》，北京：中國政法大學出版社，2016年，第376頁。但是該種劃分無助于有效觀察不同國家和地區(qū)非訟程序中司法權(quán)和行政權(quán)介入方式，因此本文對非訟程序的立法模式進行重新劃分。

(一)司法主管模式

司法主管模式核心特征在于司法機關(guān)壟斷非訟事件主管權(quán)，將民事、商事以及家事等領(lǐng)域非訟事件均納入調(diào)整范疇，德日法以及我國臺灣地區(qū)均可劃至該陣營。德國早在1898年即制定單行的《非訟事件程序法》(FGG)，該部法典也被視為大陸法系非訟程序法典的創(chuàng)始鼻祖，當時是作為《德國民法典》的輔助法同時頒布實行。因此該類非訟程序在制定之初即和司法程序緊密捆綁，以至于在傳統(tǒng)民事訴訟之外形成一套原理截然相反的程序法體系，成為民事審判程序的兩種軌道。由于均屬于法院所適用的程序法，德國《非訟事件程序法》在總則部分和德國《民事訴訟法》體例保持一致，規(guī)定管轄、當事人、程序費用、審查程序、裁判以及救濟等一般審判規(guī)范，分則部分則是就民事以及商事領(lǐng)域各項非訟事件以及審判程序作出規(guī)定。(9)參見李大雪：《德國〈非訟事件程序法〉的現(xiàn)狀與前景》，《河南社會科學》2006年第4期。在2009年，德國更是將家事事件全面非訟化處理，將其納入非訟程序法典并重新頒行《家事事件及非訟事件程序法》(FamFG)，至此德國非訟程序類型包括家事事件程序、照管事件和收容事件程序、遺產(chǎn)事件和分割事件程序、登記事件和企業(yè)法程序、其他非訟事件程序、剝奪自由事件程序以及公示催告事件程序等。該部法典深刻影響現(xiàn)代大陸法國家和地區(qū)，例如日本、奧地利、我國臺灣地區(qū)等，不僅僅承繼單獨制定法典的形式，更是沿襲由司法機關(guān)主管非訟事件的重要理念，形成與訴訟體制分庭抗禮的程序體系。盡管法典的總則內(nèi)容較為近似，但是不同法域國家和地區(qū)對非訟程序的范圍界定卻存在差異。日本《非訟事件程序法》規(guī)定的是民事非訟事件、公示催告事件以及罰款事件；(10)參見《德日家事事件與非訟事件程序法典》，郝振江、趙秀舉譯，北京：法律出版社，2017年，第175頁。我國臺灣地區(qū)“非訟事件法”則是規(guī)定民事非訟事件、登記非訟事件以及商事非訟事件，并制定單獨“家事事件法”調(diào)整家事非訟事件。(11)參見王韻潔：《臺灣“家事事件法”及其啟示》，《河北法學》2016年第7期。此外，該種司法主管模式在法國的立法體例中體現(xiàn)得更為直接。法國沿襲羅馬法的立法形態(tài)，在《民事訴訟法》法典的訴訟條款中創(chuàng)設(shè)諸多例外非訟規(guī)范，非訟規(guī)則體系相對松散，(12)參見郝振江：《法國法中的非訟程序及對我國的啟示》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2012年第2期。總體呈現(xiàn)出非訟程序附屬于訴訟程序的立法體例，但是兩種程序均屬于法院審判程序。在非訟程序適用范圍上，首先，法國《民事訴訟法》第一卷通則第25條對非訟事件進行限定，要求非訟事件必須滿足“不存在爭議和存在法官監(jiān)督必要兩個條件”，(13)讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》(下)，羅結(jié)珍譯，北京：中國法制出版社，2001年，第766頁。對非訟案件性質(zhì)界定相較德國立法例更為嚴格，致使法國非訟案件范圍更為狹窄。(14)參見《法國新民事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，北京：中國法制出版社，1999年，第8頁。其次，法國將更多具體的非訟規(guī)則分散規(guī)定于通則、專門法院特別程序、特殊類型案件的特別規(guī)定之中，形成較為獨特的非訟規(guī)范體例。(15)關(guān)于法國具體非訟程序，《法國民事訴訟法》第一卷通則(第25條至第29條)、第二卷各類專門法院的特別程序(例如第一編第二章非訟案件程序)、第三卷特殊案件類型的特別規(guī)定(例如第一編“人事”部分第1088條、第1139條、第1167條以及第1180條所規(guī)定的離婚、分居、收養(yǎng)等非訟事件)等部分均進行了規(guī)定。

(二)司法和行政共同主管模式

司法和行政共同主管模式是指根據(jù)職權(quán)劃分，非訟事件的處理分別由司法機關(guān)和行政機關(guān)負責，該立法例在蘇聯(lián)等國家中得以集中體現(xiàn)。該立法模式最顯著特征是特別程序所規(guī)定程序類型極其有限，需要透過行政程序彌補非訟程序缺陷，因此實體權(quán)利輔助功能由司法機關(guān)和行政機關(guān)配合完成。該種立法形式在歷史中曾廣泛存在。例如《波蘭人民共和國民事訴訟法》第425條至第505條規(guī)定特別訴訟程序，“涉及婚姻案件、父母子女間關(guān)系案件、勞動法律關(guān)系產(chǎn)生案件、侵犯占有權(quán)案件以及命令程序和提示程序”。(16)M·沙弗丘克、E·文格列克：《波蘭人民共和國民事訴訟》，徐冀魯譯，重慶：西南政法學院法律系訴訟法學教研室，1987年，第99頁?！侗＜永麃喨嗣窆埠蛧袷略V訟法》第258條至第307條也規(guī)定特別訴訟程序，“涉及離婚訴訟、有關(guān)公民身份案件的程序、認定無行為能力、法院分割財產(chǎn)、恢復(fù)被侵犯的占有權(quán)的程序、關(guān)于訂立正式合同程序的程序、關(guān)于財務(wù)追償程序等”。(17)日·斯塔列夫：《保加利亞人民共和國民事訴訟》，李衍譯，重慶：西南政法學院訴訟法教研室，1987年，第115頁?！缎傺览嗣窆埠蛧袷略V訟法》《羅馬尼亞社會主義共和國民事訴訟法》《捷克斯洛伐克社會共和國民事訴訟法》等也采取相同的立法方式。該部分國家所規(guī)定非訟程序范圍均極為狹窄，較多傳統(tǒng)理論認為的非訟事件外分至行政程序，即使是上述“特別訴訟程序”也同樣交錯行政機關(guān)的作用。以《蘇維埃民事訴訟法》中的“法律事實確認程序”為例，該法規(guī)定“法院受理該案除該事實必需具備法律意義之外，還要求沒有能夠確定存在該事實的適當證件”。(18)阿·阿·多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟》，李衍譯，北京：法律出版社，1985年，第135-147頁。該規(guī)定意味著當事人如果存在相關(guān)證件，則法院不應(yīng)該受理該類案件。而該類證件屬于行政機關(guān)向申請人頒發(fā)，旨在證明人的親屬關(guān)系、人的依靠扶養(yǎng)事實、法定證件歸屬或者出生、收養(yǎng)、結(jié)婚、離婚和死亡登記事實等。該種立法模式將非訟裁判權(quán)依賴于行政權(quán)，法官作出裁判時深受行政權(quán)判斷影響，體現(xiàn)為司法機關(guān)和行政機關(guān)共同主管作用的特殊方式。該種立法方式在《俄羅斯民事訴訟法》得以全面承繼，(19)參見張家慧：《俄羅斯民事訴訟法研究》，北京：法律出版社，2004年，第313頁。較多非訟事件處理由行政機關(guān)所分擔，例如家事、商事領(lǐng)域非訟事件并未被納入非訟程序，甚至被錯誤地納入訴訟程序處理。我國同樣深受蘇聯(lián)立法影響，現(xiàn)行特別程序也僅規(guī)定七種類型，甚至遠遠少于蘇聯(lián)所規(guī)定的非訟程序種類，大量傳統(tǒng)非訟程序事件則是由行政機關(guān)主管。

(三)兩種模式的內(nèi)在邏輯

在司法主管模式中，以訴訟和非訟的程序二元劃分為基礎(chǔ)，法官裁判權(quán)被劃分為訴訟裁判權(quán)和非訟裁判權(quán)。因此非訟事件裁判所應(yīng)當遵循的程序法理主要基于司法程序的內(nèi)部劃分。傳統(tǒng)民事訴訟理論認為，訴訟事件以“可司法性”作為受案標準，并以事件性、法律性以及爭議性作為判斷要件。(20)參見江偉主編：《民事訴訟法》，上海：復(fù)旦大學出版社，2016年，第4頁。而非訟事件則是指不具備權(quán)利爭議、兩造不具有對抗的民事事件。因此在傳統(tǒng)民事程序理論中，兩類事件以是否存在權(quán)利爭議以及當事人是否存在對抗為標準形成相對清晰的界限，可以遵循各自軌道進行審判。但是隨著現(xiàn)代民商業(yè)發(fā)展對程序價值的多元追求，訴訟和非訟原理相互借鑒現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)，導致兩類事件劃分以及程序適用標準趨于多元。(21)奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，北京：法律出版社，2003年，第20頁。非訟程序具備迅速、經(jīng)濟的程序優(yōu)勢并注重實質(zhì)公平，因此部分訴訟事件即使具有訟爭性也被非訟化處理，例如追求實質(zhì)公平的家事案件以及追求經(jīng)濟迅速的商事案件，該部分事件也被稱為“真正訟爭事件”。(22)參見許士宦：《家事訴訟事件之非訟化審理——真正訟爭事件如何交錯適用程序法理》(下)，《月旦法學教室》2015年第11期。隨著福利國家理念興起，國家依職權(quán)介入私法領(lǐng)域扮演監(jiān)督者角色的現(xiàn)象越來越普遍，因此訴訟程序非訟化趨勢極為顯著，使得非訟原則適用存在新的活躍領(lǐng)域。日本學者三月章教授也對該種程序法理變動現(xiàn)象作過深入的歷史和制度分析，從時間橫軸來看兩者劃分都并不絕對、而是存在流動現(xiàn)象。(23)孫永軍：《訴訟事件非訟化新探》，《現(xiàn)代法學》2014年第1期。

在共同主管模式中，非訟事件界定卻是依賴司法權(quán)和行政權(quán)之間的職能分工，法院和行政機關(guān)的職能界限成為非訟程序的適用前提。前一立法模式國家地區(qū)對行政權(quán)介入私法關(guān)系始終保持警惕，認為私權(quán)利訴諸價值中立的司法機關(guān)才能完整保護私權(quán)利。登記、許可、確認等程序均屬于私法權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的要件，由于并不存在利益對立的當事人屬于非訟事件，因此應(yīng)當由具有中立色彩的司法機關(guān)處理；而采取共同主管模式的蘇聯(lián)等社會主義國家中，受計劃經(jīng)濟的社會管理思維影響，行政權(quán)介入私法關(guān)系維護私法秩序也就不足為奇，并且行政權(quán)執(zhí)行具備效率極高的優(yōu)勢。此時，行政機關(guān)主要負責許可、登記、確認等非訟程序，而司法機關(guān)僅在相關(guān)證書無法查證時發(fā)揮兜底式的救濟功能。(24)參見阿·阿·多勃洛沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟》，李衍譯，第362頁。行政權(quán)屬于管理性權(quán)力，帶有強烈的政策性色彩，以社會、政治、經(jīng)濟、文化、教育、體育等領(lǐng)域治理為根本目標。權(quán)力行使目標也就決定權(quán)力行使必然以職權(quán)主義為基本方式，并以高效、合目的性作為形式要求；而現(xiàn)代司法權(quán)以三方結(jié)構(gòu)為基本架構(gòu)，當事人兩造平等對抗、法官居中裁判，法官裁判權(quán)是基于當事人所提供事實證據(jù)進行的判斷權(quán)，而非履行管理職能。因此行政權(quán)和司法權(quán)在傳統(tǒng)理論中分屬兩種性質(zhì)，分別發(fā)揮社會管理和社會救濟功能。(25)參見孫笑俠：《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)——司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別》，《法學》1998年第8期。

三、司法權(quán)介入模式差異的深層原理

兩大立法模式的核心差異在于非訟裁判權(quán)界定方式，或表現(xiàn)為司法權(quán)的內(nèi)部劃分，或表現(xiàn)為司法權(quán)和行政權(quán)之間的外部劃分。而該區(qū)別僅為一種立法形式差異，對非訟裁判權(quán)功能性質(zhì)的追問才能厘清背后所共通的立法原理。

(一)非訟裁判權(quán)和行政權(quán)之間功能同質(zhì)、效力相同

非訟裁判權(quán)究竟是一項何種性質(zhì)的權(quán)力？由于缺乏性質(zhì)界定，非訟裁判權(quán)始終游離于訴訟裁判權(quán)和行政權(quán)之間，致使形成不同的非訟事件界定方式。非訟裁判權(quán)盡管也由法官行使，但在權(quán)力行使對象、行使方式、行使效力等方面和傳統(tǒng)司法權(quán)都截然不同，決定兩者公權(quán)力性質(zhì)不可能近似。

從程序基本原則角度分析，非訟和行政程序均以職權(quán)主義模式為基礎(chǔ)，而訴訟程序則以當事人主義模式為基礎(chǔ)。(26)參見王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》，北京：高等教育出版社，2017年，第305頁。訴訟模式涉及當事人處分權(quán)和辯論權(quán)、公權(quán)力在多大程度受制于當事人權(quán)利、當事人是否享有完整的救濟權(quán)等程序保障面向，進而決定程序基本原則的適用。(27)參見江偉、傅郁林：《民事訴訟法》，北京：北京大學出版社，2015年，第42頁。民事訴訟程序解決民商事權(quán)利爭議，為體現(xiàn)私法自治原則所以采用當事人主義訴訟模式。在該訴訟模式之下，民事訴訟采用“處分權(quán)原則、辯論原則、公開審判原則以及兩審終審原則”，(28)劉家興、潘劍鋒：《民事訴訟法》， 北京：北京大學出版社，2018年，第56頁。以尊重當事人私權(quán)自治。然而非訟程序和行政程序則恰恰相反，兩者均不要求兩造對抗、不要求言詞辯論、公權(quán)力擁有較大自由裁量權(quán)，當事人也不具有完整的程序救濟權(quán)，程序體現(xiàn)出極強的職權(quán)主義色彩。而兩種訴訟模式差異在傳統(tǒng)理論中卻僅僅屬于訴訟和非訟程序原理的區(qū)別。(29)參見姚瑞光：《民事訴訟法》，北京：中國政法大學出版社，2011年，第3頁。

從權(quán)力運行角度分析，訴訟裁判權(quán)需以原被告雙方處分和辯論關(guān)系為基礎(chǔ)，采取等腰三角形的三方構(gòu)造，(30)參見劉家興、潘劍鋒：《民事訴訟法學教程》，北京：北京大學出版社，2018年，第33頁。形成審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系。為體現(xiàn)程序自主權(quán)，訴訟程序需要保障當事人辯論權(quán)，因此裁判范圍受制于當事人的辯論內(nèi)容；(31)參見劉榮軍：《民事訴訟法律關(guān)系理論的再構(gòu)筑》，梁慧星主編：《民商法論叢》，北京：法律出版社，1998年，第281頁；夏錦文、尹子聰：《論當事人程序自主權(quán)與法官訴訟指揮權(quán)的衡平——以民事司法為對象的考察》，《江海學刊》2006年第5期。而非訟裁判權(quán)和行政權(quán)都是一面法律關(guān)系，僅存在權(quán)力機關(guān)和申請人之間的單面法律關(guān)系。非訟裁判權(quán)不受當事人辯論權(quán)的拘束，擁有廣泛的自由裁量權(quán)，充分保障當事人聽審請求權(quán)。非訟程序中法官之所以不受當事人拘束并依職權(quán)調(diào)查事實，因為非訟程序設(shè)置就旨在尋求實體權(quán)利自身的公正，法官充分發(fā)揮裁量權(quán)才足以實現(xiàn)實質(zhì)公正。(32)參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》(上)，臺北：三民書局，2009年，第18頁。因此非訟程序盡管屬于程序法門類，但其實并不注重程序價值反而更為倚重實體價值；與此相類似，行政權(quán)履行社會管理職責，以高效手段追求實質(zhì)公正為目標，復(fù)雜、冗長的訴訟程序與該管理目標并不吻合，同樣更為倚重行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。(33)參見姜明安：《行政法》，北京：北京大學出版社，2017年，第244頁。行政主體根據(jù)相對人申請作出具體行政行為，但不受申請人所主張請求和事實的約束，仍然需要依職權(quán)主動調(diào)查事實再作出實質(zhì)正當?shù)男姓袨?。因此就?quán)力構(gòu)造而言，非訟裁判權(quán)和行政權(quán)均有賴于權(quán)力主體依職權(quán)調(diào)查并作出實質(zhì)性裁決，當事人辯論權(quán)不拘束裁決者，當事人辯論權(quán)也不受完整的程序保障。

從權(quán)力職能角度分析，訴訟裁判權(quán)以事后權(quán)利判斷為基本職能，非訟裁判權(quán)和行政權(quán)則以事前糾紛預(yù)防為基本職能。訴訟裁判權(quán)以事實判斷和規(guī)范適用為前提，包括“事實認定權(quán)、法律適用權(quán)、調(diào)解權(quán)、判決權(quán)、程序管理和裁決權(quán)”，(34)李浩：《民事訴訟法學》，北京：法律出版社，2016年，第45頁。但最能體現(xiàn)權(quán)力本質(zhì)的是權(quán)利判斷職能，不僅需要判斷事實，還需要對規(guī)范選擇以及涵攝過程進行判斷。正如漢密爾頓所言，“司法部門既無強制、也無意志而只有判斷”。(35)亞力山大·漢密爾頓、約翰·杰伊、詹姆斯·麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，北京：商務(wù)印書館，2015年，第91頁。但是在非訟領(lǐng)域，由于不存在爭議的權(quán)利，法官只需要判斷事實、無需判斷權(quán)利是否存在，進而介入私法關(guān)系的形成、變更或者消滅，實現(xiàn)對私法關(guān)系變動的輔助。(36)參見葛義才：《非訟事件法論》，臺北：三民書局，1995年，第4頁。然而具備該功能的權(quán)力不為司法權(quán)所壟斷，行政機關(guān)同樣具備事實判斷能力，例如行政機關(guān)實施行政處罰、行政強制、行政裁決、行政賠償、行政確認等具體行為時也需要對案件事實進行判斷。(37)參見羅豪才、湛中樂：《行政法學(第四版)》，北京：北京大學出版社，2016年，第116頁。因此民事非訟程序中對權(quán)利實現(xiàn)的輔助功能，和行政程序中對私法秩序管理職能不謀而合，均旨在透過維護私法秩序履行預(yù)防糾紛發(fā)生的職能。

非訟裁判權(quán)和行政權(quán)分屬兩類主體行使，但兩類程序的基本原則、權(quán)力運行方式以及權(quán)力職能基本一致。由此可推知非訟裁判權(quán)和行政權(quán)存在功能同質(zhì)，并由此決定權(quán)力最終行使的效力保持相同。非訟裁判權(quán)具備行政權(quán)屬性，只是以司法名義介入私法關(guān)系。該權(quán)力性質(zhì)決定非訟判決(其他法域用裁定)不具有訴訟判決一樣的拘束力，也不難理解為何非訟事件管轄權(quán)在司法機關(guān)和行政機關(guān)之間存在一定“流動”。日本著名行政法學家美濃部達吉教授在《公法與私法》一書中，甚至還對行政權(quán)介入私法關(guān)系進行過細致分析，其中“為私法的法律行為要素之公法的行為”一節(jié)專門介紹行政主體的受理行為、認可行為、公法上的代理、公證行為以及確認行為等。(38)參見美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，北京：中國政法大學出版社，2003年，第176-201頁。該部分“私法介入行為”在現(xiàn)行日本法中仍有體現(xiàn)，《日本不動產(chǎn)登記法》(該法制定于1899年，歷經(jīng)多次修改但內(nèi)容基本未變)第8條第12項規(guī)定：“登記事務(wù)，以管轄不動產(chǎn)所在地的法務(wù)局、地方法務(wù)局或其支局、派出所為登記所，而予以管轄?！比毡酒溆嗌淌碌怯?、戶籍登記等也沿襲該種做法。(39)參見《新譯日本法規(guī)大全》(點校本第一卷)，何佳馨點校，北京：商務(wù)印書館，2007年，第490頁。此外，同屬大陸法系的我國澳門特別行政區(qū)在登記問題上也是采用行政機關(guān)登記方式，非訟裁判權(quán)和行政權(quán)功能同質(zhì)原理在此也得以印證。(40)參見澳門特別行政區(qū)《商法典》第61條和第62條規(guī)定。即使在大陸法系的歷史中，“民事非訟事件其實也是由法院、行政機關(guān)、公證機構(gòu)乃至教會等共同分擔”，(41)王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》，第304頁。并非自始即由司法機關(guān)所獨占主管，至少可認為非訟事件并非在源頭本質(zhì)即排斥行政權(quán)的介入。

(二)介入模式選擇取決于歷史傳統(tǒng)

司法權(quán)主管模式形成深受實體法法典化運動歷史的影響。德國被視為《非訟程序法》的法典鼻祖，以其為例可以較清晰展現(xiàn)實體法法典化運動和非訟程序立法之間的關(guān)系。1871年德意志帝國在完成訴訟法和法院組織法制定后，19世紀末就開始實體法統(tǒng)一工作，其中就涉及市民社會最根本法典——民法典和商法典。(42)參見王建文：《德國商法法典化、去法典化與現(xiàn)代化：歷史脈絡(luò)與啟示》，《法學雜志》2008年第5期。然而民法典和商法典編撰始終以靜態(tài)的民事權(quán)利作為邏輯體例，缺乏一套(有別于訴訟救濟)輔助實體權(quán)利實現(xiàn)的程序，例如監(jiān)護、照顧和安置、收養(yǎng)、公證、登記等程序?qū)τ谙嚓P(guān)實體權(quán)利實現(xiàn)至關(guān)重要，是在糾紛發(fā)生以前直接介入私法關(guān)系、預(yù)防糾紛發(fā)生。(43)參見郝振江：《論非訟程序的功能》，《中外法學》2011年第4期。但如果將該程序規(guī)范納入實體法法典之中，將沖擊法典的實體權(quán)利編排體系，因此德國在編撰實體法法典的同時就開始審議《非訟程序法》。德國《非訟事件程序法》(2009年重新修訂為《家事事件與非訟事件程序法》)于1898年5月1日作為正式法律予以公布，并和《民法典》在1900年1月1日同時生效實施。(44)參見郝振江：《非訟程序研究》，北京：法律出版社，2017年，第33-34頁。相繼跟隨的日本，也將《非訟程序法》視為民法典的輔助法，(45)參見葛義才：《非訟事件法論》，第1頁。因此在程序規(guī)范制定之初即和司法程序緊密捆綁，不過是將《民法典》中所規(guī)定程序事項進行單獨整合。

而以蘇聯(lián)等國家為代表的共同主管模式之中，非訟程序設(shè)置和歷史中私權(quán)法律地位密切相關(guān)。以蘇聯(lián)國家民事立法重要參考《蘇聯(lián)和各加盟國民事立法綱要》(下文簡稱《綱要》)為例，《綱要》前言部分即開宗明義地對所有權(quán)制度進行界定，“社會主義所有制具備兩種形式，國家(全民)所有制形式和集體農(nóng)莊合作社所有制形式。而個人所有制形式屬于派生形式，隨著共產(chǎn)主義逐步前進，公民的個人需要將在很大程度上靠社會基金來滿足?！痹摲N立法精神在該《綱要》第2條關(guān)于“民事立法調(diào)整關(guān)系”中也得到進一步具體化。(46)參見中國人民大學蘇聯(lián)東歐研究所編：《蘇聯(lián)和各加盟共和國立法綱要匯編》，北京：法律出版社，1982年，第3-5頁。蘇聯(lián)時期為發(fā)揮計劃經(jīng)濟在共產(chǎn)主義建設(shè)中的優(yōu)勢，行政權(quán)對社會資源的配置處于極其關(guān)鍵地位，進而影響私人權(quán)利的實現(xiàn)程度，而并非完全依賴司法機關(guān)的救濟。行政權(quán)在計劃經(jīng)濟時期大至國民經(jīng)濟發(fā)展計劃、對外政策，小至各地區(qū)和城鄉(xiāng)人口口糧配置，都發(fā)揮極其重要作用。(47)參見陳振明：《公共管理學》，北京：中國人民大學出版社，2003年，第32-33頁。根據(jù)《蘇維埃民事訴訟法》規(guī)定，(1)國家機關(guān)、合作社組織、社會組織、企業(yè)和機構(gòu)之間的財產(chǎn)爭議；(2)某些有關(guān)勞動關(guān)系的爭議；(3)某些有關(guān)婚姻或者家庭關(guān)系爭議；(4)某些有關(guān)住房權(quán)利的爭議，該部分民事糾紛盡管具備權(quán)利爭議性質(zhì)，同樣被排除在司法機關(guān)之外，而是由相應(yīng)行政機關(guān)或者準行政機關(guān)進行受理解決。(48)參見阿·阿·多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟》，李衍譯，第135-147頁。該種行政權(quán)介入私法關(guān)系思路貫穿于蘇維埃立法始終，為保證公民有效行使權(quán)利并保證民事義務(wù)履行，要求公民通過行政程序辦理證件來證實某些具有法律意義的事實。該種立法形式也為《俄羅斯民事訴訟法法典》所沿襲。(49)參見《俄羅斯民事訴訟法典》，程麗莊、張西安譯，廈門：廈門大學出版社，2017年，第89-90頁。我國早期立法也深受蘇聯(lián)影響，私權(quán)利輔助程序由行政權(quán)和司法權(quán)共同主管也就不足為奇。例如商事登記、離婚登記、收養(yǎng)登記以及其他傳統(tǒng)非訟類型事件均需要向行政機關(guān)提出申請，而非屬于法院主管范疇。正是由于特殊的歷史背景，私權(quán)利的實現(xiàn)和行政權(quán)緊密關(guān)聯(lián)，司法權(quán)僅發(fā)揮有限的補充功能，進而形成行政權(quán)和司法權(quán)共同主管模式。

四、我國立法模式選擇以及改進措施

(一)沿用司法和行政共同主管模式

相較德國、日本以及我國臺灣地區(qū)《非訟事件程序法》，我國《民事訴訟法》所規(guī)定的特別程序范圍極為狹窄，無法有效涵蓋民事、商事以及家事等審判領(lǐng)域。但是相較繁瑣復(fù)雜的訴訟程序而言，非訟程序能夠迅速、經(jīng)濟地實現(xiàn)實體權(quán)利，在現(xiàn)代商業(yè)市場以及市民社會的重要作用毋庸置疑，是對單一訴訟程序功能的有效補充。(50)參見周枏：《羅馬法原論》(下)，第928-929頁。因此我國學界呼吁制定單行的《非訟程序法》法典，調(diào)整市場活動中所涌現(xiàn)出來的大量非訟事件，(51)參見章武生：《非訟程序的反思與重構(gòu)》，《中國法學》2011年第3期；廖中洪：《制定單行〈民事非訟程序法〉的建議與思考》，《現(xiàn)代法學》2007年第3期。滿足不同民事主體對多元程序價值的訴求。(52)參見郝振江：《論非訟程序在我國的重構(gòu)》，《法學家》2011年第4期。但是非訟程序的種類擴充和完善仍以司法權(quán)和行政權(quán)之間權(quán)限厘清為前提，根據(jù)前文分析，我國當前仍然可以繼續(xù)沿用司法和行政共同主管模式，主要理由體現(xiàn)在如下方面。

首先，非訟事件盡管涉及自然人或者法人的人身財產(chǎn)權(quán)利，但是在現(xiàn)代國家治理理念中該類非訟事務(wù)也屬于行政事務(wù)。根據(jù)前文分析，非訟裁判權(quán)和行政權(quán)功能同質(zhì)、并無效力差別，行政權(quán)所具備的高效優(yōu)勢也正好契合該類事件的價值追求。正是基于該種特性，因此論文開篇所引案例中行政權(quán)判斷內(nèi)容滲透至司法權(quán)中，也并不違背司法最終救濟原則。司法最終救濟原則是針對發(fā)生糾紛事件而言，因此需要一個中立的裁判者作出終局判斷、避免無止境的紛爭。非訟事件則并不存在對立當事人，將來演變成糾紛狀態(tài)再適用終局理論更為合適。至于非訟審判程序在何種程度以及如何銜接行政程序，則是后文繼續(xù)展開討論的內(nèi)容。

其次，我國如果采用大陸法的司法主管模式，將范圍極寬的非訟事件納入法院主管范圍，將加劇基層法院中案多人少的司法困境。隨著公民法治意識和權(quán)利意識增強，以及民眾訴訟成本的降低，近些年大量的矛盾糾紛以訴訟形式涌進法院，在我國形成案多人少的司法困境。(53)參見蘇力：《審判管理與社會管理——法院如何有效回應(yīng)“案多人少”？》，《中國法學》2010年第6期。此外，當前的訴訟和非訟銜接機制并不完善，社會矛盾糾紛難以在訴訟外立即有效化解，進一步促使大量糾紛涌進法院。(54)參見舒揚：《司法公信力的構(gòu)件》，廣州：廣東人民出版社，2017年，第293頁。因此在當前階段，我國基層法院案多人少的司法困境仍然極為嚴峻。法官在非訟程序中擁有較大裁量權(quán)盡管有助于加快程序，但是實行職權(quán)探知主義的證據(jù)調(diào)查原則，(55)參見何之慧：《新編民事訴訟法》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016年，第244-245頁。意味著法官將投入更多司法資源集中進行證據(jù)調(diào)查。因此，我國如采用大陸法司法主管模式，不僅在案件壓力方面增加法院負擔，而且將造成司法資源擠兌。

再者，法院和行政機關(guān)如果對非訟事務(wù)主管范圍發(fā)生變更，將觸及憲法、法院組織法以及行政法規(guī)對機關(guān)權(quán)限的規(guī)定。行政機關(guān)是依據(jù)憲法和行政組織法規(guī)定而設(shè)置的國家機關(guān)，地方各級人民政府職能部門主要是行政執(zhí)法機關(guān)，所享有職權(quán)職責的內(nèi)容、范圍、方式等由有關(guān)單行法律法規(guī)做出具體規(guī)定。(56)參見戴永志、許曉紅：《行政法與行政訴訟法體系研究》，北京：九州出版社，2018年，第53頁。因此行政事務(wù)外分至法院，將觸及單行法規(guī)對職能部門的規(guī)定，甚至涉及行政組織機構(gòu)的調(diào)整。此外，對于大量非訟案件涌進法院，法院的審判組織形式也必將重新調(diào)整，同時法院的人財物配置也必然重新規(guī)劃，法院組織法的相關(guān)規(guī)定也將發(fā)生改動。這些立法修改、機構(gòu)調(diào)整、財政劃撥等重大成本付出，考驗著改革實施的可行性。

(二)具體的改進措施

1.合理配置司法權(quán)和行政權(quán)的主管范圍

我國既然應(yīng)當沿用共同主管模式，首先應(yīng)當厘清司法權(quán)和行政權(quán)對非訟事件的主管范圍。我國《民事訴訟法》將特別程序適用限定在極窄范圍并且適用對象具有特定性，(57)參見田平安：《民事訴訟法原理》，廈門：廈門大學出版社，2015年，第328頁。其他商事或家事案件無法適用特別程序，而是由行政程序甚至訴訟程序處理。(58)參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，北京：法律出版社，2016年，第447頁。然而非訟事件在司法和行政機關(guān)之間分配，取決于特定法域中的權(quán)力架構(gòu)、資源配置、專業(yè)程度、政策方針等因素，是極具本土化的一種判斷。這種分配并非由權(quán)力性質(zhì)所決定，兩種權(quán)力在非訟事件的處理效果上并無優(yōu)劣之分，因此非訟事件主管機關(guān)確定就是特定法域在特定時期的衡量產(chǎn)物。本文認為該種主管權(quán)限劃分應(yīng)當以私法關(guān)系的實體特性以及權(quán)力主體專業(yè)能力兩個因素作為判斷根據(jù)。

首先就私法關(guān)系的實體特性而言，如果該種私法關(guān)系需要公權(quán)力及時、頻繁、迅速地介入，則更適合由行政機關(guān)主管，相反則可以劃歸由司法機關(guān)主管。以財產(chǎn)登記事件為例，登記是不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動的公示方式，對物權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者善意取得發(fā)生都具備重要作用，發(fā)揮著維護交易安全的重要作用。(59)參見申衛(wèi)星：《物權(quán)法原理》，北京：法律出版社，2016年，第142頁。該種交易安全的維護即意味著對市場風險的一種監(jiān)控，需要該機關(guān)具有預(yù)判和管理市場風險的能力，根據(jù)市場變化迅速作出處理的能力。(60)參見朱新力、陳無風：《公私法視野中的行政登記》，《法治研究》2007年第4期。行政機關(guān)則具備該種相對優(yōu)勢，例如地方不動產(chǎn)登記部門根據(jù)社會存在不誠信交易現(xiàn)象，在進行不動產(chǎn)抵押登記之時就額外要求增加其他證明文件，以此靈活標準尋求實質(zhì)公正。司法機關(guān)始終扮演消極裁判者角色，難以廣泛地、直接地進入市場進行執(zhí)法，無法充分對市場風險進行監(jiān)控管理。為保護第三人信賴利益，該機關(guān)應(yīng)同時具有足夠能力適應(yīng)物權(quán)公示制度，為利害關(guān)系人提供查詢服務(wù)。我國基層法院已經(jīng)受制于“案多人少”的司法困境，顯然缺乏足夠的人力、物力和財力支撐應(yīng)對財產(chǎn)登記事件。(61)參見龐小菊：《司法體制改革背景下的訴訟分流——以非訟程序的訴訟分流功能為視角》，《清華法學》2016年第5期。因此行政機關(guān)負責財產(chǎn)登記仍然較為契合本土實際。當然，也有學者從物權(quán)公示、機構(gòu)改革以及社會信用體系建設(shè)等角度論證，認為“單獨設(shè)立(行政屬性)財產(chǎn)登記局符合我國基本現(xiàn)狀”。(62)申惠文：《論國家治理視角下的民商事登記局》，《河北法學》2015年第8期。

其次就公權(quán)力處理私法關(guān)系的專業(yè)化程度而言，如果該非訟事件和訴訟內(nèi)容緊密相關(guān)，則更適合司法機關(guān)進行主管，實現(xiàn)兩種民事審判程序之間裁判的一致性。而至于如何判斷是否存在這種緊密性，就應(yīng)當回歸至實體法相關(guān)內(nèi)容進行判斷。該部分內(nèi)容規(guī)定在相關(guān)實體規(guī)范中，不存在相應(yīng)行政機關(guān)主管，并且極有可能衍生訴訟事件。本文認為，這部分規(guī)范之所以在制定之時并不規(guī)定主管的行政機關(guān)，就潛在默認該部分程序應(yīng)當納入司法程序，法院對于處理該部分事件更具有專業(yè)性。例如民法領(lǐng)域中集體經(jīng)濟組織決定撤銷程序、業(yè)主大會或者業(yè)主委員會決定撤銷程序、違約金調(diào)整程序、工程價款優(yōu)先受償程序；商法領(lǐng)域中股東決議的撤銷事件、許可閱覽公司賬簿事件、指定清算組成員事件等；家事領(lǐng)域中監(jiān)護人監(jiān)督程序、附義務(wù)遺囑的遺產(chǎn)取得權(quán)取消程序、受脅迫婚姻撤銷程序等。該部分事件已為實體法所明確規(guī)定，但《民事訴訟法》規(guī)定的特別程序適用范圍極其狹窄、不具有開放性，并未將上述程序納入調(diào)整范疇。(63)參見鄒軍：《論我國民事非訟程序的調(diào)整范圍》，《東南大學學報(哲學社會科學版)》2009年第1期。該部分實體法銜接內(nèi)容也是我國未來非訟程序完善的重要內(nèi)容。(64)參見江偉：《民事訴訟法》，第237頁。

2.明確程序銜接轉(zhuǎn)換機制

程序銜接是為了實現(xiàn)案件性質(zhì)和程序類型相適應(yīng)，如果紛爭狀態(tài)發(fā)生變化即轉(zhuǎn)換適用審判程序。正如本文開篇案例所展示，隨著審判程序推進，當事人之間實體權(quán)利原本不爭議狀態(tài)可能發(fā)生變化，此時即涉及程序轉(zhuǎn)換。經(jīng)過行政程序事件如果需要獲得執(zhí)行名義還需經(jīng)過司法程序，此時也涉及行政程序和司法程序之間的銜接。以非訟裁判權(quán)為中心的程序銜接，涉及非訟程序向訴訟程序轉(zhuǎn)換、行政程序向非訟程序轉(zhuǎn)換以及訴訟程序向非訟程序轉(zhuǎn)換三種形態(tài)。

首先，非訟程序向訴訟程序轉(zhuǎn)化以爭議狀態(tài)的出現(xiàn)為條件。法院處理非訟事件過程中如果出現(xiàn)利益沖突的雙方當事人，法院應(yīng)直接裁定轉(zhuǎn)化為訴訟程序，運用訴訟程序進行審判。訴訟程序和非訟程序分別為三方構(gòu)造和單方構(gòu)造形式，(65)參見李木貴：《民事訴訟法》(上)，臺北：三民書局，2006年，第51頁。非訟事件中如果出現(xiàn)當事人之間利益對立，即應(yīng)當透過三方對審方式賦予程序保障，此時法官所作出判決也具備既判力，不容隨意撤銷，受司法最終救濟原則的保障。相較非訟程序，訴訟程序在證明嚴格程度、審判流程完整度、救濟充分度等方面都更為完備，(66)參見江偉：《民事訴訟法專論》，北京：中國人民大學出版社，2005年，第434頁。因此程序銜接轉(zhuǎn)換不僅僅是立法技術(shù)要求，更是公民接受裁判權(quán)的重要保障。而非訟程序中法官職權(quán)主義的色彩極為濃厚，并不受當事人處分或主張的拘束，法官可以運用自由裁量權(quán)加快程序進行，所作出裁判也不具備強制拘束效力。

其次，行政程序向非訟程序轉(zhuǎn)換則以是否窮盡行政程序救濟為條件。特定非訟事件盡管屬于行政機關(guān)主管范疇，但在特殊情形之下已無法提供權(quán)利輔助功能，例如行政審查所必需的資料無法恢復(fù)，由于形式要件欠缺致使行政程序無法繼續(xù)。因此當事人只能透過司法程序獲得輔助。行政機關(guān)的審查內(nèi)容相對固定、形式要求確定，而司法機關(guān)則可以透過證據(jù)證明和法官自由心證作出裁判，兩機關(guān)對證據(jù)資料審查形式并不一致。此時司法機關(guān)以裁判形式替代行政機關(guān)的證明、許可或確認等憑證，發(fā)揮兜底性救濟功能。該種立法方式在前文所提及的蘇維埃民事訴訟中“認定法律事實”程序得到充分體現(xiàn)，《俄羅斯民事訴訟法》也沿襲該種做法?！抖砹_斯民事訴訟法》第28章規(guī)定“認定法律事實”程序，是應(yīng)用極為廣泛的非訟程序類型，其中第265條規(guī)定，“法院只有在申請人不可能依照別的程序取得應(yīng)有的能夠證實這些事實的證件時，或者不可能恢復(fù)喪失的憑證時，法院才對法律事實予以認定”。(67)《俄羅斯民事訴訟法》，程麗莊、張西安譯，第89頁。申請人請求法院確認法律事實時，法官應(yīng)當查明申請人是否曾向有關(guān)機關(guān)提出發(fā)給或者恢復(fù)所喪失憑證的請求。同時法官仍應(yīng)當確認是否存在能夠確定該事實的適當證件、申請人所確定的事實應(yīng)當具備法律意義。(68)參見張家慧：《俄羅斯民事訴訟法研究》，第314頁。該程序較典型地反映了在行政程序向非訟程序轉(zhuǎn)換過程中，司法機關(guān)為行政程序發(fā)揮補充兜底功能。

再者，訴訟程序向非訟程序轉(zhuǎn)換則以非訟功能延伸為基礎(chǔ)。訴訟程序要求以兩造對抗、言詞辯論、公開審理等形式進行，存在程序冗長、拖延、繁瑣的弊端；而非訟程序中法官擁有較大自由裁量權(quán)，具備高效、快捷、經(jīng)濟的程序優(yōu)勢。(69)參見林洲富：《實用非訟事件法》，臺北：五南圖書出版公司，2005年，第3-4頁。因此較多案件雖然具備訟爭性，但完全可轉(zhuǎn)化適用非訟程序進行處理。例如，票據(jù)訴訟案件為促進票據(jù)流通、家事訴訟案件為迅速恢復(fù)家庭關(guān)系、金錢給付訴訟案件為實現(xiàn)數(shù)額的合理酌定等，有必要賦予當事人選擇適用非訟程序的權(quán)利，繼續(xù)強制適用訴訟程序并不利于糾紛的妥善解決。(70)參見許士宦：《非訟事件法修正后程序保障之新課題——以擔保物權(quán)及本票執(zhí)行事件之非訟化審理與訴訟化審理為中心》，《月旦法學雜志》2005年第12期。就域外法而言，德國2009年將家事程序(包括訴訟案件)大量非訟化和利用非訟程序進行整合規(guī)定，頒行《家事事件及非訟事件程序法》(FamFG)。此外，“1951年德國頒布的《住宅所有權(quán)以及長住權(quán)法》第43條將因共有及共有義務(wù)、選任管理人上的爭執(zhí)、住宅所有人會議決議是否有效所產(chǎn)生的爭議均由法院運用非訟程序處理；1965年德國《股份公司法》將檢查人與發(fā)起人爭議、監(jiān)事會組織的爭議、出席股東大會的股東與董事會關(guān)于告知權(quán)的爭議等均依據(jù)非訟程序處理；1948年日本頒行《家事審判法》和1966年《借地法》也分別規(guī)定家事訴訟和部分土地建筑物訴訟準用非訟程序處置”。(71)郝振江：《非訟程序研究》，第21頁。

3.確立多元的司法審查標準

我國在選擇共同主管模式之后，極可能經(jīng)過行政程序之后再進入司法程序。此時司法機關(guān)審理非訟事件時是進行實質(zhì)審查還是形式審查？實質(zhì)審查有助于維護實體法秩序穩(wěn)定性，但是證據(jù)的調(diào)查核實將陡然增加法官負擔；形式審查則是僅對證據(jù)進行表面審查，有利于發(fā)揮程序快捷經(jīng)濟的優(yōu)勢。既然非訟程序透過權(quán)利輔助實現(xiàn)糾紛預(yù)防，因此對于實體事實和程序迅速追求同等重要，如果一味追求程序迅速而進行形式化審查有悖于糾紛預(yù)防目標。為兼顧兩種價值，本文認為在該種立法模式之下應(yīng)確立多元靈活的審查標準，在確保實體真實前提之下促進審理程序。

以《民事訴訟法》的宣告失蹤、宣告死亡、認定財產(chǎn)無主、公示催告等程序為例，該類案件以法律事實確認為程序目標。(72)參見李浩：《民事訴訟法》，北京：法律出版社，2016年，第356頁。法官在做出宣告判決以前，通過公告方式賦予利害關(guān)系人異議權(quán)，以此推定案件實體真實，此時法院進行形式審查即可；而對于不存在公告異議制度的非訟程序例如擔保物權(quán)實現(xiàn)程序，則應(yīng)當進一步分析是否存在其他確保實體真實的制度。(73)參見毋愛斌：《“解釋論”語境下?lián)Ｎ餀?quán)實現(xiàn)的非訟程序——兼評〈民事訴訟法〉第196條、第197條》，《比較法研究》2015年第2期。根據(jù)民法典規(guī)定，不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立以登記作為成立要件，行政機關(guān)的審查也只是形式審查。但是同時規(guī)定異議登記和變更登記制度，賦予利害關(guān)系人對所涉不動產(chǎn)權(quán)屬的異議權(quán)，以此推定法律關(guān)系的實體真實。因此不動產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)程序中法官只需進行形式審查。與此相反，對于不以登記為成立要件的一般動產(chǎn)擔保物權(quán)，并不存在行政機關(guān)介入和公告異議制度，缺乏一套確保實體真實的機制，因此法官僅根據(jù)形式審查結(jié)果作出裁定賦予執(zhí)行力并不妥當，仍需依職權(quán)調(diào)查后做出實質(zhì)判斷。

域外法中透過一套實體真實保障機制再適用形式審查的做法并非無跡可尋。根據(jù)《德國土地登記法》規(guī)定，登記機關(guān)對不動產(chǎn)物權(quán)登記只作形式審查，只有在不動產(chǎn)登記有害于社會公共利益時才進行實質(zhì)審查。(74)參見陳明燦：《德國土地登記與審查制度之法制分析》，《東海大學法學研究》2012年第4期。但不容忽視，登記機關(guān)為確保登記物權(quán)真實性，申請人需要證明物權(quán)行為必須基于真實意思表示作出，因此登記時所提供材料必須采取認證或者公證形式。(75)參見鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》，張雙根譯，北京：法律出版社，2004年，第305、322頁。認證旨在證明簽名的真實性，確保意思表示為當事人真實作出。公證則基于法律所賦予的特殊證明職責，以公信力作背書，所作證明具有推定真實的效力。無論是認證機關(guān)還是公證機關(guān)均具備“準行政”意味，已經(jīng)替代登記機關(guān)(法院)履行實質(zhì)審查職責，因此登記機關(guān)只需進行形式審查。與此種情況類似，美國則專門開設(shè)“產(chǎn)權(quán)保險公司”(Title Insurance Companies)，為被保險人避免由于第三者的權(quán)利而影響其產(chǎn)權(quán)從而蒙受損失，因此公司會進行實質(zhì)審查以減少公司投保標的的風險，起到維護不動產(chǎn)物權(quán)變動安全的功能。而后續(xù)的不動產(chǎn)物權(quán)變動登記只需進行形式審查(76)See Peterson,Natalie:“Title Insurance Companies:Your Real Estate Ally”,Hennepin Lawyer,Vol.86,Issue 2 (March/April 2017),pp. 30-31.。質(zhì)言之，非訟程序的審查方式需要結(jié)合實體規(guī)則進行合目的解釋，才能判斷究竟是采取實質(zhì)審查還是形式審查。

五、結(jié) 語

司法權(quán)作用邊界不清晰是特別程序?qū)徟袑崉?wù)中常見問題，直接束縛非訟程序功能的發(fā)揮以及特別程序體系的完善。我國特別程序立法盡管沿襲蘇聯(lián)道路，但隨著社會背景以及現(xiàn)實需求的變遷，法律移植的表象因素已無法完全解釋、回應(yīng)現(xiàn)實問題。(77)參見潘劍鋒：《中國民事審判程序體系之科學化革新——對我國民事程序及其相互關(guān)系的反思》，《政法論壇》2012年第9期。本文將比較法視野放大至傳統(tǒng)大陸法國家和地區(qū)以及蘇聯(lián)等國家，透過梳理非訟程序發(fā)展的歷史脈絡(luò)，提煉出兩種立法模式背后的共同原理。經(jīng)比較分析，行政權(quán)以及非訟裁判權(quán)功能同質(zhì)，因此行政機關(guān)所作判斷或裁判并無效力差異，司法權(quán)介入非訟程序的形式差異僅僅源于歷史傳統(tǒng)塑造。以此原理為基礎(chǔ)，基于當前司法體制現(xiàn)狀以及改革成本考量，我國應(yīng)當繼續(xù)沿用司法和行政共同主管模式。為厘清該種模式之下的司法權(quán)作用邊界，本文認為應(yīng)在非訟裁判權(quán)和行政權(quán)之間，對非訟主管制度、程序銜接轉(zhuǎn)換制度以及司法審查標準制度進行本土化檢討。但是該研究僅在原理層面厘清特別程序中的司法權(quán)作用邊界，更具體的程序內(nèi)容仍然需要結(jié)合實體法進行論證設(shè)置。尤其在民法典頒行之后，其中涉及較多傳統(tǒng)或新型的人身或財產(chǎn)實體權(quán)利輔助程序，如何在上述司法權(quán)介入原理之下進行整合、建構(gòu)，仍然有待后續(xù)研究展開。