胡靜

摘 要：2020年5月28日通過(guò)的《民法典》保留了2017年《民法總則》新增的胎兒權(quán)益保護(hù)條款，該條明確為胎兒的繼承、接受贈(zèng)予兩項(xiàng)利益提供了法律依據(jù)，但值得注意的是規(guī)定在繼承、接受贈(zèng)予后的“等”，表明胎兒的權(quán)益不局限于此。司法實(shí)踐中對(duì)于“等”存在不同的解釋，所以對(duì)胎兒享有的權(quán)益范圍出現(xiàn)了爭(zhēng)議，如何理解“等”所包含的權(quán)益，還需要經(jīng)過(guò)進(jìn)一步的研究。本文針對(duì)《民法總則》第16條的胎兒利益保護(hù)條款的適用提出幾點(diǎn)看法。

關(guān)鍵詞：民法總則;胎兒利益;接受贈(zèng)予

中圖分類號(hào)：D923 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? 文章編號(hào)：1002-2589（2021）06-0053-03

我國(guó)在2000年時(shí)老年人口比例已經(jīng)達(dá)到老齡化社會(huì)的國(guó)際計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，遠(yuǎn)超其他國(guó)家的速度。2016年起開(kāi)始實(shí)施全面兩孩政策，以望通過(guò)增加新出生人口來(lái)減緩老齡化社會(huì)的進(jìn)程。胎兒與新出生人口有著密切關(guān)系，所以對(duì)胎兒利益提供法律保護(hù)不光是對(duì)胎兒自身和其家庭的重視，也是減緩老齡化社會(huì)進(jìn)程的關(guān)鍵因素。必須對(duì)胎兒利益保護(hù)條款中所包含的權(quán)益范圍進(jìn)行明確，減少司法實(shí)踐中的矛盾，給胎兒提供更完整的民法保護(hù)。

一、我國(guó)胎兒利益保護(hù)的現(xiàn)狀

（一）胎兒的概念

概念是一個(gè)制度構(gòu)建的基本，對(duì)胎兒的概念進(jìn)行明確界定可以為以后的立法活動(dòng)、司法實(shí)踐活動(dòng)提供基本導(dǎo)向。醫(yī)學(xué)界普遍認(rèn)為胎兒是在母親體內(nèi)健康成長(zhǎng)到12周后，四肢、手指已經(jīng)開(kāi)始分化，且形成了伴隨微弱搏動(dòng)的心臟雛形[1]。法學(xué)界對(duì)于胎兒概念范圍的界定要大一些，認(rèn)為醫(yī)學(xué)界的定義將胎兒的整個(gè)生長(zhǎng)過(guò)程人為分割為兩個(gè)部分，母親妊娠12周前的一段時(shí)間就會(huì)成為立法上的空白點(diǎn)，無(wú)法得到保護(hù)。所以對(duì)胎兒概念的界定不能太過(guò)死板，胎兒保護(hù)的范圍應(yīng)該從在母體內(nèi)形成受精卵開(kāi)始直至與母體分離時(shí)的所有中間階段。同時(shí)學(xué)界對(duì)于獨(dú)立存活于母體外的受精卵是否屬于胎兒產(chǎn)生了爭(zhēng)議，形成了主體說(shuō)和客體說(shuō)。筆者較認(rèn)同客體說(shuō)，將在母體外發(fā)育的受精卵作為物的一種受法律保護(hù)，將體外的受精卵承認(rèn)為胎兒，容易使群眾缺乏認(rèn)同感，在法律實(shí)施過(guò)程中與群眾認(rèn)知發(fā)生沖突。

（二）我國(guó)法律對(duì)胎兒利益的保護(hù)

《民法總則》第16條規(guī)定胎兒某些情況下視為有權(quán)利能力，第13條規(guī)定一般的民事權(quán)利能力必須以出生為前提條件，所以不同學(xué)者針對(duì)胎兒是否具有一般民事權(quán)利能力有不同看法。筆者認(rèn)為胎兒所具有的權(quán)利能力具有特殊性。首先，從《民法總則》的立法邏輯體系上看，第16條對(duì)胎兒的權(quán)利能力用單獨(dú)條款進(jìn)行規(guī)定，還加上了“視為”這種法律擬制專用詞，可見(jiàn)胎兒利益保護(hù)條款中的權(quán)利能力與第13條的自然人的一般民事權(quán)利能力有著不同的內(nèi)涵。其次，胎兒這個(gè)群體十分特殊，其只能作為權(quán)利主體存在，而不需要負(fù)擔(dān)義務(wù)，如果讓一個(gè)還未接觸過(guò)世界的胎兒在母體內(nèi)就背負(fù)義務(wù)是有違公平正義的。而自然人的權(quán)利能力內(nèi)容既包括享有權(quán)利又包括履行義務(wù)，其可以成為原告也可以成為被告。所以胎兒的民事權(quán)利能力與一般主體的權(quán)利能力內(nèi)涵不同，這也恰恰體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)未出生胎兒的特殊保護(hù)。

（三）胎兒利益保護(hù)的依據(jù)

各國(guó)都已認(rèn)識(shí)到胎兒群體的利益理應(yīng)受到法律的保護(hù)，但是依據(jù)什么理論基礎(chǔ)得出這個(gè)結(jié)論存在著不同學(xué)說(shuō)。

1.生命法益說(shuō)

該說(shuō)從自然法倫理入手，認(rèn)為胎兒的利益與法定的權(quán)利不同，受保護(hù)的利益范圍比法律規(guī)定的權(quán)利更廣。雖然胎兒有的利益還沒(méi)有被納入法定權(quán)利的范疇，但胎兒是一個(gè)生命孕育的結(jié)果，順利出生后會(huì)轉(zhuǎn)化為自然人融入社會(huì)。胎兒作為生命體存在于自然社會(huì)中，其生命法益就會(huì)受到法律保護(hù)，不可被他人侵犯。

2.人身權(quán)益保護(hù)說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為法律不應(yīng)僅對(duì)自然人活著狀態(tài)下享有的人身權(quán)進(jìn)行保護(hù)，而且對(duì)自然人出生前的胎兒狀態(tài)和死后的人身權(quán)益也要進(jìn)行保護(hù)，權(quán)益和權(quán)利的保護(hù)相連接形成了一個(gè)完整的保護(hù)鏈條。人身權(quán)和人身權(quán)益延伸的保護(hù)是為了更好地保障人權(quán)，將二者統(tǒng)一起來(lái)后更加有利于胎兒利益的保護(hù)[2]。

3.權(quán)利能力說(shuō)

該說(shuō)主要證明胎兒也享有一般的權(quán)利能力，以此得出法律必須對(duì)胎兒利益進(jìn)行保護(hù)的結(jié)論。權(quán)利能力說(shuō)將胎兒享有的民事權(quán)利能力歸為兩個(gè)類別：一是附解除條件的權(quán)利能力，胎兒在母體時(shí)就已有民事權(quán)利能力，如果娩出時(shí)為死體的，胎兒的權(quán)利能力就因符合解除條件消滅了;二是附法定停止條件的權(quán)利能力，胎兒因未出生并不具備權(quán)利能力，直至與母體分離時(shí)這種狀態(tài)才停止，開(kāi)始具有權(quán)利能力。我國(guó)《民法總則》第16條承認(rèn)出生時(shí)是活體的胎兒具備特殊的權(quán)利能力，這與第三種權(quán)利能力說(shuō)有相通之處，但我國(guó)胎兒的民事權(quán)利能力具有特殊性。

如果進(jìn)一步細(xì)化與附解除條件權(quán)利能力說(shuō)更為接近，也即胎兒在母體孕育階段中就已具備權(quán)利能力，但當(dāng)與母體分離的一刻為死體的，其權(quán)利能力向前溯及全部消滅。

二、胎兒利益保護(hù)的具體問(wèn)題探析

法典以穩(wěn)定性著稱，我國(guó)《民法典》才剛剛出臺(tái)不久，短時(shí)間內(nèi)修訂增加條款完善胎兒利益保護(hù)制度不現(xiàn)實(shí)，所以司法實(shí)踐中可以通過(guò)參照適用其他類似規(guī)則或未來(lái)制定司法解釋來(lái)完善胎兒利益保護(hù)的制度。

（一）明確擔(dān)任胎兒代理人的主體

母體中孕育的胎兒雖對(duì)外界有微弱的感知能力和活動(dòng)能力，但其認(rèn)知和判斷能力甚至弱于已出生的無(wú)民事行為能力人，既然總則第16條規(guī)定在享有某些權(quán)益上胎兒視為有權(quán)利能力，但鑒于胎兒沒(méi)有行為能力，需要類比無(wú)民事行為能力人代理制度對(duì)代替胎兒做出行為的代理人做出規(guī)定，保障胎兒權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，對(duì)于胎兒代理人的選任也應(yīng)視行為的不同而分別規(guī)定。

例如胎兒接受贈(zèng)予時(shí)，通常情況下胎兒與相關(guān)親屬之間很少產(chǎn)生利益沖突，這時(shí)可以參照適用《民法總則》第27條有關(guān)未成年監(jiān)護(hù)人順序的規(guī)定：有行為能力的父母理應(yīng)是胎兒當(dāng)然的第一順位代理人，這種代理關(guān)系的形成究其原因是父母與胎兒之間有著天生的血緣關(guān)系，大部分父母會(huì)以保護(hù)子女的利益為重。如果父親或母親一方成為代理人會(huì)損害胎兒的利益，就應(yīng)取消該方的代理人資格，由另一方單獨(dú)作為胎兒的代理人;如果父親與母親擔(dān)任代理人均可能對(duì)胎兒的利益造成損害的，父母雙方的代理人資格都應(yīng)被取消，之后可以由另設(shè)的專門(mén)機(jī)關(guān)來(lái)接管胎兒的事務(wù)，或者參照《民法總則》第27條的未成年人監(jiān)護(hù)順序來(lái)安排胎兒的代理人。代理人的權(quán)利義務(wù)、代理的終止等其他方面的代理事務(wù)，也可參照適用未成年人監(jiān)護(hù)的相關(guān)規(guī)定。

與接受贈(zèng)予行為中的父母及其親屬可以成為代理人不同，胎兒在繼承關(guān)系中極有可能與以上親屬存在利益沖突。當(dāng)胎兒的父親不幸因意外身亡，作為妻子的胎兒母親與作為子女的胎兒同為第一順位繼承人，讓母親代為處理胎兒的繼承事務(wù)存在不妥之處?！睹穹倓t》第27條規(guī)定的其他監(jiān)護(hù)人例如祖父母、外祖父母、兄姐在繼承關(guān)系中也屬法定繼承人范圍內(nèi)，無(wú)法保證其作為代理人時(shí)恪盡職守，將胎兒的利益放在首位，所以對(duì)于胎兒遺產(chǎn)繼承行為的代理人要另行考慮?？梢詤⒄者m用《民法總則》第27條第2款未成年監(jiān)護(hù)人選任順序中的（三）和第32條單位監(jiān)護(hù)人的規(guī)定：經(jīng)相關(guān)組織認(rèn)可其他自愿承擔(dān)代理人職責(zé)的個(gè)人或組織可以成為代理人，如果沒(méi)有自愿承擔(dān)代理職責(zé)的人或組織，可以由具備相應(yīng)條件的胎兒住所地基層群眾自治組織或民政部門(mén)承擔(dān)代理職責(zé)。

（二）如何理解《民法總則》16條中的“等”

《民法總則》第16條規(guī)定在繼承、贈(zèng)予關(guān)系中胎兒視為有民事權(quán)利能力，該條文中的“等”表明除了這兩項(xiàng)權(quán)益外，胎兒還擁有其他相類似的權(quán)益[3]。

1.生命權(quán)

學(xué)界對(duì)于胎兒是否享有生命權(quán)一直存在爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為根據(jù)我國(guó)法律的現(xiàn)行規(guī)定胎兒不能擁有生命權(quán)。首先，《民法總則》第16條規(guī)定了：胎兒出生后為死體的其權(quán)利能力就消滅，也就是說(shuō)母親如果因第三人行為導(dǎo)致流產(chǎn)，胎兒與母體分離時(shí)為死體的，胎兒的民事權(quán)利能力也會(huì)隨之消滅，其享有的權(quán)益也不會(huì)受到法律保護(hù)，所以規(guī)定胎兒享有生命權(quán)已無(wú)意義。這時(shí)可以將胎兒作為母親身體的一部分，視為第三人只對(duì)母親進(jìn)行了侵權(quán)行為，由母親自己提起健康權(quán)侵權(quán)之訴[4]。如第三人的侵害行為雖未導(dǎo)致胎兒的死亡，因胎兒順利出生所以其生命權(quán)沒(méi)有被侵害，但胎兒出生后身體存在缺陷的，第三人的行為就是損害了胎兒的健康權(quán)，下文會(huì)闡述健康權(quán)。其次，如果認(rèn)為應(yīng)保護(hù)胎兒的生命權(quán)，那么女性的墮胎行為是否侵害胎兒的該項(xiàng)權(quán)益，男女經(jīng)過(guò)協(xié)商出于對(duì)未來(lái)的考量決定終止孕育生命的自由又能否得到保障，這是承認(rèn)胎兒享有生命權(quán)后會(huì)面臨的兩難問(wèn)題。

2.健康權(quán)

筆者認(rèn)為應(yīng)將健康權(quán)解釋進(jìn)“等”的權(quán)益范圍，胎兒涉及健康權(quán)保護(hù)時(shí)也視為具有權(quán)利能力。未出生的胎兒與母親雖然從形態(tài)上看是一體的，但兩者享有彼此獨(dú)立的法律地位，具備不同的權(quán)利能力，各自享有屬于自己的權(quán)利，同樣得到法律的保護(hù)。當(dāng)代社會(huì)意外事件和人為因素混雜，每個(gè)人時(shí)時(shí)刻刻可能會(huì)受到第三人的侵害。胎兒在母體內(nèi)時(shí)受到第三人的侵害，造成出生后肢體殘疾或精神殘障這種事件經(jīng)常出現(xiàn)，如果無(wú)法就自己健康受到侵害而主張損害賠償，這將違背我國(guó)法律追求的公平正義。只有對(duì)胎兒脆弱的健康權(quán)進(jìn)行保護(hù)，才能保證每一個(gè)胎兒能順利出生轉(zhuǎn)化為自然人，從而享有我國(guó)《民法典》規(guī)定的屬于自然人所有的權(quán)利。

3.損害賠償請(qǐng)求權(quán)

近年來(lái)胎兒的利益受到損害從而起訴請(qǐng)求損害賠償?shù)陌讣?shù)量激增，有必要將損害賠償請(qǐng)求權(quán)解釋進(jìn)“等”的范疇，及時(shí)充分地對(duì)胎兒利益進(jìn)行法律保護(hù)。

首先，父母是否可以成為胎兒利益侵害人。父母與子女是兩個(gè)獨(dú)立的主體，子女的一切生活都是由父母來(lái)照顧的，如果隨意承認(rèn)父母可以成為侵害人可能不利于家庭關(guān)系和諧和社會(huì)穩(wěn)定。侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)需要以過(guò)錯(cuò)為條件，過(guò)錯(cuò)分為一般過(guò)失、重大過(guò)失和故意，筆者認(rèn)為如果父母已經(jīng)盡到了一般父母對(duì)胎兒的注意與照顧義務(wù)，但由于一時(shí)疏忽導(dǎo)致了損害的發(fā)生，出于對(duì)家庭、社會(huì)穩(wěn)定的維護(hù)，不應(yīng)承認(rèn)這種情況下對(duì)父母的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。但如果父母是因重大過(guò)失或故意才造成胎兒的損害，父母是可以成為侵害人的。例如父親明明知道妻子懷孕，還對(duì)妻子拳打腳踢導(dǎo)致胎兒出生后肢體有殘疾;母親明知道吸毒會(huì)有損胎兒，還多次孕期吸毒導(dǎo)致胎兒出生時(shí)身體畸形，在這兩種情況下父母對(duì)胎兒的損害是要承擔(dān)責(zé)任的。

其次，胎兒沒(méi)有行為能力，即使享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)也需要代理人代為進(jìn)行訴訟。首先，父母基于血緣關(guān)系理應(yīng)是代理人的第一人選;其次如果父母是侵權(quán)行為人或欠缺行為能力，就可以按照上文提及的《民法總則》27條的除父母外的其他近親屬的順序選任代理人;最后沒(méi)有近親屬的，可由胎兒住所地的民政部、居委會(huì)、村委會(huì)其一擔(dān)任代理人代胎兒提起訴訟行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)。胎兒雖沒(méi)有行為能力，但是在某些情況下視為有權(quán)利能力，所以代理人要以胎兒的名義進(jìn)行訴訟。

最后，胎兒對(duì)于自己的精神損害是否可以請(qǐng)求賠償，學(xué)者也存在不同觀點(diǎn)。法律上個(gè)體的健康不僅包括身體健康還包括心理的健康[5]。孕育在母體內(nèi)的胎兒因外界的侵害成為殘障兒或因他人侵害導(dǎo)致父母死亡成為孤兒，出生后可能會(huì)遭受巨大的身體和精神折磨。有的學(xué)者認(rèn)為胎兒在母體內(nèi)時(shí)與外界隔離并沒(méi)有形成自己的意識(shí)，不會(huì)對(duì)精神世界的痛苦做出反應(yīng)，賦予其精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)并沒(méi)有意義[6]。筆者認(rèn)為這種表達(dá)存在誤區(qū)，胎兒在母體內(nèi)并不是沒(méi)有感知痛苦的能力，只是與母體相連無(wú)法表達(dá)，如果因遭受到侵害行為導(dǎo)致出生時(shí)身體存在缺陷，無(wú)法像正常人一樣進(jìn)行生活，這都會(huì)打擊胎兒弱小的心靈，使其精神產(chǎn)生痛苦。所以代理人可以用胎兒的名義就精神受到損害請(qǐng)求賠償，對(duì)胎兒的身體與精神進(jìn)行全方位的民法保護(hù)。

三、結(jié)論

《民法總則》第16條擬制胎兒在享有某些權(quán)益時(shí)視為具有權(quán)利能力體現(xiàn)了我國(guó)法律對(duì)胎兒利益的重視。但司法實(shí)踐中對(duì)于胎兒利益保護(hù)條款中“等”字體現(xiàn)的權(quán)益范圍存在著不同解釋。本文對(duì)胎兒利益保護(hù)的具體范圍應(yīng)包括健康權(quán)、損害賠償請(qǐng)求權(quán)提出了自己的意見(jiàn)，而且對(duì)于胎兒利益保護(hù)的代理人選任順序進(jìn)行了補(bǔ)充。保護(hù)胎兒的利益符合我國(guó)重視家庭倫理的傳統(tǒng)理念，胎兒作為依附于母體內(nèi)的弱勢(shì)群體，通過(guò)法律對(duì)其權(quán)益進(jìn)行有強(qiáng)制力的特殊保護(hù)正體現(xiàn)了我國(guó)法律的公平正義，也會(huì)維護(hù)家庭的安寧和社會(huì)的穩(wěn)定。

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