摘 要：按照學(xué)界對(duì)民法典編纂步驟的設(shè)計(jì)，首先應(yīng)當(dāng)制定《民法總則》?！睹穹倓t》應(yīng)遵循以下邏輯和路徑展開：在理論層面，應(yīng)徹底否棄民、商立法體例之爭，這是制定一部包容民商事關(guān)系《民法總則》的前提基礎(chǔ)；在內(nèi)容設(shè)計(jì)上，《民法總則》應(yīng)當(dāng)注重立法的“體系化”和“科學(xué)化”，藉此以保證立法的質(zhì)量；在方法選擇上，應(yīng)當(dāng)以《民法通則》為基礎(chǔ)制定《民法總則》，從時(shí)間成本及《民法通則》的內(nèi)容因素考量，可以窺見，以《民法通則》為基礎(chǔ)制定《民法總則》是一條較優(yōu)的路徑選擇。

關(guān)鍵詞：民法總則；前提基礎(chǔ)；內(nèi)容要求；路徑選擇

中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-1502（2016）03-0101-07

一、討論背景及問題

自清末維新變法以降，我國民法典建設(shè)至今已逾百年。建國以來，分別于1954、1962、1979、2002年四次啟動(dòng)民法典編纂工作，均因歷史條件所限，始終未能完成[1]。有學(xué)者甚至提出民法典離我們漸行漸遠(yuǎn)的悲觀論調(diào)[2]。2014年10月23日，黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）明確提出：“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編纂民法典。”《決定》的出臺(tái)無異于“平地起驚雷”，正式宣告瀕臨“死刑”民法典的“回生”。當(dāng)前，有關(guān)民法典編纂的議題正處于爭討和熱議之中①。

按照學(xué)界對(duì)民法典編纂步驟的設(shè)想，首先應(yīng)當(dāng)制定《民法總則》?！睹穹倓t》將選擇怎樣的邏輯進(jìn)路展開，這是制定《民法總則》需要審思的前提。在制定《民法總則》的進(jìn)路問題上，務(wù)須首先對(duì)以下三重前置性問題做出妥當(dāng)?shù)慕忉尯突貞?yīng)：第一，制定《民法總則》該如何處理民、商兩法的關(guān)系；第二，《民法總則》在內(nèi)容設(shè)計(jì)上應(yīng)遵循怎樣的標(biāo)準(zhǔn)和要求；第三，《民法總則》立法應(yīng)如何看待與《民法通則》兩者之間的關(guān)系。上述三方面于《民法總則》（民法典）的制定可謂意義重大。民、商兩法的關(guān)系處理直接影響著《民法總則》的體系架構(gòu)和制度容量；技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)問題體現(xiàn)著《民法總則》的形式理性追求；《民法總則》與《民法通則》的關(guān)系則從歷史維度考驗(yàn)著制定者的態(tài)度、智慧與決心。本文嘗試對(duì)上述三方面的問題做一些理論上的探究，以期能對(duì)我國當(dāng)下討論正酣的《民法總則》制定工作有所裨益。

二、前提基礎(chǔ)：民商立法體例爭論之否棄

民商事立法體例爭論已曠日持久，這是制定《民法總則》繞不過去的前置性問題之一。如果不能對(duì)這一問題做出妥當(dāng)?shù)幕貞?yīng)和安排，民商兩法之間的關(guān)系將會(huì)長期處于懸置狀態(tài)，也將可能因此延緩《民法總則》的制定進(jìn)程。

盡管商法學(xué)界早有學(xué)者呼吁，應(yīng)當(dāng)在注重商法特殊性的基礎(chǔ)之上，制定一部能體現(xiàn)商事各部門法一般性、共通性、補(bǔ)充性規(guī)則的《商事通則》[3]，并就制定《商事通則》的立法基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)依據(jù)做了較為充分的闡釋和論述[4]。應(yīng)當(dāng)說，這樣的構(gòu)想是有益的，也是可行的。遺憾的是，依據(jù)筆者的觀察，商法學(xué)界關(guān)于制定《商事通則》的呼聲一直處于學(xué)理探討層面，更多體現(xiàn)出自說自話的成分。在全國人大法工委的立法規(guī)劃里，從未出現(xiàn)過要制定《商事通則》的立法安排。在這樣的現(xiàn)實(shí)背景下，要制定一部完全獨(dú)立于《民法總則》的《商事通則》，顯然不大具有現(xiàn)實(shí)性和可行性。筆者認(rèn)為，在關(guān)于民、商兩法的關(guān)系問題的處置上，應(yīng)持如下觀點(diǎn)：

第一，對(duì)民商立法體例的功能認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)客觀。無論民商合一還是民商分立，僅僅是立法模式選擇問題，毋庸諱言，在概念法學(xué)至上、法典膜拜的時(shí)代，民商法立法體例直接關(guān)系到是否在《民法典》之外制定一部獨(dú)立的《商法典》，茲事體大，紛爭四起在所難免。然而，當(dāng)今社會(huì)，以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為代表的信息革命正席卷全球，西方“解法典化”和“反法典化”思潮方興未艾[5]。法典已經(jīng)被諸多部門法所取代，其社會(huì)調(diào)整功能已受到嚴(yán)重限縮。如果我們希冀制定一部能體現(xiàn)21世紀(jì)、信息時(shí)代特色的《民法典》，再長期糾纏于民商立法體例的爭論中，無異于因噎廢食，得不償失。

第二，民商立法體例之爭的實(shí)益有限。法律作為調(diào)整社會(huì)生活關(guān)系的一種技術(shù)手段，其始終重點(diǎn)關(guān)注的是實(shí)踐品性。換言之，即當(dāng)系爭案件事實(shí)出現(xiàn)時(shí)，法官能夠找到解決系爭法律問題的“目標(biāo)法條”，然后將案件事實(shí)涵攝（歸納、吸納）法條事實(shí)構(gòu)成之下，最終實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”、“化解矛盾”的立法目的社會(huì)效果②。從法律適用的角度而言，民商合一抑或分立的體例爭議的實(shí)益有限。

第三，立法體例之爭不能否認(rèn)商法的特殊性。在調(diào)整對(duì)象上，作為商法調(diào)整對(duì)象的“商”，本質(zhì)是資本謀求價(jià)值增值的活動(dòng)，資本的運(yùn)動(dòng)使商具有了營利性和經(jīng)營性特征，從而構(gòu)成了商法有別于民法的調(diào)整對(duì)象[6]；在價(jià)值導(dǎo)向上，商法更明顯地體現(xiàn)出對(duì)交易效率的追求；在思維模型上，商法更崇觀公示主義、外觀主義；在制度設(shè)計(jì)上，營業(yè)轉(zhuǎn)讓、商事代理、商事違約金、公司決議行為等同民法上的規(guī)定迥異。但是，這并不表明，商法的特殊性一定要通過《商法典》或完全獨(dú)立于民法的《商事通則》等形式來彰顯。筆者認(rèn)為，商法的特殊性更多地來源于商事實(shí)踐、商業(yè)邏輯和經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求，是商事交易的固有特點(diǎn)在制度層面的凝結(jié)和反映。因此，無論實(shí)行民商合一抑或分立，商法作為部門法的特殊價(jià)值不因此而受影響。

第四，完全民商合一或分立均存在難以克服的局限性。首先，完全的民商合一，是一個(gè)極為不明智的選擇，理由如下：（1）民、商兩法在內(nèi)容結(jié)構(gòu)上差異明顯。較之于民法以意思主義為核心和支柱的調(diào)整模式，商法具有獨(dú)特的雙重結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在其兼具“管制面”和“交易面”[7]。管制面及交易面的交織，顯示出商法所涉及者不僅僅是私人之間的單向（雙向或多向）意思表示行為，更是包含經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、交易安排以及金融秩序范疇等較為復(fù)雜層面的商事契約，故其立法密度，在側(cè)重于管制面向時(shí)不時(shí)呈現(xiàn)公法色彩[8]。（2）法技術(shù)上也存在無法克服的難題。如果為追求民商法形式上的合一，強(qiáng)行將各民商事單行法囊括在一部法典之中，在法技術(shù)上面臨難題：一是民商兩法單行法眾多，條文可能數(shù)十萬計(jì)，將如此多的條文內(nèi)容納入到一部法典之中，乃是一種近乎愚昧式的狂妄選擇。二是民商分立的弊端更較之于合一亦不遑多讓。民商法同屬私法，二者在適用上存在密切的聯(lián)系，茲舉數(shù)例以釋明：公司決議瑕疵問題涉及了民法上的法律行為的效力類型的劃分，如我國《公司法》22條關(guān)于公司決議撤銷和無效的劃分就明顯借鑒了民事法律行為的可撤銷和無效規(guī)則；公司章程往往被認(rèn)為是股東（發(fā)起人）之間的協(xié)議，其民事（契約）性很明顯；公司對(duì)外擔(dān)保規(guī)則需要適用《合同法》、《民法通則》之規(guī)定來判斷其效力；尤其是最高人民法院公布的《關(guān)于適用公司法若干問題的解釋三》第25、27條規(guī)定的股權(quán)無權(quán)處分行為效力的認(rèn)定，更直接適用《物權(quán)法》106條處理，類似的例子在我國商事單行法中隨處可見。如果實(shí)行完全的民商分立，可以肯定將僅僅存在于立法形式和理論構(gòu)想之中，在法律適用層面，依然呈現(xiàn)民、商交織適用的復(fù)雜局面。

鑒此，筆者認(rèn)為，在《民法總則》啟動(dòng)在即的背景之下，我們應(yīng)當(dāng)在立法思想上徹底否棄民商立法體例的理論之爭，這是我們制定《民法總則》的前提基礎(chǔ)。在制定一部體現(xiàn)商事共通性、補(bǔ)充性規(guī)范的《商事通則》遙遙無期的情況下，恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ牵覀儾环镣硕笃浯?。從《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的包容性問題入手，研究當(dāng)前《民法總則》規(guī)范內(nèi)容設(shè)計(jì)問題，這或許是當(dāng)下最現(xiàn)實(shí)、理性地處理民商事關(guān)系的思路之一了③。

三、內(nèi)容要求：注重立法的“體系化”與“科學(xué)化”

我國將要制定的《民法總則》顯然不同于我國1986年制定并沿用至今的《民法通則》，“總”和“通”雖一字之差，意義和功能確有云泥之別。1986年制定的《民法通則》并不具有《民法總則》應(yīng)具備的抽象性、一般性、統(tǒng)領(lǐng)性特征。囿于當(dāng)時(shí)的歷史背景以及立法者的知識(shí)視野局限，《民法通則》中相當(dāng)部分規(guī)范被后來制定的部門法所代替。例如，《民法通則》有關(guān)物權(quán)、侵權(quán)部分的規(guī)定相繼被后來的《物權(quán)法》（2007）、《侵權(quán)責(zé)任法》（2009）所取代。1999年制定統(tǒng)一的《合同法》時(shí)，《合同法》總則部分就合同的法律效力問題做了細(xì)致的規(guī)定④，該規(guī)定基本更新了《民法通則》第58條、59條關(guān)于民事法律行為的效力之規(guī)定⑤。盡管早在2011年底，我國最高立法機(jī)關(guān)就鄭重宣布，具有中國特色的社會(huì)主義市場法律體系已經(jīng)建成。但是，縱覽我國整個(gè)民商事法律體系，還存在明顯的非“體系化”和非“科學(xué)化”的特點(diǎn)。以下就以《公司法》為范例以釋明。

肇端于深證經(jīng)濟(jì)特區(qū)的商事登記改革，在政府“簡政放權(quán)”和“充分發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用”等政策思想推動(dòng)下，2013年10月23日旋即完成了《公司法》第四次修訂。此次修訂徹底廢除了法定資本最低限額，將資本繳納制度由有限制的認(rèn)繳制改為完全認(rèn)繳制，變革后的我國資本制度，在信用基礎(chǔ)上基本完成了從資本向資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)型[9]，然而，遺憾的是，在資本制度信用基礎(chǔ)轉(zhuǎn)型的背景下，我國《公司法》及其司法解釋中有關(guān)資本制度規(guī)范，如股東抽逃出資、公司擔(dān)保、股份回購、公司減資等，依然完全建立在資本信用的基礎(chǔ)之上，立法者試圖通過強(qiáng)制性的法律制度安排來控制公司財(cái)產(chǎn)的流失，維持公司的資本信用，進(jìn)而保障債權(quán)人利益之實(shí)現(xiàn)⑥。這種完全放棄公司資本制度立法“體系化”和“科學(xué)化”的權(quán)益性修法之計(jì)，對(duì)我國當(dāng)前公司法體系造成了一定程度的紊亂，也嚴(yán)重影響到了《公司法》司法裁判的統(tǒng)一。

最為顯著的例子莫過于2011年最高人民法院公布的《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法解釋（三）》）的相關(guān)規(guī)定，該司法解釋第9條、11條第2款、第13條第2款、第14條第2款、第26條規(guī)定了股東未全面履行出資義務(wù)時(shí)，對(duì)債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，債權(quán)人可以直接“越過”公司這一實(shí)體向未全面出資股東行使追訴權(quán)。股東未完全履行出資義務(wù)等于是對(duì)公司的負(fù)債，股東—公司之間是典型的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，按照債的相對(duì)性原理，未完全履行出資義務(wù)股東責(zé)任承擔(dān)的對(duì)象只能是其他完全出資股東和公司?！豆痉ń忉專ㄈ反_以如此多的條文全面規(guī)定債權(quán)人的追訴權(quán)，債權(quán)人追訴權(quán)的權(quán)源的基礎(chǔ)何在？目前在學(xué)理上尚無合理的解釋⑦。較為妥貼的理解只能是：立法者出于對(duì)資本信用教條化的信守和堅(jiān)持，依然篤信靜態(tài)、抽象的資本（出資）對(duì)債權(quán)人的保護(hù)功能?？墒牵凑胀耆J(rèn)繳制之法理，我國公司的信用基礎(chǔ)已經(jīng)基本從資本走向資產(chǎn)，上述規(guī)定與當(dāng)前的資本形成制度存在明顯的矛盾和不協(xié)調(diào)。此外，我國《公司法》還存在大量明顯的制度缺失和立法空白。如股東（董事會(huì)）決議不成立⑧、類別股制度、董事免責(zé)規(guī)則、董事對(duì)第三人責(zé)任制度、商業(yè)判斷規(guī)則和公司集團(tuán)等，這些在國外發(fā)展已較為成熟的制度，在我國公司法中還沒有。隨著信息技術(shù)和電子技術(shù)的發(fā)展，一些國家和地區(qū)大量推行網(wǎng)上股東大會(huì)、網(wǎng)絡(luò)投票、股票的無紙化發(fā)行和交易等，我國《公司法》對(duì)這些領(lǐng)域立法仍處于滯后狀態(tài)。

《公司法》只是我國龐大民商單行法群體中的微觀著例，類似的問題還有很多?！睹穹倓t》（民法典）內(nèi)容設(shè)計(jì)預(yù)設(shè)的目標(biāo)乃是要為民商事裁判提供統(tǒng)一的法源體系[10]，欲實(shí)現(xiàn)此一目的，筆者認(rèn)為，從法律“體系化”和“科學(xué)化”的視角觀之，需盡快展開以下三方面的工作：第一，化解規(guī)范群體間的體系性矛盾。當(dāng)前的民商法學(xué)研究務(wù)須對(duì)民商事單行法、規(guī)范群、制度鏈之間的體系性矛盾和缺失問題進(jìn)行深入的梳理和研究[11]。從法律解釋學(xué)（尤其是體系解釋和功能解釋）的視角對(duì)種類繁多的民商事規(guī)范群體的實(shí)效進(jìn)行細(xì)致評(píng)估，保證“諸多規(guī)范之各種價(jià)值決定得借此法律思想得以正當(dāng)化、一體化，并因此避免其彼此間的矛盾?！盵12]以實(shí)現(xiàn)民商事法律規(guī)范群體適用上的一致性和統(tǒng)一性。第二，明確《民法總則》中調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)范比例和構(gòu)成?！睹穹倓t》在篇章結(jié)構(gòu)和條文構(gòu)成上，是否調(diào)整商事關(guān)系的條文選用得越多，《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的包容性體現(xiàn)得就愈充分？筆者以為，商法規(guī)范的構(gòu)成比例并不是“多”或“少”的數(shù)量關(guān)系問題，關(guān)鍵在于《民法總則》最終選用的商事一般規(guī)范能否吸收和涵蓋所有商事法律關(guān)系的一般規(guī)范和共性規(guī)范，能否為案件的裁判提供可供選用的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)民法典的立法和司法再造功能，減少和節(jié)約商事單行法的實(shí)施成本。第三，提煉民商共通性規(guī)則納入《民法總則》當(dāng)中。在前兩步的基礎(chǔ)之上，將體現(xiàn)各部門法之一般性、共通性的法律規(guī)則加以提煉和整合，這些一般性、共通性法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成未來《民法總則》（民法典）的基本元素。

上述三步驟層層遞進(jìn)又密不可分，當(dāng)前的《民法總則》（民法典）制定工作，唯有扎扎實(shí)實(shí)完成上述三方面的工作，才可能為《民法總則》的內(nèi)容設(shè)計(jì)打下較為堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，最終預(yù)設(shè)和容納的《民法總則》規(guī)范才具備科學(xué)性、實(shí)用性和體系性特征。

四、方法要求：以《民法通則》為基礎(chǔ)包容民商事關(guān)系

從民商事立法的“體系化”和“科學(xué)化”入手，抽離出各民商事部門法一般性、共通性法律規(guī)則加以整合。這是一條制定《民法總則》常規(guī)的、必然的路徑。但完成這一工作，任務(wù)非常艱巨。那么，是否尚存在其它便捷可循的方法，能盡快制定一部理念先進(jìn)、結(jié)構(gòu)合理、體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹睹穹倓t》呢？有，可行的答案只能從《民法通則》入手找尋。

我國1986年制定的《民法通則》，頒行至今近30年，《民法通則》在我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中發(fā)揮了重要的歷史作用。時(shí)至今日，盡管該法部分條文已被后來頒布的部門法，如《合同法》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》所取代，但無論如何，以歷史的眼光來審視、分析該法156個(gè)條文，我們會(huì)由衷地贊佩先人的智慧和遠(yuǎn)見⑨。例如，該法第五章民事權(quán)利的類型化區(qū)分一節(jié)中的人身權(quán)部分，明確規(guī)定了法人、個(gè)體工商戶、合伙企業(yè)享有名稱權(quán)，法人享有名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)。不僅在制度層面承認(rèn)了自然人享有人格權(quán)，而且法人也同樣享有人格權(quán)，為后來人格權(quán)立法以及人格權(quán)能否在民法典中獨(dú)立成編等問題提供了思考的前見和基礎(chǔ)；再如，該法第六章將民事責(zé)任單列一章，這在傳統(tǒng)大陸法系國家的民法典中未有先例，被認(rèn)為是《民法通則》的一大創(chuàng)舉⑩。尤其值得一提的是，該法第2條關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象之規(guī)定，就這樣一個(gè)看起來平常、簡單的條文，卻凝聚了民法學(xué)前輩們的艱辛努力11，《民法通則》在頒布前夕曾經(jīng)歷過經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的長期批判和抵制12。難以設(shè)想，如果《民法通則》第2條沒有對(duì)民法的調(diào)整對(duì)象做出準(zhǔn)確的界定，民法在我國市場經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)過程中生存空間會(huì)遭遇怎樣的境地。

從尊重歷史、知識(shí)傳承的歷史視角出發(fā)，我國當(dāng)前制定《民法總則》不應(yīng)當(dāng)、也不能完全拋棄《民法通則》另起爐灶。倘若我們?cè)噲D制定一部全新的《民法總則》，將會(huì)是對(duì)現(xiàn)有立法資源及材料的極大浪費(fèi)，極可能因此損耗大量的制度成本和智力成本，最終制定出的《民法總則》能否經(jīng)得起推敲還需要?dú)v史的檢驗(yàn)。

當(dāng)然，從歷史維度與知識(shí)傳承的角度考量，以《民法通則》為基礎(chǔ)制定《民法總則》，只是為《民法總則》立法提供了一種可能性選擇。并不能證明以《民法通則》為依托是制定《民法總則》在路徑選擇上的唯一性。唯有對(duì)《民法通則》的相關(guān)內(nèi)容做一番細(xì)致的考察，以內(nèi)容決定《民法通則》能否成為《民法總則》制定基礎(chǔ)的判斷依據(jù)，才具備真實(shí)性和客觀性。

第一，調(diào)整對(duì)象?！睹穹ㄍ▌t》第2條規(guī)定，民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。很難想象，如果當(dāng)時(shí)《民法通則》沒有對(duì)民事生活的空間和范圍做出準(zhǔn)確的界定，民法在我國后來的發(fā)展會(huì)遭遇怎樣的境地。改革開放三十多年來，我國民商事各部門法如雨后春筍般的蓬勃發(fā)展，在某種意義上說，離不開《民法通則》制定之初對(duì)民法調(diào)整對(duì)象的準(zhǔn)確界定。該條所確立的民法精神在當(dāng)前的《民法總則》制定過程中仍然具有重要的指導(dǎo)意義。

第二，基本原則?！睹穹ㄍ▌t》第3-7條規(guī)定了民法的基本原則：即平等原則，自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則，民事權(quán)益受法律保護(hù)原則，遵守法律和政策原則，公序良俗原則。這些基本原則，除個(gè)別地方需要修正之外（如遵守“政策”原則）之外，其整體精神不僅在當(dāng)時(shí)是先進(jìn)的，在制定《民法總則》的今天，這些原則的規(guī)定也是科學(xué)的，符合民法的基本精神和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本要求的。

第三，法律行為。法律行為制度是《民法總則》的核心和靈魂。因此，對(duì)法律行為制度的設(shè)計(jì)直接關(guān)系著《民法總則》的整體立法質(zhì)量和水平?！睹穹ㄍ▌t》第四章關(guān)于“法律行為和代理”的規(guī)定，主要涉及法律行為的定義、成立要件（形式和實(shí)質(zhì)要件）、效力、可變更和可撤銷、無效、附條件等。客觀而言，如果一定要尋找否定《民法通則》成為《民法總則》制定基礎(chǔ)最主要的理由，筆者認(rèn)為，恐怕非法律行為莫屬。受當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)民法思想的影響，我國《民法通則》在起草過程中，囿于理論準(zhǔn)備上的不足，對(duì)法律行為制度的內(nèi)容設(shè)計(jì)存在諸多誤區(qū)，在學(xué)界招致激烈的批評(píng)：（1）以“民事”法律行為取代傳統(tǒng)“法律行為”，第54條將民事法律行為界定為“合法行為”，這一似是而非的概念造成了民法邏輯體系的混亂[13]。（2）法律行為作為實(shí)現(xiàn)私法自治的主要手段，其背后的核心是意思自治，“民事法律行為”抽離了法律行為的靈魂“意思自治”原則，使得法律行為徒具其表，無法發(fā)揮其實(shí)現(xiàn)私法自治的制度功能。（3）由于抽離掉了法律行為的核心—意思自治原則，所以《民法通則》有關(guān)法律行為的17個(gè)條文當(dāng)中，基本看不到對(duì)“意思表示”、“意思表示的解釋”等的規(guī)定。這些批評(píng)是有道理的，僅從法律行為的內(nèi)涵上分析，《民法通則》對(duì)法律行為制度的規(guī)定確實(shí)存在不少缺陷。但正如前文所述，如果我們從歷史的縱深視角來觀察《民法通則》的制定過程，可能又會(huì)得出不同的認(rèn)識(shí)：（1）經(jīng)濟(jì)背景限制：1986年制定《民法通則》時(shí)，正值從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型初期，服從特定時(shí)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)安排還有較大的市場和空間，意思自治在當(dāng)時(shí)受到極大的抑制。（2）知識(shí)視野局限：起草《民法通則》的那一輩民法學(xué)家，許多曾留學(xué)蘇聯(lián)，在知識(shí)結(jié)構(gòu)上或多或少地受到了當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)民法思想的影響。（3）立法重心有別：當(dāng)時(shí)民法學(xué)界還忙于為民法開疆拓土，立法的重點(diǎn)放在了民事權(quán)利之上，因此，對(duì)法律行為制度的忽視是可以理解的。筆者認(rèn)為，從特定的歷史背景出發(fā)，考慮到我國《民法通則》能單列一章規(guī)定法律行為和代理制度，已實(shí)屬不宜。因此，這不能成為我們否定《民法通則》成為《民法總則》制定基礎(chǔ)和依據(jù)的理由。當(dāng)前我國制定《民法總則》，應(yīng)當(dāng)對(duì)《民法通則》法律行為的內(nèi)容進(jìn)行大幅度的改造。改造的核心就是要恢復(fù)法律行為制度的本來面貌，詳細(xì)規(guī)定意思表示及其解釋等相關(guān)內(nèi)容，確立法律行為制度在《民法總則》乃至整個(gè)民法典體系中的核心地位。

第四，民事責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第六章統(tǒng)一規(guī)定了民事責(zé)任制度（共4節(jié)2條），被認(rèn)為是我國民法通則立法的一大創(chuàng)舉[14]。這在傳統(tǒng)大陸法系國家的民法典，如《德國民法典》和《法國民法典》中幾無先例13。依據(jù)《民法通則》106條對(duì)民事責(zé)任的含義規(guī)定，我國民法嚴(yán)格區(qū)分民事義務(wù)和民事責(zé)任兩個(gè)概念。所謂民事責(zé)任，系指民事主體違反民事義務(wù)所產(chǎn)生的法律后果[14]。構(gòu)成民事責(zé)任需有違反合同或不履行其它義務(wù)[15]。違反民事義務(wù)可能會(huì)侵害他人權(quán)利，從而會(huì)承擔(dān)民事責(zé)任。因此，民事責(zé)任不僅僅存在于債法之中，而且在分則的各個(gè)部分也是普遍存在的。筆者認(rèn)為，我國當(dāng)前制定《民法總則》應(yīng)當(dāng)在《民法通則》的基礎(chǔ)之上適當(dāng)修改，統(tǒng)一規(guī)定民事責(zé)任制度。從第六章四節(jié)規(guī)定的內(nèi)容觀之：第二節(jié)和第三節(jié)分別規(guī)定了“違反合同的民事責(zé)任”和“侵權(quán)的民事責(zé)任”，第一節(jié)和第四節(jié)是“一般規(guī)定”和“承擔(dān)民事責(zé)任的方式”的規(guī)定。這其中，第二章“違反合同的民事責(zé)任”的相關(guān)規(guī)定已被《合同法》的相關(guān)規(guī)定所取代，第三章“侵權(quán)的民事責(zé)任”也已為《侵權(quán)責(zé)任法》所取代。未來民法典編纂，有關(guān)違反合同的民事責(zé)任的規(guī)定應(yīng)放置到債法總則或者合同法分則當(dāng)中去。如果《侵權(quán)責(zé)任法》獨(dú)立成編，第三節(jié)“侵權(quán)的民事責(zé)任”也屬于分則的內(nèi)容。第一節(jié)“一般規(guī)定”和第四節(jié)“承擔(dān)民事責(zé)任的方式”的內(nèi)容，才是民事責(zé)任的一般性、共通性規(guī)定。該兩節(jié)中有關(guān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則、民事責(zé)任的形式、承擔(dān)民事責(zé)任的方式等，應(yīng)當(dāng)抽離出來予以提煉和整合，在《民法總則》中做出規(guī)定，如此以避免同違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任規(guī)定發(fā)生不必要的重復(fù)。

通過上述對(duì)《民法通則》的內(nèi)容的考察，可以窺見，《民法通則》能為當(dāng)前《民法總則》的制定提供最基本的素材。以《民法通則》為基礎(chǔ)制定《民法總則》具有現(xiàn)實(shí)性和可行性，并且是一條較優(yōu)的路徑選擇。

五、結(jié)語

本文立足于民法典編纂的宏觀背景之下，就《民法總則》立法過程中的三重前置性要件予以探討：在理論層面，制定《民法總則》，必須徹底否棄民、 商立法體例之爭，研究《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的包容性；在內(nèi)容設(shè)計(jì)上，基于我國現(xiàn)有民商事立法體系的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)對(duì)立法的“體系化”和“科學(xué)化”問題給予足夠的重視，藉此以保證《民法總則》的立法質(zhì)量和立法水平；從時(shí)間成本因素考量，如果希冀在較短的時(shí)間內(nèi)制定一部質(zhì)量較高的《民法總則》，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以《民法通則》為基本的依據(jù)和素材，并且，通過對(duì)《民法總則》內(nèi)容的考察可知，《民法通則》也是制定《民法總則》繞不開的路徑選擇。本文對(duì)制定《民法總則》的前提基礎(chǔ)、內(nèi)容要求、方法要求三個(gè)前置性要件的闡釋，只是從宏觀層面所做的一些粗淺嘗試，更多問題還有待學(xué)界和實(shí)務(wù)界共同協(xié)力、深入探究。

注釋：

①例如，最近《中外法學(xué)》、《清華法學(xué)》、《法商研究》、《法學(xué)雜志》、《求是學(xué)刊》均以?？男问骄兔穹ǖ渚幾氲膬r(jià)值選擇、內(nèi)容設(shè)計(jì)、體系架構(gòu)等方面的問題做了較為深入的探討。參見：中外法學(xué)[J]，2014（6）；清華法學(xué)[J]，2014（6）；法商研究[J]，2015（4）；法學(xué)雜志[J]，2015（6）；求是學(xué)刊[J]，2015（4）；另外，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所、北京大學(xué)、中國政法大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)等科研單位和高校均圍繞民法典編纂中的相關(guān)問題組織了專題研討會(huì)。

②這僅為一般意義的法律適用過程，事實(shí)上，法律適用及推理過程極為復(fù)雜。尤其在疑難案件中，當(dāng)法條的選擇出現(xiàn)立法者制定法律時(shí)疏忽未預(yù)見、未規(guī)定，或規(guī)定與否曖昧不明的情況時(shí)，法官還需要訴諸于價(jià)值判斷、利用衡量等法律方法進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。

③2015年6月13日，在中國商法學(xué)研究會(huì)與中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院聯(lián)合主辦的“民法典編纂與商事立法”研討會(huì)上，江平教授和王保樹教授就一致指出：在民商兩法的關(guān)系上，最好的解決方式就是在《民法總則》的統(tǒng)領(lǐng)、指導(dǎo)下制定一部單獨(dú)的《商事通則》，筆者對(duì)此亦表贊同。本文所提出的應(yīng)當(dāng)研究《民法總則》對(duì)商事關(guān)系的包容性命題，純粹是出于對(duì)現(xiàn)實(shí)因素考量后的權(quán)宜之舉。

④《合同法》第47條、50條、51條、52條、54條。

⑤有學(xué)者建議我國《民法總則》應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)定法律行為的效力規(guī)則，以保障民法典形式與內(nèi)容的協(xié)調(diào)和一致。參見楊立新.我國《民法總則》法律行為效力規(guī)則統(tǒng)一論[J].法學(xué)，2015（5）：3-4.

⑥有關(guān)資本制度改革后，公司債權(quán)人的利益保護(hù)問題，有興趣者請(qǐng)參見薛波.論資本制度改革后公司債權(quán)人保護(hù)機(jī)制之完善[J].時(shí)代法學(xué)，2015（2）：74.

⑦目前學(xué)理上對(duì)債權(quán)人追訴權(quán)存在三種解釋路徑，即“債權(quán)人追訴權(quán)”、“公司法人格否認(rèn)”、“第三人侵權(quán)”。但是這三種理論解釋債權(quán)人追訴權(quán)的權(quán)源基礎(chǔ)均難謂圓暢。參見馮靜.抽逃出資民事責(zé)任的性質(zhì)及認(rèn)定[J].法學(xué)，2015（6）：65.

⑧2009年10月最高人民法院公布的《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題（四）》（征求意見稿）第4條明確了決議不存在的處理規(guī)則。值得檢討的是，《解釋（四）》第4條規(guī)定股東或者董事簽名系偽造或者其他偽造會(huì)議或會(huì)議決議時(shí)；將該情形下（決議不成立）的會(huì)議決議效力又劃歸到無效中去，從而混淆了決議不成立、無效和可撤銷之間的法律后果。

⑨我國1986年制定的《民法通則》主要由彭真同志主導(dǎo)策劃，參與草案制定的主要負(fù)責(zé)人有佟柔、江平、王家福、魏振瀛四人。

⑩也有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法通則》統(tǒng)一規(guī)定民事責(zé)任制度的做法，破壞了傳統(tǒng)的立法體例。其實(shí)，從功能主義視角觀之，評(píng)判一項(xiàng)制度的合理性，域外制度誠然是重要的參照標(biāo)準(zhǔn)。但各國在政治體制、經(jīng)濟(jì)狀況、文化傳統(tǒng)等方面均存在一定的特殊性，因此最根本的還要看該制度是否符合本國國情。筆者認(rèn)為，《民法通則》統(tǒng)一規(guī)定民事責(zé)任制度，對(duì)完善我國民事立法體系及保護(hù)民事權(quán)利和利益發(fā)揮了重要的作用，應(yīng)當(dāng)予以肯定。

11筆者清晰記得，2010年筆者在西北政法大學(xué)求學(xué)時(shí)，恰逢王澤鑒教授來校講學(xué)。在談及《民法通則》的制定背景時(shí)，據(jù)王教授回憶，當(dāng)年《民法通則》頒布后，他和佟柔、謝懷軾等學(xué)界前輩曾在香港會(huì)面，佟柔教授告訴他，當(dāng)他們看到《民法通則》第2條將民法的調(diào)整對(duì)象界定為調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系時(shí)，都激動(dòng)得痛哭流涕。從這個(gè)故事可充分窺視出《民法通則》制定的艱難過程。

121985年12月10日—15日在廣州召開的“全國第二次經(jīng)濟(jì)法理論研討會(huì)”上，幾乎所有的論文將矛頭直接對(duì)準(zhǔn)《民法通則》（草案）進(jìn)行批判。1986年2月17日，有11所院校的17位經(jīng)濟(jì)法教師上書中央，直陳《民法通則》（草案）存在重大問題，不宜提交即將召開的第六屆全國人大四次會(huì)議表決通過。有關(guān)《民法通則》制定的過程的詳細(xì)論述，參見梁慧星.新中國第三次民法起草親歷記[J].武漢文史資料，2015（1）：4-9.

13例如，《德國民法典》將違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)內(nèi)容一并放置在債編之中，從而民事責(zé)任制度也僅是債法中的制度。造成這種立法結(jié)果的原因在于，德國立法者認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任僅限于民事賠償責(zé)任，而預(yù)防性的民事責(zé)任并不包括在內(nèi)。由于損害賠償是在特定的侵權(quán)行為人和受害人之間形成的以賠償金為內(nèi)容的給付義務(wù)，屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而侵權(quán)行為是該種債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的原因，規(guī)定在債編屬當(dāng)然之理。

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Abstract： According to the design of civil code compiling process agreed by the academics， we should first formulate the general principles of the civil law. In the theoretical level， we should abandon the distinction between the civil law and the law of business in cases of legislation. This is the basis of making an inclusive civil law. In designing the content of the general civil law， we should pay attention to the "systematic" and "scientific" characters of the legislation， thus to ensure the quality of legislation. On the choice of method， the general principles of the civil law should be made on the basis of the civil law general principles， for this is the best choice in terms of saving the time cost.

Keywords： the general civil law； foundation of premise； requirements of the content； choice of methods

責(zé)任編輯：翟 祎