余興喜

董責(zé)險總體上利大于弊，且其弊端大部分可以通過一定的制度設(shè)計來消除。董責(zé)險有其存在的合理性，應(yīng)當(dāng)受到資本市場的歡迎。估計未來在我國上市公司中，董責(zé)險會快速發(fā)展乃至普及。那么，對于董責(zé)險，哪些該保哪些不該保，如何興利除弊？

董責(zé)險的保障范圍

筆者研究了幾家中資和外資保險公司對境內(nèi)外上市的中國公司的董責(zé)險的保險合同樣本，以及幾家境內(nèi)外上市的中國公司投保董責(zé)險的保險合同，總體上大同小異。結(jié)合這些合同，我們重點來討論一下董責(zé)險的保障范圍問題，包括保障對象的范圍和保險責(zé)任的范圍。

這些董責(zé)險保險合同的投保人都是上市公司。盡管表述方式有所不同，但這些合同的保障對象即被保險人都包括被保險個人和被保險公司。被保險個人包括上市公司及其子公司（全資和控股子公司）的董事、監(jiān)事、高管和雇員等相關(guān)人員，不記名;被保險公司包括上市公司及其子公司。

在保險責(zé)任范圍上，這些合同都以對被保險個人的保障為主，兼顧保障被保險公司。

對被保險個人，一般來說，只要是與其管理職責(zé)相關(guān)的，因任何賠償請求、任何調(diào)查所引發(fā)的損失，都在保障之列。包括因應(yīng)對股東派生訴訟所產(chǎn)生的費用，因環(huán)境管理不當(dāng)造成賠償請求引發(fā)的損失，因被指控違反職業(yè)衛(wèi)生及安全法律（包括員工在工作場所死亡）而遭受的賠償請求引發(fā)的損失，因公司破產(chǎn)未繳納稅款而需要承擔(dān)個人責(zé)任所引發(fā)的損失等。

對被保險公司，有些合同僅限于賠償被保險公司已經(jīng)代表被保險個人支付的應(yīng)由保險公司賠付的損失。也就是說，如果被保險公司沒有代表被保險個人支付任何屬于保險責(zé)任范圍的款項的話，保險公司對被保險公司也沒有任何賠付責(zé)任。這項保險責(zé)任實際上是保障被保險個人?？梢哉f，這類合同對被保險公司實質(zhì)上并無保障。

大部分合同對被保險公司是有保障的。保障范圍較寬的，主要保險責(zé)任有：因證券類賠償請求而給被保險公司造成的損失（包括由環(huán)境事故引發(fā)的證券類索賠而導(dǎo)致的損失，因遭受證券刑事程序而產(chǎn)生的法律服務(wù)費用），因雇傭行為賠償請求而給被保險公司造成的損失，為應(yīng)對持股行權(quán)而產(chǎn)生的行權(quán)響應(yīng)費用，以及危機溝通費用等。以上各項一般都包括相關(guān)調(diào)查所造成的任何抗辯費用和法律代理費用。

上述被保險人的賠償請求包括：1.指控其不當(dāng)行為的任何書面求償;2.指控其不當(dāng)行為的任何民事訴訟、仲裁或調(diào)解;3.指控其不當(dāng)行為的任何刑事訴訟;4.指控其不當(dāng)行為的任何正式的行政或監(jiān)管程序;5.任何引渡程序。

上述損失一般包括：1.任何損害賠償金、判決金額、和解金額，包括原告的法律開支;2.抗辯費用;3.法律代理費用;4.保釋費用;5.危機處理費用;6.生活保障費用;7.起訴費用;8.公共關(guān)系費用;9.名譽保護費用;10.法律規(guī)定可以承保的加重損害賠償、懲罰性及懲戒性賠償;11.法律規(guī)定可以承保的民事罰款或行政罰款。

從以上對保障對象、保險責(zé)任范圍的規(guī)定和對賠償請求、損失的定義來看，董責(zé)險的保障范圍是很寬泛的。但上述保險責(zé)任基本上都有除外責(zé)任、總的責(zé)任限額、分項責(zé)任限額、免賠額或免賠率（對被保險個人多數(shù)情況下可能沒有）等多方面的限制性約定。

董責(zé)險如何興利除弊

董責(zé)險的弊端主要是，在鼓勵董監(jiān)高為了公司的利益放心大膽地積極工作的同時，可能讓董監(jiān)高在忽視甚至損害公司利益方面也放心大膽。筆者以為，除外責(zé)任加上免賠額和責(zé)任限額的合理設(shè)計，可以在充分發(fā)揮董責(zé)險的正面作用的同時，最大限度地消除其弊端。

上述合同中對除外責(zé)任的約定，與我們所要討論的問題關(guān)系密切的有：一是均把故意行為排除在保險責(zé)任范圍外，包括被保險人的任何不誠實、欺詐行為、欺詐不作為和故意違法行為。二是把被保險人獲得其法律上無權(quán)獲得的任何利益或好處排除在保險責(zé)任范圍外，其中當(dāng)然包括違法所得。三是把罰金和當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)不允許（或視為不允許）保險公司承保的民事或行政罰款排除在保險責(zé)任范圍外，其中就包括依據(jù)中國法律法規(guī)而判定的民事或行政罰款。

除外責(zé)任的上述規(guī)定，把被保險人的任何故意行為、被保險人獲得其法律上無權(quán)獲得的任何利益或好處均排除在保險責(zé)任范圍外，意味著董責(zé)險對于任何引發(fā)損失的故意行為都是零容忍，不會起到任何保護的作用，可以消除可能讓董監(jiān)高故意忽視和損害公司利益的弊端。而對于那些因為過失造成損失的董監(jiān)高，盡管獲得了保險的保障，但可以通過區(qū)分不同情況設(shè)計合理的免賠額（免賠率）及賠償限額，由他們個人也實際承擔(dān)一定的損失，以達到對他們的過失行為進行懲戒的目的。這樣，就可以在很大程度上消除可能讓董監(jiān)高不夠勤勉盡責(zé)從而損害公司利益的弊端。重要的是如何合理地設(shè)計免賠額和賠償限額。

例如上市公司信息披露的虛假陳述，如果有的董監(jiān)高參與了造假，無疑屬于欺詐行為;有的董監(jiān)高雖未參與造假，但對造假的情況也知道一些，如果他們沒有阻止，或者阻止不住而又不報告或不披露，就屬于欺詐不作為的故意，也屬于故意行為，董責(zé)險也是不賠的。對于毫不知情的董監(jiān)高，如果他們沒有盡到勤勉義務(wù)，也可能因此產(chǎn)生相應(yīng)的財務(wù)損失。他們的損失大部分可以由保險公司賠付，但其個人仍需通過免賠額和賠償限額的規(guī)定而實際承擔(dān)一定的損失。

有人將違法行為等同于故意行為，認(rèn)為任何違法行為都應(yīng)該排除在保險責(zé)任范圍外。筆者以為，這種觀點是錯誤的。事實上，被列入保險責(zé)任范圍的所有“不當(dāng)行為”基本上都是違法行為，總是在某些方面違反了某項或多項法律法規(guī)，不然被保險人也不會因此受處罰或被索賠;如果將任何違法行為都排除在保險責(zé)任范圍外，將使得投保人、被保險人只有交納保險費的義務(wù)，而無獲得賠償?shù)臋?quán)利，上市公司將白花了保險費。

上市公司董監(jiān)高的職務(wù)違法就是違反了董監(jiān)高的法定義務(wù)。董監(jiān)高的法定義務(wù)可以分為兩種，一種是忠實義務(wù)，一種是勤勉義務(wù)，都是有法律明確規(guī)定的。違反忠實義務(wù)，基本上都是故意行為;違反勤勉義務(wù)，基本上都是過失行為。違反忠實義務(wù)的故意違法是違法，違反勤勉義務(wù)的過失違法也是違法。如果將違反忠實義務(wù)和違反勤勉義務(wù)的違法都排除在保險責(zé)任范圍外，那么保險公司還承擔(dān)什么保險責(zé)任？上市公司還有投保董責(zé)險的必要嗎？

我國2018年修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》第二十四條規(guī)定，“經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險。責(zé)任保險范圍由合同約定，但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外。”這個“除外”的規(guī)定排除得太徹底了，這將使董責(zé)險失去了投保的必要性。在討論該準(zhǔn)則修訂的時候，筆者曾對此提出過修改意見，但最終還是未改。筆者建議，這一條還是要改，不然會給上市公司和保險公司都造成很多困擾，也不利于保護投資者利益。

此外，也沒有必要將民事或行政罰款全部排除在保險公司的保險責(zé)任范圍外，前提自然是非故意行為引發(fā)的罰款，特別是非故意行為引發(fā)的民事罰款。當(dāng)然，對于這些罰款，可以分類規(guī)定較高的免賠額，以發(fā)揮其懲戒作用。如果將其完全排除在保險責(zé)任范圍外，就可能出現(xiàn)這種情況：同樣一件事，國外的罰款，因為有保險賠款，人家全數(shù)拿到了錢;中國的罰款，因為不能列入保險，最終拿不到錢。

瑞幸案例需待調(diào)查結(jié)果

對具體的個案來說，保險公司是否賠償、怎么賠償要看合同是怎么約定的。按照瑞幸董責(zé)險承保方之一的中國平安保險董責(zé)險保險合同通用條款，瑞幸財務(wù)造假事件顯然屬于故意違法行為，而任何故意違法行為引起的損失均被排除在保險責(zé)任范圍之外。

然而，事情可能沒這么簡單。董責(zé)險的保險責(zé)任還有個“可分性”原則，即在確定保險合同的除外條款是否適用時，一名被保險人的不當(dāng)行為不應(yīng)被認(rèn)定為其他被保險人也知曉或有同樣的行為。也就是說，保險公司對于某個或某些被保險人故意違法行為引發(fā)的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任，并不意味著保險公司對于其他不存在主觀故意的被保險人因疏忽等過失引發(fā)的損失也不承擔(dān)賠償責(zé)任。

瑞幸目前披露的信息是，公司的首席運營官、董事劉劍以及下屬幾名向其匯報的員工參與了造假，意思似乎是其他董事和高管并不知情。如果真是這樣，劉劍以及下屬幾名向其匯報的員工以及可能知情的董事和高管就屬于故意違法;其他不知情的董事和相關(guān)高管就是嚴(yán)重失職，未盡到法律規(guī)定的勤勉義務(wù)，屬于過失違法。這些過失違法者也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，也會由此引發(fā)索賠等損失。也就是說，保險公司對于故意違法的被保險人可以不賠，但對于過失違法的被保險人可能就不得不賠了。

外界普遍不認(rèn)同瑞幸關(guān)于董事和高管中只有劉劍一人參與了造假的說法。首先，劉劍只是首席運營官，要如此多方面、大規(guī)模、系統(tǒng)性造假，且要瞞住其上級首席執(zhí)行官、主管財務(wù)的首席財務(wù)官、其他相關(guān)高管和董事長及全體董事，從這個職務(wù)所應(yīng)當(dāng)具有的職權(quán)上來看似乎很難做到。其次，劉劍在瑞幸IPO時并不持有瑞幸的股份，只有47408股期權(quán)，行權(quán)期限為10年，也即每年僅有4740股期權(quán)可以行權(quán)，通過造假推高股價并不能讓他個人獲得多少利益，個人的收益與風(fēng)險完全不匹配，從動機上來看也是匪夷所思。第三，此種違法在美國會被巨額罰款，還會坐牢，而劉劍不是美國國籍，只要人在中國，不去美國和與美國有引渡條約的國家，美國的司法管轄就會鞭長莫及。從成本上看，把劉劍推出，公司和別的董事、高管的代價最小。因此，輿論普遍懷疑應(yīng)當(dāng)還有其他重要的董事和高管參與了造假或?qū)υ旒僦?。假如全體董事和高管都參與了造假或?qū)υ旒僦椋ｋU公司可能就不用賠了。

假如有部分董事或高管既未參與造假又對造假不知情，保險公司對這部分人的相關(guān)損失還得賠償。最終賠與不賠，賠多少，取決于調(diào)查結(jié)果和最終的相關(guān)損失。

出臺全面規(guī)范的法規(guī)

2020年以來，董責(zé)險在我國快速增長，總體上看這是好事，既有利于資本市場，也有利于保險行業(yè)。但是，目前我國還沒有一個全面規(guī)范董責(zé)險的法規(guī)，上市公司、保險公司都沒有一個可供依據(jù)的范本。特別是在董責(zé)險的保障范圍等方面，某些規(guī)定并不合理，需要進行調(diào)整。

董責(zé)險制度的設(shè)計，關(guān)系到上市公司董監(jiān)高的切身利益，關(guān)系到投資者的切身利益，關(guān)系到能否最大限度地發(fā)揮董責(zé)險的正面作用并消除其弊端。建議國家有關(guān)部門抓緊研究董責(zé)險的制度設(shè)計問題，并把這種制度設(shè)計用法規(guī)的形式固定下來，出臺全面規(guī)范董責(zé)險的法規(guī)。上市公司、保險公司、投資者和資本市場都需要這樣一個法規(guī)。