田宏杰 孫利國

隨著2020 年“兩高一部”《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱2020 年《指導(dǎo)意見》）的出臺，如何在堅(jiān)守正當(dāng)防衛(wèi)的價(jià)值立場和成立條件的同時(shí)，進(jìn)一步挖掘提煉防衛(wèi)過當(dāng)?shù)乃痉ㄅ袛嘁?guī)則，以為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)乃痉ㄕJ(rèn)定提供具體適用指引，無疑是深化正當(dāng)防衛(wèi)制度研究亟需解決的重要課題。而“優(yōu)質(zhì)的指導(dǎo)性案例是司法適用的寶藏，尤其是面對高速變化的社會現(xiàn)實(shí)和不斷涌現(xiàn)的新型疑難問題，指導(dǎo)性案例愈益成為抽象的文本正義和具體的個(gè)案正義之間的寶貴橋梁?！雹偬锖杲埽骸秲?yōu)質(zhì)指導(dǎo)性案例是司法適用的寶藏》，載《檢察日報(bào)》2020 年8 月4 日。為此，筆者擬圍繞“兩高”近年來發(fā)布的相關(guān)指導(dǎo)案例，就防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目陀^構(gòu)成要件，即防衛(wèi)行為過當(dāng)和防衛(wèi)結(jié)果過當(dāng)及其司法判斷規(guī)則進(jìn)行挖掘分析，以期對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)睦碚撗芯亢退痉ㄕJ(rèn)定有所助益。

一、防衛(wèi)行為過當(dāng)?shù)乃痉ㄅ袛?/h2>

面對正在進(jìn)行的不法侵害，作為侵害的防衛(wèi)手段的正當(dāng)防衛(wèi)行為，必須具有相當(dāng)性。刑法對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨橄薅ㄊ恰懊黠@超過必要限定”，所謂“明顯”，不是一般超過，而是顯著超過。在一般人看來，往往一目了然，或基本沒有爭議。②參見高銘暄：《正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦蕖?，載《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2020 年第1 期。至于防衛(wèi)行為的必要限度，我國理論上則存在客觀需要說、基本相適應(yīng)說、折中說等爭議。其中，客觀需要說強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)的需要，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)是否超過必要限度，應(yīng)看行為強(qiáng)度是否為制止不法侵害所必需。基本相適應(yīng)說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)以不法侵害為前提，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)是否超過必要限度，應(yīng)當(dāng)把防衛(wèi)行為的方式、強(qiáng)度、后果等與不法侵害行為進(jìn)行比較，以考察是否基本相適應(yīng)。而折中說則認(rèn)為，一方面應(yīng)考慮防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必需，另一方面也應(yīng)考慮防衛(wèi)行為與不法侵害是否基本相適應(yīng)。③參見高銘暄主編：《刑法專論（第二版）》，高等教育出版社2006 年版，第427 頁。

從刑事立法和司法解釋的具體規(guī)定來看，折中說是其所持的基本立場。如2020 年《指導(dǎo)意見》第12條指出：認(rèn)定防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”，應(yīng)當(dāng)“綜合不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、危害程度和防衛(wèi)的時(shí)機(jī)、手段、強(qiáng)度、損害后果等情節(jié)，考慮雙方力量對比，立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時(shí)所處情境，結(jié)合社會公眾的一般認(rèn)知作出判斷。在判斷不法侵害的危害程度時(shí)，不僅要考慮已經(jīng)造成的損害，還要考慮造成進(jìn)一步損害的緊迫危險(xiǎn)性和現(xiàn)實(shí)可能性。不應(yīng)當(dāng)苛求防衛(wèi)人必須采取與不法侵害基本相當(dāng)?shù)姆磽舴绞胶蛷?qiáng)度?！睋?jù)此，針對家庭暴力實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)，在判斷是否“明顯超過必要限度”時(shí)，《意見》首先是考慮制止不法侵害的需要，這是客觀需要說的立場；同時(shí)強(qiáng)調(diào)要考慮暴力的程度，依據(jù)當(dāng)時(shí)的環(huán)境，對應(yīng)性采取相應(yīng)的防衛(wèi)手段，這又靠近基本相適應(yīng)說的立場。所以，綜合來看，《意見》提出的判斷針對家庭暴力行為采取的防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，是客觀需要說與基本適應(yīng)說相結(jié)合的折中說或稱綜合說。從“兩高”發(fā)布的相關(guān)指導(dǎo)性案例提供的裁判規(guī)則來看，其對防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)呐袛啵嗖烧壑姓f的標(biāo)準(zhǔn)。如于歡故意傷害案④于歡故意傷害案，最高人民法院指導(dǎo)案例第93 號（2018 年）。在“裁判要點(diǎn)”中明確指出：“判斷防衛(wèi)是否過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、危害程度，以及防衛(wèi)行為的性質(zhì)、時(shí)機(jī)、手段、強(qiáng)度、所處環(huán)境和損害后果等情節(jié)。對非法限制他人人身自由并伴有侮辱、輕微毆打，且并不十分緊迫的不法侵害，進(jìn)行防衛(wèi)致人死亡重傷的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二十條第二款規(guī)定的明顯超過必要限度造成重大損害?！敝禅P山故意傷害（防衛(wèi)過當(dāng)）案⑤朱鳳山故意傷害（防衛(wèi)過當(dāng)）案，最高人民檢察院指導(dǎo)案例第46 號（2018 年）。在“指導(dǎo)意義”中也明確指出，“司法實(shí)踐中，重大傷害的認(rèn)定比較好把握，但明顯超過必要限度的認(rèn)定相對復(fù)雜，對此應(yīng)當(dāng)根據(jù)不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和危害程度，以及防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、實(shí)際和所處的環(huán)境等因素，進(jìn)行綜合判斷?！鼻笆觥安门幸c(diǎn)”與“指導(dǎo)意義”中的論述，均一方面強(qiáng)調(diào)要考慮不法侵害的因素，另一方面又強(qiáng)調(diào)要考慮防衛(wèi)行為方面的因素，明顯屬于客觀需要說與基本適應(yīng)說相結(jié)合的折中立場。

筆者認(rèn)為，“對于正當(dāng)防衛(wèi)限度的確定，應(yīng)當(dāng)從刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的目的以及防衛(wèi)權(quán)的性質(zhì)出發(fā)進(jìn)行考察。從刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)的目的來看，是為了鼓勵(lì)、支持公民同正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，以保護(hù)國家、公共利益、公民的人身和財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益。因此，為了達(dá)到這一目的，就必須允許防衛(wèi)行為具備這樣一個(gè)限度，即該強(qiáng)度是制止不法侵害所必需的。否則，防衛(wèi)行為就難以起到保護(hù)合法權(quán)益免遭不法侵害的作用，刑事立法確立正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的就不能達(dá)到。但同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)看到，法律在設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的同時(shí)，也反對防衛(wèi)權(quán)的濫用，要求防衛(wèi)行為不能超過一定的限度，不能造成不應(yīng)有的重大損害，否則，防衛(wèi)行為就不但不能獲得法秩序上的正當(dāng)性，相反，卻成為非法的防衛(wèi)過當(dāng)行為。因之，在防衛(wèi)行為的強(qiáng)度上，既不能允許其明顯超過侵害行為的強(qiáng)度，也不能允許為了保護(hù)微小的利益而損害重大的利益。”⑥田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國檢察出版社2004 年版，第241-242 頁。而折中說既著眼于正當(dāng)防衛(wèi)的立法目的，考慮到人性的弱點(diǎn)，防衛(wèi)人猝臨急迫不法之侵害，從期待可能性角度言之，不應(yīng)對行為人過于苛責(zé)，既著眼于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，將制止不法侵害所必需作為必要限度的重要內(nèi)容，從而劃定了正當(dāng)防衛(wèi)行為發(fā)揮防衛(wèi)功能的下限；同時(shí)，強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)行為與不法侵害行為的基本相適應(yīng)，將防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及造成的損害與不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及可能造成的損害不能過于懸殊作為必要限度內(nèi)容的重要補(bǔ)充，從而劃定了正當(dāng)防衛(wèi)行為不能突破的上限。

當(dāng)然，這個(gè)基本相適應(yīng)的“奇點(diǎn)”或曰“臨界點(diǎn)”究竟在哪里，需要在理論指導(dǎo)下，結(jié)合個(gè)案具體判斷。以“于歡案”為例。該案中，于歡在實(shí)施防衛(wèi)行為之前，已經(jīng)通過報(bào)警、持兇器口頭警告等手段試圖進(jìn)行自救并救助自己的母親，但這些手段都沒有實(shí)際發(fā)生效用，在這種情況下，持刀捅刺將向其靠近的杜某等4人，致1 人死亡、2 人重傷、1 人輕傷，從客觀需要說的角度來看，可以認(rèn)為于歡已經(jīng)基本窮盡了可能的自救途徑，持刀傷人是維護(hù)其權(quán)益的必要手段，因而于歡的行為具有防衛(wèi)的性質(zhì)。但實(shí)際上，于歡與其母親的人身自由以及母親的人格尊嚴(yán)雖然受到了侵犯，但于歡與其母親的生命健康并未受到急迫不正的現(xiàn)實(shí)侵害，其防衛(wèi)所致嚴(yán)重后果與其所欲保護(hù)的法益重要程度相比，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不相適應(yīng)，突破了基本相適應(yīng)說所確立的防衛(wèi)行為上限，故以防衛(wèi)過當(dāng)論處，實(shí)屬折中說的應(yīng)然結(jié)論。

所以，以客觀需要說為基礎(chǔ)，以基本適應(yīng)說為補(bǔ)充的折中說，一方面優(yōu)先保護(hù)防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)以及合法權(quán)益，同時(shí)兼顧對侵害人的基本保護(hù)，有利于實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障與社會保衛(wèi)的平穩(wěn)，在我國當(dāng)下的法治環(huán)境下，不失為既均衡又妥適的科學(xué)選擇。由此決定，實(shí)務(wù)中對于防衛(wèi)行為過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，應(yīng)注意以下幾個(gè)條件是否同時(shí)具備。

(一)存在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為的前提

“防衛(wèi)過當(dāng)是以正當(dāng)性為前提的失當(dāng)行為”⑦高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)（第八版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017 年版，第136 頁。。因而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪?，以存在防衛(wèi)前提即不法侵害為基礎(chǔ)，沒有現(xiàn)實(shí)不法侵害，或者現(xiàn)實(shí)不法侵害并不緊迫，不生防衛(wèi)權(quán)行使的必要，自無成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠嗟?。?shí)踐中，此類情形常常表現(xiàn)為：

一是僅有言語沖突，一方持兇器殺傷對方的，不存在防衛(wèi)前提，不得主張正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)。如在陳文城故意殺人案⑧廣東省高級人民法院駁回申訴通知書，（2019）粵刑申602 號。中，法院認(rèn)為，“在雙方爭執(zhí)過程中，在被害人一方并無持刀的情況下，陳文城持刀朝被害人鄺澤好的胸部等要害部位捅刺六刀，其中一刀刺中心臟，致右心室破裂，可見陳文城傷害他人的故意明顯，其行為不符合正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件。”此種情況下，當(dāng)事雙方的紛爭還僅限于口頭爭執(zhí)，并不存在緊迫的現(xiàn)實(shí)不法侵害，一方即持刀捅刺對方要害部位，屬于明顯的故意傷害或殺人行為，由于不存在防衛(wèi)前提，自不成立正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)。

二是侵害方僅實(shí)施了輕微的不法侵害行為，未對他人利益造成實(shí)質(zhì)性侵害，也不能認(rèn)為具備防衛(wèi)前提。如在張學(xué)文故意傷害申訴案⑨寧夏回族自治區(qū)高級人民法院駁回申訴通知書，（2019）寧刑申85 號。中，法院認(rèn)為，申訴人僅因被害人在其頭頸部打了兩下，便持刀捅刺被害人腰部、肩部各一刀，致被害人急性大失血死亡。申訴人主觀上具有傷害被害人的故意，客觀上實(shí)施了傷害被害人的行為，造成被害人死亡的結(jié)果，其行為完全符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。被害人行為對案件的引發(fā)雖有一定責(zé)任，但不能認(rèn)定被害人的行為對申訴人的人身安全構(gòu)成緊迫不法侵害，申訴人的行為亦非為保護(hù)其權(quán)利免受不法侵害而實(shí)施，故其行為不屬正當(dāng)防衛(wèi)，也不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。此案中，被害人先行實(shí)施了輕微不法侵害行為，防衛(wèi)人為維護(hù)自身合法權(quán)益，本有權(quán)實(shí)施反擊行為，但在侵害行為較為輕微，并未給防衛(wèi)人造成重大緊迫危險(xiǎn)的情況下，防衛(wèi)人瞬間持刀采取致命性的手段予以反擊的，已不屬于防衛(wèi)手段超越限度的所謂“質(zhì)的防衛(wèi)過當(dāng)”，而是基于報(bào)復(fù)侵害意識實(shí)施的故意傷害行為，故判例認(rèn)為，已不具備防衛(wèi)前提，實(shí)系典型的故意犯罪。

三是一方雖然實(shí)施了不法侵害，但考慮到侵害人老弱病殘等具體情況，客觀上不能形成緊迫侵害危險(xiǎn)的，不能認(rèn)為具備防衛(wèi)前提。如蔣某甲過失致人死亡案⑩浙江省杭州市中級人民法院刑事判決書，（2014）浙杭刑初字第152 號。中，法院認(rèn)為，詹某雖未經(jīng)同意進(jìn)入他人住宅且拒不退出，并與房主發(fā)生爭執(zhí)，但鑒于詹某當(dāng)時(shí)已近80 高齡，不能據(jù)此認(rèn)為蔣某甲正處于不法侵害中，與正當(dāng)防衛(wèi)所需的緊迫性前提不相稱。故其將詹某推出門外并造成詹某死亡的行為不屬于防衛(wèi)過當(dāng)?？紤]到被害人過錯(cuò)等因素，法院以過失致人死亡罪，判處蔣某甲有期徒刑2 年6 個(gè)月。再如楊有錄故意傷害案?甘肅省高級人民法院刑事裁定書，（2019）甘刑終166 號。，被害方楊某雖然先行持木棍毆打楊有錄，但由于被害人一條腿殘疾，無法獨(dú)立行走，多次起身試圖毆打楊有錄，均未果，而楊有錄持镢頭把多次擊打楊某頭部，致楊某顱腦損傷，于當(dāng)晚死亡。一審以故意傷害罪判處楊有錄有期徒刑11 年。楊有錄以其行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)為由提出上訴，二審認(rèn)為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，裁定駁回上訴，維持原判。此兩則案例中的不法侵害人，一人為80 高齡老者，一人系一腿有嚴(yán)重殘疾無法獨(dú)立行走的殘疾人，其行為雖然分別對他人的住宅安全、人身安全造成了一定侵害或危險(xiǎn)，但由于侵害主體的年老、殘疾，事實(shí)上不可能給對方法益造成緊迫的嚴(yán)重侵害，因而不具備對其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。

四是不法侵害結(jié)束后，對之前的侵害人實(shí)施所謂防衛(wèi)行為的，由于并不存在現(xiàn)實(shí)緊迫的不法侵害，因而不具備防衛(wèi)前提。如在王金華故意傷害案?云南省高級人民法院刑事附帶民事裁定書，（2019）云刑終1253 號。中，二審法院認(rèn)為，在最初廝打過程中是被害人他某先動(dòng)手打傷王金華的左眼，并持菜刀追攆王金華，王金華無疑可以進(jìn)行防衛(wèi)。但王金華擺脫他某追攆，跑進(jìn)史某家院內(nèi)清洗眼睛后，他某對王金華已不構(gòu)成現(xiàn)實(shí)、緊迫的不法侵害威脅；而王金華手持扁擔(dān)走出史某家院子，再與他某遭遇并相互斗毆，其用扁擔(dān)擊傷他某頭部致顱腦損傷救治無效死亡，其在主觀上顯系傷害對方的故意，并不具備正當(dāng)防衛(wèi)的合法性，對其行為應(yīng)以故意傷害罪定性處罰。故對王金華所提其行為系防衛(wèi)過當(dāng)?shù)纳显V，裁定駁回。質(zhì)言之，防衛(wèi)權(quán)的時(shí)效性很強(qiáng)，行為人必須在受到不法侵害的當(dāng)時(shí)立即行使，否則“過期作廢”，不再具備防衛(wèi)前提，事后做好準(zhǔn)備或心懷不服，再圖“找回場子”的做法，已經(jīng)嚴(yán)重偏離了正當(dāng)防衛(wèi)的軌道，乃至走到了正當(dāng)防衛(wèi)的反面，而成立單純的故意犯罪。

(二)針對特定關(guān)系人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)嚴(yán)格限定行為限度

現(xiàn)代刑法的使命旨在保護(hù)法益，單純的倫理秩序不是刑法的保護(hù)法益。但是，法律是最低限度的道德，刑法亦不例外。更何況，倫理道德乃維系社會存續(xù)的基礎(chǔ)，運(yùn)用基本的道德原理合理匡正單一法益原理的不足，為法益原理提供內(nèi)在基礎(chǔ)，有助于刑事裁判更好地獲得廣大民眾的認(rèn)同，有利于良好社會秩序的構(gòu)建。親屬、朋友之間發(fā)生糾紛，甚至上升到一定的肢體沖突，一方面雙方十分熟識，相互知根知底，很多時(shí)候?qū)嵤┣趾π袨闀r(shí)，是“雷聲大雨點(diǎn)小”，不過是做做樣子，不能簡單套用針對社會一般人之不法侵害而進(jìn)行反擊防衛(wèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，在很多時(shí)候，即便一方實(shí)施不法侵害，作為具有法定或道義上的救助與扶助義務(wù)的親朋，也不能像社會一般人那樣，予以爭鋒相對的反擊。所以，特定關(guān)系人之間的防衛(wèi)行為，應(yīng)視具體情況予以更為嚴(yán)格的合理限定。

一是具有法定或道義上扶助義務(wù)的特定行為人，針對親朋實(shí)施的不法侵害，應(yīng)較一般情形更為嚴(yán)格地克制自己的反擊防衛(wèi)行為。不加克制地造成侵害人傷亡的，或?qū)儆诓痪邆浞佬l(wèi)前提的故意傷害行為，或?qū)儆诔椒佬l(wèi)限度的防衛(wèi)過當(dāng)行為。如蔣友強(qiáng)故意傷害案?四川省高級人民法院刑事判決書，（2019）川刑終57 號。，2018 年6 月18 日凌晨1 時(shí)許，蔣友強(qiáng)與女友吉某2、朋友吉某1（男，歿年21 歲）等人在KTV 喝酒唱歌結(jié)束后，一同搭乘出租車找賓館住宿。在車上及下車時(shí)，吉某1 主動(dòng)找出租車司機(jī)發(fā)生口角爭執(zhí)，吉某2 對其勸阻。在一賓館附近，吉某1 找吉某2 生事，二人相互推搡，蔣友強(qiáng)上前勸阻，三人遂相互抓扯致一起倒地。隨后，蔣友強(qiáng)站起來走到街對面一燒烤攤處拿得一把美工刀走到吉某1 面前，兩人再次發(fā)生廝打，蔣友強(qiáng)持美工刀致吉某1 頸部、胸部受傷，吉某1受傷后步行至街對面倒在地上。蔣友強(qiáng)發(fā)現(xiàn)吉某1 受傷后，用手將吉某1 傷口按住止血，并叫吉某2 撥打120。吉某1 經(jīng)120 急救后送往醫(yī)院搶救無效死亡。一審法院以蔣友強(qiáng)的行為構(gòu)成故意傷害罪，對其判處有期徒刑11 年。二審法院認(rèn)為，蔣友強(qiáng)有自首情節(jié)，吉某1 對引發(fā)本案有過錯(cuò)，且被害人在打斗中一直占據(jù)主導(dǎo)地位，蔣友強(qiáng)對刺傷致死吉某1 的行為具有一定防衛(wèi)性質(zhì)，案發(fā)后蔣友強(qiáng)積極賠償并取得諒解，綜合全案事實(shí)、情節(jié)以及蔣友強(qiáng)的悔罪態(tài)度，決定對其減輕處罰，改判蔣友強(qiáng)有期徒刑8 年。

本案一審判決未認(rèn)定蔣友強(qiáng)的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)；二審法院雖然認(rèn)為蔣友強(qiáng)的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，同樣未認(rèn)定其行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)。但從“具有一定防衛(wèi)性質(zhì)”的表述可以推知，法院在考慮蔣友強(qiáng)的反擊行為性質(zhì)時(shí)十分“糾結(jié)”。其“糾結(jié)”的根源在于，若吉某1 只是一個(gè)普通的陌生人，而對蔣友強(qiáng)及其女友實(shí)施類似本案中的侵害行為，蔣友強(qiáng)當(dāng)然具有反擊的權(quán)利，其行為即便不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，也屬于防衛(wèi)過當(dāng)。二審判決雖未說明，但基本可以推知吉某1 與吉某2 或系親屬，或雖無親屬關(guān)系，但也是共同出行而應(yīng)相互扶助的朋友。蔣友強(qiáng)明知吉某1 酒后失德，并非惡意對其及其女友實(shí)施不法侵害，即便吉某1 客觀上實(shí)施了一定程度的不法侵害行為，但此行為對蔣友強(qiáng)及其女友的法益侵害程度并未達(dá)到緊迫的程度，相反，蔣友強(qiáng)作為吉某1 的友人，對吉某1 酒后失范行為，具有幫扶、保護(hù)的義務(wù)。因此，一、二審判決均未肯定蔣友強(qiáng)的行為具有防衛(wèi)前提，不成立防衛(wèi)過當(dāng)。

二是針對特定范圍內(nèi)的親屬實(shí)施不法侵害，被害對象具有一定的容忍與寬容義務(wù)，不加克制地實(shí)施防衛(wèi)行為造成侵害人傷亡的，屬于不具備防衛(wèi)前提的故意傷害行為，或者超越防衛(wèi)限度的防衛(wèi)過當(dāng)行為。如覃慢遠(yuǎn)故意傷害案?廣西壯族自治區(qū)河池市中級人民法院刑事判決書，（2019）桂12 刑終221 號。。覃慢遠(yuǎn)與被害人覃某1 是同胞兄弟，覃某1 因家庭瑣事，多次在酒后打砸覃慢遠(yuǎn)家物品。案發(fā)當(dāng)日，覃某1 酒后來到覃慢遠(yuǎn)住宅后面，打砸覃慢遠(yuǎn)家一樓玻璃。法院認(rèn)為，覃某1 酒后打砸覃慢遠(yuǎn)家玻璃，叫囂要侵害覃慢遠(yuǎn)，后手持兇器闖入覃慢遠(yuǎn)家廚房進(jìn)行打砸，屬于非法侵入住宅，并對覃慢遠(yuǎn)家的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行不法侵害。待覃慢遠(yuǎn)進(jìn)入廚房后，覃某1 用電筒照向覃慢遠(yuǎn)，并持羊角錘沖向覃慢遠(yuǎn)，屬于正在向覃慢遠(yuǎn)的人身權(quán)利進(jìn)行侵犯。覃某1 的一系列行為，均屬于正在進(jìn)行的不法侵害。覃某1 從打砸、叫囂到侵入住宅，呈現(xiàn)升級趨勢，具有危險(xiǎn)性，其持羊角錘沖向覃慢遠(yuǎn)，其行為具有緊迫性。覃慢遠(yuǎn)在覃某1 于戶外打砸前，即電話聯(lián)系村干部來規(guī)勸，讓自己妻子報(bào)警求助，并上到樓頂用磚塊阻止覃某1 繼續(xù)侵害，待覃某1 闖入廚房后，其準(zhǔn)備工具亦是出于防衛(wèi)的目的。因此，覃慢遠(yuǎn)的反擊行為具有防衛(wèi)的正當(dāng)性。覃某1 實(shí)施砸壞玻璃，闖入廚房繼續(xù)打砸，仍系不法侵害正在進(jìn)行。而覃慢遠(yuǎn)已經(jīng)通知村干部并報(bào)警，其家廚房與一樓大廳還有一個(gè)側(cè)門隔離，尚有周旋、等待的余地，但卻選擇使用刀具，在覃某1 向其沖來時(shí)直接捅刺覃某1 的要害部位，最終造成覃某1 死亡的重大損害。綜上，覃慢遠(yuǎn)的防衛(wèi)行為措施在強(qiáng)度上不具有必要性，其行為明顯超過了必要限度屬于防衛(wèi)過當(dāng)。一審認(rèn)定被告人覃慢遠(yuǎn)犯故意傷害罪，判處有期徒刑7 年；二審改判有期徒刑3 年，緩刑5 年。

本案中，若不考慮防衛(wèi)人覃慢遠(yuǎn)與侵害人覃某1 系同胞兄弟，覃某1 深夜非法侵入他人住宅，并手持兇器實(shí)施打砸行為，在覃慢遠(yuǎn)前往查看時(shí)，又用電筒照射覃慢遠(yuǎn)，并持羊角錘沖向覃慢遠(yuǎn)，當(dāng)然可以認(rèn)為覃慢遠(yuǎn)正面臨緊迫的嚴(yán)重不法侵害，具備實(shí)施特殊防衛(wèi)的前提條件，其防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。但是，覃慢遠(yuǎn)與被害人之間系同胞兄弟關(guān)系，覃某1 在針對覃慢遠(yuǎn)的住宅、財(cái)物乃至人身實(shí)施不斷升級的不法侵害過程中，即便覃慢遠(yuǎn)不具有法定的容忍、退避義務(wù)，但從直系親屬之間應(yīng)互相關(guān)愛、照顧等基本的倫理道德角度出發(fā)，加之覃慢遠(yuǎn)明知其兄覃某1 多次酒后到其家里鬧事的秉性，還是應(yīng)要求覃慢遠(yuǎn)對其兄長覃某1 的侵害行為實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)，要與防衛(wèi)一般的陌生人或其他人有所不同，應(yīng)保持更大程度的克制，嚴(yán)格限制其防衛(wèi)行為的限度，盡最大可能避免給其兄造成重大損害。更為重要的是，覃慢遠(yuǎn)明知被害人覃某1 多次在酒后實(shí)施類似行為，覃慢遠(yuǎn)理應(yīng)可以依據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)，合理預(yù)測覃某1實(shí)施侵害行為的方式以及可能造成的危害，并據(jù)此理性規(guī)避。因而法院一方面肯定覃慢遠(yuǎn)正面臨不法侵害，可以實(shí)施防衛(wèi)行為，另一方面又認(rèn)為，覃慢遠(yuǎn)在尚有周旋、等待余地的情況下，選擇使用刀具，在覃某1 向其沖來時(shí)直接捅刺覃某1 的要害部位致其死亡的行為，屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)予定罪處罰。

三是侵害行為雖然形式上符合現(xiàn)行刑法典第20 條第3 款規(guī)定的特殊防衛(wèi)，但因發(fā)生于法定或事實(shí)上的親屬之間，不能簡單適用特殊防衛(wèi)的規(guī)定，而應(yīng)予以更為嚴(yán)格的限定。如牛明月故意傷害案?山東省濟(jì)南市中級人民法院刑事判決書，（2019）魯01 刑終339 號。。牛明月與李軍系多年情人關(guān)系。牛明月帶著其與前夫的兩個(gè)未成年子女以及其與李軍生育的一名子女同住，牛明月及三個(gè)孩子的日常生活開銷均由李軍支付。案發(fā)前，牛明月與李軍的情人關(guān)系、生育子女等情況已公開化，李軍思想上處于焦慮狀態(tài)，二人經(jīng)常吵架。2018 年12 月29 日上午，李軍向牛明月發(fā)送“我弄死你、你怎么不死、死”等內(nèi)容的信息。當(dāng)日20 時(shí)許，在牛明月家中，因李軍留宿一事，兩人再起爭執(zhí)，李軍對牛明月實(shí)施毆打，并到廚房拿菜刀，牛明月見狀將一把水果刀裝進(jìn)口袋。隨后，李軍右手持菜刀，左手抓打牛明月頭部，李軍稱要將牛明月砍死，在此過程中，牛明月持水果刀捅刺李軍左胸部一刀。李軍受傷后，牛明月立即撥打120 急救電話，李軍經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)檢查，發(fā)現(xiàn)牛明月右手拇指關(guān)節(jié)處長4 厘米淤青，左上臂長5.5 厘米淤青，其他部位未見明顯外傷。法院認(rèn)為，被害人李軍因生活瑣事對上訴人牛明月實(shí)施暴力侵害，并持菜刀欲對牛明月砍殺，在此緊迫情況下牛明月有權(quán)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，考慮到牛明月與李軍的長期情人關(guān)系以及案發(fā)時(shí)的危急程度，牛明月所采取的防衛(wèi)手段超出了必要限度，其致李軍死亡的行為雖然構(gòu)成故意傷害罪，但屬于防衛(wèi)過當(dāng)，依法應(yīng)減輕處罰。一審量刑未充分考慮牛明月系防衛(wèi)過當(dāng)及對被害人搶救情節(jié)，對牛明月判處有期徒刑9 年6 個(gè)月過重，故二審改判為有期徒刑4 年。

本案中，牛明月與李軍屬于事實(shí)婚姻關(guān)系，刑法之所以將這種非法的事實(shí)婚姻規(guī)定為可成立重婚罪，就是由于行為人事實(shí)上形成了兩個(gè)婚姻家庭關(guān)系，從而侵害了一夫一妻的婚姻家庭制度。也就是說，事實(shí)婚姻一方面是違法乃至犯罪行為，但另一方面，在事實(shí)層面，其在生活中和一般的法定婚姻沒有區(qū)別，事實(shí)上形成了相互扶助的家庭關(guān)系。事實(shí)婚姻中的夫妻之間發(fā)生爭端甚至家庭暴力，一方面，應(yīng)肯定受侵害方依法有權(quán)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但另一方面，也要考慮此類暴力系家庭內(nèi)部糾紛引發(fā)，很多時(shí)候，施暴方雖然看起來“張牙舞爪”“窮兇極惡”，行為危險(xiǎn)性大，但往往“雷聲大雨點(diǎn)小”，一般不會給受害方造成重大的損害。正如此案中，李軍雖然有到廚房拿菜刀揚(yáng)言要?dú)⑺琅Ｃ髟碌男袨?，但事?shí)上只給對方造成兩處小的淤青，實(shí)際傷害很輕微。此外，在婚姻家庭關(guān)系內(nèi)部，尤其是作為弱勢的女性一方，在對方情緒過于激烈的情形下，還可以通過暫時(shí)“服軟”的方式安撫對方的情緒，這既是對自己的保護(hù)，也是對對方的一種愛護(hù)與保護(hù)。正是基于此，一審法院甚至否定了牛明月的行為成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)霓q解，但在二審中，法院還是側(cè)重考慮了侵害人客觀上持刀并揚(yáng)言殺人的行為，認(rèn)為存在緊迫的現(xiàn)實(shí)不法侵害，但仍對其防衛(wèi)行為的限度進(jìn)行了較為嚴(yán)格的限定，認(rèn)為其行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，超過了必要限度。

(三)結(jié)合侵害行為發(fā)生的情境及具體情形，判斷防衛(wèi)行為是否超過限度

一是防衛(wèi)人越是處于弱勢地位，越應(yīng)允許防衛(wèi)人實(shí)施更為激烈的手段進(jìn)行防衛(wèi)；相反，侵害人越是處于弱勢地位，防衛(wèi)人越要適當(dāng)克制反擊行為的力度。對此，應(yīng)通過考察雙方的力量對比，具體判斷防衛(wèi)行為是否超過限度。不法侵害人是徒手攻擊還是持械攻擊，是持棍棒攻擊還是持刀械攻擊，不同的攻擊形式，賦予防衛(wèi)人不同的反擊手段與力度。在一對多實(shí)施防衛(wèi)時(shí)，認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)南薅葢?yīng)比一對一、甚至多對一實(shí)施防衛(wèi)時(shí)要更為寬容。如在陳炳廷故意傷害案?參見王婧：《針對眾多侵害人防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男塘P考量》，載《人民司法（案例）》2016 年第32 期。中，陳炳廷因瑣事與他人發(fā)生口角，對方糾集近十人過來借故生事，在對方先行挑釁情況下，陳炳廷持酒瓶反擊，先后數(shù)次毆打最先挑釁的吳錦彬頭部致其受傷，吳錦彬倒地后被告人陳炳廷仍繼續(xù)持酒瓶重?fù)羝漕^部一次，最終致吳錦彬傷重昏迷，搶救5 個(gè)月后死亡。一審以故意傷害罪判處陳炳廷有期徒刑5 年6 個(gè)月，二審肯定其行為成立防衛(wèi)過當(dāng)，并考慮雙方力量過于懸殊，被告人陳炳廷只有一人，對方有近十人，防衛(wèi)人策略性地選擇其中最為積極、最為便利的防衛(wèi)對象進(jìn)行反擊，其攻擊手段從一對一的對比看，可能明顯超過必要限度，并造成了重大損害，但從雙方整體情況對比看，其過當(dāng)?shù)某潭容^為輕緩，故二審改判為有期徒刑3 年。

此外，針對未成年人、精神病人等無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力人實(shí)施的侵害行為，一方面考慮到此類人員自身侵害能力有限，一般情況下難以對他人造成嚴(yán)重的法益侵害，另一方面，也考慮到此類人員行為控制能力弱，防衛(wèi)人在可能躲避情況下，應(yīng)盡可能躲避，在無法躲避時(shí)，也應(yīng)嚴(yán)格限定防衛(wèi)行為限度，盡可能采取輕緩的反擊手段來保護(hù)自己。

二是侵害行為發(fā)生時(shí)，周圍有足夠的力量控制、制約侵害行為的強(qiáng)度，使得侵害行為不可能或難以給他人造成嚴(yán)重危害后果的，對防衛(wèi)行為的限度應(yīng)作更為嚴(yán)格的限定。如王少淇故意傷害案?海南省高級人民法院刑事裁定書，（2019）瓊刑終221 號。。被害人吉某因瑣事與被告人王少淇等人發(fā)生口角，便糾集被害人李某4、李某3 欲教訓(xùn)王少淇等人，并找到王少淇進(jìn)行毆打，王少淇在受到吉某、李某4、李某3 等人拳腳攻擊后，持刀揮舞、捅刺對方，其行為雖具有防衛(wèi)性質(zhì)，但捅傷三人，致一人死亡、兩人輕傷，明顯超出必要限度，一審法院認(rèn)為構(gòu)成故意傷害罪，判處有期徒刑6年，二審判決維持。本案中，雙方攻擊和反擊均在開闊空間進(jìn)行，結(jié)合雙方的力量對比，被害人使用拳腳對王少淇等人進(jìn)行攻擊，尚不屬于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。王少淇在面對對方二人拳腳攻擊時(shí)即已拔刀捅刺，尤其在對方一人已先行逃離現(xiàn)場，一人已被同行的吳亞輝有效控制之后，仍然持刀直接捅刺被害人李某4 的要害部位，后又持刀捅刺吉某。王少淇面臨的不法侵害并不緊迫和嚴(yán)重，并非必需實(shí)施持刀捅刺他人身體要害部位之防衛(wèi)行為才足以制止，其卻持刀連續(xù)捅刺三人，致1 死、2 輕傷，其防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

相反，對于發(fā)生在狹小空間、光線昏暗背景下的侵害行為，防衛(wèi)人回旋余地小、心理壓力大，對防衛(wèi)手段的選擇、打擊部位的選取就更加難以準(zhǔn)確把握的，對防衛(wèi)行為的限度限定應(yīng)該更為寬松。

三是侵害行為已被周圍人有效制止，被侵害人又對先前侵害人實(shí)施所謂反擊，給侵害方造成重大損害后果的，由于不存在防衛(wèi)前提，沒有討論防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠嗟亍Ｈ缋钊A東故意傷害案?廣東省高級人民法院刑事判決書，（2019）粵刑終261 號。中，在雙方徒手打斗后，被害人又持一個(gè)木制的小板凳攻擊李華東，可以視為雙方矛盾的進(jìn)一步延續(xù)和升級。李華東在證人李某1已經(jīng)對雙方予以阻攔、房間外還有多名老鄉(xiāng)在場情況下，卻拿起足以致人死亡的菜刀，向被害人的要害處頸部、胸部等部位砍去，足以表明其系報(bào)復(fù)性的故意傷害對方身體，其在主觀上已不具有防衛(wèi)過當(dāng)所應(yīng)具有的防衛(wèi)性和目的的正當(dāng)性，在客觀上也不存在防衛(wèi)的緊迫性和必要性，故法院認(rèn)為，被告人對其系正當(dāng)防衛(wèi)的辯解意見不予支持，以故意傷害罪判處其無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。二審亦持此立場，只是增加認(rèn)定被害人存在過錯(cuò)，最終改判被告人有期徒刑15 年。

(四)事先準(zhǔn)備防衛(wèi)工具防備不法侵害的場合，應(yīng)該對防衛(wèi)限度作更為嚴(yán)格的限制

如在劉純友案?云南省高級人民法院刑事附帶民事裁定書，（2019）云刑終838 號。中，劉純友家和被害人金某1 之母馬某3 家的田地相鄰，雙方一年前曾因田地問題發(fā)生過矛盾。2018 年4 月6 日上午，被害人家將建筑垃圾倒在劉純友家田地中，劉純友及其岳母馬某6 欲將垃圾刨出，雙方發(fā)生爭執(zhí)。期間，馬某6 的手被馬某3 的鐮刀劃傷，劉純友、馬某6 向村干部反映情況并報(bào)警，村干部安排雙方調(diào)解。同日18 時(shí)50 分許，馬某3 家一行6 人一起先行到達(dá)村委會，因村委會大門未開，6 人便與村支書陳某1、村民小組長馬某7 一起在村委會門前等候。19 時(shí)許，當(dāng)被告人劉純友攙扶其岳父李某（雙目失明）快到村委會門口時(shí)，馬某3 之弟馬某4、馬某3 之子金某1 迎面上前對劉純友進(jìn)行質(zhì)問，同時(shí)率先動(dòng)手推搡、毆打劉純友，并不顧村干部的勸阻，對劉純友進(jìn)行追打。打斗中，劉純友持事前攜帶的尖刀朝金某1、馬某4 身上胡亂捅刺，致馬某4 失血性休克死亡、金某1 重傷二級。一、二審法院認(rèn)為，劉純友在被他人圍毆的過程中，為使自己的人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而持刀反擊，其行為屬防衛(wèi)，但由于防衛(wèi)超過必要限度造成對方1 死、1 重傷的嚴(yán)重后果，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，從而構(gòu)成故意傷害罪。由此可見，是否事先準(zhǔn)備防衛(wèi)工具，于正當(dāng)防衛(wèi)的成立不生影響。但一般而言，對于事先準(zhǔn)備犯罪工具，對防衛(wèi)人的行為限度要求更高，因?yàn)樵谑孪葴?zhǔn)備工具的過程中，對使用工具可能造成的損害后果有充足的考慮時(shí)間，從而對防衛(wèi)行為可能造成的嚴(yán)重后果，存在一種容認(rèn)的態(tài)度。而在現(xiàn)場隨機(jī)獲取防衛(wèi)工具的情況下，則難以期待防衛(wèi)人理性思考，充分權(quán)衡利弊，選擇最為合適的工具。故在現(xiàn)場隨機(jī)獲取工具的場合，對防衛(wèi)人利用防衛(wèi)工具實(shí)施防衛(wèi)行為的過當(dāng)尺度把握，要更為寬緩。

(五)判斷防衛(wèi)行為是否過當(dāng)不應(yīng)僵化地持“對等武裝論”規(guī)則

所謂“對等武裝論”，是指司法機(jī)關(guān)在判斷防衛(wèi)行為是否過當(dāng)時(shí)，片面強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)行為的性質(zhì)、方式、強(qiáng)度與不法侵害的性質(zhì)、方式、強(qiáng)度的對等、一致與相當(dāng)。兩者對等、一致或相當(dāng)?shù)模拍苷J(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)，否則，即為防衛(wèi)過當(dāng)。?參見梁根林：《防衛(wèi)過當(dāng)不法判斷的立場、標(biāo)準(zhǔn)與邏輯》，載《法學(xué)》2019 年第2 期。但防衛(wèi)權(quán)作為法律賦予公民的基本權(quán)利，其存在的意義和價(jià)值在于，通過公民的自我救濟(jì)，以彌補(bǔ)公力救濟(jì)不能或難以有效保護(hù)合法權(quán)益免遭緊迫不正侵害的不足。因而區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先立足于防衛(wèi)作用的發(fā)揮，而不能強(qiáng)防衛(wèi)人所難。如劉寧超故意傷害案21湖北省黃岡市中級人民法院刑事判決書，（2019）鄂11 刑終372 號。，2016 年7 月4 日18 時(shí)許，被告人劉寧超因門面租賃問題與孫某發(fā)生糾紛，孫某叫來被害人李某1 幫忙。李某1 來后與劉寧超發(fā)生爭執(zhí)、結(jié)揪，李某1 拿出手機(jī)準(zhǔn)備叫人，劉寧超奪過李某1 手機(jī)，李某1 見狀拿出一瓶警用催淚瓦斯朝劉寧超面部噴，劉寧超轉(zhuǎn)身逃跑，李某1 持催淚瓦斯追趕劉寧超，劉寧超跑到一鹵菜攤上拿起一把菜刀，轉(zhuǎn)身朝李某1 左手砍了一刀，經(jīng)鑒定屬輕傷。當(dāng)日晚，劉寧超投案，屬于自首。一審法院對于被告人劉寧超提出自己的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)意見未予采納，以故意傷害罪判處劉寧超拘役6 個(gè)月，緩刑10 個(gè)月。二審法院認(rèn)定劉寧超的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，以故意傷害罪，改判為免予刑事處罰。就本案而言，姑且不論防衛(wèi)行為僅造成侵害人輕傷結(jié)果是否符合成立防衛(wèi)過當(dāng)所要求的“重大損害”這一結(jié)果要件，僅從其防衛(wèi)行為手段而言，也比一般的所謂“對等武裝論”走得太遠(yuǎn)，難言妥適。防衛(wèi)人劉寧超在受到侵害人使用催淚瓦斯對其噴擊后，主動(dòng)先行退避，但侵害方仍然不依不饒，繼續(xù)追擊。防衛(wèi)人在退避過程中，為擺脫侵害人追擊，被迫持刀反擊。催淚瓦斯雖然不像菜刀一樣能直接形成致命傷害，但催淚瓦斯能使人徹底喪失自衛(wèi)能力，防衛(wèi)人一旦喪失自衛(wèi)能力，其生命健康必然面臨重大危險(xiǎn)。所以，催淚瓦斯雖然不具有直接致命性，但無疑具有可能的間接致命性，防衛(wèi)人持菜刀反擊催淚瓦斯的攻擊，在手段上完全相當(dāng)，并未明顯超出合理限度，因而對其行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，有失合理。

當(dāng)然，有些案件中情況可能更為復(fù)雜。如李德勝故意傷害案22吉林省高級人民法院刑事裁定書，（2019）吉刑終144 號。。1998 年7 月13 日13 時(shí)許，因結(jié)賬及菜量問題，被害人劉某2 和一起用餐的其他3 人將小吃部老板李德勝堵在小吃部通往后院的廚房門口處，劉某2 等3 人先用拳腳毆打李德勝，李德勝在與三人廝打過程中，拿起一把工作用三棱刀刺劉某2 左右髖關(guān)節(jié)外側(cè)、左臀溝、踝部四刀，致劉某2 死亡。李德勝在作案過程中亦受傷，后潛逃，2018 年2 月8 日被抓獲。法院認(rèn)為，被害方先挑起事端并有多人先用拳腳毆打李德勝，李德勝在被3 人圍毆時(shí)進(jìn)行反抗，使用三棱刀扎劉某2 髖部兩刀、臀部一刀、踝部一刀，目的是為制止正在進(jìn)行的不法侵害，扎擊部位也非要害部位，其不具有殺人的故意，但李德勝制止不法侵害的行為造成一人死亡，防衛(wèi)行為超過必要限度造成了重大損害。鑒于其行為屬防衛(wèi)過當(dāng)，對其以故意傷害罪，依法減輕處罰，判處有期徒刑5 年。二審維持原判。筆者認(rèn)為，“對等武裝論”確實(shí)具有一定合理性，但不能作表面化、片面化、簡單化的理解，例如，將其理解為防衛(wèi)與侵害手段在形式上類似或殺傷能力類似，而應(yīng)理解為，防衛(wèi)人徒手或持有特定防衛(wèi)武器后，實(shí)現(xiàn)了與侵害方攻擊能力大體相當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)能力，沒有明顯超過侵害方的攻擊能力，并給侵害方造成重大損害。質(zhì)言之，“對等武裝論”的實(shí)質(zhì)是雙方力量均衡。本案中，李德勝在受到侵害方3 人拳腳圍毆后，力量上處于明顯的弱勢地位，只有借助一定的武器才可能實(shí)現(xiàn)大體的“武裝對等”，防衛(wèi)人在隨手獲取三棱刀后，一定程度上實(shí)現(xiàn)了雙方力量的均衡。防衛(wèi)人在持刀反擊過程中，在部位選擇上也是極為克制的，盡可能避開了要害部位。所以，從雙方人數(shù)對比、防衛(wèi)人工具選擇方式、防衛(wèi)攻擊部位等情況綜合來看，防衛(wèi)手段并未明顯超過必要限度，雖然造成了致人死亡的嚴(yán)重后果，也不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。退一步講，即便認(rèn)為本案中防衛(wèi)人在工具選擇上存在一定程度的過當(dāng)，但從其攻擊部位選擇上看，其主觀目的是防衛(wèi)自身，而不宜認(rèn)定為故意傷害，以過失致人死亡罪定性，或許更為適宜。

(六)充分考慮侵害行為發(fā)生的事理背景對防衛(wèi)限度予以合理限定

誰先動(dòng)手，誰就處于被防衛(wèi)的地位，這是一個(gè)基本原則，故全社會應(yīng)樹立“君子動(dòng)口不動(dòng)手”的社會交往禁忌。易言之，可“嘴戰(zhàn)”，但不可“手戰(zhàn)”，即便有人“敏于言”，有人“訥于言”，一方對另一方百般辱罵、侮辱，另一方“忍無可忍、無需再忍”時(shí)，對方即可以正當(dāng)防衛(wèi)之名激烈反擊，以致造成嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果，也不應(yīng)提倡。所以，詳細(xì)查明矛盾沖突的起因，堅(jiān)實(shí)防衛(wèi)行為的倫理基礎(chǔ)，十分必要，也十分重要?！耙粋€(gè)人在案件的起因上負(fù)的責(zé)任越大，他就越?jīng)]有權(quán)力進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，他必須首先克制自己，要采用回避的措施?！?3馮軍《：漫談防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定規(guī)則——以昆山砍人案為素材》，載《法律適用》2018 年第20 期。如在唐玉龍故意傷害案24廣東省高級人民法院刑事裁定書，（2019）粵刑終916 號。中，法院指出“本案系由唐玉龍糾纏、毆打（前女友）湯某1 引起，湯某1、湯某2 姐妹因害怕而讓被害人陳某1 到場幫助處理屬于正常；二人爭執(zhí)期間，被害人僅用手機(jī)打了唐玉龍的額頭，唐玉龍即拿出水果刀向被害人亂捅，刺中被害人胸、腹等部位多刀，其行為不計(jì)后果，最終導(dǎo)致被害人死亡。根據(jù)案件起因、雙方傷害對方行為的烈度和性質(zhì)、行為造成的后果等情況綜合衡量，被害人在本案中雖有一定過錯(cuò)，但不屬于重大過錯(cuò)；唐玉龍不具有持刀重傷被害人的必要性，其行為不具有防衛(wèi)性質(zhì)，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)?！?/p>

二、防衛(wèi)結(jié)果過當(dāng)?shù)乃痉ㄅ袛?/h2>

在1979 年刑法典中，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果條件是“不應(yīng)有的危害”，實(shí)踐中很難把握，故1997 年刑法典將其修改為“重大損害”。所謂“重大損害”，是指由于防衛(wèi)人明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為造成不法侵害人人身傷亡以及其他能夠避免的嚴(yán)重后果。25參見郎勝主編《：中華人民共和國刑法釋義（第六版）》，法律出版社2015 年版，第22 頁。對照理論通說、立法精神，實(shí)務(wù)中認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)時(shí)的“唯結(jié)果論”傾向值得反思，糾偏的可行性路徑是規(guī)范化認(rèn)定何謂防衛(wèi)結(jié)果過當(dāng)。

(一)防衛(wèi)行為造成輕傷結(jié)果的，原則上不應(yīng)肯定防衛(wèi)過當(dāng)

在具備防衛(wèi)前提的情況下，刑法規(guī)定成立防衛(wèi)過當(dāng)要“造成重大損害”結(jié)果，理論上一般認(rèn)為，輕傷結(jié)果不屬于“重大損害”結(jié)果，因此，防衛(wèi)行為造成防衛(wèi)對象輕傷損害結(jié)果的，原則上不存在防衛(wèi)過當(dāng)問題。如趙泉華被控故意傷害案26趙泉華被控故意傷害案，刑事審判參考指導(dǎo)案例第297 號。。趙泉華與王企兒、周鋼原不相識，雙方在舞廳因瑣事發(fā)生爭執(zhí)。事后，王企兒、周鋼等人多次至趙泉華家，采用踢門等方法，找趙泉華尋釁，均因趙泉華避讓而未果。2000 年1 月4日19 時(shí)許，王、周二人再次至趙泉華家，敲門欲進(jìn)趙家，趙未開門。王、周即強(qiáng)行踢開上鎖的房門闖入趙家，趙為制止不法侵害持械朝王、周揮擊，致王企兒輕傷、周鋼輕微傷。一審判決趙泉華犯故意傷害罪，判處拘役3 個(gè)月，緩刑3 個(gè)月。被告人趙泉華不服，提出上訴，認(rèn)為其行為屬正當(dāng)防衛(wèi)。二審法院認(rèn)為，王、周為泄私憤曾多次上門尋釁，此次又強(qiáng)行踢開趙家房門闖入趙家實(shí)施不法侵害。趙泉華為使本人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，雖造成不法侵害人輕傷，但趙的行為未明顯超過必要限度造成重大損害，完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，遂判決宣告趙泉華無罪。

遺憾的是，實(shí)踐中仍有較多將造成輕傷結(jié)果的正當(dāng)防衛(wèi)行為認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌咐?。有學(xué)者對798 名涉及防衛(wèi)過當(dāng)問題的犯罪人經(jīng)統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，其中有101 人因防衛(wèi)過當(dāng)造成不法侵害人輕傷的，被法院認(rèn)為成立防衛(wèi)過當(dāng)所要求的“造成重大損害”，從而以故意傷害罪論處，占比12.66%。27參見尹子文《：防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膶?shí)務(wù)認(rèn)定與反思——基于722 份刑事判決的分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018 年第1 期。如宗某某故意傷害案28山東省萊州市人民法院刑事判決書，（2015）萊州刑初字第128 號。中，張某某和宗某某的妻子閻某系情人關(guān)系。2014 年7 月6 日23 時(shí)許，張某某酒后來到閻某家胡同口等候閻某。后閻某與劉某某與來接閻某回家的宗某某走到胡同口處時(shí)，張某某持棒球棒竄到被告人宗某某跟前，將宗某某打倒在地，二人廝打在一起。后宗某某跑回家中，張某某繼續(xù)追到宗某某家中毆打宗某某。廝打中，張某某持棒球棒將宗某某頭部、左肘部打傷，宗某某持刀將張某某左側(cè)肋部捅傷，致張某某輕傷一級。法院一方面認(rèn)為，宗某某在沒有任何心理防范情況下，遭受被害人張某某持棒球棒襲擊。廝打中，宗某某跑回家，張某某追至其家中繼續(xù)持械毆打宗某某。期間，宗某某持刀將張某某刺傷，其主觀上是為了保護(hù)自身安全，制止張某某對其侵害，行為是被動(dòng)的，符合正當(dāng)防衛(wèi)的要件。但同時(shí)又認(rèn)為，張某某持鈍器對宗某某毆打的行為，一般情況下不能達(dá)到嚴(yán)重危害人身安全的程度，宗某某執(zhí)尖刀沒有選擇性地對張某某亂刺，明顯超出了防衛(wèi)的必要限度，其給張某某實(shí)際造成的損害后果，相比于張某某對其造成或可能造成的損害后果輕重明顯懸殊，其行為對被害人的人身造成重大傷害，已構(gòu)成故意傷害罪。鑒于被告人有自首情節(jié)，加之雙方均有過錯(cuò)，對宗某某免除刑事處罰。

筆者認(rèn)為，上述判例將輕傷結(jié)果理解為“重大損害”值得商榷。理論上的有力主張亦認(rèn)為，“所謂造成重大損害是指造成不法侵害人重傷、死亡等重大人身損害結(jié)果，而不包括防衛(wèi)行為僅僅造成不法侵害人輕傷的人身損害結(jié)果，一般亦不包括造成不法侵害人重大財(cái)產(chǎn)損失的情況?！?9同前注?。眾所周知，故意傷害罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是造成他人輕傷以上損害結(jié)果，否則，僅屬治安案件，不涉刑事犯罪。如將輕傷理解為“重大損害”，則正當(dāng)防衛(wèi)制度基本上喪失了存在的意義。此外，從刑法用語本身來說，“重大損害”均指致人重傷、死亡或公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失以上后果。例如，現(xiàn)行刑法典第114 條規(guī)定的放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的成立，要求行為危及公共安全，但“尚未造成嚴(yán)重后果”，這里的“尚未造成嚴(yán)重后果”就包含輕傷結(jié)果，也就是說輕傷結(jié)果屬于“尚未造成嚴(yán)重后果”。與其對應(yīng)的現(xiàn)行刑法典第115 條規(guī)定的各類危害公共安全犯罪，要求造成“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的”后果，無疑是與第114 條規(guī)定的“尚未造成嚴(yán)重后果”相對的“嚴(yán)重后果”。此外，刑法規(guī)定的大量過失犯罪，入罪標(biāo)準(zhǔn)一般亦均要求造成“重大損害”，而相關(guān)司法解釋和判例均將致人死亡、重傷或重大財(cái)產(chǎn)損失作為認(rèn)定過失犯罪的“重大損害”標(biāo)準(zhǔn)。更為重要的是，相關(guān)司法解釋及重要判例早已明確指出，防衛(wèi)過當(dāng)中的重大損害應(yīng)是重傷以上后果。302015 年《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》規(guī)定“：準(zhǔn)確認(rèn)定對家庭暴力的正當(dāng)防衛(wèi)。為了使本人或者他人的人身權(quán)利免受不法侵害，對正在進(jìn)行的家庭暴力采取制止行為，只要符合刑法規(guī)定的條件，就應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。防衛(wèi)行為造成施暴人重傷、死亡，且明顯超過必要限度，屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！?020 年《指導(dǎo)意見》第13 條進(jìn)一步重申這了立場“：‘造成重大損害’是指造成不法侵害人重傷、死亡。造成輕傷及以下?lián)p害的，不屬于重大損害?！倍谮w泉華被控故意傷害案中，法院在闡述裁判理由時(shí)也持此立場：“重大損害不等于一般損害。所謂重大損害，在有關(guān)司法解釋沒有明確之前，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把握在沒有造成不法侵害人人身重大損害，包括重傷以上這一限度內(nèi)?！?1同前注。遺憾的是，宗某某案的判決結(jié)果未能秉持這一立場。

(二)對比防衛(wèi)結(jié)果與可能的侵害結(jié)果

對此，需要強(qiáng)調(diào)的是，首先，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膿p害后果，必須是現(xiàn)實(shí)的損害后果，而不是防衛(wèi)行為可能造成的結(jié)果。防衛(wèi)行為僅造成輕傷結(jié)果的，應(yīng)排除在成立防衛(wèi)過當(dāng)所必需的“重大損害”之外，否則有違罪刑法定原則。其次，要充分考慮侵害行為可能造成的損害結(jié)果。諸多案件中，侵害行為之所以未發(fā)生嚴(yán)重的損害結(jié)果，并非由于侵害行為本身不會發(fā)生嚴(yán)重的損害后果，而是由于防衛(wèi)人及時(shí)實(shí)施了防衛(wèi)行為，對侵害行為進(jìn)行了及時(shí)有效的壓制，從而保護(hù)了合法權(quán)益，并使正當(dāng)防衛(wèi)的制度目的得以實(shí)現(xiàn)。由此決定，不能將防衛(wèi)行為導(dǎo)致的結(jié)果大于侵害行為實(shí)際導(dǎo)致的結(jié)果的，一概以防衛(wèi)過當(dāng)定性處理，而應(yīng)認(rèn)為，只要防衛(wèi)行為導(dǎo)致的結(jié)果沒有明顯超過侵害行為可能導(dǎo)致的侵害后果的，就不是防衛(wèi)過當(dāng)。

如陳某正當(dāng)防衛(wèi)案32陳某正當(dāng)防衛(wèi)案，最高人民檢察院指導(dǎo)案例第45 號，2018 年12 月12 日發(fā)布。。2016 年1 月初，因被告人陳某（未成年人，中學(xué)生）在甲的女朋友的網(wǎng)絡(luò)空間留言示好，甲糾集乙等人，對陳某實(shí)施了毆打。1 月10 日中午，甲、乙、丙等6 人（均為未成年人），在校外抓住并圍毆陳某。乙的3 位朋友（均為未成年人）正在附近，見狀加入圍毆陳某。其中，有人用膝蓋頂擊陳某的胸口、有人持石塊擊打陳某的手臂、有人持鋼管擊打陳某的背部，其他人對陳某或勒脖子或拳打腳踢。陳某掏出隨身攜帶的折疊式水果刀（刀身長8.5 厘米，不屬于管制刀具），亂揮亂刺后逃脫。部分圍毆人員繼續(xù)追打并從后投擲石塊，擊中陳某的背部和腿部。陳某逃進(jìn)學(xué)校，追打人員被學(xué)校保安攔住。陳某在反擊過程中刺中了甲、乙和丙，經(jīng)鑒定，該3 人的損傷程度均構(gòu)成重傷二級；陳某身體亦有多處軟組織損傷。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，陳某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任，決定不批準(zhǔn)逮捕。公安機(jī)關(guān)將陳某釋放同時(shí)要求復(fù)議。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)復(fù)議，維持原決定。就本案而言，單從雙方損傷結(jié)果來看，陳某身體僅多處軟組織損傷，而侵害方有3 人重傷，可謂差異懸殊，但若對比防衛(wèi)結(jié)果與侵害行為可能導(dǎo)致的侵害后果，則能明確得出陳某的防衛(wèi)行為導(dǎo)致3 人重傷后果并未過當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。之所以如此，主要緣于侵害方有9 人，人數(shù)眾多，陳某方僅自己1 人，案發(fā)地點(diǎn)在校外，陳某短時(shí)間也難以獲得他人及時(shí)有效的幫助，眾人在圍毆陳某時(shí)，“有人用膝蓋頂擊陳某的胸口、有人持石塊擊打陳某的手臂、有人持鋼管擊打陳某的背部”，凡此種種，均有可能致陳某重傷或死亡，陳某借助水果刀增強(qiáng)防衛(wèi)能力，在手段強(qiáng)度上合情合理，在給對方實(shí)際造成的損害后果上，亦未超出侵害行為可能造成的侵害結(jié)果范圍。

而實(shí)務(wù)中，簡單對比防衛(wèi)人自身損傷后果與防衛(wèi)行為所致的侵害人損傷后果，一旦防衛(wèi)人自身受損不大，但侵害人因此發(fā)生重傷、死亡的，往往傾向于以故意犯罪論處。如王曉君故意傷害案33北京市朝陽區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）京0105 刑初1927 號。。案發(fā)當(dāng)日下午，王某2 和王曉君在保安宿舍內(nèi)發(fā)生糾紛，王某2 將此事告訴了王某1。當(dāng)日19 時(shí)許，王某1、王某2、王某3 等在保安室內(nèi)，準(zhǔn)備處理王某2 與王曉君的矛盾。王某1 在王曉君到達(dá)保安室后先動(dòng)手攻擊被告人王曉君，王曉君還擊；王某1、王某2、王某3 共同毆打王曉君，王曉君用刀劃傷王某1。王某1 的傷情為重傷二級，構(gòu)成十級傷殘。法院認(rèn)為，被告人王曉君持械劃傷王某1，屬于制止正在進(jìn)行的不法侵害，其行為具有防衛(wèi)性質(zhì)；其防衛(wèi)行為致一人重傷的嚴(yán)重后果，明顯超過必要限度造成了重大損害，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)予懲處。對于王曉君系正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)意見，經(jīng)查，王某1 等人找保安隊(duì)長處理矛盾時(shí)，因王某1 不能正確處理先攻擊王曉君繼而引發(fā)此事，王某1 一方人數(shù)上占優(yōu)勢，打架時(shí)用的是保安室內(nèi)的煙灰缸；王曉君有捍衛(wèi)自己免受不法侵害的防衛(wèi)權(quán)利，但其使用刀具并將一人扎成重傷明顯超出了防衛(wèi)的必要限度，故法院認(rèn)為，不能成立。

再如莫某某故意傷害案34參見《莫某某故意傷害案——被告人莫某某的行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)》，載黑龍江省雞西市恒山區(qū)人民法院網(wǎng)，http://jxhs.hljcourt.gov.cn/public/detail.php?id=23939，2021 年1 月30 日訪問。。2009 年7 月1 日17 時(shí)許，被告人莫某某（男，23 歲）在工作期間，與同事邢某某（男，17 歲）發(fā)生沖突，后被其他同事勸開。當(dāng)日18 時(shí)許，邢某某和被害人馬某某（男，17 歲）分別手持鋼管、甩棍，闖入員工宿舍內(nèi)，與被告人莫某某理論。后邢某某、馬某某分別持鋼管和甩棍毆打莫某某的頭部和背部，莫某某拿起桌上的一把彈簧刀將馬某某按倒在床上，連扎馬某某腹部數(shù)刀，致其“胃破裂、肝破裂”，經(jīng)鑒定屬重傷。法院認(rèn)為，被告人莫某某扎傷馬某某時(shí)，遭到邢某某和馬某某二人的嚴(yán)重不法侵害，故被告人莫某某持刀扎傷馬某某的行為具有防衛(wèi)的性質(zhì)，但其將馬某某按倒在床上，朝其腹部連扎數(shù)刀，將馬某某扎致重傷的行為明顯超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，屬防衛(wèi)過當(dāng)，因此，被告人莫某某持刀將馬某某扎致重傷的行為仍構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。綜合考慮自首、賠償經(jīng)濟(jì)損失等因素，判處莫某某有期徒刑1 年。被告人莫某某服判，沒有上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未抗訴。

上述兩則案例為同一法院的裁判案例，一則約為2010 年判決、一則為2018 年判決，時(shí)間跨度9 年，但案情相似、思維方式相似、結(jié)論相似，反映出司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)問題上“唯結(jié)果論”的一貫思維邏輯，只要防衛(wèi)行為給侵害人造成了重傷及以上的嚴(yán)重后果，而防衛(wèi)人自身的損傷又較為輕微的，則傾向于認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。對此，有學(xué)者認(rèn)為，得出上述結(jié)論，是基于結(jié)果無價(jià)值論理論立場的邏輯結(jié)果。35參見勞東燕《：結(jié)果無價(jià)值邏輯的實(shí)務(wù)透視：以防衛(wèi)過當(dāng)為視角的展開》，載《政治與法律》2015 年第1 期。筆者認(rèn)為，結(jié)果無價(jià)值論雖然強(qiáng)調(diào)結(jié)果、重視結(jié)果，但并非唯結(jié)果論，結(jié)果無價(jià)值論的核心是強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)，當(dāng)防衛(wèi)行為相比侵害行為保護(hù)了更大的、更為優(yōu)越的法益時(shí)，就不能將其視為犯罪行為。如前所述，在諸多防衛(wèi)行為導(dǎo)致侵害人重傷、死亡而防衛(wèi)人本身損傷輕微的案件中，如果僅從最終的客觀結(jié)果觀察，很容易得出防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，但若從防衛(wèi)過程整體角度觀察，正是由于防衛(wèi)人及時(shí)實(shí)施了防衛(wèi)行為，對侵害人的侵害行為進(jìn)行了及時(shí)有效的壓制，才使得侵害行為本來極有可能導(dǎo)致的嚴(yán)重侵害后果沒有發(fā)生，因而保護(hù)了防衛(wèi)人自身更為優(yōu)越的利益。若從這個(gè)角度判斷，則上述王曉君故意傷害案、莫某某故意傷害案的裁判結(jié)論可能就會完全不同。王曉君案中，防衛(wèi)人身處宿舍這一封閉空間，3 人對其圍毆，力量對比懸殊，其中有人使用煙灰缸對其進(jìn)行打擊，煙灰缸雖是鈍器，但有致人重傷乃至死亡的重大可能。在此情形下，行為人使用刀具將一人扎成重傷，對比侵害行為可能造成的損害結(jié)果，防衛(wèi)行為客觀造成的損害結(jié)果完全在合理的范圍內(nèi)。莫某某案與王曉君案情況類似，防衛(wèi)人也是身處宿舍這一封閉空間，2 人分別持鋼管和甩棍對其圍毆，力量對比懸殊，隨時(shí)有被毆打致傷致殘的危險(xiǎn)，莫某某隨手拿起桌上的一把彈簧刀將馬某某按倒在床上，連扎馬某某腹部數(shù)刀，致其重傷，對比防衛(wèi)行為造成的損害后果與侵害行為可能造成的損害后果，也完全在合理的范圍之內(nèi)。

（三）兼具“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”

對此，理論上存在一體說與分立說的爭議。一體說認(rèn)為，防衛(wèi)行為與重大損害后果是一體的，防衛(wèi)行為之所以過當(dāng)，是因?yàn)榻Y(jié)果過當(dāng)，結(jié)果過當(dāng)了，防衛(wèi)行為必然也過當(dāng)，不存在“行為過當(dāng)而結(jié)果不過當(dāng)”或“結(jié)果過當(dāng)而行為不過當(dāng)”的情形。36參見馬克昌主編《：犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999 年版，第754 頁；陳興良《：刑法適用總論（上卷）》，中國人民大學(xué)出版社2017 年版，第310 頁；張明楷《：刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社2016 年版，第212 頁。而分立說主張，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)南薅葪l件，應(yīng)細(xì)化為行為條件與結(jié)果條件，只有同時(shí)符合行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)兩個(gè)條件，才能成立防衛(wèi)過當(dāng)。37參見郭澤強(qiáng)、胡陸生《：再論正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件》，載《法學(xué)》2002 年第10 期；同前注。筆者認(rèn)為，分立說為防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定提供的邏輯徑路，較之一體說更為清晰，也更具操作性。而實(shí)際上，這也是司法實(shí)務(wù)部門的一貫立場。如陳某正當(dāng)防衛(wèi)案38同前注。在“指導(dǎo)意見”中明確指出：“刑法規(guī)定的限度條件是明顯超過必要限度造成重大損害，具體而言，行為人的防衛(wèi)措施雖明顯超過必要限度但防衛(wèi)結(jié)果客觀上并未造成重大損害，或者防衛(wèi)結(jié)果雖客觀上造成重大損害但防衛(wèi)措施并未明顯超過必要限度，均不能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)?！倍谇笆鲒w泉華故意傷害案39同前注。中，司法辦案人員亦在裁判理由中指出，“正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害”這一要件，實(shí)質(zhì)上包含了兩個(gè)并列的判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是防衛(wèi)措施不能明顯超過必要限度。一般而言，防衛(wèi)人所采取的防衛(wèi)措施應(yīng)當(dāng)與不法侵害行為基本相當(dāng)。當(dāng)然，“明顯超過”，表明立法強(qiáng)調(diào)對防衛(wèi)人所采取的防衛(wèi)措施不必過于苛求。二是防衛(wèi)結(jié)果不能造成重大損害。重大損害不等于一般損害，重大損害應(yīng)把握在重傷以上這一限度內(nèi)。兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)具備，才能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

是故，就“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”的關(guān)系而言，筆者以為，存在著以下幾種情形：一是行為不過當(dāng)，結(jié)果也不過當(dāng)；二是行為過當(dāng)，但結(jié)果不過當(dāng)；三是行為不過當(dāng)，但結(jié)果過當(dāng)；四是行為過當(dāng)，結(jié)果也過當(dāng)。按照分立說，可以清晰地認(rèn)為前三種情形，均不成立防衛(wèi)過當(dāng)，只有第四種情形，才屬于防衛(wèi)過當(dāng)。但在實(shí)務(wù)中，上述結(jié)論并未得以很好貫徹，諸多本屬前三類情形，即實(shí)際上屬于正當(dāng)防衛(wèi)的案件，以防衛(wèi)過當(dāng)論處。

關(guān)于第一類情形，即行為不過當(dāng)，結(jié)果也不過當(dāng)。如上述趙泉華被控故意傷害案40同前注。、宗某某故意傷害案41同前注。等。趙泉華為制止非法侵入住宅的兩名入侵者，以一對二，持械進(jìn)行揮擊，其防衛(wèi)行為本身并不過當(dāng)，結(jié)果致兩名入侵者一人輕傷、一人輕微傷，并未造成重大損害，故其防衛(wèi)行為與防衛(wèi)結(jié)果均不過當(dāng)。宗某某故意傷害案中，宗某某面對張某某持棒球棒的持續(xù)追打、攻擊，宗某某隨手拿起桌上的尖刀刺了兩刀，考慮到防衛(wèi)人的利益更為優(yōu)越，持尖刀應(yīng)對棒球棒在武器威力上并非不對等，因此，行為人的防衛(wèi)行為并無不當(dāng)。而實(shí)際結(jié)果僅致攻擊者輕傷，并未造成重大損害，當(dāng)然不涉及結(jié)果過當(dāng)問題。

第二類情形，即行為過當(dāng)，但結(jié)果不過當(dāng)。如上述王某某故意傷害案42甘肅省武威市涼州區(qū)人民法院刑事判決書，（2015）武涼刑初字第241 號。，王某某放學(xué)后被劉某、趙某某等5 人攔截撕打，王某某即拿出隨身攜帶的折疊刀揮舞亂戳，將趙某某輕傷。本來，王某某以1 對5，力量對比上處于明顯劣勢，使用尖刀應(yīng)對拳腳相加顯系其當(dāng)時(shí)保護(hù)自身合法利益的必要手段，但考慮到尖刀極易造成重大傷亡結(jié)果，一般會認(rèn)為王某某的防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度，即防衛(wèi)行為過當(dāng)。但由于該防衛(wèi)行為僅造成他人輕傷，并未造成“重大損害”，即結(jié)果并未過當(dāng)，仍應(yīng)肯定王某某的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)。因而認(rèn)定王某某成立故意傷害罪的判決結(jié)論是存在疑問的，更何況，就案發(fā)當(dāng)時(shí)情形來看，王某某的防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，也值得商討。

第三類情形，即行為不過當(dāng)，但結(jié)果過當(dāng)。如孟凡玉故意傷害案43河北省高級人民法院刑事附帶民事判決書，（2019）冀刑終158 號。，2018 年6 月24 日凌晨1 時(shí)許，上訴人孟凡玉和女友溫某在邢臺市橋東區(qū)新世紀(jì)廣場乘涼，被害人谷某酒后與溫某搭訕被孟凡玉打耳光，谷某離開。后谷某拿著紅磚返回，持磚擊打孟的頭部，孟凡玉奪下紅磚，用拳頭與谷某打斗，致谷某趴倒在地。孟凡玉在找鑰匙過程中將谷某身體翻過，在找到鑰匙后孟凡玉和女友離開。后由經(jīng)過現(xiàn)場附近的群眾報(bào)警并撥打了120，急救醫(yī)生到場發(fā)現(xiàn)谷某已死亡。經(jīng)鑒定谷某系酒后，在外力作用下冠心病發(fā)作猝死。孟凡玉于當(dāng)日上午歸案，經(jīng)鑒定其頭部損傷屬輕微傷。一審法院認(rèn)為，被害人因與孟凡玉的女友搭訕被孟凡玉打耳光后返回現(xiàn)場，在其用紅磚擊打孟凡玉時(shí)，被孟凡玉奪下，此時(shí)孟凡玉的行為屬于依法制止正在進(jìn)行的不法侵害，具有防衛(wèi)的性質(zhì)，但由于造成了被害人死亡的危害結(jié)果，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，以故意傷害罪判處孟凡玉有期徒刑5 年。孟凡玉以自己屬于正當(dāng)防衛(wèi)為由提出上訴。河北省人民檢察院出庭意見提出，孟凡玉與谷某兩次打斗均由谷某主動(dòng)挑釁引發(fā)，孟凡玉對谷某的還擊出于防衛(wèi)目的。谷某死亡的直接原因系冠心病發(fā)作，喝酒和外力作用是誘因。孟凡玉防衛(wèi)行為所造成的直接損傷后果是谷某輕傷一級，孟凡玉的防衛(wèi)行為沒有超過必要限度，系正當(dāng)防衛(wèi)。一審判決適用法律錯(cuò)誤，建議二審法院依法改判。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，孟凡玉的防衛(wèi)行為沒有超過必要限度，系正當(dāng)防衛(wèi)。依法改判孟凡玉無罪；不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

本案中，孟凡玉在頭部被谷某持磚頭擊打情況下，奪下磚頭，用拳頭與谷某打斗，致谷某趴倒在地，孟凡玉的防衛(wèi)行為明顯不過當(dāng)，但在孟凡玉反擊這一誘因作用下，導(dǎo)致谷某冠心病發(fā)作死亡，當(dāng)然屬于“造成重大損害”，若從唯結(jié)果論立場出發(fā)，應(yīng)認(rèn)為孟凡玉屬于防衛(wèi)過當(dāng)，這也是一審的看法。但二審法院認(rèn)為，成立防衛(wèi)過當(dāng)，要同時(shí)滿足“明顯超過必要限度”并“造成重大損害”兩個(gè)條件，防衛(wèi)行為并不過當(dāng)，但造成了重大損害結(jié)果的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，因而認(rèn)定孟凡玉的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，不承擔(dān)刑事責(zé)任。從正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法精神來看，筆者以為，二審改判是合理的。實(shí)際上，這也是日本1987 年以來的判例所呈現(xiàn)的發(fā)展趨勢。441987 年的一則日本判例中，女性被告人在站臺被醉酒的被害人執(zhí)拗的糾纏，最后還是被其抓住了大衣領(lǐng)子的周邊；被告人出于想要避免侵害的目的，同時(shí)也出于惱怒，推搡被害人的身體，使其從站臺跌落軌道上；被告人的身體被夾在正當(dāng)此時(shí)駛?cè)胝九_的電車車體與站臺之間，從而死亡。關(guān)于該案，法院認(rèn)定了正當(dāng)防衛(wèi)。此后，對于行為相當(dāng)，即使產(chǎn)生了死亡結(jié)果，也不能說是過當(dāng)?shù)牧?，在日本有所增?qiáng)。參見［日］前田雅英《：刑法總論講義（第6 版）》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第243 頁。

按照上述案例的判罰標(biāo)準(zhǔn)，有些案件的處理可能存在一定疑問。如謝泉香故意傷害案。45廣東省高級人民法院刑事附帶民事裁定書，（2019）粵刑終1588 號。謝泉香（女）與被害人陳某1 曾因農(nóng)田界樁問題發(fā)生糾紛。2018 年2 月5 日14 時(shí)許，謝泉香拔去陳某1 釘在田梗邊的木樁，陳某1 發(fā)現(xiàn)后持一木棍與其丈夫謝某華上前制止。到達(dá)現(xiàn)場后，謝某華用鈍性物體（磚頭）打擊謝泉香頭頂部，謝泉香則抓住謝某華衣領(lǐng)互相拉扯。期間，陳某1 用木棍打擊謝泉香的腿部，木棍斷裂成兩截。謝泉香撿起斷裂的半截木棍，朝陳某1 頭部打去，致使陳某1 跌坐在地上，頭部血流不止。謝泉香與謝某華繼續(xù)推搡，被隨后趕來的村民勸開。陳某1 經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡。一審認(rèn)定謝泉香屬于防衛(wèi)過當(dāng)，以故意傷害罪判處其有期徒刑5 年。二審維持原判。

本案中，當(dāng)事雙方因界樁發(fā)生糾紛，被害方以二對一，且一人持棍一人持磚頭，被害方先動(dòng)手，謝某華先持磚頭擊打謝泉香頭部，謝泉香徒手抓住謝某華衣領(lǐng)拉扯，陳某1 用木棍打擊謝泉香的腿部，致木棍斷成兩截，謝泉香撿起斷裂的半截木棍，朝陳某1 頭部打去，在陳某1 受傷坐在地上后，也未再繼續(xù)進(jìn)行擊打，其防衛(wèi)行為明顯在合理的范圍之內(nèi)，防衛(wèi)行為雖然致陳某1 死亡，造成了重大損害，但由于行為本身并未“明顯超過必要限度”，因而不應(yīng)認(rèn)為屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

第四類情形，即行為過當(dāng)，結(jié)果也過當(dāng)。多數(shù)防衛(wèi)過當(dāng)案件均屬此類情形。如韓霖故意傷害案46韓霖故意傷害案，刑事審判參考指導(dǎo)案例第569 號。。2003年8 月30 日19 時(shí)許，王某見韓霖同丁某某在網(wǎng)吧上網(wǎng)，王某認(rèn)為丁某某是自己的女友，對韓霖產(chǎn)生不滿，當(dāng)韓、丁二人走出網(wǎng)吧時(shí)，王某即將韓拖到一旁，并朝韓踢了一腳。韓霖掙脫后向南跑，王某在后追趕，宋某、賈某等人也隨后追趕。韓霖見王某追上，即持隨身攜帶的匕首朝王揮舞，其中一刀刺中王某左頸部，致王某死亡。一審認(rèn)為，韓霖面對赤手空拳追趕其的王某等人，在未遭到再次毆打的情況下，手持匕首刺中王某，其行為系防衛(wèi)不適時(shí)，已超出防衛(wèi)的范疇，以故意傷害罪，判處韓霖有期徒刑11 年。二審認(rèn)為，韓霖在王某一方人多勢眾、執(zhí)意追打，且自己又?jǐn)[脫不能的情況下，為使本人的人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，對不法侵害人實(shí)施防衛(wèi)行為是適時(shí)的、必要的。但韓霖采取持刀捅刺不法侵害人的防衛(wèi)手段、強(qiáng)度及致不法侵害人死亡的嚴(yán)重后果，與不法侵害人赤手空拳毆打行為的手段、強(qiáng)度及通?？赡茉斐傻囊话愫蠊啾容^，兩者存在過于懸殊的差距，該防衛(wèi)行為已明顯超過了有效制止不法侵害行為的必要限度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定韓霖行為系防衛(wèi)過當(dāng)，遂改判韓霖犯故意傷害罪，判處有期徒刑7 年。

上述防衛(wèi)過當(dāng)判例裁判思路清晰，法律適用準(zhǔn)確。但一審時(shí)，法院并未肯定存在防衛(wèi)前提，僅將被害人的侵害行為作為被害人過錯(cuò)，在量刑時(shí)適當(dāng)考慮，但在二審過程中，法院首先肯定存在防衛(wèi)前提，進(jìn)而認(rèn)為，韓霖在面臨他人徒手追擊情況下，持隨身攜帶的匕首朝王某揮舞，按通常的裁判立場，以刀對抗徒手追打，其防衛(wèi)行為超過了必要限度，其中一刀刺中王某左頸部，致王某動(dòng)脈斷裂，失血性休克死亡，過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為導(dǎo)致發(fā)生重大損害結(jié)果，行為與結(jié)果均過當(dāng)，從而成立防衛(wèi)過當(dāng)。