譚 袁

一、問題的提出

2020 年第四季度以來，中央多次明確提出要加強反壟斷工作，層次之高、表態(tài)之密集，實屬罕見。由此可見中央對反壟斷工作重視程度之高。2020 年10 月29 日，黨的十九屆五中全會提出了“十四五”時期的經(jīng)濟社會發(fā)展主要目標，其中就包括“公平競爭制度更加堅強”。全會通過了《中共中央關于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標的建議》，提出要“加強反壟斷和反不正當競爭執(zhí)法司法”。2020 年12 月11 日，中共中央政治局召開會議，分析研究2021 年經(jīng)濟工作，明確要“強化反壟斷和防止資本無序擴張”。2020 年12 月16 日至18 日，中央經(jīng)濟工作會議在北京舉行，明確2021 年要抓好八大重點任務，其中第六大重點任務就是“強化反壟斷和防止資本無序擴張”，指出反壟斷、反不正當競爭是完善社會主義市場經(jīng)濟體制、推動高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求。國家支持平臺企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展、增強國際競爭力，支持公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟共同發(fā)展，同時要依法規(guī)范發(fā)展，健全數(shù)字規(guī)制。要完善平臺企業(yè)壟斷認定、數(shù)據(jù)收集使用管理、消費者權益保護方面的法律規(guī)范。要加強規(guī)制，提升監(jiān)管能力，堅決反對壟斷和不正當競爭行為。①《中央經(jīng)濟工作會議在北京舉行》，載人民網(wǎng)，http://politics.people.com.cn/n1/2020/1219/c1024-31971922.html。2021 年3 月，李克強總理在政府工作報告中也提出要“強化反壟斷和防止資本無序擴張，堅決維護公平競爭市場環(huán)境?！?/p>

反壟斷執(zhí)法機構和司法機關也展現(xiàn)出了要加強反壟斷執(zhí)法、司法的態(tài)度。2021 年2 月7 日，國務院反壟斷委員會發(fā)布《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》。2020 年12 月下旬，國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴涉嫌從事“二選一”等壟斷行為展開調(diào)查，并最終于2021 年4 月10 日對阿里巴巴濫用市場支配地位從事限定交易的壟斷行為，對其處以182.28 億元人民幣的巨額罰款。②《國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書》（國市監(jiān)處〔2021〕28 號），http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202104/t20210409_327698.html.2021 年1 月10 日，全國高級法院院長會議舉行，最高人民法院提出，要加強司法反壟斷和反不正當競爭，深入研究平臺企業(yè)壟斷認定、數(shù)據(jù)收集使用管理、數(shù)字領域消費者權益保護等問題，保障各類市場主體依法平等使用資源要素，促進形成全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系。

中央此次密集強調(diào)要強化反壟斷，其實主要針對的是互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷，因為反壟斷執(zhí)法機構在其他領域的反壟斷工作已經(jīng)常態(tài)化，而互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷執(zhí)法則異常罕見。在中央提出要求以后，國家市場監(jiān)督管理總局隨即對阿里巴巴、閱文和豐巢三家企業(yè)未經(jīng)申報從事經(jīng)營者集中的行為進行了處罰。這也被視為是對中央政策的一種響應。不過，也應看到，盡管中央強調(diào)要加強反壟斷，反壟斷執(zhí)法機構也作出了回應，但由于反壟斷理論上的一些問題仍然沒有解決，因此互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷——主要是濫用市場支配地位行為的查處——面臨諸多困難。例如，2021 年1 月，國家市場監(jiān)督管理總局針對唯品會被舉報實施的“二選一”行為展開的是不正當競爭執(zhí)法，而非反壟斷執(zhí)法。2021 年2 月8 日，國家市場監(jiān)督管理總局對唯品會不正當競爭行為作出行政處罰決定。之所以如此，既有可能是當事人認為依據(jù)反壟斷很難查處從而以不正當競爭行為為由進行舉報，也有可能是國家市場監(jiān)督管理總局自認為很難依據(jù)《反壟斷法》進行認定從而選擇依據(jù)反不正當競爭法進行查處。無論是哪方面的原因，都反映出當前濫用市場支配地位制度尚無法有效支撐對互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為的查處。國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴從事濫用市場支配地位的行為作出了處罰，這固然值得稱贊。但是，這并不表明我國互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位的反壟斷執(zhí)法已經(jīng)不存在障礙。不能僅憑個案——當然在未來一段時間類似的案件可能會不斷涌現(xiàn)，正如2021 年4 月26 日國家市場監(jiān)督管理總局已經(jīng)對美團涉嫌濫用市場支配地位展開反壟斷調(diào)查——就認為長時間困擾我國互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位反壟斷執(zhí)法的困境已經(jīng)完全被消除。相反，短時期內(nèi)密集展開的反壟斷執(zhí)法所不可避免存在的一些錯誤有可能需要更大的努力才能糾偏。因此，仍然亟需從理論上厘清當前濫用市場支配地位制度存在的問題，借助于正在進行的《反壟斷法》修訂而予以及時完善。

阿里巴巴案之后，在可預見的一段時間內(nèi)，我國反壟斷執(zhí)法機構會對互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位展開集中式的反壟斷執(zhí)法，將其稱之為“運動式執(zhí)法”自然有些不妥，但反壟斷執(zhí)法機構畢竟會集中執(zhí)法資源展開重點執(zhí)法，因此在某種程度上仍然具有一定的非常規(guī)性，是特定時期背景下的非常態(tài)化表現(xiàn)。甚至可以說是對之前常態(tài)化反壟斷執(zhí)法所存在的困境，在短期內(nèi)進行的一種極為強效的糾偏，不具有長期持續(xù)的可期待性。然而前述的這種困境是一種結構性、深層次的問題，無法通過短期內(nèi)具有一定政策導向的集中反壟斷執(zhí)法而得以真正糾正。鑒于此，本文仍將主要著眼于從常態(tài)化的視角去分析我國互聯(lián)網(wǎng)濫用市場支配地位反壟斷執(zhí)法所存在的各種困境，即為什么在過去十余年時間中未能對互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位展開有效反壟斷執(zhí)法的原因，并基于此提出相關的對策建議。

二、互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為規(guī)制的實踐困境

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是推動我國經(jīng)濟發(fā)展的新引擎?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟又典型地體現(xiàn)為平臺經(jīng)濟。互聯(lián)網(wǎng)平臺聚合了大量的買家和賣家，通過提供海量且精準的信息，撮合買賣雙方之間的交易。由于網(wǎng)絡效應的存在，出現(xiàn)了正反饋、冒尖等現(xiàn)象，從而導致“贏者通吃”，某一領域往往最終僅存在極少數(shù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺，成為該領域內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)巨頭。權力具有被濫用的可能性，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺巨頭而言亦不例外。長期以來，關于互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷的報道常見諸于報端，引發(fā)了廣泛社會反響。雖說媒體和社會公眾的推定并不能代替執(zhí)法機構的認定，但是，完全脫離民意而與公眾樸素正義感相差甚遠的反壟斷執(zhí)法，顯然無法完全用執(zhí)法機構的專業(yè)判斷來進行解釋。自我國《反壟斷法》實施以來，不管是之前的三家反壟斷執(zhí)法機構，還是現(xiàn)在的單一反壟斷執(zhí)法機構，在阿里巴巴案之前都沒有對互聯(lián)網(wǎng)平臺涉嫌的濫用市場支配地位行為展開反壟斷調(diào)查并作出處罰決定。這與國際上許多司法轄區(qū)都對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)展開大量的反壟斷執(zhí)法形成了鮮明的對比。

一向對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)嚴苛反壟斷執(zhí)法的歐盟自不待言，歐盟在三年多的時間內(nèi)對谷歌因其在搜索引擎市場以及在手機操作系統(tǒng)市場中所擁有的市場支配地位而從事的自我優(yōu)待以及搭售等行為處以了累計超過90 億美元的罰款即是例證。美國也開始對本國的互聯(lián)網(wǎng)巨頭展開反壟斷調(diào)查。2020 年10 月，美國眾議院司法委員會發(fā)布了針對谷歌、蘋果、Facebook 和亞馬遜四家企業(yè)濫用市場支配地位的調(diào)查報告。之后，美國司法部和十一個州檢察長提起了針對谷歌的反壟斷訴訟，指控谷歌濫用其在搜索引擎市場上的壟斷力。此外，德國、日本、韓國等國家也對這些互聯(lián)網(wǎng)巨頭展開了嚴厲的反壟斷執(zhí)法。

谷歌、Facebook 和亞馬遜在我國國內(nèi)都有與之相對應并存在涉嫌從事類似壟斷行為的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。至少在2020 年黨的十九屆五中全會以來中央多次提出要強化反壟斷以及阿里巴巴案之前，我國反壟斷執(zhí)法并沒有指向互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)。從實踐的角度來看，主要有以下幾方面的原因。

第一，歐盟和美國之前對待互聯(lián)網(wǎng)平臺不同的反壟斷態(tài)度對我國具有較大影響。國內(nèi)有觀點認為，歐盟之所以對谷歌等企業(yè)展開嚴厲的反壟斷執(zhí)法，與這些企業(yè)并不是歐盟企業(yè)有很大關系，③參見丁道勤：《我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的協(xié)調(diào)適用研究》，載《電子知識產(chǎn)權》2013 年第10 期。因此歐盟不用擔心進行嚴厲的反壟斷執(zhí)法會損害歐盟企業(yè)的競爭力。④參見劉春泉：《歐盟開24 億歐元罰單是全球反壟斷新風向標》，載《第一財經(jīng)日報》2017 年7 月4 日，第A11 版。而谷歌、蘋果、Facebook 和亞馬遜等企業(yè)都是美國企業(yè)，因此與歐盟不同，美國并沒有對這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)展開反壟斷執(zhí)法。我國與歐盟不同，我國的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)雖然不如美國的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)那樣強大，但至少在全球范圍內(nèi)也具有一定的影響，因此，我們不能像歐盟那樣采取嚴格的反壟斷執(zhí)法。這種觀點確實具有一定的道理，但這不應當成為決定我們反壟斷執(zhí)法與否的因素。況且，美國也開始對本國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)展開反壟斷執(zhí)法，前述理由就更不能成為我們不對我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)展開反壟斷的理由。

第二，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展復雜，反壟斷執(zhí)法機構對其發(fā)展規(guī)律把握不準，因此不敢貿(mào)然展開執(zhí)法。不同于傳統(tǒng)行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展有其自身的特點。傳統(tǒng)《反壟斷法》禁止的濫用市場支配地位行為，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭中不能當然視為濫用行為。⑤參見戴龍：《論我國〈電子商務法〉競爭規(guī)制條款的適用》，載《法治研究》2021 年第2 期。在瞬息萬變的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中，執(zhí)法機構對互聯(lián)網(wǎng)平臺所實施的諸多行為的競爭效果尚沒有清晰的認識，被反壟斷執(zhí)法機構所禁止的行為很有可能是有利于競爭的行為，這即是執(zhí)法錯誤所帶來的成本。而且，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺所涉及的主體眾多、利益廣泛，互聯(lián)網(wǎng)平臺在我國經(jīng)濟發(fā)展中的作用無可替代，這就決定了反壟斷執(zhí)法錯誤所造成的社會損失將更大。因此，反壟斷執(zhí)法機構在對互聯(lián)網(wǎng)平臺所涉及的新型行為的性質(zhì)沒有深刻認識和較大把握的情況下，往往會出于謹慎而予以觀望，甚至因為擔心執(zhí)法會造成嚴重的社會影響而對那些已經(jīng)拿得準的行為也不展開執(zhí)法。不可否認，互聯(lián)網(wǎng)平臺所從事的行為確實比較復雜，但也沒有達到使其成為濫用市場支配地位制度適用“禁區(qū)”的程度。歐盟等司法轄區(qū)的執(zhí)法實踐能夠為我們提供有益經(jīng)驗，何況我國是一個善于學習借鑒其他司法轄區(qū)經(jīng)驗的國家。另外，也并非所有的互聯(lián)網(wǎng)平臺行為都很復雜，互聯(lián)網(wǎng)平臺的濫用行為也沒有超越《反壟斷法》所規(guī)定的濫用行為的類型，對于某些簡單的、容易識別認定的濫用行為，執(zhí)法機構之所以沒有展開執(zhí)法，并非簡單是出于法律方面的原因。

第三，包容審慎監(jiān)管原則的誤讀使得反壟斷執(zhí)法機構在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷執(zhí)法中過于重視“包容審慎”而忽視了“監(jiān)管”。包容審慎的核心要義在于提升政府干預效率，鼓勵市場創(chuàng)新與競爭。⑥參見王先林、方翔：《平臺經(jīng)濟領域反壟斷的趨勢、挑戰(zhàn)與應對》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第2 期。長期以來，我國對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)秉持的是一種包容審慎監(jiān)管的原則，這為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展提供了相對寬松的環(huán)境。各界普遍認為，這也是促使我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)快速發(fā)展進而在世界互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中占據(jù)重要地位的原因。“在很大程度上，互聯(lián)網(wǎng)平臺快速發(fā)展和對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的監(jiān)管態(tài)度，即包容審慎監(jiān)管原則緊密相關?！雹邉⒗^峰：《我國互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷制度的立法模式選擇》，載《價格理論與實踐》2021 年第1 期。但是，包容審慎監(jiān)管并不等于不監(jiān)管，監(jiān)管是前提。2019 年8 月8 日，國務院辦公廳發(fā)布了《促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》，提出了分領域的監(jiān)管規(guī)則和標準。“對看得準、已經(jīng)形成較好發(fā)展勢頭的，分類量身定制適當?shù)谋O(jiān)管模式，避免用老辦法管理新業(yè)態(tài)；對一時看不準的，設置一定的‘觀察期’，防止一上來就管死；對潛在風險大、可能造成嚴重不良后果的，嚴格監(jiān)管；對非法經(jīng)營的，堅決依法予以取締?！雹唷秶鴦赵恨k公廳關于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》，載中央人民政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-08/08/content_5419761.htm。這根據(jù)執(zhí)法機構對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展認識程度的不同，分別確定了不同的監(jiān)管要求。這也同樣適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)濫用市場支配地位行為的規(guī)制。只不過，包容審慎監(jiān)管原則往往會被著重理解為強調(diào)包容審慎而忽視了監(jiān)管，包容審慎在某些時候也成為執(zhí)法機構不展開執(zhí)法的一種托詞，即便是對于那些“看得準的”“潛在風險大的”以及“非法經(jīng)營的”行為，也對其適用包容審慎的原則，在互聯(lián)網(wǎng)的外衣下也將這些行為歸類為“一時看不準的”類型而不展開反壟斷執(zhí)法。

互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為反壟斷規(guī)制的實踐困境，主要還是源于濫用市場支配地位制度存在諸多困境，無法為互聯(lián)網(wǎng)領域內(nèi)涉嫌濫用市場支配地位行為的規(guī)制提供有效的制度支撐。

三、互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為規(guī)制的制度困境

互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為規(guī)制的制度困境，部分是由于制度本身存在不足所造成的，部分是由于理論上的錯誤而導致的。

（一）濫用市場支配地位行為認定思路的困境

濫用市場支配地位行為的認定，通常遵循的是“界定相關市場——分析經(jīng)營者是否具有市場支配地位——判斷涉案行為是否構成濫用市場支配地位行為”的思路。這種分析思路邏輯嚴謹，環(huán)環(huán)相扣，前一步的分析是后一步分析的前提。如果不界定相關市場，則無法判斷經(jīng)營者是否具有市場支配地位。如果認定涉案經(jīng)營者具有市場支配地位，才需要進一步判斷其是否存在濫用該市場支配地位的行為，否則就無需展開進一步分析。

盡管該認定思路具有其自身的優(yōu)勢，能夠為反壟斷執(zhí)法機構提供明確的認定步驟，但是，正如該認定思路最大的優(yōu)勢在于其縝密的認定邏輯，該認定思路最大的劣勢也在于該認定邏輯本身。前一步驟的正確認定能夠為后一步驟的認定提供準確可靠的前提，但如果前一步驟認定錯誤，也就意味著后一步認定必然將存在錯誤，最終的認定結論必然也是錯誤的。這一問題在傳統(tǒng)行業(yè)中可能并不是特別突出，因為傳統(tǒng)行業(yè)中的相關市場界定、市場支配地位的認定以及濫用分析都相對容易。然而，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，由于其自身相對于傳統(tǒng)行業(yè)的巨大特殊性，使得這三個步驟的分析與認定也變得異常困難。這也變相成為涉案經(jīng)營者的一種“護身符”或三道“防火墻”。執(zhí)法機構要最終認定互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)構成濫用市場支配地位行為，必須要成功跨過“三大山”，一步出錯，滿盤皆輸。

過去很長一段時間內(nèi)反壟斷執(zhí)法機構鮮有針對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)涉嫌濫用市場支配地位行為展開成功執(zhí)法，不排除是執(zhí)法機構因分析錯誤而未成功走完這三個步驟所導致，甚至可能是未能成功界定相關市場，或者未能正確認定涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺具有市場支配地位。既然無法認定涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺在相關市場內(nèi)具有市場支配地位，顯然也就無法分析其從事的涉案行為是否是一種濫用市場支配地位行為。即便執(zhí)法機構假設涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺具有市場支配地位而對其所從事的涉案行為是否屬于濫用市場支配地位行為展開分析——鑒于執(zhí)法機構已經(jīng)認定其不具有市場支配地位——這種分析也就自然具有預設的導向性，即旨在進一步論證涉案行為不構成濫用市場支配地位行為。因為如果認定構成濫用市場支配地位行為，則不僅不符合邏輯，而且也將推翻執(zhí)法機構之前“正確的”認定。因此，這種分析并不會產(chǎn)生多大的實際意義。

綜上所述，當前互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為的認定思路存在困境，在該認定思路下準確認定在相關市場內(nèi)實際具有市場支配地位的經(jīng)營者確實從事了濫用該市場支配地位行為，需要反壟斷執(zhí)法機構在每個步驟都不能出現(xiàn)絲毫差錯，否則差之毫厘謬以千里，將導致濫用市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺逃脫制裁。然而，執(zhí)法機構的認知能力不可避免的存在局限性，并不能保證其在每一個步驟都完全正確，如此一來，最終的結果就很有可能是錯誤的。這種單向的認定思路存在制度上的困境，必然將影響互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為的有效果規(guī)制。當然，這種困境并不能否認三個步驟各自所涉及制度的價值，因為相關市場界定、市場支配地位認定以及濫用市場支配地位的分析仍然是濫用市場支配地位制度的三大核心要素制度。不過，這三大制度本身也同樣存在著制度困境。

（二）相關市場界定的制度困境

相關市場界定是認定互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為的第一步。由于互聯(lián)網(wǎng)平臺往往涉及多方主體，而且互聯(lián)網(wǎng)平臺的業(yè)務類型復雜，使得互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關市場界定存在其自身的特殊性，這給相關市場的界定帶來了諸多困難。

普遍認為，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是流量經(jīng)濟或者注意力經(jīng)濟。注意力是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的一種稀缺資源。⑨參見楊文明：《市場份額標準的理論反思與方法適用——以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認定為視角》，載《西北大學學報（哲學社會科學版）》2014 年第3 期。如果沒有流量，則互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的很多業(yè)務都無法進展下去。為了吸引用戶的注意，互聯(lián)網(wǎng)平臺各自都圍繞自己的核心業(yè)務展開經(jīng)營，并不斷由核心業(yè)務擴展至其他業(yè)務，旨在擴大吸引用戶注意的渠道。從表面上看，各互聯(lián)網(wǎng)平臺都在競爭用戶注意力，既包括這種注意力的廣度，也包括注意力的深度。更多用戶關注或停留在平臺上，或者停留的時間越久，也就意味著交易機會發(fā)生的可能性越大，或者將這種注意力通過廣告等“變現(xiàn)”的能力就越大。但是，如果從用戶注意力或者流量競爭如此寬泛的角度來界定相關市場，必然會認為互聯(lián)網(wǎng)平臺之間都存在競爭，從而將相關市場界定得過于寬泛，特定的互聯(lián)網(wǎng)平臺自然也就很難被認定為具有市場支配地位。然而，如此寬泛的界定并不符合實際競爭狀況，因為如果將流量、注意力視為是互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的主要競爭對象的話，那么無異于認為在傳統(tǒng)經(jīng)濟中，消費者手中的人民幣是商家競爭的對象。如果這樣理解，那么我們就會將例如一家餐廳和一家服裝店視為是具有緊密的競爭關系從而將它們認定為處于同一相關市場。這顯然不符合常理而且無益于壟斷行為的查處，只會導致許多實際具有市場支配地位的經(jīng)營者因為淹沒于眾多的實際上與其沒有直接競爭關系的經(jīng)營者之中，從而在如此寬泛的相關市場中被認定為不具有市場支配地位。如此一來，自然也就無需進一步分析其涉案行為是否屬于濫用市場支配地位的行為。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場界定的另一個難點就是，在傳統(tǒng)行業(yè)中已經(jīng)發(fā)展得相對成熟的相關市場界定制度可能完全無法適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。最為典型的就是傳統(tǒng)行業(yè)中通過量化的方式來界定相關市場的SSNIP 方法（也稱為“假定壟斷者測試”方法）顯然就無法適用于提供“免費”服務的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的相關服務針對消費者端大多是免費的，因為互聯(lián)網(wǎng)平臺本身就涉及雙邊市場，互聯(lián)網(wǎng)平臺通過一邊市場的免費吸引用戶，而在另一邊市場則通過向入駐的商家收取一定的費用或者向廣告投放者收取廣告費等，以此來實現(xiàn)流量的變現(xiàn)。當然，用戶端的免費也并非真正意義上的免費，而是以用戶的注意力或時間，或者用戶所提供的相關數(shù)據(jù)等為代價，這些形式的“支付”并非沒有價格，只不過是因為目前還沒有對這些形式的支付進行定價，因而讓人產(chǎn)生一種錯覺認為只要用戶沒有直接向互聯(lián)網(wǎng)平臺支付現(xiàn)金而使用互聯(lián)網(wǎng)平臺的服務，就是免費使用的。由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)服務零價的特點，無法適用SSNIP 方法，因此，理論和實務界提出了SSNDQ 的方法，即考察互聯(lián)網(wǎng)平臺在提供免費服務的情況下是否會降低服務的質(zhì)量，從而規(guī)避了零價問題。但是，SSNDQ 方法在適用中也存在三個難題，包括很難對質(zhì)量進行評估和量化、基準質(zhì)量的選取尚無標準、質(zhì)量下降幅度難以確定。⑩參見殷繼國：《大數(shù)據(jù)經(jīng)營者濫用市場支配地位的法律規(guī)制》，載《法商研究》2020 年第4 期。因此盡管SSNDQ 方法解決了SSNIP 所存在的問題，但也引發(fā)了新的問題，從而使得相關市場界定陷入了新的困境。

（三）市場支配地位認定的制度困境

市場支配地位的認定是認定互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為的關鍵，如果不存在市場支配地位，則也不存在所謂的市場支配地位濫用，涉案行為充其量也就是一種普通的競爭行為，而不會對市場競爭產(chǎn)生排除、限制的效果，并且這種行為也會遭受市場力量的制裁而無需反壟斷執(zhí)法機構對其進行規(guī)制。當前互聯(lián)網(wǎng)平臺之所以很難被認定為從事了濫用市場支配地位行為，與很難認定其具有市場支配地位具有很大的關系。即便是那些擁有很高市場份額的互聯(lián)網(wǎng)平臺，要想認定其具有市場支配地位，也極為困難。造成這種現(xiàn)象的原因，與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)市場支配地位認定的制度存在困境有很大的關系。

在傳統(tǒng)行業(yè)中，市場份額是認定經(jīng)營者具有市場支配地位的重要因素。我國《反壟斷法》第18 條關于認定經(jīng)營者具有市場支配地位的首要考慮因素就包括經(jīng)營者的市場份額。就市場支配地位認定考慮因素中的市場份額而言，一般認為，主要根據(jù)企業(yè)的銷售額在總銷售額中的比例來確定。?參見龍雯：《論反壟斷法市場份額的計算方法》，載《價格理論與實踐》2015 年第12 期。然而，“互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品及服務的免費性使銷售額、成交額等貨幣數(shù)據(jù)在大多數(shù)情況下不再適用?！?朱靜潔：《互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用相對優(yōu)勢地位行為的法律規(guī)制研究》，載《重慶郵電大學學報（社會科學版）》2018 年第1 期。而且，也不能將付費產(chǎn)品的收益或廣告費用作為免費產(chǎn)品的銷售額。?參見胡麗：《互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認定的理論反思與制度重構》，載《現(xiàn)代法學》2013 年第2 期。因此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的銷售額可能很低，以此來計算其市場份額，得出的數(shù)值并不能真正反映互聯(lián)網(wǎng)平臺在行業(yè)中的地位，從而使得大量事實上具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺被認定為不具有市場支配地位，因而無法對其展開有效規(guī)制。

與傳統(tǒng)行業(yè)存在差別的另外一個重要方面就是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展存在著高度的動態(tài)性。傳統(tǒng)行業(yè)中，經(jīng)營者所擁有的市場支配地位相對比較穩(wěn)定。然而在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，技術發(fā)展日新月異，商業(yè)創(chuàng)新層出不窮，行業(yè)模式更迭瞬息萬變，這些都使得各界普遍認為，互聯(lián)網(wǎng)平臺即便存在市場支配地位，這種地位也是不穩(wěn)定的、暫時的，其隨時面臨來自其他創(chuàng)新性競爭的挑戰(zhàn)而有可能在短期內(nèi)就被取代?！霸诨ヂ?lián)網(wǎng)市場中，市場份額隨時處于動態(tài)變化之中，即便擁有再大的市場份額，也可能迅速喪失市場支配地位?！?胡麗：《互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認定的理論反思與制度重構》，載《現(xiàn)代法學》2013 年第2 期。因此，即便互聯(lián)網(wǎng)平臺擁有較高的市場份額，也不能因此就認定其具有市場支配地位。動態(tài)競爭理論也成為互聯(lián)網(wǎng)平臺免于被認定為具有市場支配地位的重要理論。

（四）市場支配地位濫用認定的制度困境

事實上，要經(jīng)過前“兩關”而最終進入“濫用”的認定階段，本身就十分困難。而即便“幸運地”進入該階段，具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺所從事的行為也很難被認定為是一種濫用行為。因為是否構成濫用，事實上也要結合具體的涉案行為展開合理分析。這看似違背常理，因為濫用市場支配地位的行為是一種本身違法的行為，不存在適用合理原則展開分析的必要。但是，應當注意的是，濫用市場支配地位是一種本身違法的行為，這只是基于反壟斷所列舉的濫用情形而言的。至于涉案行為是否符合這些情形，或者《反壟斷法》的規(guī)定是否能夠涵蓋到涉案行為，則需要結合具體案情而展開分析。因此，準確而言，從結果來看，濫用市場支配地位案件適用的是本身違法原則，但從過程來看，則實際上適用的是合理原則。即便是對于那些違法性很明顯的濫用行為，互聯(lián)網(wǎng)平臺也可以提出抗辯理由，反壟斷執(zhí)法機構也需要對這些抗辯理由是否成立展開分析，這也是一個運用合理原則展開分析的過程。

對互聯(lián)網(wǎng)平臺所從事的涉嫌濫用市場支配地位行為之所以往往要展開合理原則進行分析，也與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自身的特殊性有關。對于傳統(tǒng)行業(yè)中所存在的涉嫌濫用市場支配地位，如果其在形式上與《反壟斷法》所規(guī)定的濫用市場支配地位情形存在很大的相似性，則基本上可以認定其構成濫用市場支配地位行為而予以禁止。但是，互聯(lián)網(wǎng)平臺所從事的行為卻可能是符合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展的內(nèi)在要求，換言之，可能是一種新型的、合理的商業(yè)模式。如果按照傳統(tǒng)的認定方法貿(mào)然加以禁止，則很有可能阻礙互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。?參見陳永偉：《平臺反壟斷問題再思考：“企業(yè)-市場二重性”視角的分析》，載《競爭政策研究》2018 年第5 期。這大大增加了互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位認定的難度。

四、互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為規(guī)制的出路

當前，互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為規(guī)制存在實踐困境，這種實踐困境主要是由于互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為規(guī)制存在制度困境所導致的。要有效規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為，就必須對制約互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位規(guī)制的制度困境予以有針對性的破解。

（一）調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為認定思路

當前互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為認定思路存在一步錯步步錯的問題，尤其是涉及到發(fā)展規(guī)律尚無法有效把握的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，并不能確保反壟斷執(zhí)法機構在每一步認定中都正確。因此這種單向的認定思路存在著很大的錯誤風險。如果沒有相應的交叉檢驗機制，這種錯誤的風險將很難得以糾正。我們應當調(diào)整當前的單向認定思路，增加反向的檢驗機制予以驗證，以便查明認定的哪一步驟或哪些步驟存在誤差，從而進行重新認定，以保證每一認定步驟的正確以及最終認定結果的可靠。具體而言，這種交叉檢驗機制就是，考察不具有涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺相似地位的其他互聯(lián)網(wǎng)平臺，分析這些其他的互聯(lián)網(wǎng)平臺是否也敢于從事類似于涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺的行為。如果答案為肯定，則涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺所從事的行為就并非依賴于其所擁有的地位，因此也就不構成濫用市場支配地位行為。如果答案為否定，則表明涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺所從事的行為很有可能是因為其具有市場支配地位，因為其他不具有該地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺一旦從事類似的行為，就會受到市場力量的懲罰，從而迫使其放棄從事這些只有具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺才能從事的行為。例如在阿里巴巴案中，就可以進行這種交叉驗證，考察不具有類似于阿里巴巴這種地位的其他電商平臺是否也敢于從事這種類似的行為。實際上，其他并不具有類似地位的電商平臺，也普遍從事著類似的行為。這至少表明，阿里巴巴所從事的這種行為，可能并非完全依賴于其具有的市場支配地位，因此有必要重新對相關市場或者市場支配地位進行認定，以審視是否存在偏差。

通過這種交叉檢驗機制，在那些雖然暫時沒有明確證據(jù)能夠證明互聯(lián)網(wǎng)平臺具有市場支配地位但卻具有很大可能性的情形中，可以避免單向認定思路下認定其不具有市場支配地位進而認定其不構成濫用市場支配地位行為所造成的錯誤。借此，可以重新檢視相關市場界定、市場支配地位認定和濫用市場支配地位認定這三個環(huán)節(jié)中的某個或某幾個環(huán)節(jié)出現(xiàn)的認定錯誤，起到一種有效的提示作用，促使反壟斷執(zhí)法機構重新展開分析。從這種意義上來說，這種交叉檢驗機制主要起的是一種驗證的作用，是在依據(jù)傳統(tǒng)的認定方法進行認定得出結論之后進行的。那么，是否可以在傳統(tǒng)認定方法之外單獨適用這種檢驗機制呢？

在實踐中，可能確實存在這樣一種情形，即涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺具有的市場勢力是如此之強，并且其從事的行為的損害效果是如此的明顯，以至于無論是理論界、實務界還是社會公眾，對此都具有高度的共識，但是，依據(jù)傳統(tǒng)的認定方法，又很難界定相關市場或認定其具有市場支配地位，這樣將無法對其涉嫌濫用市場支配地位的行為進行有效規(guī)制。在這種特殊的情形下，可以考慮單獨適用前述的檢驗方法，即考察不具有類似地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺是否敢于從事類似的行為。事實上，國家市場監(jiān)管總局當時發(fā)布的《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》也考慮到了這種特殊情形并作出了有針對性的規(guī)定。征求意見稿第4 條規(guī)定：“在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充分，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者實施了壟斷行為?！边@實際上突破了“相關市場界定——市場支配地位認定——濫用市場支配地位認定”的傳統(tǒng)分析思路，能夠對那些游離于傳統(tǒng)分析思路之外的明顯濫用市場支配地位行為進行有效規(guī)制。事實上，通?？梢酝ㄟ^績效、競爭和結構三種方法來測試市場支配地位，而只有在結構分析這種方法中，才必須以界定相關市場為邏輯起點。?參見黃勇、蔣瀟君：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中“相關市場”之界定》，載《法學》2014 年第6 期。司法界也有法官持類似的觀點。在互聯(lián)網(wǎng)領域，如果能夠直接獲得市場支配地位的證據(jù)，或者能夠推斷出市場行為對市場競爭產(chǎn)生的影響，就可以不遵循傳統(tǒng)的認定方法，不對相關市場進行界定。?參見朱理：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)濫用市場支配地位行為的反壟斷分析》，載《競爭政策研究》2015 年第2 期。不過，國務院反壟斷委員會在最終發(fā)布的《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》中刪除了上述內(nèi)容，主要還是因為這種直接認定的方法在理論和實踐中爭議較大。但筆者認為，這種直接認定的方法只是在極為個別的情形下才會適用，因此無需擔心被泛化適用。目前在直接認定經(jīng)驗尚缺乏的情況下，適用該方法確實存在困難。不過，隨著執(zhí)法司法經(jīng)驗的不斷積累，將來應當引入直接認定的制度，發(fā)揮其獨特的不可替代的價值。當然，這種直接認定的方法也會給互聯(lián)網(wǎng)平臺帶來極大的不確定性，為了在發(fā)揮該制度價值的情況下將其所可能帶來的弊端降至最低，有必要對其適用的范圍進行嚴格限定，只有在極個別的案件中，符合所規(guī)定的條件時，才能夠予以適用。

（二）相關市場界定制度的完善

對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關市場界定，不能從流量競爭或注意力競爭如此寬泛的層面理解不同互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的競爭關系。因為如果這樣理解，就無法解釋為什么只有某些互聯(lián)網(wǎng)平臺之間存在直接的壟斷糾紛，而其他一些互聯(lián)網(wǎng)平臺之間則可能自始至終沒有任何類似的糾紛。以著名的“3Q 大戰(zhàn)”為例，許多觀點都認為騰訊和奇虎是兩家完全不同類型的企業(yè)，騰訊主要是社交軟件公司，而奇虎是殺毒軟件公司，并以此證明二者之所以產(chǎn)生壟斷糾紛，是因為存在流量競爭、注意力競爭。但其實并非如此，二者在殺毒軟件方面具有直接的競爭關系。“雙方矛盾沖突的爆發(fā)是因為騰訊推出了殺毒軟件，侵占了殺毒軟件的市場份額，最終侵蝕了奇虎主要的客戶端基礎?！?張江莉：《互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭與反壟斷規(guī)制——以3Q 反壟斷訴訟為視角》，載《中外法學》2015 年第1 期。在界定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場時，盡管需要考慮與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)密切相關的諸多特點，例如網(wǎng)絡效應、雙邊市場等，但仍然需要回歸本源。

界定相關市場，最主要的就是甄別出那些與涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺具有緊密競爭關系的所有主體，即當涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺從事濫用市場支配地位時用戶可以轉向的那些主體，無論這些主體是互聯(lián)網(wǎng)平臺還是線下經(jīng)營者，只要能夠具有現(xiàn)實意義的替代可能，都應當納入考慮的范圍之中?！暗?，在涉及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的《反壟斷法》相關產(chǎn)品市場界定時，最大的爭議卻在于如何在《反壟斷法》理論框架下解決基本定性問題，即到底是從收費端還是從免費段界定抑或從其他角度來界定相關產(chǎn)品市場？”?侯利陽、李劍：《免費模式下的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關產(chǎn)品市場界定》，載《現(xiàn)代法學》2014 年第6 期?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺的特殊之處就在于，其往往涉及雙邊市場，那么應當以哪一邊市場作為替代性分析的對象？以搜索引擎為例，一邊是最終的用戶，即使用搜索引擎搜索信息的主體，另一邊是在搜索引擎上投放廣告的商家。從用戶的角度展開替代性分析，相關市場可能就主要是搜索引擎市場，因為搜索引擎具有其獨特的優(yōu)勢，其他的信息檢索工具對搜索引擎基本上沒有替代關系。如果從商家的角度展開替代性分析，則相關市場可能還包括其他一些廣告媒介，例如電視廣告，甚至是線下廣告等。?嚴格來說，即便將搜索引擎視為是一種廣告的媒介，則其相比于其他廣告形式仍然具有無可替代的優(yōu)勢，因為在用戶主動尋求信息的情況下，如果商家的商品或服務與用戶搜索信息具有較高匹配度的話，則成交的可能性就非常大。但在具體的案例中，顯然只能界定一個相關市場以認定涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺在該相關市場內(nèi)是否具有市場支配地位。在前述案例中，究竟應當從用戶端展開相關市場界定，還是從商家端展開相關市場界定？筆者認為，應當從最為重要的、起決定作用的一端進行相關市場界定。相對于商家端而言，用戶端更為重要，因為如果互聯(lián)網(wǎng)平臺無法擁有眾多的用戶，也將不會有商家在互聯(lián)網(wǎng)平臺上投放廣告。從這種意義上來說，是用戶端決定了互聯(lián)網(wǎng)平臺對于商家的價值。因此，在界定互聯(lián)網(wǎng)平臺是否具有市場支配地位時，應當從用戶端進行界定?？疾鞆挠脩粜枨蟮慕嵌葋砜?，哪些其他方式能夠替代搜索引擎。據(jù)此，顯然相關市場就只能是搜索引擎市場。在阿里巴巴案中，國家市場監(jiān)管總局從消費者需求替代角度對網(wǎng)絡零售平臺服務與線下零售商業(yè)服務之間的替代性展開了分析，認為二者不具有緊密替代關系。然而，這種分析只是強調(diào)了網(wǎng)絡零售平臺服務相對于線下零售商業(yè)服務所具有的優(yōu)勢，例如可供選擇商品種類更多、購物便捷程度更高、匹配商品的效率更高。21同前注②。但是，線下零售商業(yè)服務同樣具有優(yōu)勢，消費者可以更真切地感受商品的質(zhì)量等，甚至是在前述的三個維度方面也具有優(yōu)勢。例如線下零售中，消費者選擇的商品范圍同樣很豐富，尤其是在大型的購物中心更是如此；線下消費可以即時獲得商品，免去了漫長的快遞等待時間；消費者可以更直觀地進行對比，在效率方面并不存在劣勢，甚至可以同時進行線下和線上的比較。因此，在界定相關市場時，不僅要分析替代商品或服務的劣勢，也要分析其可能同樣從另一個側面來看而存在的優(yōu)勢，這可能會使得那些看起來并不具有替代關系的商品或服務實際上轉而具有緊密的替代關系。

對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)存在的“零價”模式的描述，其實存在以偏概全的問題。并非所有互聯(lián)網(wǎng)平臺所提供的服務都是免費的，例如電商平臺、綜合類的生活服務平臺、共享單車平臺、網(wǎng)約車平臺等等，這些在提供一定的平臺服務的同時，更主要的是向用戶銷售有形的商品或者提供無形的服務——區(qū)別于平臺服務本身。22需要指出的是，這里所指的平臺服務，主要是指用戶通過平臺瀏覽相關的信息，而不是指交易過程中平臺內(nèi)的商家或具體的服務提供者所提供的商品或服務。當然，所有看似免費的服務最終都會體現(xiàn)到最終的商品或服務的價格中去，從這種意義上來說，確實沒有免費的服務。其實，在傳統(tǒng)行業(yè)中，也存在類似的免費服務，例如服裝店的講解，只要顧客最終沒有購買，則這種講解對于該顧客而言就是免費的，而一旦購買，其實就會在服裝的最終價格中予以體現(xiàn)。未購買服裝的顧客所享受的這種免費服務，也最終由那些購買服裝的顧客來承擔。對于商家來說，是不存在免費的，最終都會以成本的形式包含在服裝的價格中。用戶購買商品或接受具體的服務，都必須向平臺及其入駐的商家支付相應的費用，例如在電商平臺購物，或者搭乘網(wǎng)約車，用戶都不可能免費獲得商品或接受服務。因此，當涉及的是這樣一些互聯(lián)網(wǎng)平臺時，就不存在所謂的“零價”模式，SSNIP 方法仍然是可以適用的。而那些真正屬于“零價”模式的，往往都是信息提供類的互聯(lián)網(wǎng)平臺如搜索引擎、門戶網(wǎng)站以及社交軟件等。對于這些“零價”模式的互聯(lián)網(wǎng)平臺，確實可以依據(jù)SSNDQ 方法來界定相關市場，但“質(zhì)量下降”的具體表現(xiàn)則需要結合所涉及的互聯(lián)網(wǎng)平臺提供的服務類型來予以確定。

（三）市場支配地位認定制度的完善

在認定互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場支配地位時，市場份額因素仍然是最為重要的因素。市場份額本身是一個十分寬泛的概念，并非僅僅局限于銷售額上。理論界普遍認為，我國目前的《反壟斷法》是在工業(yè)經(jīng)濟的基礎上制定而成的，難以適應互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，因此需要修改《反壟斷法》。其實，這種觀點并不準確，因為我國《反壟斷法》制定時，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟已經(jīng)蓬勃發(fā)展，不可能忽視這一重大的時代背景。此外，無論是理論界還是實務界，一直以來都在抱怨《反壟斷法》的規(guī)定過于模糊，具有很強的不確定性，但是一旦涉及到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，又普遍認為《反壟斷法》的規(guī)定難以適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。這豈不是很矛盾？不可否認，我國《反壟斷法》的規(guī)定確實比較模糊，相關制度之所以沒有細化，這也是立法者希望《反壟斷法》能夠適應不斷變化的實踐。這種模糊、寬泛的規(guī)定就無法適應在《反壟斷法》制定時已經(jīng)得到一定發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)嗎？美國《謝爾曼法》頒布至今已經(jīng)有一百多年的歷史了，本世紀初美國國會曾成立“反托拉斯現(xiàn)代化委員會”對《謝爾曼法》是否能夠適應新世紀的需要展開評估。2007 年，美國反托拉斯現(xiàn)代化委員會發(fā)布報告，認為《謝爾曼法》仍能適應21 世紀的實施。之所以如此，與《謝爾曼法》的寬泛用語有很大的關系。雖然相比于美國的《謝爾曼法》，我國《反壟斷法》的規(guī)定顯然要相對具體一些，但與《謝爾曼法》類似，我國《反壟斷法》也具有較高的抽象性。盡管美國的經(jīng)驗并不能決定我國《反壟斷法》是否應當修改，但如果說已有一百多年歷史的《謝爾曼法》仍無需修改，那么尚實施十余年的我國《反壟斷法》修改的緊迫性和必要性顯然也沒有那么強。我國《反壟斷法》仍然是可以適應互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展的，這完全可以通過法的解釋來得以完成。靜態(tài)的《反壟斷法》文本與動態(tài)的市場壟斷行為之間存在距離，需要通過解釋來解決和滿足有效規(guī)制壟斷行為的法治需求。23參見金善明：《反壟斷法實施的邏輯前提：解釋及其反思》，載《法學評論》2013 年第5 期。

《反壟斷法》及相關的配套性規(guī)定都沒有將其限定為銷售額等具體的交易數(shù)額本身。例如2010 年12月31 日，原國家工商行政管理總局制定的《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》第10 條規(guī)定，“市場份額是指一定時期內(nèi)經(jīng)營者的特定商品銷售額、銷售數(shù)量等指標在相關市場所占的比重。”2019 年6 月26 日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第6 條第1 款規(guī)定：“根據(jù)反壟斷法第十八條第一項，確定經(jīng)營者在相關市場的市場份額，可以考慮一定時期內(nèi)經(jīng)營者的特定商品銷售金額、銷售數(shù)量或者其他指標在相關市場所占的比重?！边@兩個規(guī)定雖然都列舉了銷售額、銷售數(shù)量，但并沒有將市場份額僅限定在這兩個指標上，都為考慮其他指標提供了制度空間?！蛾P于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第11 條更是明確，“確定平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者市場份額，可以考慮交易金額、交易數(shù)量、銷售額、活躍用戶數(shù)、點擊量、使用時長或者其他指標在相關市場所占比重，同時考慮該市場份額持續(xù)的時間?！边@顯然是結合平臺經(jīng)濟的特點，將活躍用戶數(shù)、點擊量、使用時長等作為市場份額的重要指標。這樣，就完全可以涵蓋某些互聯(lián)網(wǎng)平臺雖然沒有交易額但用戶數(shù)等很多從而事實上具有市場支配地位的情形?！斑x擇哪一種市場份額的指標才能正確判斷經(jīng)營者的市場力量？這可能要考慮不同行為的特點，要考慮到產(chǎn)品的性質(zhì)和服務的特點，才能找到比較好的評價指標?！?4同前注?。因此，就市場份額而言，通過結合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特點進行解釋，可以使《反壟斷法》適應經(jīng)濟、行業(yè)發(fā)展的需要，而無需也沒有必要通過修改《反壟斷法》來完成。“平臺經(jīng)濟市場份額的解釋并不總是以營業(yè)額為基本要素?！?5孫晉、趙澤宇：《互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者市場支配地位界定的系統(tǒng)性重構——以〈反壟斷法〉第18 條的修訂為中心》，載《科技與法律》2019 年第5 期。我們不能否認市場份額在認定市場支配地位中的首要因素地位。

就市場支配地位認定中的動態(tài)競爭因素而言，我們應當在正確認識濫用市場支配地位制度的角色與功能的基礎上對其予以分析。濫用市場支配地位制度適用的是互聯(lián)網(wǎng)平臺已經(jīng)或具有很大可能性具有市場支配地位并存在很大濫用可能性的情形。它針對的是當前而非未來的市場支配地位。因此，反壟斷執(zhí)法機構在分析時，就僅需要關注調(diào)查之時涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺是否具有市場支配地位，而無需關注未來可能出現(xiàn)的技術創(chuàng)新對當前所涉嫌具有的市場支配地位的影響。因為如果這樣的話，則任何當前具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺都可以以未來的技術創(chuàng)新為由而證明自己并不具有市場支配地位，或者即便具有市場支配地位，這種地位也是不穩(wěn)定的。過分考慮未來技術創(chuàng)新或動態(tài)競爭對當前涉嫌存在的市場支配地位的影響，實際上混淆了當前較大的確定性與未來較大的不確定性之間的關系。技術進步總的趨勢是確定的，但技術進步是否一定會影響到涉案的互聯(lián)網(wǎng)平臺所涉嫌具有的市場支配地位則存在很大的不確定性。因為互聯(lián)網(wǎng)技術進步的總趨勢并不意味著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)各個領域都是同步進步的，涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺所在的細分領域的技術進步可能并不像其他細分領域那樣快，如此，則涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺所面臨的技術進步對其所可能具有的市場支配地位的影響就會小得多。另外，即便涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺所在細分領域技術進步很快，那么涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺也可能會加大技術投入從而成為其所在領域的技術領導者，因此由其所引導的技術進步非但不會削弱其當前所可能具有的市場支配地位，反而會強化其在未來的這種市場支配地位。目前之所以有觀點認為涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺會因為動態(tài)競爭而影響其當前所具有的市場支配地位，實際上是假設該涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺處于停滯不前的狀態(tài)而現(xiàn)有的其他互聯(lián)網(wǎng)平臺或未來的其他互聯(lián)網(wǎng)平臺會加快技術投入，然而這僅是可能的情形之一，而不是所有的情形。如果將該情形當成是所有情形，則是以偏概全，其得出的結論自然也就是錯誤的。因此，在濫用市場支配地位案件中，在互聯(lián)網(wǎng)平臺是否具有市場支配地位這一問題的定性上，反壟斷執(zhí)法機構不能考慮動態(tài)競爭因素，當然，在具體的救濟方面，如果今后增加了結構性救濟方式，則需要考慮動態(tài)競爭因素，避免絕對的剝離等損害了互聯(lián)網(wǎng)平臺的效率和價值。

（四）市場支配地位濫用認定制度的完善

任何商業(yè)行為，如果損害了競爭秩序，就應當受到譴責并予以禁止。雖然互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)確實有許多規(guī)律尚未被我們所掌握，但公平且自由的競爭無論如何都普適于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)并不是《反壟斷法》適用的法外之地。互聯(lián)網(wǎng)平臺也不得以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性為由主張不適用《反壟斷法》。

具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺的行為是否構成濫用行為，最為困難的就是判斷互聯(lián)網(wǎng)平臺是否具有正當理由，這其實就涉及到合理性分析。執(zhí)法機構不能對互聯(lián)網(wǎng)平臺所從事的從形式上看符合《反壟斷法》第17 條規(guī)定的濫用市場支配地位行為類型，就直接認定其構成濫用市場支配地位行為，而是應當結合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點，對可能的正當理由等作出更為具體的、有針對性的規(guī)定。當然，這并不是一勞永逸的，而是應當隨著對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展規(guī)律認識的不斷深化而不斷完善。下面，筆者將以當前互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位最為引入關注的“二選一”和大數(shù)據(jù)“殺熟”為例進行討論。

互聯(lián)網(wǎng)平臺常常限定交易對象只能與其進行獨家交易，這即是所謂的“二選一”。當然，“二選一”這種稱謂并不完全準確，因為互聯(lián)網(wǎng)平臺除了要求交易相對人“二選一”以外，還可能要求交易相對人“三選一”等“多選一”的行為?？梢姡岸x一”只是其中的一種情形。只不過在“3Q”大戰(zhàn)中因騰訊要求用戶“二選一”而成為互聯(lián)網(wǎng)平臺限定交易行為的一種代稱。具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺從事“二選一”的行為比較好理解，但是，對于某些并不具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺，其也可能從事“二選一”行為，例如相較于天貓、京東等而言顯然勢力更小的唯品會，據(jù)報道也曾經(jīng)要求入駐商家在唯品會與更小的互聯(lián)網(wǎng)平臺之間進行“二選一”。因此，對于類似唯品會這樣顯然不具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺，是無法認定其所從事的“二選一”行為構成濫用市場支配地位行為。事實上，唯品會的這種行為是其濫用了其相對于入駐商家所具有的相對優(yōu)勢地位。只不過我國《反壟斷法》并沒有規(guī)定濫用相對優(yōu)勢地位制度，因此只能適用《反不正當競爭法》。此次國家市場監(jiān)督管理總局對唯品會展開調(diào)查并作出處罰決定即是如此。正如有學者指出的，“若堅持適用界定傳統(tǒng)獨家交易行為的方法來界定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的獨家交易行為，則可能出現(xiàn)較多疏漏”。26葉明：《互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨家交易行為的反壟斷法分析》，載《現(xiàn)代法學》2014 年第4 期。

具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺從事“二選一”行為是否就一定構成濫用？對此不能先入為主地認定其是一種違法行為?！岸x一”這種標簽化實際上就暗含著違法性判斷，反壟斷執(zhí)法機構在對那些形式上符合“二選一”的行為展開調(diào)查時，首先要做的就是“去標簽化”。不能將這種行為定性為“二選一”這種非法律術語的表達。《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第15 條使用了“二選一”這種表述，容易造成將公眾所作的違法性判斷直接從法律上予以認定，模糊了民意與法意之間的界限。事實上，“二選一”本身是中性的，代表的只是作為商主體的一種選擇，只要這種選擇是根據(jù)內(nèi)心真實意愿所作出的，就應當被允許。而互聯(lián)網(wǎng)平臺從事“二選一”行為之所以要受到《反壟斷法》的規(guī)制，就在于這種“二選一”可能是交易相對人在互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位強迫交易的情形下被迫接受的，這就違背了交易相對人的真實意思，也損害了競爭。但如果這種最終表現(xiàn)出來的“二選一”是互聯(lián)網(wǎng)平臺與交易相對人確實基于雙方合意尤其是交易相對人的真實意思表達而達成的，則這種“二選一”就不具有可苛責性。因為對于交易相對人而言，其也可能具有入駐單一互聯(lián)網(wǎng)平臺的需要。“就平臺經(jīng)營者與商戶之間的關系來說，如果商戶認為單平臺銷售比多平臺銷售更有效率，它當然可以與某個平臺進行獨家交易?！?7王曉曄：《論電商平臺“二選一”行為的法律規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學》2020 年第3 期。2020 年10 月21 日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》第31 條實際上對此予以了認可，這考慮到了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性。28不過，由于爭議較大，在2021 年3 月15 日正式發(fā)布的《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》第32 條，則刪除了征求意見稿中允許平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者在平等、公平協(xié)商的基礎上建立的獨家合作關系的規(guī)定?？傊?，對于“二選一”行為是否屬于濫用市場支配地位的行為，反壟斷執(zhí)法機構應當從行為的本質(zhì)出發(fā)展開分析，避免使用公眾所使用的、已經(jīng)包含違法性判斷的術語，以防止先入為主地進行“有罪推定”。在分析是否構成濫用前，還應當考察雙方的合意情況，尤其要考察交易相對人是否受到了互聯(lián)網(wǎng)平臺的強迫。如果確實是雙方合意達成的，沒有違背任何一方的真實意愿，則不宜認定為互聯(lián)網(wǎng)平臺的一種濫用行為。如果確實違背交易相對人的意愿，則不僅應當考察互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位形式上強制限定交易的情形，即達成限定交易的書面協(xié)議，還應當分析符合互聯(lián)網(wǎng)特點的強制限定交易的手段，即互聯(lián)網(wǎng)平臺采取的實質(zhì)上能夠達到強制限定交易的手段。例如，《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第15 條就對互聯(lián)網(wǎng)平臺所采取的實質(zhì)上能夠達到強制限定交易的手段進行了列舉，包括通過“平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)、算法、技術等方面的實際設置限制或者障礙”。這些具體的形式都需要結合對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)規(guī)律把握的不斷深化而加以完善。

對于當前引起廣泛社會關注的大數(shù)據(jù)“殺熟”問題，涉及的是具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺實施差別待遇的行為。大數(shù)據(jù)“殺熟”主要是指在實踐中某些消費者發(fā)現(xiàn)自己作為某些互聯(lián)網(wǎng)平臺的老客戶，竟然要比新客戶支付更高的價款，常見于預訂飛機票、酒店或者外賣的配送費等場景中。這違背了消費者所通常認為的資歷、等級越高，享受的優(yōu)惠也越多的規(guī)則，這激發(fā)了數(shù)量眾多的消費者的憤慨，因而成為一個反壟斷熱點問題。同“二選一”一樣，大數(shù)據(jù)“殺熟”這種表述本身也暗含著公眾對于互聯(lián)網(wǎng)平臺所從事的這種行為所作的違法性認定?！巴ǔＧ闆r下，看到‘價格歧視’的字眼，人們就會習慣性地揮舞起道德大棒，得出痛打大數(shù)據(jù)‘殺熟’之結論，這并不合乎科學性。”29喻玲：《算法消費者價格歧視反壟斷法屬性的誤讀及辨明》，載《法學》2020 年第9 期。但是否是一個反壟斷法問題以及依據(jù)《反壟斷法》是否是違法行為，同樣需要摒棄標簽化的做法，防止先入為主進行有罪推定，而是要依據(jù)反壟斷法規(guī)則進行嚴格認定。

互聯(lián)網(wǎng)平臺從事的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為是否是一種濫用市場支配地位行為，其實首先需要考慮的問題是該互聯(lián)網(wǎng)平臺是否具有市場支配地位。從實踐中所反映出來的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為來看，其實涉案的互聯(lián)網(wǎng)平臺是否具有市場支配地位本身就是值得探討的。事實上，相關市場的競爭是相對充分的，被“殺熟”的用戶可以轉向其他平臺。因此，涉嫌大數(shù)據(jù)“殺熟”的互聯(lián)網(wǎng)平臺可能并不具有市場支配地位，從根本上來說這可能并不是濫用市場支配地位問題。當然，如果行業(yè)內(nèi)普遍存在大數(shù)據(jù)“殺熟”的問題，則可以考慮不同互聯(lián)網(wǎng)平臺之間是否存在達成并實施壟斷協(xié)議的行為，或者是否具有默示共謀的可能。

即便涉案的互聯(lián)網(wǎng)平臺具有市場支配地位，那么其所從事的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為是否就一定是一種濫用市場支配地位的行為？事實上，所謂的“殺熟”行為并不是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)首先出現(xiàn)的，在傳統(tǒng)的線下行業(yè)中，其實一直就存在這種“殺熟”行為。例如線下的超市或餐館，就會經(jīng)常向新顧客提供一定的優(yōu)惠。之所以如此，主要在于吸引更多的用戶。這種針對新用戶所給予的優(yōu)惠是一種正常的營銷活動，也能夠為大多數(shù)人所理解。如果認為互聯(lián)網(wǎng)平臺的大數(shù)據(jù)“殺熟”是一種違法行為，實際上就相當于認為互聯(lián)網(wǎng)平臺在任何時候都必須對老客戶和新客戶“一視同仁”。如果說互聯(lián)網(wǎng)平臺向新用戶給予的優(yōu)惠是一種低于成本的促銷活動的話，那么要求互聯(lián)網(wǎng)平臺向老用戶也提供類似的價格，互聯(lián)網(wǎng)平臺豈不是將會瀕臨破產(chǎn)？當前的老用戶也是曾經(jīng)的新用戶，老用戶沒有權利要求互聯(lián)網(wǎng)平臺一直像對待新用戶那樣對待自己。嚴格來說，老用戶和新用戶并不完全是條件相同的交易相對人，因此以差別待遇為由認定互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位并不完全合理。況且，大數(shù)據(jù)“殺熟”的交易相對人往往都是最終的消費者，即便構成差別待遇，也不具有排除、限制市場競爭的效果，充其量只是一種剝削性的濫用行為。

總之，通過上述“二選一”和大數(shù)據(jù)“殺熟”兩種行為的分析可以看出，即便認定互聯(lián)網(wǎng)平臺具有市場支配地位，但要認定其所實施的行為——盡管這種行為從公眾的角度來看已經(jīng)構成違法——構成反壟斷法意義上的濫用市場支配地位行為存在很大的困難。之所以如此，一方面在于《反壟斷法》所規(guī)定的許多濫用行為，實施的主體并不一定要求具有市場支配地位，那些不具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺也能從事許多類似的行為，其也能產(chǎn)生類似的不利后果，只不過在程度和范圍上不同于具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺從事的濫用市場支配地位行為而已。如果不將這些不具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)平臺所從事的類似行為也納入到調(diào)整范圍，則《反壟斷法》濫用市場支配地位制度的現(xiàn)實價值將會極為有限。另一方面，我國《反壟斷法》濫用市場支配地位制度落腳點在于該行為會排除、限制競爭。我國《反壟斷法》第6條規(guī)定：“具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。”然而，某些互聯(lián)網(wǎng)平臺所從事的某些濫用行為可能并不具有明顯的排除、限制競爭效果，而更多的是損害了消費者的利益。如果要求在這些情形中也要證明其排除、限制競爭效果，則可能會使得排除、限制競爭效果并不明顯的濫用行為也排除在《反壟斷法》的適用范圍之外。這也會大大減損《反壟斷法》的實施效果。要避免第一種情形，我們就不能對市場支配地位作過于嚴格的理解，將落腳點放在“支配”的認定上，這種支配既可以是在整體市場上的絕對支配地位，也可以是針對交易相對人的一種支配地位，也即所謂的相對優(yōu)勢地位。要避免第二種情形，就必須明確將損害消費者利益也作為認定構成濫用市場支配地位行為的一種價值考量?！霸诮?jīng)濟社會發(fā)展從‘生產(chǎn)者主導型社會’向‘消費者主導型社會’轉向的過程中，消費者扮演著越來越重要甚至是支配者的角色”，“高度重視消費者利益保護的競爭法邏輯的證成與確立，特別是肯定《反壟斷法》對消費者利益直接保護的價值，是回應互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟深度發(fā)展的時代要求?！?0陳兵：《因應超級平臺對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn)》，載《法學》2020 年第2 期。

五、結語

長期以來，我國互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為的反壟斷規(guī)制一直處于缺位的狀態(tài)。2020 年黨的十九屆五中全會以來，中央對加強互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷作出了多次指示。在此背景之下，反壟斷執(zhí)法機構開始對互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為展開調(diào)查，并對阿里巴巴作出了巨額處罰。鑒于我國互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位制度本身存在諸多困境，即便中央多次提出要強化互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷執(zhí)法，反壟斷執(zhí)法機構要想真正實現(xiàn)這一目標也并非易事，短期內(nèi)集中式的反壟斷執(zhí)法在表面上可能能夠迅速達成這一目標，但長期的、常態(tài)化的反壟斷執(zhí)法在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為方面具有無可替代的獨特價值因此也更值得期許。必須從理論上對我國互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位存在的困境提出針對性的對策建議。具體而言，困境之一就是當前的互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位認定思路主要是一種單向的認定，其中一個環(huán)節(jié)認定錯誤，將導致下一個環(huán)節(jié)認定的錯誤以及最終認定的錯誤。必須建立某種交叉檢驗機制，以檢驗當前三個環(huán)節(jié)中是否存在認定錯誤并進而進行修正。困境之二就是相關市場界定中不適當?shù)慕缍榱髁扛偁幓蜃⒁饬Ω偁帍亩鴮е逻^于寬泛，以偏概全地認為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)都是零價經(jīng)濟，這些都對相關市場界定產(chǎn)生了不利影響，必須予以糾正。困境之三就是市場支配地位的認定中忽視了市場份額因素的價值，以及過于夸大動態(tài)競爭的影響，對此應當注重結合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)賦予市場份額更多的內(nèi)涵，并準確認識未來的動態(tài)競爭對于當前涉嫌構成市場支配地位的影響。困境之四就是市場支配地位濫用認定中，對于某些并不需要具有市場支配地位的濫用未納入進來，也未直接考慮消費者利益等價值，必須有針對性的予以完善。

我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展離不開公平、有序的競爭秩序，國際競爭力的提升也必須在國內(nèi)競爭中得以實現(xiàn)，這些都有賴于積極、正確的反壟斷執(zhí)法。我們必須借助于當前的有利環(huán)境，對我國互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位制度予以有效完善。