崔建遠

一、引言

總的說來，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）對于非典型擔保的態(tài)度是復(fù)雜的：完全確立之，社會效果如何？是否帶來負面結(jié)果？立法者心里沒有底；明確否定它，是否沒有滿足社會生活的實際需要，甚至阻礙了社會向前發(fā)展？也有此擔憂。下了決心的是“擴大擔保合同的范圍，明確融資租賃、保理、所有權(quán)保留等非典型擔保合同的擔保功能”①王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》，載人民網(wǎng)，http://paper.people.com.cn/rmrb/html/2020-05/23/nw.D110000 renmrb_20200523_1-07.htm。。盡管如此，《民法典》設(shè)計的融資租賃、保理的合同條款仍未凸顯擔保色彩。有鑒于此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度司法解釋》）盡其所能地明確、細化非典型擔保的規(guī)則，解釋《民法典》有關(guān)擔保的規(guī)定，補充《民法典》欠缺的某些規(guī)則。饒有趣味的是，《擔保制度司法解釋》也需要解釋，澄清其意思，理順其邏輯，評論其得失，有利于為學(xué)術(shù)研討和實務(wù)裁判提供素材。本文即為此而作，就教于大家。

非典型擔保系相對于典型擔保而言，實際上是類型。所謂典型擔保，是指法律所明文規(guī)定的，以擔保債權(quán)實現(xiàn)為直接目的的擔保形式。抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)均為典型擔保。所謂非典型擔保又有廣義和狹義之分。狹義的非典型擔保，是指在交易實務(wù)中自發(fā)產(chǎn)生，爾后為判例、學(xué)說所承認的擔保債權(quán)實現(xiàn)的擔保形式。讓與擔保為其代表。②參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法（第4 版）》，法律出版社2007 年版，第304 頁。廣義的非典型擔保，又叫變態(tài)擔?；虿灰?guī)則擔保，是指法律未將其放置于債權(quán)擔保體系內(nèi)，甚至于法律對其未加規(guī)定，但內(nèi)在地具有或兼具擔保債權(quán)的功能，社會交易上將之用于債權(quán)擔保的制度。典權(quán)、讓與擔保、附條件買賣、買回、代理受領(lǐng)、抵銷、融資租賃等均屬此類。③參見謝在全：《民法物權(quán)論（中冊）》，三民書局有限公司2003 年7 月修訂2 版，第351-352 頁。對于非典型擔保合同，當事人以法律、行政法規(guī)尚未規(guī)定之為由主張無效的，人民法院不予支持。不過，當事人未在法定的登記機構(gòu)依法進行登記，主張該擔保具有物權(quán)效力的，人民法院不予支持（《擔保制度司法解釋》第63條）。

區(qū)分典型擔保與非典型擔保具有法律意義：（1）典型擔保的構(gòu)成和效力均由法律明文規(guī)定，而非典型擔保的情形較為復(fù)雜，務(wù)必先定性和定位，方能適當?shù)剡m用法律。（2）通過對典型擔保和非典型擔保的梳理，可建立債的保障體系，完善民法理論。

二、概括描述與擔保設(shè)立

除去工資優(yōu)先權(quán)等極少數(shù)擔保權(quán)不要求擔保物特定外，絕大多數(shù)擔保權(quán)奉行標的物特定性的原則。法律規(guī)定是一回事，實務(wù)運行可能是另外一種情形。商業(yè)界出于種種考量而特意不將擔保物特定化，而是采取模糊化的策略。擔保合同概括描述擔保物即屬一例。法律對于概括描述擔保物持何種立場及態(tài)度？《擔保制度司法解釋》采取區(qū)分情形而分別對待的立場及態(tài)度，于第53 條規(guī)定：“當事人在動產(chǎn)和權(quán)利擔保合同中對擔保財產(chǎn)進行概括描述，該描述能夠合理識別擔保財產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當認定擔保成立。”其中，“對擔保財產(chǎn)”的“概括描述”，若屬于模糊不清，使人難以把擔保財產(chǎn)從擔保人的責(zé)任財產(chǎn)中區(qū)隔出來，即沒有滿足擔保財產(chǎn)的特定性的，則擔保未設(shè)立；若屬于較為具體、明確，能夠滿足擔保財產(chǎn)的特定性的，則擔保設(shè)立。諸如“擔保人的A 型號的鋼材”“B 種水泥”“C 債券”等，均屬具體、明確，系《擔保制度司法解釋》第53 條所謂“該描述能夠合理識別擔保財產(chǎn)”。

《擔保制度司法解釋》第53 條承認的擔保，若符合《民法典》等法律規(guī)定的擔保物權(quán)，則其為典型擔保，如某借款合同載有甲制藥企業(yè)進廠的原材料、制成品和半成品作為向乙銀行提供的擔保物，符合浮動抵押權(quán)的要求；反之，則為非典型擔保，如《擔保制度司法解釋》第70 條第1 款關(guān)于債權(quán)人對由其控制的保證金賬戶內(nèi)的款項享有優(yōu)先受償之權(quán)的規(guī)定，不是《民法典》等法律設(shè)計的擔保物權(quán)，應(yīng)為非典型擔保。

關(guān)于“能夠合理識別擔保財產(chǎn)”的判斷標準，不宜苛求，在一些案型中時間可作為判斷標準，如生產(chǎn)某牌型電腦的甲廠以2020 年全年生產(chǎn)的某牌型電腦作為擔保物；在另一些案型中特定的空間可為判斷標準，如甲公司以存放于乙倉儲人的A 倉庫中的動產(chǎn)設(shè)立擔保；在其他案型中可用度量衡作為識別擔保財產(chǎn)的判斷標準，如砂石廠以一定長寬的砂石作為擔保物。合理識別擔保財產(chǎn)的判斷標準，可能是由單一元素構(gòu)成的，也可能是由若干元素構(gòu)成判斷標準。例如，用型號、直徑和數(shù)量描述條鋼，使之成為擔保權(quán)的標的物，這能保障擔保權(quán)的實行，應(yīng)屬“該描述能夠合理識別擔保財產(chǎn)”，可設(shè)立擔保權(quán)。再如，某擔保合同約定鳳凰牌自行車作為擔保物，沒有明確數(shù)量，實際上難以識別哪些鳳凰牌自行車屬于擔保物，難以實行擔保權(quán)，故不得認定擔保權(quán)設(shè)立。

不可忽視，在一些案型中，局限于擔保合同對擔保財產(chǎn)的描述，似乎難以“合理識別擔保財產(chǎn)”，但若結(jié)合擔保合同之外的因素就能夠合理識別擔保財產(chǎn)，于此場合應(yīng)當認定“該描述能夠合理識別擔保財產(chǎn)”，擔保權(quán)設(shè)立。這種理念和方法比較適合于商家們設(shè)計了復(fù)雜的交易安排時判斷概括描述能否合理識別擔保財產(chǎn)。在這種復(fù)雜的交易安排中，有時可通過相互銜接、共同配合的合同群的約定來識別擔保財產(chǎn)。

若有有關(guān)證人證言、文件可以合理識別擔保財產(chǎn)的，也應(yīng)該認定擔保權(quán)設(shè)立。

有必要指出，《擔保制度司法解釋》第53 條關(guān)于“該描述能夠合理識別擔保財產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當認定擔保成立”的規(guī)定，不夠周延。以當事人的意思表示即可設(shè)立的擔保權(quán)，登記等公示非為擔保權(quán)設(shè)立的生效要件的，可以是只要描述能夠合理識別擔保財產(chǎn)的，擔保成立。與此有別，以登記等公示為擔保權(quán)設(shè)立的生效要件的，僅有“該描述能夠合理識別擔保財產(chǎn)”，沒有辦理登記等公示方式的，擔保仍不成立。

三、讓與擔保

（一）讓與擔保的界定

在非典型擔保中，讓與擔保占據(jù)著重要位置。所謂讓與擔保，是指債務(wù)人或第三人為擔保債務(wù)人履行其債務(wù)，將擔保物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，待債權(quán)獲得清償時，擔保物的權(quán)利復(fù)歸于債務(wù)人或第三人，在債務(wù)不履行時，債權(quán)人可以就該擔保物受償?shù)姆堑湫蛽?。以標的物是動產(chǎn)抑或不動產(chǎn)為標準，它分為動產(chǎn)讓與擔保和不動產(chǎn)讓與擔保。

（二）物權(quán)讓與擔保

《擔保制度司法解釋》第68 條關(guān)于“債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得價款償還債務(wù)的，人民法院應(yīng)當認定該約定有效。當事人已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人請求參照民法典關(guān)于擔保物權(quán)的有關(guān)規(guī)定就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”的規(guī)定，承認了轉(zhuǎn)移物權(quán)的讓與擔保。只要此種讓與擔保不存在《民法典》第146 條第1 款、第153 條和第154 條等條款規(guī)定的無效原因，就應(yīng)當承認其法律效力。例如，債務(wù)人與債權(quán)人約定將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，在一定期間后再由債務(wù)人或其指定的第三人以交易本金加上溢價款回購的，按照《擔保制度司法解釋》第68 條的規(guī)定，該約定原則上有效，但約定債務(wù)人到期不履行回購義務(wù)時該財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人有權(quán)依據(jù)《民法典》關(guān)于擔保物權(quán)的規(guī)定，使其債權(quán)優(yōu)先受償，除非此類約定屬于虛假的意思表示。此其一。在讓與物權(quán)的擔保中，無論當事人所約的財產(chǎn)權(quán)利變動經(jīng)過公示與否，債權(quán)人均不能在實質(zhì)上取得該財產(chǎn)的物權(quán)，只可在外觀上是該財產(chǎn)的物權(quán)人。換句話說，在債權(quán)人與擔保人（該財產(chǎn)的實質(zhì)上的物權(quán)人）之間，不發(fā)生物權(quán)變動，但在債權(quán)人與第三人之間，只要該財產(chǎn)的物權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人之手已經(jīng)公示，該第三人對此合理信賴，即信賴外觀上昭示的債權(quán)人是該財產(chǎn)的物權(quán)人，那么，法律就應(yīng)當保護這種信賴，應(yīng)當適用《民法典》第216 條關(guān)于公信原則的規(guī)定。在債權(quán)人以物權(quán)人的身份出賣該財產(chǎn)給第三人、該第三人主張取得該財產(chǎn)物權(quán)的情況下，應(yīng)當適用《民法典》第311 條第1 款的規(guī)定，發(fā)生該第三人善意取得該財產(chǎn)物權(quán)的效果。此其二。在讓與擔保的物權(quán)轉(zhuǎn)移已經(jīng)公示的背景下，只要債務(wù)人不履行債務(wù)，那么，債權(quán)人對擔保人雖不可主張已經(jīng)取得該財產(chǎn)的物權(quán)，但有權(quán)依據(jù)《民法典》關(guān)于擔保物權(quán)的規(guī)定，使其債權(quán)優(yōu)先受償（《擔保制度司法解釋》第68 條）。此其三。

（三）股權(quán)讓與擔保

《擔保制度司法解釋》第69 條還承認了股權(quán)讓與擔保：股東以將其股權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下的方式為債務(wù)履行提供擔保，公司或其債權(quán)人以股東未履行或未全面履行出資義務(wù)、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權(quán)人與股東承擔連帶責(zé)任的，人民法院不予支持。該條至少含有如下內(nèi)容：（1）構(gòu)成股權(quán)讓與擔保，必須具備如下要件：A.轉(zhuǎn)讓人和受讓人達成股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意；B.股權(quán)移轉(zhuǎn)已經(jīng)完成，即目標公司的股東名冊上的股東記載已由轉(zhuǎn)讓人變更為受讓人（《中華人民共和國公司法》第32 條第2 款），受讓人是名義股東，轉(zhuǎn)讓人是實際股東；C.股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的是擔保主債權(quán)的實現(xiàn)，而非終局性質(zhì)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，一旦擔保目的達到，該股權(quán)便回轉(zhuǎn)給轉(zhuǎn)讓人。這里的問題之一是，一些公司未設(shè)股東名冊，如何判斷股權(quán)的移轉(zhuǎn)呢？至少可考慮兩條路徑，其一，股東會決議確認了股權(quán)變動，受讓人取代轉(zhuǎn)讓人為公司的股東的，即可認定股權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)；其二，借用工商登記機制，雖然《中華人民共和國公司法》第32 條第3 款將股東的工商登記作為對抗第三人的要件，而非股權(quán)變動的生效要件，但可從證據(jù)法的視角看待之，即只要舉證證明工商登記記載的股東是受讓人，就可以認定系爭股權(quán)變動完成了。（2）既然股權(quán)轉(zhuǎn)讓只是形式上的，不是實質(zhì)上的，那么，其法律效力的范圍宜局限于轉(zhuǎn)讓人和受讓人，在股權(quán)的受讓人不是被擔保債權(quán)的債權(quán)人的情況下，還約束被擔保債權(quán)的債權(quán)人。既然如此，若令受讓人這個名義股東與其他股東對目標公司或其債權(quán)人就股東未履行或未全面履行出資義務(wù)、抽逃出資等承擔連帶責(zé)任，就假戲成真了，對受讓人過苛。特別是，目標公司明知或應(yīng)知受讓人只是名義股東，且不同于典型的股權(quán)代持，應(yīng)當遵循實事求是原則，不應(yīng)令受讓人與股東承擔連帶責(zé)任。在這里，出現(xiàn)了《擔保制度司法解釋》第69 條與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）第18 條等條款規(guī)定的股東承擔連帶責(zé)任至少在表面上存在差異，如何適用法律，值得研討。首先，這兩件司法解釋的法律位階相同，出臺的時間相差無幾，難以用上位法優(yōu)先于下位法、新法優(yōu)先于舊法的規(guī)則解決問題。其次，在處理股權(quán)讓與擔保的案件中，《擔保制度司法解釋》第69 條較《公司法司法解釋（三）》第18 條等條款更為合理，著眼于利益衡量的角度，應(yīng)當適用《擔保制度司法解釋》第69 條的規(guī)定。為達此目的，可以認為《公司法司法解釋（三）》第18 條等條款系調(diào)整一般意義上的股東出資及其相應(yīng)的法律責(zé)任、普通的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、典型的股權(quán)代持的規(guī)定，為普通法；而《擔保制度司法解釋》第69 條則系專門規(guī)范股權(quán)讓與擔保的場合名義股東不宜承受過重負擔事項的，屬于特別法。特別法優(yōu)先適用。最后，目標公司的債權(quán)人難以知曉受讓人系名義股東的事實，其注意義務(wù)是查閱目標公司的工商登記，包括股東及其出資情況，從中了解目標公司的清償能力，以及可否和有無必要揭開公司的面紗；無注意義務(wù)查清名義股東和實際股東的情況。在這個意義上，不令工商登記的受讓人這個名義股東就實際股東未履行或未全面履行出資義務(wù)、抽逃出資等事實向目標公司的債權(quán)人承擔連帶責(zé)任，似乎對公示及其功能未盡契合，盡管工商登記只發(fā)生對抗效力。如何保護信賴工商登記的目標公司的債權(quán)人？可采取以下步驟，分配舉證證明責(zé)任：A.該債權(quán)人可以請求受讓人這個名義股東就股東未履行或未全面履行出資義務(wù)、抽逃出資等事實承擔責(zé)任；B.受讓人有權(quán)對抗該債權(quán)人的該項請求，但須負舉證證明股權(quán)讓與擔保的責(zé)任，證明成功的，對該債權(quán)人就不承擔連帶責(zé)任。受讓人未證明成功的，仍要承擔連帶責(zé)任，原因是缺乏股權(quán)讓與擔保的證據(jù)，也表明其有過錯，應(yīng)該就此承受后果。

（四）確立讓與擔保規(guī)則的意義

《擔保制度司法解釋》確立讓與擔保規(guī)則，使《民法典》第388 條第1 款中段關(guān)于“擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同”的規(guī)定落到實處，具有十分重要的實踐意義。實務(wù)中存在相當數(shù)量的讓與擔保，形式上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、物權(quán)轉(zhuǎn)讓與其對價很不相稱，有些案件中的對價只有轉(zhuǎn)讓股權(quán)或物權(quán)的百分之幾、千分之幾，甚至只有象征性的1 元人民幣，因為當事人心里明白，轉(zhuǎn)讓股權(quán)或物權(quán)僅僅是個過渡，是個形式，絕非真正的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或物權(quán)轉(zhuǎn)讓。處理此類案件，唯有還讓與擔保的本來面目才符合當事人真實的意思表示，才公平合理。可是，有相當數(shù)量的判決、裁決卻認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓或物權(quán)轉(zhuǎn)讓，使原股權(quán)人、物權(quán)人喪失巨大利益，顯失公平。釀成這種后果的原因可能有種種，缺乏讓與擔保的法律規(guī)定系其中之一，有些裁判者覺得按照讓與擔保處理欠缺法理依據(jù)?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅吩O(shè)置讓與擔保規(guī)則，顯然有其針對性。

四、所有權(quán)保留

《擔保制度司法解釋》在落實《民法典》第641 條和第642 條設(shè)計的所有權(quán)保留規(guī)則的前提下，還增加程序性和實體性的下述規(guī)定：“與買受人協(xié)商不成，當事人請求參照民事訴訟法‘實現(xiàn)擔保物權(quán)案件’的有關(guān)規(guī)定，拍賣、變賣標的物的，人民法院應(yīng)予準許”（第64 條第1 款但書）；“買受人以抗辯或者反訴的方式主張拍賣、變賣標的物，并在扣除買受人未支付的價款以及必要費用后返還剩余款項的，人民法院應(yīng)當一并處理”（第64 條第2 款后段）。對該條規(guī)定，筆者評論如下：（1）出賣人如何取回標的物，買賣雙方有商定時依其商定，這符合意思自治原則，且大多符合交易糾紛解決的實際，不涉及公序良俗，在這個意義上說，它值得肯定。但其違背了《民法典》第642 條首先賦權(quán)出賣人享有徑直請求買受人返還買賣物的取回權(quán)，不論出賣人和買受人就取回買賣物是否達成協(xié)議；其次才是尊重出賣人愿意與買受人就取回買賣物進行協(xié)商的意思和操作。在立法法的層面，司法解釋無權(quán)“篡改”《民法典》的設(shè)計。（2）出賣人基于保留的標的物所有權(quán)取回標的物，這是物權(quán)及其行使效力的表現(xiàn)，在標的物于出賣人特別有意義時最能達到目的。買受人同意出賣人取回標的物時是這樣，不同意時也應(yīng)當如此。循此邏輯，出賣人行使取回權(quán)，使標的物重回出賣人之手，不應(yīng)受買受人同意與否的影響。乍一看，筆者的這種意見似乎不同于《民法典》第642 條關(guān)于“出賣人可以與買受人協(xié)商取回標的物；協(xié)商不成的，可以參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”的規(guī)定及《擔保制度司法解釋》第64 條第1 款關(guān)于“在所有權(quán)保留買賣中，出賣人依法有權(quán)取回標的物，但是與買受人協(xié)商不成，當事人請求參照民事訴訟法‘實現(xiàn)擔保物權(quán)案件’的有關(guān)規(guī)定，拍賣、變賣標的物的，人民法院應(yīng)予準許”的規(guī)定。實際情形果真如此嗎？如果把《民法典》第642 條第2 款及《擔保制度司法解釋》第64 條第1 款的規(guī)定理解為它們確定了買受人與出賣人協(xié)商系出賣人取回標的物的前置程序，那么，只有買受人同意出賣人取回標的物時，標的物才能重歸出賣人；買受人不同意時，只得“參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”，拍賣或變賣標的物，出賣人只能取得一定的金錢，不能取得標的物原物。觀察《擔保制度司法解釋》第64 條第1 款的字面意思，給人的印象似乎是這種理解。這的確不同于筆者的解釋。與此有別的理解是：即使買受人不同意出賣人取回標的物，或不同意出賣人取回標的物的方式，也阻擋不住出賣人取回標的物原物。當然，法律并無強迫出賣人只可取回標的物原物之意，而是賦予出賣人選擇權(quán)：出賣人有權(quán)選擇不取回標的物，而選擇“參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”“拍賣、變賣標的物”的處理方式。對于“參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”“拍賣、變賣標的物”的處理方式，《民法典》第642 條第2 款使用的措辭是“可以”而非“應(yīng)當”或“必須”，表明該規(guī)定非強制性規(guī)定；《擔保制度司法解釋》第64 條第1 款的表述是“當事人請求”，作為權(quán)利人的出賣人不請求“參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”“拍賣、變賣標的物”，而請求買受人返還標的物原物，不違反法律的強制性規(guī)定，應(yīng)當受到法律的肯認和保護。這樣，出賣人享有選擇權(quán)之說確有法律及法理的依據(jù)。筆者贊同這種理解，因其最符合物權(quán)及其行使的本質(zhì)特征，可能最有利于出賣人。（3）饒有趣味的是，《民法典》第642 條和《擔保制度司法解釋》第64 條各有兩款，每款的意思相同或相近，只是《民法典》第642 條的兩款順序被《擔保制度司法解釋》第64 條調(diào)換了，可就是這一順序的調(diào)換，就實質(zhì)性地改變了《民法典》第642 條的規(guī)范意旨。在筆者看來，這種改變是不應(yīng)該的。（4）《擔保制度司法解釋》第64 條第1 款會帶來負面后果，其中之一是拍賣、變賣所得價款若低于買賣物的實際價值，在出賣人不急于出賣該物、有意待價而沽的場合，不利于出賣人，在買受人賠償能力不足的情況下更是如此；其中之二是拍賣的程序復(fù)雜和耗時，遠沒有出賣人徑直取回買賣物有效率。

五、融資租賃關(guān)系中的擔保權(quán)

《擔保制度司法解釋》在落實《民法典》第735 至760 條規(guī)定的融資租賃規(guī)則的前提下，強調(diào)或補充規(guī)定：“在融資租賃合同中，承租人未按照約定支付租金，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付，出租人請求承租人支付全部剩余租金，并以拍賣、變賣租賃物所得的價款受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持；當事人請求參照民事訴訟法‘實現(xiàn)擔保物權(quán)案件’的有關(guān)規(guī)定，以拍賣、變賣租賃物所得價款支付租金的，人民法院應(yīng)予準許”（第65 條第1 款）。理解該條款，應(yīng)首先確定其規(guī)范的案型。第一種案型是，承租人違約，但出租人只請求承租人承擔違約責(zé)任，沒有解除合同。第二種案型是，承租人違約，出租人同時請求出租人承擔違約責(zé)任并主張解除合同。其次，在第一種案型中，《擔保制度司法解釋》第65 條第1 款所謂“承租人未按照約定支付租金，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付”，屬于擔保權(quán)實行的條件成就；所謂“當事人請求參照民事訴訟法‘實現(xiàn)擔保物權(quán)案件’的有關(guān)規(guī)定，以拍賣、變賣租賃物所得價款支付租金的，人民法院應(yīng)予準許”，意味著最高人民法院承認出租人于此場合享有擔保權(quán)，并認可和保護出租人行使該權(quán)。最后，在第二種案型中，在法律適用的順序上，萬不可把《擔保制度司法解釋》第65 條第1 款的規(guī)定置于非常優(yōu)先的位置，它無排斥《民法典》第745 條前段關(guān)于“出租人對租賃物享有的所有權(quán)”的規(guī)定和第752 條后段關(guān)于“可以解除合同，收回租賃物”的規(guī)定之效，換句話說，出租人援用《民法典》第745 條前段和第752條后段的規(guī)定時，承租人無權(quán)援用《擔保制度司法解釋》第65 條第1 款的規(guī)定對抗出租人的請求。如此把握的根據(jù)在于：在出租人對租賃物享有所有權(quán)的情況下，只要融資租賃合同被解除，租賃物的所有權(quán)就歸屬于出租人，出租人收回租賃物系所有權(quán)效力和行使的體現(xiàn)，法律沒有理由不予支持，不應(yīng)強制“參照民事訴訟法‘實現(xiàn)擔保物權(quán)案件’的有關(guān)規(guī)定，以拍賣、變賣租賃物所得價款支付租金”。最佳的方案是賦權(quán)出租人可以選擇：或是“收回租賃物”，或是“參照民事訴訟法‘實現(xiàn)擔保物權(quán)案件’的有關(guān)規(guī)定，以拍賣、變賣租賃物所得價款支付租金”。

《擔保制度司法解釋》第65 條第2 款的規(guī)定，體現(xiàn)了效益原則、意思自治原則和公平合理的精神。該條款把本訴和反訴合并處理，是有前提的，即單純地收回租賃物意味著出租人不當?shù)卣加辛顺凶馊艘迅蹲饨鸬睦?，有失?quán)衡；將該利益歸還承租人才會使雙方的利益衡平。此其一。至于承租人不提反訴而是單純地抗辯，是否支持承租人關(guān)于出租人應(yīng)歸還多取得利益的主張，在較長的時期意見不一?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?5 條第2 款前段采納肯定說，有利有弊，可再觀察和思考。此其二。當事人對租賃物的價值有爭議，在另一個層面就是出租人于取回租賃物時到底占有承租人的利益沒有，如何解決？《擔保制度司法解釋》第65 條第2 款后段首取意思自治原則，“融資租賃合同有約定的，按照其約定”。由于如此不涉及公序良俗，該規(guī)定應(yīng)被贊同。此其三。“融資租賃合同未約定或者約定不明的，根據(jù)約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物的殘值來確定”，符合事物的本來面貌，財會制度等均遵循此律，《擔保制度司法解釋》第65 條第2 款后段第2 項從之，有其道理。此其四?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?5 條第2 款后段第3 項關(guān)于“根據(jù)前兩項規(guī)定的方法仍然難以確定，……根據(jù)當事人的申請委托有資質(zhì)的機構(gòu)評估”的規(guī)定，應(yīng)為上策，由中立的第三人“有資質(zhì)的機構(gòu)”依其專業(yè)知識和技能評估租賃物的價值，容易被當事人接受，符合眾人的理念。此其五?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?5 條第2 款后段第3 項關(guān)于“……當事人認為根據(jù)前兩項規(guī)定的方法確定的價值嚴重偏離租賃物實際價值的，根據(jù)當事人的申請委托有資質(zhì)的機構(gòu)評估”的規(guī)定，有利有弊。其利在于，這可矯正利益失衡。其弊表現(xiàn)在：出租人和承租人本來已經(jīng)于融資租賃合同中約定了出租人取回租賃物時衡平雙方利益的規(guī)則和方法，本應(yīng)遵循之，可卻出爾反爾，這違反了合同嚴守原則和誠信原則，應(yīng)受責(zé)難，可《擔保制度司法解釋》第65 條第2 款后段第3 項卻予以肯定和支持，缺乏正當性。再說，即使當事人雙方原來的約定不符合租賃物的客觀價值，有失公平，也應(yīng)適用《民法典》第151 條、第152 條等條款的規(guī)定，在除斥期間內(nèi)行使撤銷權(quán)，《擔保制度司法解釋》第65 條第2 款后段第3 項置這些于不顧，難謂妥當。此其六。

六、保理關(guān)系中的擔保權(quán)

《擔保制度司法解釋》在落實《民法典》第761 至769 條規(guī)定的保理規(guī)則的前提下，強調(diào)或補充規(guī)定：“同一應(yīng)收賬款同時存在保理、應(yīng)收賬款質(zhì)押和債權(quán)轉(zhuǎn)讓，當事人主張參照民法典第七百六十八條的規(guī)定確定優(yōu)先順序的，人民法院應(yīng)予支持”（第66 條第1 款）。其實，《民法典》第768 條的規(guī)定存在明顯的負面結(jié)果：（1）《民法典》第768 條第三個分號所謂“均未登記的，由最先到達應(yīng)收賬款債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓通知中載明的保理人取得應(yīng)收賬款”，將通知作為保理人取得應(yīng)收賬款債權(quán)的生效要件，就混淆了應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的對內(nèi)效力與對外效力，混淆了兩種不同的法律關(guān)系；誤解了表見讓與規(guī)則及理論的實質(zhì)，實非妥當。（2）《民法典》第545 條至第549 條確立了債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效使債權(quán)轉(zhuǎn)移至受讓人、債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知使債權(quán)轉(zhuǎn)移的效力約束債務(wù)人的規(guī)則，但第768 條卻另立應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)移的模式，且多達三種。這給人們理解、把握和運用債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則增添不小的困難。有無必要，值得再思。（3）《民法典》第768 條對應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓另設(shè)三種模式，出發(fā)點是“使得債權(quán)交易成本、事先的調(diào)查成本、事中的監(jiān)督防范成本、事后的債權(quán)實現(xiàn)的執(zhí)行成本等各種成本更低，對第三人和社會整體的外部成本也更低?！雹茳S薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020 年版，第617 頁。這是設(shè)計者的美好愿望，但實際效果值得懷疑。（4）由于登記的應(yīng)收賬款不保證真實、準確，保理人完全信賴此種登記而訂立保理合同，受讓應(yīng)收賬款債權(quán)，難免吃虧上當，這就談不上交易安全。《擔保制度司法解釋》第66 條第1 款在同一應(yīng)收賬款同時存在保理、應(yīng)收賬款質(zhì)押和債權(quán)轉(zhuǎn)讓的場合類推適用瑕疵不小的《民法典》第768 條的規(guī)定，不能說是明智的選擇。此其一。

其二，應(yīng)收賬款質(zhì)押天生地位于物權(quán)法的領(lǐng)域，具有優(yōu)先效力、對世效力；而債權(quán)轉(zhuǎn)讓則純屬債法范疇，即使充當讓與擔保功能的債權(quán)轉(zhuǎn)讓也是如此，對于債務(wù)人的約束還要以通知到達為要件，更遑論對一般第三人的約束力了。保理，本來也是引發(fā)債的關(guān)系的，但考慮到其發(fā)揮擔保功能的情形，準予保理人受讓的應(yīng)收賬款債權(quán)可登記，通過登記使保理人就受讓的應(yīng)收賬款債權(quán)在獲得清償方面優(yōu)先于第三人對該債權(quán)享有的請求權(quán)。盡管如此，保理人的這種優(yōu)越地位終究是基于立法政策而由債權(quán)蛻變而來的，認其有與應(yīng)收賬款債權(quán)質(zhì)權(quán)平起平坐的地位，正當性不足。既然應(yīng)收賬款債權(quán)質(zhì)權(quán)、保理人受讓的應(yīng)收賬款債權(quán)、普通的債權(quán)轉(zhuǎn)讓三者存在著差異，法律就各自的法律地位及法律效力區(qū)別對待，如普通的債權(quán)轉(zhuǎn)讓在對外的法律效力上弱些，可能更符合各自的品格，但《擔保制度司法解釋》第66 條第1 款卻將它們等量齊觀，有些簡單化了。

其三，應(yīng)收賬款債權(quán)質(zhì)權(quán)以登記為生效要件（《民法典》第445 條第1 款），不登記，質(zhì)權(quán)未設(shè)立。與此不同，保理人受讓應(yīng)收賬款債權(quán)、普通的債權(quán)轉(zhuǎn)讓登記與否，都不影響債權(quán)的轉(zhuǎn)移，登記只不過是對第三人約束的要件。如此，只要應(yīng)收賬款債權(quán)質(zhì)押尚未登記，就不應(yīng)該適用《民法典》第768 條第三分句、第四分句關(guān)于“均未登記的，由最先到達應(yīng)收賬款債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓通知中載明的保理人取得應(yīng)收賬款；既未登記也未通知的，按照保理融資款或者服務(wù)報酬的比例取得應(yīng)收賬款”的規(guī)定，來確定應(yīng)收賬款質(zhì)押優(yōu)先于保理人受讓的應(yīng)收賬款債權(quán)、普通的債權(quán)。保理人受讓的應(yīng)收賬款債權(quán)、普通的債權(quán)在受償順序上適用《民法典》第768 條的規(guī)定，是可以的?？梢姡稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?6 條第1 款的規(guī)定至少是不周延的。

有追索權(quán)的保理，保理人可以視情形而請求應(yīng)收賬款債權(quán)人返還保理融資款本息或回購應(yīng)收賬款債權(quán)，或者向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)（《民法典》第766 條前段），因此，在程序法上，保理人可以任選其中一人為被告；或者一并起訴應(yīng)收賬款債權(quán)人和應(yīng)收賬款債務(wù)人。這是《擔保制度司法解釋》第66 條第2 款的規(guī)定，是符合《民法典》第766 條的文義和規(guī)范意旨的，值得贊同。

應(yīng)收賬款債權(quán)人向保理人返還保理融資款本息或回購應(yīng)收賬款債權(quán)，在實質(zhì)上等于保理消失，應(yīng)收賬款債務(wù)人清償債務(wù)的對象由保理人恢復(fù)為應(yīng)收賬款債權(quán)人。因此，應(yīng)收賬款債權(quán)人有權(quán)請求應(yīng)收賬款債務(wù)人向其履行應(yīng)收賬款債務(wù)。這是《擔保制度司法解釋》第66 條第3 款的規(guī)定，法律關(guān)系清晰，公平合理，值得贊同。

在有追索權(quán)的保理中，應(yīng)收賬款債權(quán)人自保理人處取得一定數(shù)額的款項（按照應(yīng)收賬款的百分比計算所得），相當于借款；應(yīng)收賬款債權(quán)人將應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理人，屬于一種形態(tài)的讓與擔保。