王復(fù)春，張 馳

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北武漢 430073）

偷換二維碼取財(cái)行為的刑法定性問題由來已久，爭(zhēng)議頗多，尚無定論。雖然實(shí)務(wù)案例皆以盜竊罪論處，但如下文所述，筆者竊以為諸多盜竊罪解釋進(jìn)路均存在不足之處，另外，無罪說、侵占說、各種詐騙說也同樣存在問題。因此筆者試圖通過本文對(duì)諸學(xué)說進(jìn)行批判并對(duì)雙向詐騙說進(jìn)行修正，以期得到最合理的入罪解釋進(jìn)路。

一、無罪說及其批判

對(duì)于有爭(zhēng)議的案件，無罪說總有一席之地。而由于盜竊罪、詐騙罪處罰的片斷性，構(gòu)成要件行為的高度概括化與現(xiàn)實(shí)侵害行為的極富多樣化造就了入罪出罪的爭(zhēng)議頻發(fā)。

徐凌波教授認(rèn)為，將偷換二維碼取財(cái)行為定罪處刑有“犧牲構(gòu)成要件明確性，導(dǎo)致口袋化的危險(xiǎn)”[1]。一般來說，支持某行為的無罪化主要集中在該行為不具有刑事可罰性、該行為破壞現(xiàn)有犯罪的構(gòu)成要件兩方面，但即便是無罪說的支持者，也是肯定了該行為的社會(huì)危害性。可是縱然如此，以“破壞構(gòu)成要件”為由支持無罪的觀點(diǎn)仍不無疑問。

首先，無罪說并非就一定占據(jù)著“理性主義”的高點(diǎn)。無罪說的存在固然值得肯定，它考慮了刑法的謙抑性，折射了刑法理論的理性光輝，但是一概以出罪論并不合理。雖然從邏輯上來說，出罪入罪是一個(gè)行為評(píng)價(jià)的一體兩面，論證一個(gè)足以。但是，某種先入為主的觀念往往導(dǎo)致其論證并不充分，難以被眾多學(xué)者認(rèn)可，否則不會(huì)存在各種進(jìn)路的入罪解釋。筆者認(rèn)為，在論證某行為的罪與非罪時(shí)，不能只拼命地論證其出罪，而不努力地論證其入罪，反之亦然。

其次，將偷換二維碼取財(cái)?shù)男袨槿胱锊⒉粚儆凇邦愅平忉尅薄Ｈ缢苤?，如何區(qū)分?jǐn)U大解釋和類推解釋是刑法永恒的課題。[2]但無論如何，對(duì)行為的解釋并不必須要有利于行為人，解釋是客觀的，不管是實(shí)質(zhì)解釋還是形式解釋，只是針對(duì)現(xiàn)有素材的客觀判斷，有利于行為人原則只是在素材存疑的時(shí)候發(fā)揮作用。就偷換二維碼取財(cái)?shù)男袨閬碚f，如后所述，只要承認(rèn)“商品”與“顧客對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)”屬于損失財(cái)產(chǎn)的一體兩面，仍能保持詐騙罪素材的同一性，就完全符合既有理論中詐騙罪的構(gòu)成要件。

誠(chéng)然，如果有一部極其詳盡的刑法典，對(duì)于任何犯罪類型的構(gòu)成要件要素都予以明確的規(guī)定，即便意味著教義學(xué)的終結(jié)，筆者也是持歡迎態(tài)度的，但很明顯，這只能存在于幻想當(dāng)中。人類理性的有限性以及語言的概括性導(dǎo)致刑法法條不可能不使用那些具有外延的詞語來進(jìn)行表述。另外，將解釋論的難題都推向立法論，不僅不現(xiàn)實(shí)也有礙刑法機(jī)能的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)橹挥型ㄟ^解釋論，才可以以結(jié)果的妥當(dāng)與否為出發(fā)點(diǎn)，在法條用語的可理解范圍內(nèi)，對(duì)相應(yīng)要素做出限制或擴(kuò)大解釋，既不濫罰，也不漏罰。

二、侵占說及其批判

張開駿教授認(rèn)為，“只要行為人非法取得他人財(cái)產(chǎn)，不能以其他更重的財(cái)產(chǎn)罪名進(jìn)行處罰時(shí)，都可以考慮侵占罪，侵占罪發(fā)揮著非法取得他人財(cái)產(chǎn)的兜底性罪名的作用”[3]。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)十分危險(xiǎn)。雖然侵占說看到了無罪說的缺陷，即新型侵財(cái)行為不能僅以“有沖破構(gòu)成要件規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)”就可以無罪化的，但他卻以一種破壞罪刑法定主義精神的方法將該種行為認(rèn)定為侵占罪。

關(guān)于罪刑法定主義的精神，學(xué)界有兩種觀點(diǎn)，一種是認(rèn)為我國(guó)的罪刑法定精神不同于西方傳統(tǒng)的罪刑法定精神。理由是我國(guó)《刑法》第三條的規(guī)定不是直接規(guī)定為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，而是“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。借此認(rèn)為我國(guó)刑法前半部分是積極的罪刑法定，后半部分是消極的罪刑法定。第二種是認(rèn)為我國(guó)不存在積極的罪刑法定，或者罪刑法定沒有積極和消極之分。但是關(guān)于如何對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，兩者有明顯的分歧，造就了形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的爭(zhēng)鋒。筆者是在贊同實(shí)質(zhì)解釋論的基礎(chǔ)上支持第二種觀點(diǎn)的。如果展開原因，會(huì)造成對(duì)本文主旨的偏離，但大致原因在上文對(duì)無罪說的批判中已經(jīng)指出。

首先，之所以在這里點(diǎn)明有關(guān)罪刑法定以及形式解釋論的爭(zhēng)議，是為了說明，即便是形式解釋論者，也至多站在沒有符合現(xiàn)行任何犯罪構(gòu)成要件即無罪說的立場(chǎng)來出罪，絕不可能認(rèn)同張開駿教授視侵占罪作為侵財(cái)犯罪的兜底條款的觀點(diǎn)。

其次，即便退一步講，在這里認(rèn)可了所謂的積極罪刑法定主義，也難以得出以侵占罪論處的結(jié)論。積極罪刑法定主義可能要求“有罪必罰”，但是前提也是符合“法律規(guī)定”，《刑法》第二百七十條就侵占罪的行為所指向的客體給出了明確的定義，即必須是對(duì)“代為保管的他人財(cái)物”、“遺忘物”、“埋藏物”才有成立侵占罪的可能。在偷換二維碼取財(cái)案件當(dāng)中，行為人獲取的是對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)，這份財(cái)產(chǎn)性權(quán)益不管從什么角度，不管是將商家當(dāng)作被害人還是將顧客當(dāng)作被害人，都難以說這是行為人代為保管的財(cái)物或者是“埋藏物”。也許侵占說的支持者會(huì)認(rèn)為將該債權(quán)作為是被害人的遺忘物理解，但是這種理解，在筆者看來，顯然超出了遺忘物本身的用語含義，具有類推解釋的嫌疑。如果說無罪說只是在害怕違反罪刑法定的基礎(chǔ)上違反了罪刑法定（站在實(shí)質(zhì)解釋論的立場(chǎng)），那么侵占說就是向著對(duì)罪刑法定的違反在前進(jìn)，顯然后者更為危險(xiǎn)。

三、盜竊說及其批判

由于對(duì)盜竊罪的構(gòu)成要件有不同的認(rèn)識(shí)，不同學(xué)者在認(rèn)定該行為屬于盜竊罪時(shí)就分成了不同的進(jìn)路，具有代表性的是盜竊財(cái)物說與盜竊債權(quán)人地位說兩種。

（一）盜竊財(cái)物說之批判

周銘川教授認(rèn)為“由于行為人獲取商家財(cái)物的手段，在本質(zhì)上屬于秘密竊取，并且無論是在社會(huì)觀念上還是所有權(quán)意識(shí)上，至少在顧客掃碼支付的那一瞬間，錢款屬于商家所有和占有，行為人通過秘密手段將商家的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己非法占有，完全符合盜竊罪的構(gòu)成特征?！盵4]在筆者看來，兩點(diǎn)需要商榷，一是盜竊罪的秘密要件，二是商家是否占有了財(cái)物。

1.盜竊罪秘密要件之批判

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為盜竊罪的構(gòu)成要件是秘密竊取他人財(cái)物的行為，或者說是以秘密竊取的方式轉(zhuǎn)移他人對(duì)財(cái)物占有的行為。[5]可見，這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)盜竊行為的秘密性，但這種觀點(diǎn)并不可取。

首先，如果持嚴(yán)格意義上的“秘密性”，大部分侵財(cái)行為將被無罪處理。首當(dāng)其沖的就是扒竊行為，要知道，扒竊行為大多發(fā)生在人流密集的場(chǎng)所，在這種場(chǎng)所說盜竊行為必須是絕對(duì)秘密的，恐怕誰都不會(huì)同意，所以秘密說的支持者對(duì)其進(jìn)行了限定，即“行為人自以為自己的行為是秘密的”。換句話說，判斷秘密只取決于行為人的主觀認(rèn)識(shí)，而不要求客觀事實(shí)。

其次，“限制的秘密性要件”不符合犯罪主客觀相統(tǒng)一的要求。支持者也許會(huì)反駁：可以參照主觀的超過要素概念。但是承認(rèn)主觀的超過要素是基于刑法對(duì)某類犯罪有明確的主觀要求，比如《刑法》第三百六十三條傳播淫穢物品牟利罪，明確要求行為人“以牟利為目的”，而之所以不要求有牟利的實(shí)現(xiàn)，也是因?yàn)闂l文并沒有明確要求有牟利的事實(shí)；以及從該條文所保護(hù)的法益來看，它所侵犯的是社會(huì)對(duì)于性文化的感情，而不是因?yàn)樾袨槿双@利。添加主觀的超過要素（或者是客觀的處罰條件），都是立法者在限制某類犯罪的擴(kuò)張，避免不必要的處罰，（反駁者會(huì)認(rèn)為對(duì)于傳播淫穢物品而沒有牟利的，屬于擴(kuò)張?zhí)幜P，可是這種情況已經(jīng)侵犯了法條所保護(hù)的法益，有構(gòu)成要件行為，也有牟利目的，本來就是值得處罰的行為）是符合罪刑法定主義的。反觀“限制的秘密性要件”：（1）與主觀的超過要素或者客觀處罰條件相比，它沒有法定性；（2）為了做到結(jié)果的妥當(dāng)，“事實(shí)公開，行為人自以為秘密”的場(chǎng)景排除了客觀事實(shí)，而面對(duì)“行為人自以為是公開的侵財(cái)，而事實(shí)上是秘密的”，又將客觀事實(shí)作為秘密的判斷要素。針對(duì)不同的事實(shí)用不同的標(biāo)準(zhǔn)，足見其缺陷所在。（3）“限制的秘密性要件”的支持者可能是為了將一部分主客觀都公開的行為驅(qū)逐出盜竊罪的要件范圍，有著限制處罰范圍的初衷。比如在繁忙的火車站，被害人的行李箱被擠得脫離了自己，但被害人一直盯著它并大喊，行李箱被擠到不遠(yuǎn)處的被告人腳邊，被告人觀望四周，確定了被害人，但是見其不能過來，所以將行李箱推走據(jù)為己有。對(duì)于該案，按照限制的秘密性要件的觀點(diǎn)，不構(gòu)成盜竊罪。可是，支持者沒有考慮的是，不構(gòu)成盜竊罪，該行為將導(dǎo)致出現(xiàn)明顯的處罰漏洞?？梢姡c主觀的超過要素和客觀的處罰條件相比，它所排除出去的，是那些當(dāng)罰的行為。（4）即便是堅(jiān)持秘密性要件必要說的學(xué)者，在判斷與詐騙罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，也認(rèn)為盜竊罪較之于詐騙罪，正如“梁上君子、暗度陳倉(cāng)”較之于“巧舌如簧、明修棧道”，“錯(cuò)誤處分是兩者的根本要件”[6]。

最后，“盜竊”之文本含義并不必然包含“秘密性”。事實(shí)上，造成部分學(xué)者要求盜竊行為必須要有秘密性的最主要原因就是對(duì)于盜竊罪有著固有的印象，即認(rèn)為“盜竊”的字義就要求了行為是秘密進(jìn)行的。可是，參考法律的沿革以及對(duì)盜竊用語的含義分析，并不必然能得出盜竊行為必須是秘密進(jìn)行的結(jié)論。[7]另外，在承認(rèn)“限制的秘密性”的語境下，這種認(rèn)識(shí)本身就已經(jīng)被打破。毋寧說，其已經(jīng)例外承認(rèn)盜竊罪存在非秘密的情形。

2.商家占有財(cái)物之批判

本案中商家沒有占有任何財(cái)物。因?yàn)樵摪覆淮嬖诂F(xiàn)金，也就不存在商家占有錢款。錢款在本案當(dāng)中轉(zhuǎn)化成了對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)進(jìn)行流轉(zhuǎn)。另外，本案之所以引起如此爭(zhēng)議，正是因?yàn)槠渲Ц斗绞讲煌趥鹘y(tǒng)，如若行為人在商家的收款桌子下鑿開一個(gè)洞，顧客將現(xiàn)金丟入后直接掉進(jìn)自己的袋子，這種情況當(dāng)顧客丟錢入柜的那一刻，按照一般的社會(huì)觀念，當(dāng)然會(huì)認(rèn)為商家占有了該錢款，行為人違背商家的意志轉(zhuǎn)移了占有，符合了盜竊罪的構(gòu)成要件。[8]可就本案而言，認(rèn)為“無論是在社會(huì)觀念上還是所有權(quán)意識(shí)上，至少在顧客掃碼支付的那一瞬間，錢款屬于商家所有和占有”，筆者實(shí)在難以認(rèn)同。雖然一些反對(duì)的學(xué)者已經(jīng)提出：“即使承認(rèn)觀念上的占有，其建立和維持都以實(shí)施控制力為前提?！盵9]但這種反駁可能存在瑕疵，因?yàn)樗鼰o法解釋諸如“鑿洞案”當(dāng)中的占有。因此筆者認(rèn)為，雖然觀念占有為刑法所認(rèn)可，但是觀念占有的判斷必然是以一定的可視化的要素展示出來的，就鑿洞案來說，錢款本身以及丟入錢柜的這一動(dòng)作的可視化就可以認(rèn)為是商家在哪怕一瞬間形成了占有的事實(shí)?？啥S碼支付，金錢隱匿在計(jì)算機(jī)的代碼當(dāng)中，并且從掃描到最后的支付，顧客自始至終都是在向行為人轉(zhuǎn)賬，商家的二維碼沒有起到任何作用，賬戶也沒有得到轉(zhuǎn)賬的任何可能，實(shí)在是不管在哪一刻，都不能認(rèn)為商家形成了占有的事實(shí)。

（二）盜竊債權(quán)人地位說之批判

即便是對(duì)上述兩種觀點(diǎn)持反對(duì)意見的學(xué)者，也有從其他進(jìn)路來解釋該行為屬于盜竊罪的。比如柏浪濤教授指出“問題是，餐廳自始至終并沒有現(xiàn)實(shí)地占有顧客支付的錢款，那么甲將餐廳占有的錢款轉(zhuǎn)為自己占有，便無從談起”，但是認(rèn)為“甲偷換餐廳的二維碼，意味著竊得餐廳的債權(quán)人地位，法律后果是將餐廳針對(duì)顧客的債權(quán)轉(zhuǎn)移給自己享有”[10]，從而認(rèn)定為盜竊罪。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)仍然值得商榷，因?yàn)椤氨I竊債權(quán)人地位”類型的盜竊罪，必須要有冒充債權(quán)人的行為，這一方面是“盜竊債權(quán)人地位”的字面應(yīng)有之義，另一方面是實(shí)行行為（法益緊迫性）判斷的必然要求。

首先，“竊得債權(quán)人地位”并非是盜竊罪的實(shí)行行為。盜竊罪的實(shí)行行為是平和地轉(zhuǎn)移他人對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，因此問題的關(guān)鍵就是獲得“債權(quán)人地位”是否具有轉(zhuǎn)移“財(cái)產(chǎn)”的迫切性。筆者持否定回答。因?yàn)樽鳛榍重?cái)類犯罪，盜竊罪的對(duì)象必須具備財(cái)產(chǎn)性價(jià)值，而債權(quán)人地位所具有的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值實(shí)質(zhì)上就是債權(quán)人對(duì)屬于債權(quán)內(nèi)容的某種財(cái)產(chǎn)性利益的請(qǐng)求權(quán)，不以此為內(nèi)容，地位則毫無價(jià)值可言。且這種請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，是以債務(wù)人的同意履行為基礎(chǔ)的。因此可以認(rèn)為，如若沒有后續(xù)行為（冒充行為）以得到債務(wù)人的履行，獲取債權(quán)人地位僅僅屬于盜竊罪的預(yù)備行為。當(dāng)然，如果認(rèn)為“竊得債權(quán)人地位”之后總是發(fā)生“冒充債權(quán)人”的行為，故而具有實(shí)行行為性；或者認(rèn)為沒有冒充行為就不能稱為竊得債權(quán)人地位的，筆者也認(rèn)可。但總而言之，“冒充債權(quán)人”才是此類型盜竊罪法益侵害緊迫性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其次，二維碼案中并沒有“冒充債權(quán)人的行為”。在本案中，行為人更換二維碼是完全隱沒于交易背后的行為，并不會(huì)導(dǎo)致顧客對(duì)債權(quán)人是誰產(chǎn)生錯(cuò)認(rèn)，因此不能認(rèn)為行為人通過竊得債權(quán)人地位非法盜竊債權(quán)。如果說偷換二維碼可以認(rèn)為是“盜竊債權(quán)人地位”或者“冒充債權(quán)人地位”，那么就沒有什么是“盜竊債權(quán)人地位”或者“冒充債權(quán)人地位”不能解決的了。比如甲通過乙發(fā)布的木馬鏈接（支付一元但實(shí)際支付一萬元）直接將支付寶余額轉(zhuǎn)給乙的，也能說甲是獲取了乙的債權(quán)人地位或者冒充了乙。顯然這是對(duì)“冒充”的類推解釋。

最后需要注意的是，在債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有形成之時(shí)，并非一定存在通過竊得債權(quán)人地位來盜竊債權(quán)的可能性。還要以一般的社會(huì)認(rèn)知來確定原債權(quán)人是否愿意形成此種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，若是其不愿形成的，則只能認(rèn)為是針對(duì)物的盜竊。比如甲在街邊販賣爆米花，乙趁甲不在之時(shí)將爆米花機(jī)賣給路人丙的。只能認(rèn)為甲是對(duì)爆米花機(jī)的盜竊，而不能認(rèn)為是竊得了甲應(yīng)獲對(duì)價(jià)的債權(quán)人地位來盜竊債權(quán)。

除盜竊財(cái)物說和盜竊債權(quán)人地位說之外，盜竊說中還存在對(duì)商品的盜竊和對(duì)顧客對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)的盜竊這兩種觀點(diǎn)。但是筆者認(rèn)為，由于盜竊罪屬于違背意志的奪取型犯罪，詐騙罪屬于不違背意志的取得型犯罪，因此盜竊罪與詐騙罪屬于互斥的關(guān)系，兩者沒有競(jìng)合的可能性，“是否違背意志”是兩罪天然的分水嶺。在二維碼案中，無論是商品還是顧客對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)，其處分或轉(zhuǎn)移均是不違背財(cái)產(chǎn)占有人當(dāng)時(shí)之意志，因此，不具有構(gòu)成盜竊罪的前提?？偠灾?，誠(chéng)如張明楷教授所言，縱觀盜竊說的各種觀點(diǎn)，盜竊說雖然旨在否認(rèn)詐騙罪的成立，但對(duì)盜竊罪的結(jié)論缺乏正面論證。[11]

四、詐騙說及其批判

在肯定偷換二維碼行為屬于詐騙罪的同時(shí)，有關(guān)入罪的論證邏輯上仍存在著不小的爭(zhēng)論，根據(jù)不同的邏輯可以分為一般詐騙說、三角詐騙說和雙向詐騙說。一般詐騙說是相對(duì)于三角詐騙說而言的，即認(rèn)為被騙人和被害人是同一人，如果認(rèn)為顧客被騙被害，則是顧客詐騙說，如果認(rèn)為商家被騙被害，則是商家被騙說①本文所指“商家被騙說”，是指那些認(rèn)為商家處分了債權(quán)損失了債權(quán)的觀點(diǎn)。敬請(qǐng)讀者與筆者觀點(diǎn)（商家處分商品損失應(yīng)獲債權(quán)即商品對(duì)價(jià)）相區(qū)分。。三角詐騙說則認(rèn)為是顧客被騙，商家被害?？梢?，被騙人與被害人的劃分存在巨大分歧。

（一）顧客被騙說之批判

顧客被騙說認(rèn)為行為人利用自己的二維碼使得顧客陷入了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，從而使顧客將所享有的對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)轉(zhuǎn)移給了行為人自己，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。[12]但是，這種觀點(diǎn)值得商榷。

在二維碼案中，顧客不屬于被害人。刑法中的被害人是指因犯罪行為而導(dǎo)致刑法保護(hù)法益受損的載體，即法益的承受人。就偷換二維碼案件而言，行為人最終獲取的非法利益是針對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)，顧客被騙說就根據(jù)這一債權(quán)的來源是顧客便做出了顧客是受害人的結(jié)論。這種結(jié)論不符合法益保護(hù)的原理。因?yàn)樵撔袨橹砸惶幜P，不僅在于行為人非法獲利，更在于商家因非法行為受損。按照顧客被騙說的邏輯，行為的處罰性應(yīng)當(dāng)來源于顧客的法益，可是，顧客基于自己的意愿購(gòu)買了商品支付了對(duì)價(jià)，并不存在法益的侵害（誠(chéng)然，此處有關(guān)于詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)損失如何認(rèn)定的問題，筆者在下文予以回應(yīng)）。即便退一步講，認(rèn)為顧客具有財(cái)產(chǎn)損失，即顧客沒有按照預(yù)想中的流程完成交易（錯(cuò)誤支付），從而將顧客作為被害人納入刑事糾紛當(dāng)中，并不符合顧客的個(gè)人意愿，也不符合社會(huì)的一般法感情。

（二）商家被騙說之批判

蔡穎認(rèn)為，“行為人通過偷換二維碼對(duì)商家進(jìn)行欺騙，導(dǎo)致其誤認(rèn)二維碼的權(quán)屬關(guān)系，并基于該錯(cuò)誤，積極指示或者消極接受顧客按照違背其真意的方式履行合同，造成其合法債權(quán)無意義的消滅，行為人獲得利益?！盵13]這種觀點(diǎn)，也并不妥當(dāng)。

認(rèn)為商家是被害人值得肯定，但是該觀點(diǎn)忽視了對(duì)詐騙罪的處分行為要件。按照商家被騙說的邏輯，商家陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了財(cái)物，那么意味著行為人最終獲取的財(cái)產(chǎn)出自商家之手。但事實(shí)并不如此，如上所述，商家自始至終都沒有獲得這一針對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)。論者顯然發(fā)現(xiàn)了這個(gè)問題，指出“商家指示或者接受顧客打款的行為能否被認(rèn)定為處分行為？”并認(rèn)為“在后兩者（忍受和不作為。筆者注）的情況下，財(cái)產(chǎn)的減損都看似直接產(chǎn)生于他人的行為，但一般不會(huì)僅此就認(rèn)為不存在處分行為”。但筆者并不認(rèn)同。事實(shí)上，論者是以一個(gè)真的命題來否定另一個(gè)真的命題，結(jié)論不可能正確，因?yàn)閮烧卟⒉幌嚓P(guān)。處分行為當(dāng)然包括了忍受和不作為，但是這個(gè)問題的關(guān)鍵是商家的行為究竟是不是處分行為。處分行為是因?yàn)樘幏至艘欢ǖ膬?nèi)容即占有才有意義的，關(guān)鍵不在于處分行為的形式，要知道，說商家有處分行為的內(nèi)涵是商家處分了自己對(duì)債權(quán)的占有，如前所述，他根本都沒有這一債權(quán)，如何處分？就論者后續(xù)舉出的例子①旅客在退房之際騙店家說“今晚一定回來”逃避支付住宿費(fèi)的案件。蔡穎認(rèn)為店家本來只是想處分“延期支付”的利益，卻基于錯(cuò)誤交付了“免除支付”的利益，認(rèn)為商家就“免除支付”做出了處分行為。而言，店家當(dāng)然做出了處分，前提是他本身就具有對(duì)免除債權(quán)利益的占有。論者隨后認(rèn)為“商家指示、接受打款屬于實(shí)現(xiàn)債權(quán)”，可是，債權(quán)的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)以債權(quán)債務(wù)人的意思表示或者法定實(shí)現(xiàn)條件為內(nèi)容。論者自己稱之為“無意義的債權(quán)消滅”，可“無意義的債權(quán)消滅”又是如何躍至有意義的債權(quán)實(shí)現(xiàn)的呢？在筆者看來，指示、接受打款意味著商家針對(duì)接受貨款這一債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但是在二維碼案件中，行為人獲取的是對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)，它的處分行為來自于顧客，而非商家。

（三）新型三角詐騙說之批判

新型三角詐騙說認(rèn)為，被告人實(shí)施欺騙行為—受騙人產(chǎn)生或繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤—受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）自己的財(cái)產(chǎn)—被告人獲得或者使第三者獲得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。[14]筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。

首先，成立三角詐騙必須要求財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移人具有處分權(quán)限。因?yàn)閷⑦@種非典型行為納入詐騙的唯一關(guān)聯(lián)是被害人與被騙人之間的關(guān)系，如果兩不相關(guān)，就是缺乏必要的因果鏈條，那三角詐騙就沒有存在的余地（被盜竊罪的間接正犯取代）[15]。對(duì)于偷換二維碼取財(cái)行為來說，確實(shí)，商家和顧客之間并非是毫無關(guān)系，但是這種關(guān)系不是導(dǎo)致商家財(cái)產(chǎn)受損的原因。財(cái)產(chǎn)受損是商家因?yàn)槎S碼偷換陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，將商品無償處分給了顧客的行為。

其次，新型三角詐騙會(huì)導(dǎo)致形成盜竊罪、詐騙罪競(jìng)合的局面。論者認(rèn)為新型的三角詐騙說可以適用于一些當(dāng)前理論無法處理的案件，但是這些案件完全可以其他理論來認(rèn)定。以“家具案”②丙公司的廚具部門甲，偽裝成公司會(huì)計(jì)，收取已購(gòu)買獲取家具的乙的貨款后據(jù)為己有。為例，甲是典型的竊得債權(quán)人地位并冒充債權(quán)人盜竊債權(quán)的行為，對(duì)于乙來說，乙作為債務(wù)人，如果沒有履行好注意義務(wù)，無法善意取得，仍應(yīng)向公司支付，雖然可能存在整體的財(cái)產(chǎn)損失，但此時(shí)交易的對(duì)方即公司則不具有財(cái)產(chǎn)損失（并非意味著盜竊罪為整體財(cái)產(chǎn)犯罪，沒有財(cái)產(chǎn)損失是因?yàn)閭鶛?quán)沒有被竊得，即由于對(duì)方疏忽使債權(quán)仍歸公司所有），可能構(gòu)成盜竊債權(quán)的未遂，屬于盜竊未遂與詐騙既遂的想象競(jìng)合，針對(duì)“同一財(cái)產(chǎn)”的盜竊未遂與詐騙既遂是可以存在的，但同時(shí)既遂是被互斥理論所排斥的。德國(guó)法院針認(rèn)為甲屬于三角詐騙，是基于德國(guó)法院不認(rèn)可盜竊財(cái)產(chǎn)性利益而來的，但是如所周知，張明楷教授堅(jiān)定地承認(rèn)利益可被盜竊，故應(yīng)當(dāng)肯定筆者這里的盜竊觀點(diǎn)。這樣一來，就會(huì)形成既屬于新型三角詐騙又屬于盜竊的局面，并且張明楷教授同樣認(rèn)為“家具”與其對(duì)價(jià)“應(yīng)付債權(quán)”具有素材的同一性，那么就等于是針對(duì)“同一財(cái)產(chǎn)”成立盜竊罪與詐騙罪的想象競(jìng)合，這與張明楷教授盜竊罪與詐騙罪互斥的理論相悖。

五、修正的雙向詐騙說之證成

傳統(tǒng)的雙向詐騙說認(rèn)為，行為人的詐騙行為導(dǎo)致商戶產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了商品，同時(shí)導(dǎo)致了顧客產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了自己對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)，都契合了詐騙罪的要件，但只有一個(gè)行為，因此屬于想象競(jìng)合犯，以一個(gè)詐騙罪論處。這種觀點(diǎn)的思路是正確的，但是面臨兩個(gè)批判：一是顧客完成了交易目的，并沒有實(shí)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)損失。二是在取得型財(cái)產(chǎn)犯罪中，被告人將他人財(cái)物轉(zhuǎn)移給第三者占有時(shí)，第三者需要被限制在“僅限于可以等同視為行為人自己占有的場(chǎng)合”[16]。筆者認(rèn)可第一點(diǎn)但不認(rèn)同第二點(diǎn)批判，因此，筆者嘗試修正雙向詐騙說：行為人實(shí)施詐騙行為（更換二維碼），一面導(dǎo)致顧客產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而處分自己對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)給行為人所有，但是由于顧客不具有財(cái)產(chǎn)損失因而不可罰；一面導(dǎo)致商戶產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而處分自己的商品給顧客所有，自己損失了商品，而商品的對(duì)價(jià)為行為人非法取得，該行為屬于詐騙罪，可罰。下文將予以論證。

（一）顧客沒有遭受財(cái)產(chǎn)損失

關(guān)于刑法中的財(cái)產(chǎn)犯罪，有個(gè)別財(cái)產(chǎn)犯罪和整體財(cái)產(chǎn)犯罪之分。整體財(cái)產(chǎn)犯罪需要就被害人財(cái)產(chǎn)的損失與取得作為整體進(jìn)行綜合的評(píng)價(jià)，如果沒有損失，則否認(rèn)犯罪的成立。個(gè)別財(cái)產(chǎn)犯罪只需要存在個(gè)別的財(cái)產(chǎn)損失即可。筆者認(rèn)為，詐騙罪本身就屬于整體財(cái)產(chǎn)犯罪。

首先，是否屬于整體財(cái)產(chǎn)犯罪，不應(yīng)當(dāng)以刑法是否規(guī)定“造成損失”為標(biāo)準(zhǔn)。否則，難以解釋為什么盜竊罪不是整體的財(cái)產(chǎn)犯罪。比如張明楷教授認(rèn)為：“我國(guó)刑法沒有像德國(guó)、日本刑法那樣，明文要求財(cái)產(chǎn)損失，但如前所述，由于詐騙罪是侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，要求財(cái)產(chǎn)損失實(shí)為理所當(dāng)然。雖然從法律條文上理解，不應(yīng)將詐騙罪理解為對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，但應(yīng)采取實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說?！盵17]可是，盜竊罪和詐騙罪一樣，同為侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，但張教授并沒有以同樣的邏輯認(rèn)為盜竊罪屬于實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)犯罪，可見，判斷是否屬于整體財(cái)產(chǎn)犯罪，并不是以法條明文規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，而是取決于犯罪的實(shí)質(zhì)。

其次，整體財(cái)產(chǎn)犯罪和個(gè)別財(cái)產(chǎn)犯罪的區(qū)分關(guān)鍵在于是否具有交易之性質(zhì)。之所以普遍肯定盜竊罪和搶劫罪屬于個(gè)別財(cái)產(chǎn)犯罪，正是因?yàn)樗鼈儾痪哂薪灰椎男再|(zhì)，即取財(cái)完全是違背行為人之意志，比如行為人到被害人家中做客，看中一件古董，趁被害人不注意偷走并留下高于市價(jià)的現(xiàn)金。此時(shí)如果還要考慮是否具有整體的財(cái)產(chǎn)損失，無異于鼓勵(lì)這種“先斬后奏”的行為。也許有觀點(diǎn)會(huì)認(rèn)為這里被害人沒有進(jìn)行交易的目的，所以即便將盜竊罪歸入整體財(cái)產(chǎn)犯罪也能得出財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)論?？墒沁@種觀點(diǎn)就意味著如果被害人事后予以追認(rèn)，此行為將被合法化，違背了盜竊罪既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。事后追認(rèn)的行為至多屬于量刑情節(jié)予以考慮。可見，整體財(cái)產(chǎn)犯罪是就交易型犯罪而言的，詐騙罪屬于交易型的犯罪，屬于整體財(cái)產(chǎn)犯罪。

最后，雖然屬于整體財(cái)產(chǎn)犯罪，但是財(cái)產(chǎn)損失的判斷并非是純粹的所得金錢多少與喪失金錢多少的機(jī)械衡量，而是要綜合考慮被害人的交易目的、行為人的行騙目的、被害人的主觀價(jià)值以及市場(chǎng)行情等進(jìn)行實(shí)質(zhì)的判斷。即便在認(rèn)為詐騙罪屬于個(gè)別財(cái)產(chǎn)犯罪的日本，有關(guān)財(cái)產(chǎn)損失的判斷學(xué)說中有力的實(shí)質(zhì)判斷說，與德國(guó)的整體財(cái)產(chǎn)損失說中的實(shí)質(zhì)判斷說趨于一致。[18]

需要指出的是，即便是持實(shí)質(zhì)財(cái)產(chǎn)損失說的學(xué)者，也有得出顧客遭受了財(cái)產(chǎn)損失繼而認(rèn)為是雙向詐騙的觀點(diǎn)。比如姚培培博士認(rèn)為：“在偷換二維碼案中的買賣合同，就顧客而言，其交易目的與其說是獲得商品，倒不如說是通過成功支付貨款來獲得商品。換言之，在這種雙務(wù)合同中，顧客既作為債權(quán)人享有獲得商品的利益，同時(shí)也作為債務(wù)人負(fù)有切實(shí)支付貨款履行債務(wù)的義務(wù)，這兩項(xiàng)都是顧客的交易目的”，[19]因此，認(rèn)為顧客具有財(cái)產(chǎn)損失。并以第820 號(hào)指導(dǎo)案例①工資案：某公司人員利用職務(wù)便利進(jìn)入人事系統(tǒng)，將員工提供的銀行賬號(hào)更改為自己的賬號(hào)。（工資案）為由證明針對(duì)債務(wù)人也可以認(rèn)定詐騙罪。這種論證可以說十分有力，尤其是佐以相類似的案件進(jìn)行類比，但是仍然不無疑問。

首先，兩個(gè)案例之間有著質(zhì)的不同。兩者之所以可以類比，在于可以將公司發(fā)放工資與工人領(lǐng)取報(bào)酬也看作是買賣合同，其中，公司實(shí)質(zhì)上花錢買勞務(wù)，相當(dāng)于二維碼案中的顧客；工人實(shí)質(zhì)上是出賣勞務(wù)獲取報(bào)酬，相當(dāng)于二維碼案中的商家；工人提供銀行賬號(hào)正相當(dāng)于商家提供二維碼。但是，兩者的不同在于，二維碼案中的二維碼是在商家的管控范圍內(nèi)被偷換，工資案中的銀行賬號(hào)是在公司的管控范圍內(nèi)被偷換。存在如上的差異，就不能通過工資案來否定二維碼案。因?yàn)?，二維碼案當(dāng)中，顧客對(duì)于二維碼的真實(shí)有效性并不承擔(dān)任何義務(wù)，也即雖然顧客有支付的義務(wù)，但是顧客不具有保證支付真實(shí)的義務(wù)。工資案中，是工人把銀行賬號(hào)提供給了公司，由公司負(fù)責(zé)管理，那么公司的人事部門就具有保證其不被篡改的義務(wù)，這里公司不僅有支付工資的義務(wù)，還有確保支付工資到工人提供的銀行卡賬號(hào)的義務(wù)。

其次，無義務(wù)則無關(guān)。二維碼案中，顧客支付了對(duì)價(jià)獲取了商品，對(duì)于支付的真實(shí)與否不具有義務(wù)也就沒有相關(guān)性，所以不能認(rèn)為顧客存在損失。工資案中，公司實(shí)際上是沒有完成支付義務(wù)，因?yàn)槠涠嗔舜_保支付到真實(shí)銀行賬戶的義務(wù)，公司該發(fā)的工資被行為人騙去卻仍然負(fù)有支付工資的義務(wù)，在這個(gè)意義上，公司存在財(cái)產(chǎn)的損失。

綜上，在偷換二維碼取財(cái)案件當(dāng)中，行為人雖然利用錯(cuò)誤的二維碼使顧客陷入了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，并基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)將對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)轉(zhuǎn)移給自己。但是整體而言，顧客支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，獲取了想要的商品，考慮商業(yè)交易的習(xí)慣，除非商家告知顧客明確的賬戶，否則顧客沒有確保轉(zhuǎn)賬真實(shí)的義務(wù)，實(shí)質(zhì)上就沒有遭受到財(cái)產(chǎn)的損失，因此這一行為不可罰。

行文至此，還有必要指出的是，有學(xué)者認(rèn)為，在二維碼案中，由于不存在義務(wù)，因此顧客與機(jī)器無異，不可能被騙。[20]筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)樵p騙罪雖然要求被騙人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但這只是事后的評(píng)價(jià)性標(biāo)準(zhǔn)，并不要求其意識(shí)到自己陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，否則，詐騙罪就幾乎沒有成立的余地，因?yàn)榧热槐或_，都是以為自己不會(huì)被騙。而機(jī)器不具有自由意志，無法產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，即便是事后評(píng)價(jià)，也不會(huì)認(rèn)為其能產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，將人與機(jī)器相比是明顯不合理的。

（二）“商品”與“顧客對(duì)第三方的債權(quán)”仍能保持詐騙罪素材的同一性

張明楷教授認(rèn)為顧客無法等同視為行為人，所以否定雙向詐騙說。但是筆者認(rèn)為，雖然顧客獲得的財(cái)產(chǎn)與行為人獲得的財(cái)產(chǎn)不同，但由于“商品”與“顧客對(duì)第三方的債權(quán)”之間具有對(duì)價(jià)性、依存性，仍然能在在“損失財(cái)產(chǎn)”的意義上保持同一性，故即便顧客不能等同視為行為人，但不妨礙針對(duì)行為人詐騙罪的成立。

首先，詐騙罪是否必須要求第三者（取得財(cái)產(chǎn)者）“等同視為行為人”本身值得商榷。論者這種要求應(yīng)當(dāng)是源自于詐騙罪對(duì)“非法占有目的”的狹義解釋，如果將非法占有目的擴(kuò)大解釋為“為自己或第三人占有”就不必該要求。另一方面，此案中行為人替換的是自己的二維碼，非法占有財(cái)產(chǎn)的目的十分明確。

其次，“商品”與“顧客對(duì)第三方的債權(quán)”仍然可以保持詐騙罪素材的同一性。之所以要限定第三者（取得財(cái)產(chǎn)者），除了“非法占有目的”的要求，還有就是詐騙罪的素材保持同一性，也是為了確保財(cái)產(chǎn)的可追繳性以及取得財(cái)產(chǎn)與損失財(cái)產(chǎn)間的因果聯(lián)系性，本案中行為人獲取的是對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)，該債權(quán)并非商家處分的，商家處分的乃是商品，可商品為顧客善意取得。因此可能有人認(rèn)為，對(duì)于第三方債權(quán)，商家無權(quán)要回，對(duì)于商品，也無權(quán)要回。筆者認(rèn)為，這是忽視了交易的對(duì)價(jià)性和依存性，即與商家處分商品相對(duì)應(yīng)的是顧客對(duì)第三方債權(quán)的處分，兩者緊密依存，缺一不可。這樣一來，就使得商家的商品處分行為與行為人取得顧客對(duì)第三方的債權(quán)之間的因果鏈條沒有中斷。商家雖然無法處分顧客對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)，但是其處分商品的行為連鎖導(dǎo)致顧客處分了債權(quán)。基于此，將商家處分了商品，行為人獲取商品的對(duì)價(jià)仍然視為保持損失財(cái)產(chǎn)的同一性也是合乎邏輯的。簡(jiǎn)單來說，如果沒有處分商品的行為，就不會(huì)有獲取對(duì)價(jià)的可能，行為人不可能獲利；反之，如果顧客不處分債權(quán)，也就不會(huì)有獲取商品的可能，行為人更不可能獲利（僅僅因?yàn)轭櫩筒痪哂姓w的財(cái)產(chǎn)損失，所以該指向的詐騙行為不可罰，但不能否認(rèn)其客觀上的存在）。所以，本案中商家的財(cái)產(chǎn)損失，可以說是商品（在顧客無法善意取得的情況下），也可以說是第三方支付平臺(tái)的債權(quán)，這兩個(gè)是損失財(cái)產(chǎn)的一體兩面而已。

最后，從行為人的犯罪目的來看，說其目的是為了取得第三方支付平臺(tái)的債權(quán)是不充分的。毋寧說，行為人的目的是借助商家處分商品的行為來獲取商品的對(duì)價(jià)，即對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)。

結(jié)語

縱觀本文，不難發(fā)現(xiàn)，一個(gè)簡(jiǎn)單的偷換二維碼取財(cái)?shù)男袨?，之所以可以在刑法理論上形形色色的學(xué)說和觀點(diǎn)，是因?yàn)樾滦椭Ц斗绞降钠占皩?dǎo)致出現(xiàn)過往不曾出現(xiàn)過的犯罪形式，新的犯罪形式與舊的刑法理論間出現(xiàn)緊張關(guān)系。但社會(huì)不斷向前發(fā)展，也不斷地刺激刑法學(xué)迸發(fā)新的生命力。誠(chéng)然，筆者的上述觀點(diǎn)或批判不可能盡善盡美，但真理的探尋本就是在不同觀點(diǎn)的針鋒相對(duì)間曲折前行，這也正是刑法教義學(xué)的魅力所在。