周 詳，范睿彬

（中南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，湖北武漢 430073）

一、問題的提出

作為兩種最古老的自然犯，盜竊罪與搶奪罪的界限一直比較明顯，兩罪區(qū)分的關鍵在于行為是否秘密進行。通說認為，盜竊意味著秘密竊取公私財物，“秘密竊取是指行為人采用自認為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財物的行為”[1]。搶奪意味著公然奪取財物，“公然奪取是指采用可以使被害人立即發(fā)覺的方式，公開奪取其持有或管理下的財物?！盵2]雖然對于為何“秘密”成為區(qū)分盜竊和搶奪的標志學界并沒有做具體深入的說明，但是這仍然不妨礙這一觀點在學界得到廣泛的認同，在普羅大眾心里也成為固有觀念。直到“公開盜竊”的觀點走入刑法學者們的視野，盜竊罪與搶奪罪之間的界限開始變得模糊不清，關于二者的區(qū)分也以此為起點引發(fā)了學術界的爭議與分歧，進而展開了一場熱烈的學術討論。這一觀點認為盜竊行為不僅可以以秘密的方式進行，而且也可以通過公開的方式實現(xiàn)，完全推翻了我國區(qū)分盜竊和搶奪的理論根基。在此種觀點的主張下，秘密性不再是區(qū)分盜竊罪和搶奪罪的關鍵，盜竊罪的范圍也被大幅度的擴張。盡管持通說觀點的學者對“公開盜竊說”進行了一定程度的反擊，①例如，劉明祥教授認為，“通說的這一區(qū)分標準與我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定相符，凸顯了盜竊與搶奪的本質(zhì)特征，且便于司法實踐中操作執(zhí)行，其科學合理性不庸置疑?！眳⒁妱⒚飨椋骸兑舱劚I竊與搶奪的區(qū)分》，載《國家檢察官學院學報》2019 年第5 期第112 頁。再如，陳興良教授提到，“我國刑法中的盜竊罪，秘密性是必不可少的構成要件之一。否則，難以將盜竊罪與搶奪罪加以區(qū)分。”參見陳興良：《利用柜員機故障惡意取款行為之定性研究》，載《中外法學》2009 年第1 期第26 頁。又如，何榮功教授認為“筆者贊同傳統(tǒng)刑法理論的觀點，認為竊取是指行為人采取隱秘的、自認為不為財物所有人或保管人所知的方法將財物取走的行為”。參見何榮功：《也論盜竊與搶奪的界限——兼與張明楷教授商榷》，載《當代法學》2012 年第4 期第71 頁。但是后者在理論界依然引起了不少共鳴，②例如，張明楷教授認為，“盜竊行為既可以具有秘密性，也可以具有公開性”。參見張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學家》2006 年第2 期第119 頁。再如，黎宏教授認為，“竊取只要是以非暴力的手段，未經(jīng)占有人同意或者違背占有人的意思，取走其物即可，行為是否秘密，在所不問?！眳⒁娎韬辏骸缎谭▽W各論》（第二版）第317 頁。又如，阮齊林教授也贊同盜竊與搶奪界分不應是秘密或公開。參見阮齊林：《論盜竊與搶奪界分的實益、傾向和標準》，載《當代法學》2013 年第1 期第79 頁。并得到司法實踐一定程度的接受，③參見廣東省珠海市金灣區(qū)人民法院刑事判決書（2018）粵0404 刑初289 號、湖南省衡陽縣人民法院刑事判決書（2020）湘0421 刑初55 號、陜西省興平市人民法院刑事判決書（2013）興刑初字第00045 號。逐漸成為一種有力的觀點。

公開盜竊說的觀點并非無懈可擊，通說的反擊也略顯無力，兩種觀點的共同缺陷在于忽視了對被害人層面的觀察。搶奪罪和盜竊罪作為有被害人的犯罪，被害人在區(qū)分犯罪方面的作用應當?shù)玫街匾暋Ｒ虼?，筆者試圖從被害人視角出發(fā)，圍繞盜竊、搶奪兩種犯罪給被害人帶來的不同影響，在“秘密竊取”和“公然奪取”的基礎上提出新的解釋路徑。本文的觀點是：面對被害人而公開奪取其財物的行為應認定為搶奪罪，未面對被害人而竊取其財物的行為應認定為盜竊罪。

二、被害人區(qū)分犯罪的功能被忽視

公開盜竊的觀點起初來源于德國、日本等在立法上沒有設置搶奪罪的國家，將該觀點移植到從古至今保留搶奪罪的我國刑法體系中，難免有些水土不服，造成盜竊與搶奪的混淆。公開盜竊說的主張者試圖通過暴力因素對兩罪進行區(qū)分，但是暴力因素并不能讓公開盜竊的觀點自圓其說。而持通說觀點的學者也一直以保守的傳統(tǒng)理由為出發(fā)點反擊，但都缺乏有效的說服力。在兩種觀點的爭論過程中，被害人的視角一直被學者們忽視，被害人區(qū)分犯罪的功能也沒有在區(qū)分盜竊罪和搶奪罪時得到體現(xiàn)。

被害人在不同犯罪中的表現(xiàn)并不相同，不同犯罪給被害人帶來的影響也有極大區(qū)別，尤其是在財產(chǎn)犯罪中更為明顯，因此在一些相互關聯(lián)的財產(chǎn)犯罪中，從被害人視角出發(fā)也能達到區(qū)分不同罪的效果。例如，在奪取型犯罪中，搶劫罪要求行為人采取暴力、脅迫或其他手段致使被害人不能反抗或不敢反抗，采取“暴力、脅迫或其他手段”當然是搶劫罪在客觀方面的主要特征，從被害人的視角來說，“不能反抗或不敢反抗”也是只有在搶劫罪中才能達到的效果，在盜竊罪和搶奪罪中，甚至是在其他犯罪中都不要求達到致使被害人不能反抗或不敢反抗的狀態(tài)，因此這種特有的、從被害人視角出發(fā)的特征就成為搶劫罪區(qū)別于盜竊罪和搶奪罪的重要標志。再如，在詐騙罪與敲詐勒索罪中，兩罪在客觀方面的不同之處在于，前者要求行為人采取欺騙的方式騙取財物；后者要求行為人以威脅或者要挾的方式強行索取財物。從被害人的視角來看，詐騙罪要求被害人基于錯誤認識而處分財產(chǎn)，敲詐勒索罪則要求被害人基于恐懼心理而處分財產(chǎn)。當客觀方面無法區(qū)分，同時具備欺詐和威脅的情況下，從被害人視角出發(fā)區(qū)分犯罪也是一種有效的路徑?！靶袨橥瑫r具有欺騙與脅迫性質(zhì)，被害人僅陷入認識錯誤并基于認識錯誤處分財產(chǎn)，而沒有產(chǎn)生恐懼心理的，應認定為詐騙罪”，“對方僅產(chǎn)生恐懼心理并基于恐懼心理處分財產(chǎn)，而沒有陷入認識錯誤的，應認定為敲詐勒索罪”。[3]

但是在區(qū)分盜竊罪與搶奪罪的時候，現(xiàn)有觀點卻忽視了被害人視角的應有作用。公開論者的觀點認為實施盜竊行為可以對被害人公開，但是在盜竊與搶奪的區(qū)別這一問題上，始終糾結于行為人是否使用暴力因素，深入思考就會發(fā)現(xiàn)，暴力因素并不能對盜竊和搶奪做出明顯區(qū)分。支持公開盜竊說的張明楷教授提出，以暴力的方式強奪他人緊密占有的財物構成搶奪罪，并且要求暴力只能對物實施；成立盜竊罪必須是針對離開被害人身體的財物，或者雖然是被害人緊密占有的財物，但是行為本身平和、平穩(wěn)。[4]之后張明楷教授的觀點也發(fā)生了變化，他認為“不應當說‘成立盜竊罪，只能是竊取財物的行為，不能包含有暴力行為’；也不應當說‘成立搶奪罪，只能是對物暴力行為，不能包含對人暴力行為’?！盵5]簡言之，張明楷教授認為在盜竊罪中也可以含有暴力的因素，而在搶奪罪中，暴力既可以對人實施，也可以對物實施。同樣是支持公開盜竊說的阮齊林教授則將暴力程度作為區(qū)分盜竊與搶奪的標志。他認為，“強行力取他人密切持有物的（尚未達到搶劫暴力程度），是搶奪。違背他人意志非法取得他人占有物（尚未達到強力奪取即搶奪程度）的，是盜竊。行為構成搶奪同時競合盜竊，擇一重適用法律。”[6]

從暴力因素出發(fā)，忽視被害人作用，注定無法合理區(qū)分盜竊罪與搶奪罪。暴力手段是從行為人角度出發(fā)對犯罪進行解讀，但這種單一的視角無法實現(xiàn)對犯罪行為的全面觀察。在認同搶奪罪和盜竊罪都可以通過暴力方式實施的前提下，這種單一視角并未顧及到搶奪罪和盜竊罪給被害人帶來的影響和區(qū)別，兩種犯罪對被害人的侵害有何明顯不同難以判斷，盡管阮齊林教授主張通過暴力程度區(qū)分兩罪，但暴力程度本身過于抽象，在實踐中難以把握。因此這種只考慮行為人層面的單一視角無法解決問題。并且暴力因素在搶奪行為和盜竊行為中并非起關鍵作用，也非主要特征，如果將暴力作為區(qū)分標志，會將搶劫罪也拉入含混不清的漩渦中。

通說的觀點同樣忽視了被害人層面給兩罪帶來的直接差異。通說在定義盜竊罪時，將秘密竊取解釋為“行為人自認為不使他人發(fā)覺”，這依然是一種只從行為人角度觀察犯罪的方式。劉明祥教授認為，“秘密竊取他人財物，既是盜竊罪的客觀要件，也是其主觀要件”，“盜竊罪的成立除了客觀上要有秘密竊取他人財物的行為之外，主觀上還必須要有秘密竊取他人財物的故意”。[7]何榮功教授認為，“盜竊罪與搶奪罪都可以暴力的方式實施，兩者區(qū)分的關鍵在于主觀方面，即行為人是否秘密取得財物?！盵8]持通說觀點的學者將搶奪罪和盜竊罪的區(qū)別鎖定在行為人的主觀方面，但是從行為人的主觀方面出發(fā)區(qū)分犯罪并不是一種嚴謹?shù)姆绞?，既脫離了客觀現(xiàn)實情況，又忽視了被害人在行為發(fā)生時的處境，在實踐中有時也很難判斷行為人的真正意圖，容易出現(xiàn)僅憑口供定罪的情況。所以依然要依靠被害人視角對盜竊罪和搶奪罪進行區(qū)分。

通過兩個例子相互對比我們或許可以更加明顯的發(fā)現(xiàn)，兩罪的區(qū)別實際上并不在于行為是否使用暴力，也不在于行為人的主觀方面，而需要從被害人的視角觀察。例一：甲手持一根長木棍在街上行走，伺機奪走他人財物，看見A 手握錢包，甲突然用木棍輕輕敲打A 的手背，A由于受到驚嚇導致其錢包掉在地上，甲拾起錢包后迅速逃離。[9]例二：B 在火車站候車室等候列車，手機緊握手中，因疲憊打盹，乙欲得到該手機，便使用木棍輕敲B手臂，B手臂因受到木棍敲擊，手機落于地上（B仍在打盹，對此毫不知情），乙趁機將手機取走。[10]從如上兩個案例中我們能夠輕易發(fā)現(xiàn)，甲和乙的行為并沒有差別，都是在公開場合實施，并且使用一定程度的暴力破壞他人持有的行為。如果對行為性質(zhì)進行判斷，恐怕多數(shù)人會認為甲的行為構成搶奪罪，乙的行為構成盜竊罪。①張明楷教授認為甲的行為應當屬于搶奪罪，何榮功教授認為乙的行為屬于盜竊罪。甲、乙的行為方式并無區(qū)別，但是全面結合犯罪的具體情況卻得出不同的認定結果，這樣的差別來源于被害人的反應和態(tài)度，以及被害人受到何種形式的侵害。對于被害人來說，被搶和被偷是兩種完全不同的體驗，因此，被害人視角才是區(qū)分盜竊罪和搶奪罪的關鍵所在。

三、被害人視角的建立

在我國當前的刑法理論研究中，“從被害人視角出發(fā)”有兩種截然不同的研究方向，一是從傳統(tǒng)被害人教義學的角度探討被害人自陷風險與被害人同意對犯罪認定的影響；[11]二是討論犯罪給被害人帶來的危害性[12]。本文主要是基于第二種方向展開，具體分析盜竊罪和搶奪罪給被害人帶來的不同程度的危害性。

盜竊與搶奪的界分不論是在學界還是在實務界都久久沒有給出令人信服的理由，現(xiàn)有理論和觀點都僅從行為人這一單維視角出發(fā)，希冀找到不同點，但是沒有注意到被害人方面給兩罪帶來的深刻差異。被害人作為有血有肉的角色，在犯罪過程中并不是透明的，在認定和區(qū)分犯罪時也并不是無用的。尤其是在以被害人的財產(chǎn)為保護法益的財產(chǎn)犯罪當中，被害人的存在并非可有可無，而是成立犯罪必要的介質(zhì)，因此從持有財產(chǎn)的被害人視角出發(fā)觀察犯罪就變得尤為重要。只有真正認識到被害人在犯罪中的意義，才能深刻理解法益的內(nèi)涵，才能探清刑法所保護的到底是什么。正是基于這樣的思考，促使本文從被害人的視角探究盜竊和搶奪給被害人自身帶來何種不同影響，明確盜竊和搶奪的根本區(qū)別。

對于有被害人的犯罪，被害人作為犯罪行為直接作用的對象，或者犯罪結果的承受者，權利受到了犯罪的侵害，應當予以更多的重視和保護，而目前在認定犯罪時對被害人視角的忽視，與長期以來形成的犯罪分析框架有著密不可分的關系。在國家形成之前，行為人與被害人所產(chǎn)生的沖突矛盾，由雙方直接解決，被害人享有天然的復仇權與獲得救濟的權利。受到侵害后產(chǎn)生報復情緒是人的一種本能反應，當對于生存來說至關重要的因素受到威脅或現(xiàn)實侵害時，人不得不與之進行抵抗，為了保護自己的權利免受侵害，報復成為一種有力并且有效的選擇?！皥髲蛣右虍a(chǎn)生的原理說明，被害人報復觀念根植于人類的存續(xù)需要，在認識到其合理性后，社會不得不通過制度承認的方式進行干預?！盵13]因此，在國家誕生之后，為了滿足受害者的報復情緒，但又要制止私刑的濫用，“國家不僅通過迷人的法律語言‘竊取了’犯罪人與被害人之間的沖突，而且把某種深層人際沖突的化解轉換為機械適用程序的技術性過程?！盵14]由此發(fā)展成為國家對侵害他人權利的行為進行處罰，將被害人主導的“報復”轉變?yōu)閲抑鲗У摹皥髴?，而被害人也自然退出了控辯的舞臺。刑法學便以此為政治基礎形成了對犯罪的分析框架。“傳統(tǒng)的分析框架認定，犯罪侵害的主要不是具體個體的權益，而是國家的權威與法秩序?！盵15]而目前很有影響力的學說“法益侵害說”也認為“犯罪是對國家所保護的財或利益的侵害或者侵害的危險”[16]。

為了維護階級的統(tǒng)治，國家禁止任何人實施其規(guī)定的犯罪行為，并對實施了犯罪行為的人予以刑罰處罰，因此實質(zhì)的犯罪概念往往將犯罪表述為是一種危害整個社會的行為，是違背了社會秩序或社會利益的行為。這種帶有強烈政治色彩的視角完全將犯罪置于國家秩序的對立面，站在國家和社會的高度觀察犯罪行為，犯罪行為的實施不論有無具體的被害人，都被視作對國家權威和法秩序的侵害，被看作是直接針對國家所實施的行為。當國家發(fā)動刑事訴訟程序，試圖恢復被破壞的秩序和規(guī)則，對犯罪人進行刑罰處罰時，被害人并沒有被當作“申訴者”或“維權者”，而是作為被侵害的國家秩序的證人出現(xiàn)。這種結構將被害人置于一種尷尬的境地：被害人作為不法侵害的直接承受者，其申訴的地位和權利被國家以一種令人費解的借口所取代。顯然，直接受害者沒有得到應有的尊重與重視，在這種情況下受害者的損失何以得到補償，就變成了次要的問題，反而國家作為主導追責的一方，法秩序的恢復成為首要的問題。

被害人在整個犯罪過程當中充當著重要角色，其實質(zhì)性功能甚至超過國家在犯罪中所發(fā)揮的作用，將被害人視角引入刑法分析框架，更加符合刑事法律關系的邏輯，同時也便于分析犯罪的具體情況。雖然在犯罪概念中沒有明確提出被害人的要素，在犯罪構成中被害人也沒有得到重視，但被害人仍是成立犯罪的隱藏條件，是一個不可缺少的重要內(nèi)容。在諸如危害國家安全、妨害社會管理秩序這類沒有具體被害人的案件中，國家作為被犯罪侵害或威脅的對象，向行為人追究責任沒有問題。但如果犯罪是針對具體的個人實施的，例如故意殺人、盜竊、搶奪等有被害人存在的犯罪，這種以“犯罪人—國家”為框架的犯罪分析模式就會暴露出其對犯罪的觀察不全面的根本問題。在有被害人的犯罪中，被害人是不可或缺的因素，沒有被害人則犯罪無法成立，犯罪人與被害人之間的關系比犯罪人與國家的關系更為直接并且具體。犯罪并非純粹單方面的行為，而是常常以一種行為人與被害人互動的形式發(fā)生，因此如果想全面的了解犯罪，單從行為人角度入手是不夠的，所得出的結論也必然有失偏頗，只有從行為人角度和被害人角度完整地看待犯罪，才能最貼近真相地掌握犯罪的具體情況。

所以雖然刑法研究的重點在行為人身上，側重于研究行為人實施什么樣的行為構成犯罪，但與此同時不能拋棄對被害人的觀察。一方面，被害人是犯罪行為直接作用的對象，最能體現(xiàn)犯罪的目的與特征。行為人希望達到何種犯罪結果，往往只有自己知道，僅憑其口供得出的答案不一定真實，但是其企圖達到的結果會在與被害人交手的過程中展現(xiàn)出來。例如我們能夠從被害人的傷勢判斷行為人意圖實施故意傷害還是故意殺人。在行為人與被害人交手的過程中，會存在很多復雜的情況，單純“將犯罪視為對國家利益的侵犯而無視其人際沖突的本性，導致我們無法將整個事件置于復雜而微妙的背景環(huán)境中去把握”[17]。只有被害人能夠反映犯罪時的客觀真實情況，體現(xiàn)犯罪的特征。另一方面，被害人作為犯罪行為的直接承受者，能夠體現(xiàn)犯罪的危害程度。被害人面臨犯罪的侵害時，在生命、健康、財產(chǎn)，甚至是精神等方面都受到了傷害和侵犯，而遭受侵犯的程度最能體現(xiàn)犯罪的危害性，這也成為適用刑罰嚴厲程度的重要考量標準。因此，在分析犯罪的過程中，被害人視角理應得到重視，不應當忽視被害人的作用與感受，更不應當將被害人作為國家法秩序的附屬品來看待。

被害人視角不能繼續(xù)被無視，應當在研究犯罪的過程中發(fā)揮作用。“刑法思考的方向，不僅要考慮行為人的應罰性與需罰性，同時也要考慮被害人的應保護性和需保護性?！盵18]不同的客觀行為給被害人帶來的打擊和影響是具有區(qū)別的，在思考很多刑法問題的時候，被害人視角或許可以帶來新的思路。

四、被害人視角在盜竊、搶奪罪中的應用

搶奪罪和盜竊罪的區(qū)分不能離開對被害人的觀察，雖然搶奪罪與盜竊罪都是對財產(chǎn)權法益的侵犯，但是行為是否面對被害人實施對于被害人的影響有著本質(zhì)區(qū)別，足以影響犯罪的認定。通說主張的搶奪罪和盜竊罪的兩大要素——公然奪取和秘密竊取——應當從被害人的視角進行理解和解釋。因此，在這種思路下，搶奪罪中的公然奪取應當理解為行為人在面對被害人并且被被害人發(fā)覺的情況下公開奪取財物，盜竊罪中的秘密竊取應當理解為行為人未面對被害人并且試圖不被被害人發(fā)現(xiàn)而竊取財物，至于被害人客觀上是否發(fā)現(xiàn)則在所不問。此種解釋路徑并未動搖國民對搶奪罪和盜竊罪的慣性思維，搶奪罪的公開性和盜竊罪的秘密性本就在國民心中有著根深蒂固的印象，因此在認定犯罪的過程中不應當突破國民原有的理解，避免超出國民對自身行為的可預期性。在維持“公然奪取”和“秘密竊取”要素的基礎上從被害人角度進行新的解釋，既沒有超出罪名原有的含義，同時又顧及了被害人層面，也符合犯罪的客觀真實情況。

（一）搶奪罪是比盜竊罪更為嚴重的犯罪

在區(qū)分搶奪罪和盜竊罪給被害人帶來不同影響之前，需要說明的是，對盜竊罪和搶奪罪進行刑法教義學的分析可以發(fā)現(xiàn)，搶奪罪是比盜竊罪更嚴重的犯罪。刑法對各種犯罪都規(guī)定了相應的法定刑，法定刑的低或高能夠體現(xiàn)罪行的輕或重，如果犯罪行為侵害了更為重要的法益，行為手段更為惡劣，人身危險性更高，就要對其適用更加嚴苛的刑罰，所以法定刑在某種程度上能夠體現(xiàn)犯罪的嚴重程度。立法者默認在搶奪的場合下行為人極有可能與被害人發(fā)生相對抗的肢體沖突，給被害人造成傷害的可能性更大。一旦行為人攜帶兇器，在情急之下就有可能拿出兇器傷害到被害人，其魯莽的舉動都是因為有兇器作為武力后盾，相較于普通的搶奪行為，這種攜帶兇器的搶奪危險性更高。反觀在盜竊罪中，并沒有規(guī)定因為在盜竊時攜帶兇器而轉化為搶劫罪，這是因為立法者默認在盜竊發(fā)生當時，如果盜竊行為順利進行，行為人與被害人不會產(chǎn)生正面的沖突或對抗，這是盜竊與搶奪的重要區(qū)別，所以單純的盜竊行為實際上對被害人人身造成危險性的可能很小。因此，這種潛在的對被害人的威脅成為搶奪罪重于盜竊罪的原因。

搶奪罪重于盜竊罪主要在兩個方面得以體現(xiàn)。第一，在數(shù)額標準上，雖然我國刑法對于盜竊罪和搶奪罪在“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“數(shù)額特別巨大”的法定刑標準是相同的，但是在數(shù)額標準上卻有所區(qū)別。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，達到盜竊罪數(shù)額巨大的標準為三萬元至十萬元以上，達到數(shù)額特別巨大的標準為三十萬元至五十萬元以上?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，達到搶奪罪數(shù)額巨大的標準為三萬元至八萬元以上，達到數(shù)額特別巨大的標準為二十萬元至四十萬元以上。兩罪的司法解釋給出的明確答案是，搶奪罪成立數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的標準比盜竊罪更低，換言之，很有可能出現(xiàn)的情況是，根據(jù)不同地區(qū)的具體規(guī)定，盜竊九萬元或許無法達到盜竊罪數(shù)額巨大的標準，但是搶奪九萬元一定會達到搶奪罪數(shù)額巨大的標準。很明顯，在侵害他人相同數(shù)額的財產(chǎn)時，搶奪罪比盜竊罪更容易達到數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的條件，容易受到更為嚴厲的刑罰。第二，在兩罪與搶劫罪的關系上也能夠說明搶奪罪重于盜竊罪。搶劫罪的法定刑明顯高于盜竊罪和搶奪罪，根據(jù)刑法規(guī)定，攜帶兇器搶奪的依照搶劫罪定罪處罰，但是在盜竊罪中并無此規(guī)定，這種差異反映出搶奪行為比盜竊行為更具危險性。

綜上，搶奪罪與盜竊罪存在量刑上的種種差別，主要原因在于立法者普遍認為盜竊罪與搶奪罪相比，搶奪罪的性質(zhì)更為嚴重。這種觀念并非我國獨有，也在其他國家得到了印證，“在采用‘盜竊—搶奪—搶劫’三分立法模式的國家，盜竊、搶奪、搶劫行為的危害性呈遞進關系”，[19]“究其原因，無非在于盜竊罪的場合，行為人主觀惡性較小，或者客觀行為的危險性較小，抑或兩者同時兼而有之。”[20]但是，鮮有人注意到兩種不同行為對被害人的影響，而客觀行為的危險性也主要體現(xiàn)在對被害人的影響上。因此，對于刑罰幅度輕重不同的盜竊罪和搶奪罪，有必要從被害人視角出發(fā)尋找差異，并嚴格區(qū)分二者的界限。

（二）公然奪取和秘密竊取對被害人的影響不同

犯罪既然是行為人與被害人的互動，那么在考察犯罪行為的嚴重性時，就不得不考慮犯罪對被害人的影響，搶奪罪重于盜竊罪，這與搶奪行為和盜竊行為對被害人的影響不無關系?！懊孛芨`取與公然奪取是兩種不同的侵犯財產(chǎn)的行為方式，其社會危害程度也有差異，一般說來，后者重與前者”[21]，這種更重的社會危害程度，就體現(xiàn)在面對被害人公然奪取財物上。事實上，持通說觀點的學者和持公開盜竊說觀點的學者之間的分歧僅僅在于當行為人在被害人知曉的情況下實施侵害他人財物的行為該如何認定，正因為如此，面對被害人實施的犯罪該如何認定就成為區(qū)分兩罪的關鍵。在區(qū)分這兩個罪名的時候，需要對具體犯罪情節(jié)進行把握，對被害人侵害嚴重的就應當認定為搶奪罪，反之就認定為盜竊罪，直面被害人而公然奪取的認定為搶奪罪，未直面被害人而秘密竊取的認定為盜竊罪。

第一，面對被害人實施的犯罪給被害人造成的心理侵害更嚴重。

不論是在法律意義上，還是在社會意義上，犯罪行為都會得到否定性的評價，行為人也必然知道犯罪行為是被社會秩序所禁止的行為。所以當行為人進行犯罪活動的時候，大多都傾向于以一種隱秘的方式進行，這也是為什么在無人的場所、黑暗的角落更容易發(fā)生犯罪行為的原因。相反，若在公共場合公開實施犯罪行為，往往被自然地貼上社會危害性嚴重、造成社會影響重大和人身危險性大的標簽，對被害人的影響也比秘密作案更為嚴重。在有被害人的犯罪當中，行為人給被害人帶來的不僅僅是生命、健康或財產(chǎn)的損害，還有很大一部分損害是對精神的沖擊，“被害人會因此產(chǎn)生羞辱、委屈、氣憤、無助抑或無正義可言的心理，從而受到一定的心理傷害”[22]。

從公開侵犯財產(chǎn)和秘密侵犯財產(chǎn)兩種行為方式來看，不同的客觀行為方式給被害人帶來的心理影響是不同的。在公開侵犯財產(chǎn)的場合又分為不同情況，一種是趁被害人沒有防備，以暴力或非暴力的形式奪取財物，另一種是趁被害人行動不便奪取財物。前者帶來的心理影響主要包括：（1）恐懼心理。當被害人直面犯罪行為的時候，往往處于一種被壓制的地位。并非所有人都敢于和犯罪人做斗爭，尤其是在面對純粹的暴力性犯罪或者伴隨暴力的犯罪的時候，恐懼感往往成為被害人的主要情緒。行為人或者是有預謀的犯罪，十拿九穩(wěn)，或者是拼盡全力實現(xiàn)自己的犯罪目的，往往導致被害人處于弱勢地位。在行為人公開侵害被害人財產(chǎn)的時候，被害人將親身經(jīng)歷犯罪的過程，內(nèi)心產(chǎn)生的恐懼感達到頂點?？赡苡行┤水吷紱]有遇到過犯罪，由于犯罪行為所具有的危險性使得被害人的危險感受大大升級，這種感受將伴隨被害人許久，甚至一生都難以忘卻。但如果是秘密實施的竊取行為，盡管在某些場合周圍其他人目擊了犯罪的過程，但被害人無法感受到犯罪正在進行，也就沒有產(chǎn)生與行為人對峙的緊張情緒，即使是過后發(fā)現(xiàn)自己財物被盜，也不至于產(chǎn)生與直面犯罪所帶來的恐懼感相當?shù)那榫w。（2）憤怒心理。有些場合可能被害人并不恐懼，但當面被奪取財物的行為也一定刺激了被害者的神經(jīng)，被行為人當面奪走屬于自己的財物，是一種對尊嚴的侮辱，對人格的挑釁，眼看著自己的財物被奪走卻無能為力。例如被告人張某某騎自行車至某公園乒乓球健身廣場活動，遇見被害人孫某某。交談中，張某某發(fā)現(xiàn)孫某某拄著拐杖行動不便，孫某某騎乘的電動三輪車停放在身側且鑰匙插在鎖孔內(nèi)，兩人談話過程中，張某某趁孫某某不備，迅速坐到駕駛座、關閉車門，啟動電動三輪車后逃離現(xiàn)場。①山東省商河縣人民法院刑事判決書〔2018〕魯0126 刑初144 號。張某某趁被害人行動不便，公開奪取了孫某某的電動三輪車，這種行為在侵害被害人財產(chǎn)權的同時，也對被害人的心理造成極大影響。在光天化日之下，行為人竟然公開實施犯罪行為，這對被害人來說是一種挑釁行為，這種挑釁引發(fā)的憤怒情緒比財物暗中被竊取更加激烈。再如，被害人不慎將錢包掉落至樓下，行為人正好從樓下經(jīng)過，并試圖拿走錢包，被害人急忙呼喊：“請不要拿走我的錢包?！钡螒{被害人喊得再大聲，行為人依舊從容地將錢包拿走，被害人的憤怒遠比事后發(fā)現(xiàn)錢包丟失來得更加強烈。實際上，無論是恐懼心理還是憤怒心理，都是公開實施犯罪行為給被害人帶來的最直觀的感受，而這種心理沖擊是秘密作案的行為所無法帶來的。

秘密侵害財產(chǎn)的情況，同樣分為兩種情形，一種是被害人根本不知情，不知道偷竊者在偷自己的東西，另一種情形是被害人已經(jīng)發(fā)現(xiàn)偷竊者正在偷自己的東西，但是裝作沒有發(fā)現(xiàn)，避免引起激烈沖突。在這兩種情況下，行為人并不想驚動被害人而讓事態(tài)發(fā)展升級，采取秘密的手段偷竊，與被害人之間并沒有發(fā)生面對面的接觸，被害人的主觀危險感遠沒有面對犯罪發(fā)生的情況下那么強烈，所受到的心理沖擊也較為緩和。

所以，從行為對被害人影響的角度看，面對被害人公開取財?shù)男袨樾再|(zhì)更加嚴重，應當認定為刑罰更為嚴格的搶奪行為。司法解釋也支持上述判斷。在搶奪罪的司法解釋中，解釋者明確表示搶奪罪具有導致他人精神失常或者自殺的可能性，這也說明搶奪罪比盜竊罪給被害者帶來的精神壓力更為強烈。這種刑罰適用的規(guī)則也是刑罰安撫作用的體現(xiàn)，刑罰適用于行為人，“能在一定程度上滿足受害人要求懲罰犯罪的強烈愿望，可以平息犯罪給其造成的激憤情緒，使其精神創(chuàng)傷可以得到撫慰，從犯罪所造成的深切痛感中得以解脫?！盵23]

第二，面對被害人奪取財物的行為給被害人帶來的風險更高。

公開奪取財物意味著行為人與被害人有了直接的交流，當行為人直面被害人的時候，增加了行為人對被害人實施傷害行為的機率。在搶奪罪的司法解釋中，也反復表明搶奪罪具有致人輕傷、重傷甚至死亡的可能性。這種潛在的致被害人傷亡的可能性便是搶奪罪區(qū)別于盜竊罪的因素。阮齊林教授也認可公開奪取他人財物危害性較大，他認為“在公共場所或公共交通工具上作案，越公然越囂張對社會秩序危害性越大”[24]。盡管阮齊林教授是從社會秩序的角度出發(fā)，但是對于社會秩序穩(wěn)定與否的判斷最直觀的感受實際上來源于每個個體，只有被害人和親眼目睹的人才能切實感受到犯罪對社會秩序的危害，這種危害也以對人身、財產(chǎn)的侵害的表現(xiàn)形式落實到具體被害者身上。例如，行為人進入被害人家準備行竊，但年邁的被害人此刻正在家中，由于年老體弱，被害人只是央求行為人不要拿走家里的東西，行為人見被害人對自己沒有威脅，便肆無忌憚地翻箱倒柜。通說認為這樣的行為屬于搶奪行為，但是張明楷教授提出質(zhì)疑，他認為通說沒有解釋“為什么被害人發(fā)覺了行為人的行為后，行為人的盜竊行為就自動轉化為搶奪”。[25]

筆者贊同通說的結論，認為這樣的行為屬于搶奪行為。認定為搶奪的原因一方面在于被害人發(fā)覺了行為人的行為后，行為人繼續(xù)實施犯罪行為，客觀上實施了公開的、面對被害人的搶奪，主觀上也具備了搶奪的故意，另一方面在于行為人面對被害人繼續(xù)進行掠奪行為，并且隨時有可能為了順利進行犯罪行為，避免被害人的阻攔或報警，而對被害人實施暴力行為。并且從生活經(jīng)驗來看，放任行為人如此掠奪的是少數(shù)，而不傷害被害人，讓被害人看著自己實施犯罪行為的更是少數(shù)，反而雙方發(fā)生沖突的是多數(shù)，行為人在犯罪時本身心虛，很難保證在犯罪時能做出理性的、不傷害被害人的舉動。盡管有學者認為搶奪和盜竊行為都可以通過暴力的方式進行，但是不能否認的是包含在兩個罪名中的暴力是有所區(qū)別的。在盜竊犯罪中，即使是使用暴力的手段，這種暴力的程度一定是輕微的，并且使用暴力的目的是轉移被害人注意力，讓盜竊行為在暴力行為的掩護下成功，而并非使用暴力壓制被害人。如果行為人希望通過暴力手段直接取得被害人的財物，那么應當視暴力行為的程度構成搶奪或者搶劫。

公開地、面對被害人實施的侵害財產(chǎn)的行為比秘密的、沒有面對被害人實施的侵害財產(chǎn)的行為給被害人帶來的影響更為嚴重，所以，在普遍認同搶奪罪重于盜竊罪的前提下，應當認為公開地、面對被害人實施的侵害財產(chǎn)的行為屬于搶奪。

（三）“面對被害人”含義的詮釋

基于上述原因，是否面對被害人實施犯罪就成為區(qū)分搶奪罪與盜竊罪的關鍵，至于什么情況下能夠認定為“面對被害人”，是需要詳細探討的問題。

本文所稱的“面對被害人”并非是生活意義上的“面孔對面孔”，而是一種規(guī)范意義上的概念，特指在客觀上被害人已經(jīng)發(fā)現(xiàn)行為人的行為，并且行為人也明知自己的行為已經(jīng)被被害人發(fā)現(xiàn)。在這種情況下，行為人有意進行一種蔑視被害人的奪取行為，其堅信自己的實力和被害人相比具有壓倒性的優(yōu)勢，對于被害人來說，這種“明搶”所帶來的影響與“暗盜”完全不同，心理上的侵害和造成傷害的可能性是兩者的重要區(qū)別。因此，“面對被害人”強調(diào)兩個層面，一方面要求被害人在行為發(fā)生時發(fā)現(xiàn)行為人正在實施行為，另一方面要求行為人也明知被害人察覺到其正在實施行為。我們可以將現(xiàn)實中的情況分為如下幾種：（1）行為人趁被害人不注意拿走財物，被害人未發(fā)現(xiàn)，是盜竊；（2）行為人以為被害人未發(fā)覺，但事實上被害人已經(jīng)發(fā)覺，是盜竊；（3）行為人以為被害人發(fā)覺，但事實上被害人未發(fā)覺的，是盜竊；（4）行為人拿走被害人財物，被害人立即發(fā)覺，行為人也知道被害人已經(jīng)發(fā)覺，是搶奪。這樣一來，對于行為認定為盜竊還是搶奪就比較容易區(qū)分。對于上述第（2）（3）種情況雖然存在主客觀的不一致，但并不影響結果的認定。行為人并未與被害人發(fā)生直面沖突，沒有給被害人帶來財物被公然搶走的心理壓力，也沒有讓被害人陷入其他危險，因此應認定為盜竊罪，不應認定為搶奪罪。

通過案例體會可能更加深刻。例如，甲男深夜進入乙女家試圖行竊，進入之時就被乙察覺，但乙害怕受到人身危險，仍然佯裝熟睡，甲以為乙未發(fā)覺，竊取財物后逃走，甲的行為應認定為盜竊罪。但是如果乙確實在熟睡，并未發(fā)現(xiàn)甲入室盜竊的行為，但甲誤認為自己已經(jīng)被乙發(fā)現(xiàn)，仍然應當認定甲的行為是盜竊。再如，張三、李四合謀作案，張三用手捂住王五的眼睛，說“猜猜我是誰”，李四趁機將王五放在地上的行李箱提走，隨后張三也趕快消失在人群中，如果王五沒有鎖定張三或李四，那么張三和李四的行為只是借用手段的盜竊行為。但是如果王五立即發(fā)現(xiàn)行李箱被張三或李四拿走，那么張三、李四的行為就應當認定為搶奪，因為對于被害人王五來說，張三和李四的行為無異于直接奪走行李箱。又如，B 是電動車行老板，A 到B 的店里想要試駕電動車，在得到B 的允許后將電動車騎走。如果B 發(fā)現(xiàn)情況不對趕快讓A 停下，但A 并不理會，A 的行為構成搶奪。如果B 并沒有阻止A 騎遠，那么A 只是用欺騙的手段轉移了B 的注意力，其行為屬于盜竊。

在判斷行為是盜竊還是搶奪的過程中，應當重視行為人的行為是否故意挑釁被害人，給被害人帶來精神上的侵害，或者給被害人帶來其他危險。本文的主張更加具體細致，并且能夠為司法實踐提供更為明確的標準。

結語

盜竊罪和搶奪罪是兩種古老的犯罪，其含義在國民心中有著牢固的基礎，不應當輕易的動搖，所以通過對其含義進行合理的解釋以應付變化萬千的犯罪形式尤為重要。公開盜竊說貿(mào)然地改變兩個罪名的定位與范圍非但脫離了國民的通常觀念，而且在邏輯上也無法自恰，并不可取。但是，公開盜竊說對通說的一些批判是客觀且有理的，因此，在通說的基礎上進行新的解釋以完善原有的定義，是經(jīng)濟和有效的方式。被害人作為犯罪過程中不可或缺的要素，對于區(qū)分犯罪能起到關鍵作用。公然奪取和秘密竊取兩種不同的行為方式對被害人的影響有極大的區(qū)別，因此，以被害人視角為出發(fā)點，將面對被害人的奪取行為認定為搶奪罪，未面對被害人實施的竊取行為認定為盜竊罪，是符合邏輯的解釋，并且能夠適應國民一貫的思路。