摘要：許霆案引發(fā)的學(xué)術(shù)大討論仍歷歷在目，如今的學(xué)者仍在探討某些特殊情形下盜竊罪與侵占罪的區(qū)別。許霆與于德水插真卡輸密碼的行為具有刑法評(píng)價(jià)意義，是后續(xù)獲取銀行資金的基礎(chǔ)，與結(jié)果具有因果關(guān)系。從出款口拿錢(qián)與賬戶余額增加均涉及行為人賬戶余額以外的資金，該些資金由銀行事實(shí)、法律上占有，銀行無(wú)委托保管的行為與意思。不能割裂認(rèn)定為ATM機(jī)故障所為，不能認(rèn)定由銀行自行負(fù)責(zé)，必須看到，ATM機(jī)后續(xù)的故障吐錢(qián)行為是由許霆于德水再次輸入密碼操作指令而得。重談許霆、于德水案有助于進(jìn)一步厘清盜竊罪與侵占罪的定性界限。

關(guān)鍵詞：盜竊罪;侵占罪;實(shí)行行為;許霆案;于德水案

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-2177（2021）22-0017-03

1 背景介紹

距許霆案已過(guò)十五載，曾經(jīng)為此案定性問(wèn)題做出嚴(yán)謹(jǐn)論證的學(xué)者們?nèi)愿鲌?zhí)一詞，期間發(fā)生了類似之案——于德水案，2014年惠陽(yáng)版“許霆”——于德水案因一份被稱為“最偉大判決”的判決書(shū)引發(fā)關(guān)注，兩案均以“盜竊罪”定性審結(jié)。雖然ATM機(jī)故障是小概率事件，但對(duì)該類型案件的研究有助于相關(guān)罪名的實(shí)行行為探究。

回顧兩案案情：2006年一日，許霆持著自己不具備透支功能，余額為176.97元的銀行卡于某ATM機(jī)上取款，當(dāng)他誤輸入1000元時(shí)，出鈔1000元，且卡里仍剩170余元。因此，許霆在明知ATM機(jī)存在故障的情況下取款17萬(wàn)余元。2013年，惠陽(yáng)于德水在某ATM機(jī)上存錢(qián)時(shí)發(fā)現(xiàn)錢(qián)款總是存入又吐出，但是賬戶余額卻在隨之增加，于是他通過(guò)網(wǎng)點(diǎn)跨行轉(zhuǎn)賬等方式獲取錢(qián)款9萬(wàn)余元。兩個(gè)案子均出現(xiàn)了ATM機(jī)發(fā)生故障的情形，被告人許霆和于德水均起了“貪念”，兩案的主要不同在于ATM機(jī)具體發(fā)生故障的指令不同，前者是出鈔扣款錯(cuò)誤，后者是存鈔入賬錯(cuò)誤;另一不同是案發(fā)后許霆將款項(xiàng)揮霍一空，而于德水則退還大部分款項(xiàng)。

探討這兩個(gè)案子時(shí)，學(xué)者們以社會(huì)危害性、ATM機(jī)能否被騙、盜竊罪、侵占罪、信用卡詐騙罪、不當(dāng)?shù)美?、無(wú)罪等為視角展開(kāi)了一系列的學(xué)術(shù)大討論。首先，在主觀方面上，個(gè)別學(xué)者主張行為人無(wú)非法占有目（1），許霆本人也提出“本意是想把錢(qián)取出來(lái)，保護(hù)好還給銀行”的辯解，但這明顯讓人難以采信。其次，在客體方面，ATM機(jī)是否屬于金融機(jī)構(gòu)也眾說(shuō)紛紜（2），學(xué)者們因認(rèn)為后續(xù)錢(qián)款已不屬于銀行占有（3）而對(duì)最終判決結(jié)果頗有微詞。在客觀方面的實(shí)行行為上，許霆持自己所有的銀行卡，輸入自己的對(duì)應(yīng)密碼，輸入超額指令，出鈔，扣款錯(cuò)誤，然后重復(fù)以上行為;于德水持自己所有的銀行卡，輸入自己的對(duì)應(yīng)密碼，存入錢(qián)款，彈出，入賬錯(cuò)誤，然后重復(fù)以上行為。許霆獲得的是現(xiàn)金，而于德水獲取的是賬戶虛擬金額的增加。本文旨在厘清兩案實(shí)行行為存在的區(qū)別以期助于盜竊罪與侵占罪的刑法適用。

2 行為一的定性：插真卡輸密碼

比起傳統(tǒng)盜竊金融機(jī)構(gòu)采用的暴力非平和手段，此類案件的特殊之處在于作為金融機(jī)構(gòu)的ATM機(jī)發(fā)生故障，在某種程度上“引誘”行為人起貪戀之心。因此許霆一開(kāi)始來(lái)到取款機(jī)前僅想取出不超過(guò)自己存款余額的錢(qián)款，于德水只想存進(jìn)300塊錢(qián)，在行為人尚未起貪戀前的插真卡輸密碼行為能否作為犯罪的參照與衡量，能否成為犯罪實(shí)行行為是值得探討的問(wèn)題。有學(xué)者直接以侵占罪的構(gòu)成要件來(lái)定性甚至劃分行為方式，主張?jiān)S霆有兩個(gè)行為：一是取得款項(xiàng)的行為，二是得款后拒不歸還的行為（4），以此認(rèn)為許霆不當(dāng)?shù)美@取款項(xiàng)后，負(fù)有返還的法律責(zé)任，而在返還之前負(fù)有保管的義務(wù)。然而，該學(xué)者并未闡明許霆保管義務(wù)的來(lái)源是什么。另有學(xué)者主張，許霆“插真卡輸密碼”的行為無(wú)刑法評(píng)價(jià)意義（5）。由于盜竊罪是結(jié)果犯，因此盜竊罪的實(shí)行行為與財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果應(yīng)當(dāng)具有必然因果關(guān)系。而在許霆案中，賬戶余額不足的情況下“插真卡輸密碼”的行為難以導(dǎo)向危害結(jié)果的發(fā)生，且行為人無(wú)法預(yù)知該ATM機(jī)將在第幾次操作中恢復(fù)正常，這是一個(gè)“碰運(yùn)氣”的行為。繼而認(rèn)為這個(gè)無(wú)法導(dǎo)向犯罪結(jié)果發(fā)生的行為不是實(shí)行行為，不具有刑法上的評(píng)價(jià)意義。并且認(rèn)為只有在許霆通過(guò)其他途經(jīng)確定了該ATM機(jī)必然出錯(cuò)的情況下，該行為才能成為盜竊罪的實(shí)行行為。對(duì)此，張明楷教授直接指出，銀行損失的錢(qián)款就是許霆通過(guò)“插真卡輸密碼”的行為得到的，不能認(rèn)為二者沒(méi)有因果關(guān)系（6）。

筆者對(duì)此也難以茍同。許霆與于德水第一次插卡輸密碼的行為是為了正常存取款，是與金融機(jī)構(gòu)之間正常的交易行為，刑法不介入評(píng)價(jià)，這是毫無(wú)異議的。但當(dāng)行為人明知ATM機(jī)已經(jīng)出現(xiàn)故障卻仍然繼續(xù)實(shí)施該種行為時(shí)，行為性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)變。該學(xué)者將行為人每一次的取款行為都獨(dú)立開(kāi)來(lái)甚至等同于第一次的行為狀態(tài)是不合理的。有取款經(jīng)歷的人皆知，在ATM機(jī)上分多次取款無(wú)需次次重新插卡，只需重新輸入密碼。事實(shí)上，不應(yīng)當(dāng)孤立看待每一次“插真卡輸密碼”的行為，除第一次以外的行為，都應(yīng)當(dāng)看作一個(gè)整體的過(guò)程。即行為人明知該ATM機(jī)存在故障而抱有僥幸心理，自以為不被發(fā)現(xiàn)而多次重復(fù)不當(dāng)獲利行為。該學(xué)者將此種遇到ATM機(jī)故障的情形與飛機(jī)失事作對(duì)比，主張人們不會(huì)把死亡結(jié)果歸結(jié)于勸說(shuō)買(mǎi)票的人，而是歸結(jié)于意外事故，故此種“殺人故意”會(huì)被排除在刑法評(píng)價(jià)之外，以此來(lái)推斷ATM機(jī)故障也是一種偶然錯(cuò)誤，不是必然發(fā)生的，故許霆于德水們不必承擔(dān)因外界機(jī)器故障引發(fā)后續(xù)行為的后果。此種觀點(diǎn)同樣存在機(jī)械解釋的嫌疑，ATM機(jī)故障與飛機(jī)可能失事的情形并不相同，倘若某飛機(jī)已經(jīng)被安裝定時(shí)炸彈，必然失事，那么行為人毫無(wú)疑問(wèn)難逃法律追究。許霆于德水們也是在明確知曉ATM機(jī)出現(xiàn)故障的情況下繼續(xù)實(shí)施錯(cuò)誤的存取款行為。倘若認(rèn)為“插真卡輸密碼”的行為無(wú)刑法意義便忽略之，將案件簡(jiǎn)化為許霆看到取款機(jī)無(wú)故吐錢(qián)，遂拿走，進(jìn)而推出行為二“從出款口拿錢(qián)”是實(shí)行行為，只能評(píng)價(jià)為侵占罪，這是不符合實(shí)際情況，也是不符合法律規(guī)范的。

因此，該類案件行為一：插真卡輸密碼的行為并非毫無(wú)刑法評(píng)價(jià)意義與價(jià)值，除第一次行為人尚無(wú)非法占有目的的存取款行為以外的后續(xù)“插卡輸密碼”的行為均是實(shí)行行為，是行為人非法占有目的的客觀體現(xiàn)。

3 行為二的定性：從出款口拿錢(qián)/賬戶余額增加

我國(guó)《刑法》第270條規(guī)定，合法持有他人財(cái)物包括兩種情形：一是以合法方式代為保管他人的財(cái)物，是典型意義的侵占。二是合法占有他人的遺忘物或者埋藏物，即對(duì)于脫離占有物的侵占。

首先，代為保管是指因委托關(guān)系而占有，包括事實(shí)上的占有和法律上的占有。在許霆案和于德水案中，于二人插卡輸密碼之前，ATM機(jī)中的錢(qián)鈔由銀行占有，賬戶余額中的增加金額也本由銀行占有，不存在銀行事先或事后的同意或授權(quán)，因而不存在侵占罪要求的特定委托與占有關(guān)系。而ATM機(jī)后續(xù)的故障行為，雖不是行為人造成的，但行為人持有的超額錢(qián)款和超額賬戶余額都是通過(guò)破壞銀行對(duì)財(cái)物的占有關(guān)系得到的。在許霆案中，出鈔的17萬(wàn)余元本由銀行占有，后雖轉(zhuǎn)移至許霆占有，但仍是他人財(cái)物。于德水雖未從該故障ATM機(jī)上取得實(shí)體錢(qián)鈔，但是賬戶余額的增加使他可以跨行取款，同樣獲得不屬于自己本應(yīng)擁有的他人財(cái)物。若按照侵占罪來(lái)定性，實(shí)際上是機(jī)械解釋案例以使之適應(yīng)法律規(guī)范的行為。此處立法者所言的保管關(guān)系應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人雙方基于友好的關(guān)系或其他原因，總之必須是在知情的情況下。雙方中只要有一方?jīng)]有意識(shí)到保管、委托關(guān)系的存在，此合同即不存在。

侵占罪規(guī)定的第二種對(duì)象為遺忘物、埋藏物，也與此類案件不符。若行為人在尚未插卡輸密碼之前，ATM機(jī)因故障無(wú)故吐錢(qián)，那么這些錢(qián)款可視為遺忘物。但該類案件的事實(shí)時(shí)，ATM機(jī)故障吐出與實(shí)際所應(yīng)當(dāng)吐出的錢(qián)款不同的原因是行為人惡意為之，明知故障而惡意不斷地利用其來(lái)破壞銀行對(duì)現(xiàn)金的占有，因此不是合法持有，不構(gòu)成對(duì)脫離占有物的侵占。這些錢(qián)款仍然歸銀行占有，只因機(jī)器指令紊亂錯(cuò)誤而交付給錯(cuò)誤的對(duì)象。故而，脫離結(jié)果單純考察行為而得出的結(jié)論是站不住腳的（6）?？梢?jiàn)，無(wú)論是許霆從出款口拿錢(qián)抑或是于德水賬戶余額的增加，均不符合侵占罪的構(gòu)成要件要素，難以侵占罪定性。

4 盜竊罪與侵占罪的界分

根據(jù)我國(guó)《刑法》的規(guī)定，盜竊與侵占是一種對(duì)立關(guān)系。盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三人占有的行為（7）。侵占罪是將自己占有的財(cái)物或者將脫離他人占有的財(cái)物據(jù)為己有，實(shí)施破壞他人占有關(guān)系的行為。作為財(cái)產(chǎn)犯罪，二者均要求行為人主觀上具有非法占有目的。

在對(duì)象上，盜竊的對(duì)象，可以是他人事實(shí)上占有的財(cái)物，也可以是法律上占有的財(cái)物，轉(zhuǎn)移自己占有的他人財(cái)物不構(gòu)成盜竊罪。如上文所述，侵占罪的對(duì)象分為兩類，一類是拒不歸還自己占有的他人財(cái)物，一類是將脫離他人占有的他人財(cái)物——遺忘物、埋藏物轉(zhuǎn)移為自己占有。因此，“代為保管”必須理解為已經(jīng)接受了委托，而“遺忘物”“埋藏物”必須是他人無(wú)意地、脫離了他人占有的財(cái)物。“代為保管”型侵占罪與盜竊罪的本質(zhì)區(qū)別在于“變合法持有為非法所有”，即行為人事先合法持有他人財(cái)物是構(gòu)成“代為保管”型侵占罪的前提條件。在具體案件中，許霆從ATM機(jī)中取出的是現(xiàn)金，于德水因ATM機(jī)上的操作得到的是賬戶余額的增加，必須探究的是，二人操作之時(shí)，現(xiàn)金以及虛擬金額由誰(shuí)占有。首先，不難理解，持卡人存入銀行的錢(qián)款，事實(shí)上已由銀行占有、使用、支配，已不是持卡人事實(shí)占有，更不可認(rèn)為是銀行與持卡人共同占有。然而，在法律上，存款人是占有自己賬上余額的資金的，毫無(wú)疑問(wèn)的是，對(duì)于超出賬上余額的部分，存款人無(wú)論在事實(shí)抑或法律上均無(wú)占有資格，仍然由銀行占有支配。盜竊行為的特征是轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有，其方式?jīng)]有特別限定。許霆利用自己的銀行卡和ATM機(jī)故障取出17萬(wàn)余元的行為，屬于將銀行占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為。

許霆案與于德水案之所以不符合侵占罪的構(gòu)成要件要素，關(guān)鍵在于銀行沒(méi)有事前同意或事后授權(quán)，因而不構(gòu)成保管型侵占罪，許霆于德水們沒(méi)有保管的義務(wù)來(lái)源;另一方面，行為人對(duì)后續(xù)銀行錢(qián)款的占有是通過(guò)惡意存取款取得，而非合法手段與理由，故不構(gòu)成脫離占有物的侵占。倘若許霆于德水們?cè)诳拷麬TM機(jī)時(shí)，在尚未采取任何主動(dòng)行為如插卡輸密碼時(shí)，ATM機(jī)即故障吐錢(qián)，那么此時(shí)行為人拾得的銀行錢(qián)款可以認(rèn)定為遺忘物。但上訴情形明顯與此類案情不符，許霆故意而為之，導(dǎo)致ATM機(jī)“被操縱”而吐出現(xiàn)金，因而這些現(xiàn)金顯然不是銀行的遺忘物。綜上所述，許霆的行為完全符合盜竊罪的主客觀要件，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。實(shí)踐中常有錯(cuò)誤交付的情況發(fā)生，如甲意欲轉(zhuǎn)賬1萬(wàn)元于乙賬戶，誤轉(zhuǎn)到丙賬戶中，丙明知他人誤轉(zhuǎn)到自己賬戶仍到柜臺(tái)取出。不難界定，此種錯(cuò)誤交付的行為在民法上定義為不當(dāng)?shù)美珜?shí)物中往往存在行為人拒不返還而使得權(quán)利人難以救濟(jì)的情況。針對(duì)錯(cuò)誤交付，刑法上似乎可以侵占罪規(guī)制，但根據(jù)侵占罪現(xiàn)有的對(duì)象屬性規(guī)定以及客觀行為規(guī)定，錯(cuò)誤交付尚不在界定范圍之內(nèi)，因此有學(xué)者主張擴(kuò)張侵占罪的實(shí)行行為要素（8）。誠(chéng)然，侵占罪的內(nèi)涵與外延尚處在不斷解構(gòu)的過(guò)程中，但根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范，在一般情形下，盜竊與侵占仍有較為明晰的界限。

5 總結(jié)

當(dāng)年許霆案引發(fā)諸多爭(zhēng)議，于群眾間，認(rèn)為刑罰過(guò)重;于學(xué)者間，難以定性。誠(chéng)如于德水案判決書(shū)所言，新類型案件有其自身的特殊性，從另一個(gè)側(cè)面也說(shuō)明了正義本身具有多面性，從不同角度觀察和認(rèn)識(shí)會(huì)得出不同的結(jié)論（9）。事實(shí)上，民眾確不關(guān)心個(gè)案的定性問(wèn)題，由于專業(yè)壁壘，多數(shù)群眾用刑罰的可接受度來(lái)衡量法治的公平正義。法律雖為民而生，為營(yíng)造良好社會(huì)秩序而生，但終有自己的行事規(guī)矩。針對(duì)個(gè)別學(xué)者主張的“刑事責(zé)任才是具有實(shí)質(zhì)意義的刑法結(jié)論，若根據(jù)犯罪構(gòu)成判斷得出的罪名使得罪刑失衡，便應(yīng)當(dāng)通過(guò)變換罪名來(lái)實(shí)現(xiàn)公正”（10）。筆者以為該觀點(diǎn)有失偏頗，若罪名為刑罰讓道，那么便失去了存在的意義，所有犯罪行為僅需給出刑罰即可。然而，經(jīng)歷了人類社會(huì)多年的演變，法律有其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬻w系，刑罰輕重是建立在罪名之上的。甚至群眾所認(rèn)為的公平正義也許并非實(shí)質(zhì)正義，若以群眾為標(biāo)準(zhǔn)，恐怕當(dāng)今社會(huì)的法治將要倒退回蘇格拉底時(shí)代。

盜竊罪是自然犯，是自古以來(lái)人們便可以輕易判斷的犯罪行為，偷盜他人的不屬于自己的財(cái)物的行為便是盜竊。隨著生活水平的提高以及犯罪對(duì)象的變化，盜竊罪的概念在限縮與擴(kuò)張之間徘徊，法學(xué)家們力求精準(zhǔn)定義以便將社會(huì)生活中侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的偷盜行為定義為盜竊罪。在探討具體案件中，有的學(xué)者常常因?yàn)樯罹烤唧w細(xì)節(jié)，以求吻合犯罪特征、構(gòu)成要件而忽視最基本的吻合和違背人類天然的道德感和基本判斷。針對(duì)有些學(xué)者認(rèn)為的盜竊罪似乎已經(jīng)成為了財(cái)產(chǎn)犯罪的“口袋罪”這一觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。并不是因?yàn)榘咐裏o(wú)可解釋，又必須歸罪我們才放入盜竊罪中，而是因?yàn)榘讣旧矸媳I竊罪的構(gòu)成要件，因此以盜竊罪定性。許霆案與于德水案便是如此，縱使學(xué)者們議論紛紛，不乏無(wú)罪論者，然許霆于德水們是否真的毫無(wú)罪過(guò)，對(duì)比便可得知。據(jù)于德水案所涉銀行方面稱，當(dāng)晚機(jī)器故障涉及存款錯(cuò)誤的有二十多位公民，僅有于德水一人利用機(jī)器故障獲得本不屬于自己的錢(qián)款。當(dāng)然，法律不苛求每個(gè)公民具有同等的道德水平與覺(jué)悟，人與人之間的生存處境亦不相同，但法律希望指引人們的是，面對(duì)誘惑不被吞噬，是保全自己也是守護(hù)他人的最好方式。

注釋

（1）楊興培教授認(rèn)為，非法占有目的與非法占有行為中非法的“法”字的真正含義是指，民法與其他一些刑法的前置性法律，因此許霆案能否構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)先從民法的層面進(jìn)行分析，只有當(dāng)這種行為已經(jīng)違反并超越了民法調(diào)整的范圍，才有可能進(jìn)入到刑法領(lǐng)域。

（2）最高人民法院1997年11月4日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條：刑法第二百六十四條規(guī)定的“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金、有價(jià)證券和客戶的資金等，如儲(chǔ)戶的存款、債權(quán)、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具等財(cái)物的行為。

（3）劉明祥教授認(rèn)為，就許霆案而言，ATM機(jī)雖然發(fā)生故障，但仍然處在管理機(jī)關(guān)的控制之下，同時(shí)也處在其自身的控制之下。所以他人不將銀行卡插入ATM機(jī)，不輸入客戶密碼，不將ATM機(jī)激活，擬人化的ATM機(jī)是不會(huì)與他人隨意進(jìn)行各種金融交易活動(dòng)的。由于當(dāng)事人與銀行之間有交易存在，即便是取款機(jī)出了錯(cuò)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在向行為人交付財(cái)物的事實(shí)。

（4）李飛.析許霆重審判決之兩大錯(cuò)誤.載謝望原、付立慶主編.許霆案深層解讀[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008：262-263.

（5）高艷東.從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析[J].中外法學(xué)，2008（3）：469.

（6）張明楷.許霆案的刑法學(xué)分析[J]中外法學(xué)，2009（1）：43.

（7）（日）大谷實(shí).刑法講義各論[M]，成文堂2007：263.

（8）吳建雄、楊勝榮.論錯(cuò)誤交付案的民刑救濟(jì)[J]法學(xué)論壇，2017（1）：136.

（9）一份被稱為“偉大判決”的惠陽(yáng)“許霆案”判決書(shū)：于德水盜竊案刑事判決書(shū)[J]中國(guó)案例法評(píng)論，2015（2）.

（10）高艷東.從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析[J].中外法學(xué)，2008（3）：459.

（責(zé)編：王錦）

作者簡(jiǎn)介：康泠（1996—），女，福建泉州人，碩士，研究方向：刑法學(xué)。