張 紅

中國《民法典》開世界民法典之先河，獨(dú)立設(shè)置了人格權(quán)編，為世界民法典編纂作出了中國貢獻(xiàn)，提供了中國方案。人格權(quán)編是因應(yīng)人民人格權(quán)益保護(hù)發(fā)展的需要，是人格權(quán)理論的新發(fā)展，也是妥善安排人格權(quán)民事法律規(guī)范的最佳選擇。人格權(quán)編立足于互聯(lián)網(wǎng)、高科技和大數(shù)據(jù)時代，具有鮮明的實(shí)踐特色和時代特色。本編總結(jié)了我國既往幾十年來人格權(quán)立法、司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與學(xué)界研究成果，吸收了世界法制發(fā)展中有關(guān)人格權(quán)保護(hù)的有益作法，展現(xiàn)了現(xiàn)代化的人格權(quán)保護(hù)模式，構(gòu)建了完整的人格權(quán)體系，設(shè)置了全面的人格權(quán)請求權(quán)體系，規(guī)定了人格財產(chǎn)利益許可使用制度，并對人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成和侵害救濟(jì)方式作出了全面規(guī)定。這些體系化的制度設(shè)計是我國《民法典》的硬核優(yōu)勢。

一、獨(dú)立建制的人格權(quán)編

不同于世界上其他的民法典產(chǎn)生過程，我國《民法典》由“九龍治水”的單行民法發(fā)展而來。編纂《民法典》，是對我國現(xiàn)行的、制定于不同時期的民事法律規(guī)范進(jìn)行全面系統(tǒng)的編訂纂修。我國獨(dú)具特色的七編制《民法典》體系有三大特色：人格權(quán)編，合同總則代替?zhèn)倓t和侵權(quán)責(zé)任編。這種民法典編制不同于法國式的三編制民法典，也不同于德國式的五編制民法典，在世界上是獨(dú)一無二的。其中，獨(dú)立建制的人格權(quán)編最引人矚目，成就了獨(dú)特的民法典體系。中國《民法典》體例的獨(dú)特性和先進(jìn)性既有民法典編纂的后發(fā)優(yōu)勢之功，也有我國民法學(xué)界的自主與創(chuàng)新精神的貢獻(xiàn)，但更重要的是時代特點(diǎn)和人民意愿對立法的呼吁與立法者的決斷。

（一）人格權(quán)編不涉及公民政治、社會等方面的權(quán)利

《民法典》中是否要安排獨(dú)立的人格權(quán)編可謂改革開放40 余年以來中國民事立法史上的最大爭論，其影響力之大遠(yuǎn)超《物權(quán)法》起草過程中的“違憲風(fēng)波”。各路學(xué)者參與論證，辨明了道理，形成了立法上的正確抉擇[1]（P179-189）。人格權(quán)是民事主體對其特定的人格利益享有的權(quán)利。《民法典》第989條規(guī)定，本編調(diào)整因人格權(quán)的享有和保護(hù)產(chǎn)生的民事關(guān)系。第990 條規(guī)定，人格權(quán)是民事主體享有的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利。除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。人格權(quán)編從民事法律規(guī)范的角度規(guī)定自然人和其他民事主體人格權(quán)的內(nèi)容、邊界和保護(hù)方式，不涉及公民政治、社會等方面的權(quán)利。這些人格權(quán)益與政治權(quán)利無關(guān)，都是自然人的民事權(quán)益。人格權(quán)編規(guī)范的是此種民事權(quán)益的享有、行使、保護(hù)和救濟(jì)問題，著重體現(xiàn)為對人身自由和人格尊嚴(yán)的保護(hù)。個別論者為達(dá)刪除人格權(quán)編的目的，不斷提出人格權(quán)編的學(xué)術(shù)風(fēng)險、誠信風(fēng)險、政治風(fēng)險，以及最近提出的自衛(wèi)權(quán)就是暴力、行動自由就是“上街”、自衛(wèi)權(quán)的暴力加上街就是“顏色革命”的說辭，斷章取義的惡意構(gòu)陷，將人格權(quán)當(dāng)作政治權(quán)利，危言聳聽，超越學(xué)術(shù)研究應(yīng)該恪守的底線[2]（P144-158）。

《民法典》中存在正當(dāng)防衛(wèi)，但不存在自衛(wèi)權(quán)?！睹穹ǖ洹返?002 條規(guī)定，自然人的生命安全和生命尊嚴(yán)受法律保護(hù)。生命權(quán)具有根本性，自然人無生命則無一切，對生命的保護(hù)首屈一指。拋開生命權(quán)積極權(quán)能之爭不談，生命的受保護(hù)權(quán)能無可置疑。生命面臨侵害時，奮起反抗是人之本能，具有道德與法律的雙重正當(dāng)性，這種基于人性本能的反應(yīng)與政治權(quán)利無關(guān)?！睹穹ǖ洹返?81 條規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)為免責(zé)事由正說明此。民法上人格權(quán)不具有對抗國家權(quán)力功能，但作為基本權(quán)利的人格權(quán)則具有。我國《憲法》第33 條第3 款規(guī)定，國家尊重和保障人權(quán)；第37 條和38 條分別規(guī)定了對人身自由和人格尊嚴(yán)的保護(hù)，這些憲法規(guī)定賦予了人格權(quán)以憲法基本權(quán)利的屬性和地位。但在憲法操作上，如何將本屬民法權(quán)利的人格權(quán)上升至憲法基本權(quán)利，以防御國家權(quán)力并請求國家履行保護(hù)義務(wù)，防止國家權(quán)力對人格權(quán)的非法侵害，使得人格權(quán)保護(hù)得以在民法和憲法兩個維度展開，更多的是作為基本權(quán)利的人格權(quán)所應(yīng)考慮的問題[3]（P47）。人格權(quán)編規(guī)定的一般人格權(quán)和生命權(quán)等具體人格權(quán)，旨在明確民事主體享有各種類型的人格權(quán)并據(jù)此積極行使或進(jìn)行保護(hù)。無論是生命權(quán)中的生命安全的維護(hù)，還是身體權(quán)中的行動自由，皆是針對平等的民事主體而言。

（二）人格權(quán)編獨(dú)立建制是現(xiàn)代化的人格權(quán)保護(hù)模式

法律一旦制定便落后于時代?，F(xiàn)代社會的復(fù)雜性讓立法者警惕，未來新型人格權(quán)益的保護(hù)將會是持續(xù)性問題。人格權(quán)的類型與內(nèi)容會不斷發(fā)展，法律對人格權(quán)的保護(hù)需要具有開放性的結(jié)構(gòu)。人格權(quán)類型發(fā)展體現(xiàn)在新型人格利益不斷出現(xiàn)并被人格權(quán)化。城市化進(jìn)程讓居住立體化，居民之間的行為影響更加緊密，垃圾臭氣、噪音等不可量物侵害身體安全和生活安寧。垃圾短信、騷擾電話也時常侵?jǐn)_正常生活秩序。隨著5G、AI、VR 等技術(shù)的普及，未來生活將會如何被改變，何種新型人格利益將被發(fā)掘強(qiáng)調(diào)尚未可知。既有各具體人格權(quán)的保護(hù)范圍也會不斷拓展，隱私權(quán)即是最好的例子。作為隱私權(quán)保護(hù)對象的“隱私”經(jīng)歷了“身體隱私—差別隱私—私密隱私”的演變，人們對隱私的重視逐步上升，各種新型隱私紛至沓來[4]（P434-445）?！睹穹ǖ洹返?032 條第2 款將私人生活安寧視為隱私，拓展了隱私的內(nèi)容。權(quán)利內(nèi)容的變化也意味著權(quán)利權(quán)能的發(fā)展。隨著社會的發(fā)展，姓名權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)上財產(chǎn)價值不可忽視，典型例子即明星的商業(yè)廣告代言。人格權(quán)中的積極權(quán)能開始日益顯現(xiàn)并成為人格權(quán)的重要部分，權(quán)利人對自己的人格利益有著自由支配、利用的需要。

開放性的特點(diǎn)意味著變化的發(fā)生。這對講求穩(wěn)定性的法律規(guī)范是巨大挑戰(zhàn)?！睹穹ǖ洹烦雠_以前，涉人格權(quán)的法律、司法解釋已經(jīng)有300 條之多，其中20 世紀(jì)80 年代共有21 個相關(guān)條文或司法解釋規(guī)范人格權(quán)，緊隨其后的20 年分別有42 條和71 條相關(guān)條文或司法解釋。而近7 年短短時間已經(jīng)超過之前立法之總數(shù)。關(guān)于人格權(quán)立法呈爆發(fā)趨勢，相信在可預(yù)見的將來，人格權(quán)的相關(guān)規(guī)定會愈來愈多?？紤]到規(guī)范制定的時間不同，以及各規(guī)范的規(guī)制對象差異，一些共通性的規(guī)定應(yīng)當(dāng)加以抽象和集中，至少要在“找法”的角度集約化，但這仍需要不小的制度空間。這樣體量的規(guī)范群恐怕只有獨(dú)立安置成編才能不破壞法典自身的科學(xué)性和邏輯性。以“編”的名義為未來人格權(quán)發(fā)展留下充足的空間，以確保開放性。

社會發(fā)展和人格自覺催生了豐富的人格權(quán)制度，不斷沖擊著傳統(tǒng)的法制和法典體系，人格權(quán)的現(xiàn)代化發(fā)展對傳統(tǒng)法典體例的挑戰(zhàn)促使新的法典體例產(chǎn)生。人格權(quán)作為一項(xiàng)權(quán)利，與其他財產(chǎn)權(quán)利一樣，具有豐富的權(quán)利內(nèi)容與完整的內(nèi)部邏輯，包括人格權(quán)的享有、人格利益的支配、人格權(quán)的保護(hù)等，這些內(nèi)容或涉及民事權(quán)利的享有，或涉及合同規(guī)范的調(diào)整，或涉及侵權(quán)責(zé)任的救濟(jì)，或涉及人格權(quán)獨(dú)有的內(nèi)容。市場經(jīng)濟(jì)社會中人格權(quán)積極權(quán)能的發(fā)展直接沖擊了既往的法典體例安排，無論是總則部分中的主體制度，還是侵權(quán)責(zé)任部分的民事責(zé)任制度都無法將其納入個中[5]（P150）。這些積極權(quán)能，如人格財產(chǎn)利益商業(yè)性許可使用、決定變更姓名、授權(quán)他人收集處理個人信息、通知更正刪除等，都需要獨(dú)立的規(guī)范空間。歸根到底，這都是由于人格權(quán)在內(nèi)容上的獨(dú)特性所決定的。

我國人格權(quán)法的發(fā)展呈現(xiàn)出法學(xué)家主導(dǎo)以及理論與司法實(shí)踐相互促進(jìn)的特征，幾十年的發(fā)展歷程反映了我國民法學(xué)的自主性與創(chuàng)新性，也是司法實(shí)踐對人格權(quán)益保護(hù)不斷探索的過程。為周全保護(hù)民事主體合法權(quán)益，需對相關(guān)利益予以立法確認(rèn)。為便利司法適用，需全面地對人格權(quán)進(jìn)行體系化編排。司法實(shí)踐中，人格權(quán)糾紛案例已在民事案例中占據(jù)了相當(dāng)份額，且與日俱增。審判時，對模糊的人格權(quán)概念與邊界的認(rèn)定是法官審判難點(diǎn)之所在，概括式立法亦容易造成當(dāng)事人誤解。對于法律適用之困難，立法應(yīng)作回應(yīng)。宣示式、碎片化的立法模式無疑加重了制定法的含混不清，人格權(quán)統(tǒng)一立法則有助于改變此窘境。人格權(quán)編的出臺意味著過去零散的、效力層級不一的人格權(quán)保護(hù)規(guī)范集中至民事基本法中作統(tǒng)一規(guī)定，實(shí)現(xiàn)體系化蛻變，以學(xué)說與司法實(shí)踐共同推進(jìn)人格權(quán)益保護(hù)的模式轉(zhuǎn)向以立法規(guī)范確認(rèn)為主、司法實(shí)踐發(fā)展為輔的模式。通過建立完整的人格權(quán)請求權(quán)規(guī)范，實(shí)現(xiàn)由傳統(tǒng)的注重事后救濟(jì)到注重事前預(yù)防保護(hù)的轉(zhuǎn)變。這些轉(zhuǎn)變都是現(xiàn)代化人格權(quán)保護(hù)和規(guī)制模式的新發(fā)展。

（三）人格權(quán)獨(dú)立成編的體系效應(yīng)

民法成典，以有限法條應(yīng)對生活的無限可能?！睹穹ǖ洹凡皇菞l文的堆砌，而是條文的體系化建制，不同條文間的體系化組合會產(chǎn)生無窮的新規(guī)則?！睹穹ǖ洹返闹贫润w系關(guān)注法典內(nèi)各項(xiàng)制度之間的協(xié)調(diào)。就現(xiàn)代民法典貫徹的價值而言，維護(hù)人格尊嚴(yán)是首要的價值目標(biāo)。生產(chǎn)力的提高使人們不再終日為生存果腹而奔波，而是更多地關(guān)注內(nèi)在精神世界，享受精神愉悅，發(fā)掘精神利益。馬斯洛之需求理論恰如其分地歸納了這一規(guī)律[6]（P52-61）。黨的十九大報告指出：中國特色社會主義進(jìn)入新時代，我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。人民不再滿足于吃飽穿暖的“生存線”生活狀態(tài)，而是追求全面的小康生活，包括精神文化層面的滿足，活得更有尊嚴(yán)。人格權(quán)制度維護(hù)人格尊嚴(yán)，便直接與此目標(biāo)相聯(lián)。人格權(quán)制度規(guī)定得好，就是實(shí)現(xiàn)人民群眾對美好生活向往的助推劑。范式民法典和傳統(tǒng)民法理論多注重平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系，存在著“重物輕人”的傾向。民法典以人為名，更應(yīng)關(guān)注人的保護(hù)，尤其是人之尊嚴(yán)和自由的維護(hù)。我國《民法典》編纂正視了傳統(tǒng)民法典“重物輕人”的傾向與民法之“人法”本質(zhì)的抵牾，試圖改變這一不甚合理的體例安排。若是我國《民法典》未規(guī)定獨(dú)立的人格權(quán)編，剩余的規(guī)范幾乎全為財產(chǎn)法規(guī)范——婚姻家庭、繼承二編大部分圍繞著夫妻共同財產(chǎn)、財產(chǎn)繼承設(shè)置規(guī)范，侵權(quán)責(zé)任編大部分規(guī)范以損害賠償之債為結(jié)果。這部編纂于21世紀(jì)的《民法典》豈不是一部財產(chǎn)法典，人身權(quán)利的保護(hù)僅靠寥寥數(shù)條便足矣？《民法典》總則編第五章“民事權(quán)利”首先列舉人身自由和人格尊嚴(yán)，其次是各具體人格權(quán)，位于民事權(quán)利譜系前端，表明人格權(quán)保護(hù)的優(yōu)先性與重要性。人格權(quán)的獨(dú)立成編呼應(yīng)《民法典》第109 條、第110 條所處的位置，在價值宣示上與21 世紀(jì)的人文關(guān)懷精神相吻合[7]（P161-162）。在《民法典》分編體例中，因人格權(quán)的獨(dú)立成編，人格權(quán)、人身權(quán)得以與財產(chǎn)權(quán)并重，是我國民事立法的人文精神和人文關(guān)懷的具體體現(xiàn)。

人格權(quán)制度自身的獨(dú)特內(nèi)容要求獨(dú)立建制，以免破壞其他各編的結(jié)構(gòu)。人格權(quán)上財產(chǎn)利益許可使用因涉及人格自由發(fā)展，不同于一般的經(jīng)濟(jì)交易，存在一定的傾斜保護(hù)，屬特殊交易形式。合同編以一般交易形態(tài)為對象設(shè)計規(guī)范，若由其以特殊規(guī)定的方式規(guī)制，將增添合同規(guī)范一般情況的例外，有損合同規(guī)范適用的一般性。人格權(quán)保護(hù)方面，侵權(quán)責(zé)任編第二章為損害賠償規(guī)則，第1165 條也增加“損害”作為過錯責(zé)任要件，表明該編主要針對民事權(quán)益的損害后果加以損害賠償?shù)木葷?jì)方式。但人格權(quán)的損害后果難以彌補(bǔ)，人格權(quán)益的保護(hù)重在預(yù)防損害后果的發(fā)生，因而其需專門的人格權(quán)請求權(quán)制度。若于侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定人格權(quán)請求權(quán)制度，不但要在該編內(nèi)部區(qū)分停止侵害、排除妨礙、消除危險等絕對權(quán)請求權(quán)效力表現(xiàn)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的要件，還要將物權(quán)編內(nèi)物權(quán)請求權(quán)的規(guī)范剔除，“傷筋動骨”。人格權(quán)編規(guī)定人格權(quán)請求權(quán)，對人格權(quán)損害預(yù)防規(guī)范集中規(guī)定，是人格權(quán)效力的彰顯與人格權(quán)內(nèi)容保護(hù)的需要。獨(dú)立的人格權(quán)編將人格權(quán)專屬內(nèi)容集中一處，在內(nèi)容上與其他各編無所重合，且便于規(guī)范適用。由此，合同編是就一般的財產(chǎn)交易規(guī)則的規(guī)定，無須設(shè)置過多特別規(guī)范；侵權(quán)責(zé)任編專注于權(quán)益已遭損害的賠償救濟(jì)，并區(qū)分了絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)體系，使救濟(jì)請求權(quán)體系層次更加分明。

二、完整的人格權(quán)體系

人格權(quán)編要有完整的制度體系，否則就沒有獨(dú)立成編的必要。如何編排人格權(quán)規(guī)范，實(shí)現(xiàn)對人格權(quán)益周全保護(hù)，是人格權(quán)制度體系的重中之重。應(yīng)當(dāng)確認(rèn)人格權(quán)的享有?！睹穹ǖ洹肥菣?quán)利保障的宣言書，對權(quán)利的確認(rèn)是之后規(guī)制、保護(hù)的前提所在。在獨(dú)立成編的人格權(quán)法中，首先，權(quán)利法的性質(zhì)被不斷強(qiáng)調(diào)，對民事主體享有何種人格權(quán)必須有明確的規(guī)定。其次，人格權(quán)的內(nèi)容，包括人格權(quán)中積極利用的權(quán)能和受保護(hù)權(quán)能。這有賴于權(quán)利的確認(rèn)，并結(jié)合所確認(rèn)的各具體人格權(quán)之特性，于具體章節(jié)中精細(xì)化規(guī)定。最后，人格權(quán)制度應(yīng)當(dāng)保持開放性，應(yīng)對新型人格利益的出現(xiàn)。據(jù)此，哪些人格權(quán)應(yīng)當(dāng)法定化，如何應(yīng)對新型人格利益的發(fā)生，是人格權(quán)體系構(gòu)建的關(guān)鍵。人格權(quán)編構(gòu)建的完整的人格權(quán)體系，使已為法律實(shí)踐達(dá)成共識的人格權(quán)益法定化，讓這一部分的人格權(quán)益能夠快速、直接尋得救濟(jì)，提升司法救濟(jì)效率。以一般人格權(quán)保持體系的開放性，避免遺漏新生并值得保護(hù)的人格利益，同時設(shè)置一定的“過濾”機(jī)制，避免“權(quán)利泛化”、模糊成自然法式的價值宣示?！睹穹ǖ洹愤@種富有張力的人格權(quán)體系設(shè)計，兼顧了司法處理與新生人格利益周全保護(hù)的需要，是與現(xiàn)代社會人格利益保護(hù)需求相應(yīng)的體系。

（一）具體人格權(quán)的不變與變

人格權(quán)涉及人本身，故而與人權(quán)、憲法基本權(quán)利等概念難分難解，理論上的見解也多種多樣[8]（P98-108）。這些見解的分歧突出表現(xiàn)在對人格權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識上，即自然權(quán)利抑或法定權(quán)利？憲法權(quán)利還是私法權(quán)利？在規(guī)范建構(gòu)上則表現(xiàn)為是否應(yīng)將人格權(quán)法定化？具有自然性或固有性的權(quán)利與法定化權(quán)利的操作并不矛盾。權(quán)利的自然性表征權(quán)利的正當(dāng)與保護(hù)的必要，法定化的操作為具體的保護(hù)提供了明確的指引。人格權(quán)的權(quán)利屬性是私法權(quán)利與憲法權(quán)利的統(tǒng)一，兩者并非相互排斥，而是相互補(bǔ)強(qiáng)共生的良性循環(huán)體系。實(shí)定法層面的人格權(quán)無論是選擇在位處最高位階的憲法中有所體現(xiàn)，還是于私法中加以規(guī)范，再或二者兼具，背后所反映的是一國之憲法實(shí)現(xiàn)機(jī)制與法律傳統(tǒng)慣性的差別。畢竟，法制體系各異的諸國都對人格權(quán)有所保護(hù)。通過對已有諸多司法案例的人格權(quán)類型進(jìn)行總結(jié)，使具體人格權(quán)類型固化，對民事主體人格利益訴求進(jìn)行指導(dǎo)，防止“唯心色彩”濃重的人格權(quán)利訴求過多出現(xiàn)在嚴(yán)肅的司法裁判中，浪費(fèi)有限的司法資源。此亦可告知民事主體哪些人格利益可以上升為法益予以保護(hù)，由此人格權(quán)須法定。但是，法定化的具體人格權(quán)不是終點(diǎn)，各項(xiàng)具體人格權(quán)的外延也在不斷拓展?！睹穹ǖ洹返?017條規(guī)定，具有一定社會知名度，被他人使用足以造成公眾混淆的筆名、藝名、網(wǎng)名、譯名、字號、姓名和名稱的簡稱等，參照適用姓名權(quán)和名稱權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定；第1023 條第2 款規(guī)定，對自然人聲音的保護(hù)，參照適用肖像權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定。具體人格權(quán)的內(nèi)涵與外延存在不變與變的辯證關(guān)系。

法律是平衡的藝術(shù)。人格權(quán)作為絕對權(quán)擁有強(qiáng)大的效力，義務(wù)主體覆蓋權(quán)利人之外的其他民事主體，對行動自由產(chǎn)生直接的影響，因而必須由法律明確規(guī)定人格權(quán)的類型。人格權(quán)類型的法定化，實(shí)際上是立法者對現(xiàn)實(shí)中多樣的人格利益進(jìn)行的類型化工作，也是對人格尊嚴(yán)內(nèi)涵的確定性劃分，直觀展現(xiàn)民事主體享有的人格權(quán)，讓民事主體清楚知曉其享有何種權(quán)利，同時為司法實(shí)踐處理相關(guān)案件時提供清晰的實(shí)體法根據(jù)。早在1986 年的《民法通則》第5 章第4 節(jié)之“人身權(quán)”即確認(rèn)了包括民事主體生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)和婚姻自主權(quán)的享有。隨后為應(yīng)對實(shí)踐中出現(xiàn)的新型利益保護(hù)訴求，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》明確規(guī)定了身體權(quán)、人身自由權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)和隱私利益的保護(hù)，同時還對死者的人格利益、具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品的人格利益加以確認(rèn)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2 條總結(jié)了既往的利益訴求，規(guī)定了主要種類的人格權(quán)，特別是將隱私權(quán)明確規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?90 條第1 款詳盡列舉了人格權(quán)編所明確保護(hù)的九項(xiàng)具體人格權(quán)，讓人一目了然。這些具體人格權(quán)是立法對那些社會生活中與人息息相關(guān)、十分重要且已然成熟的人格利益權(quán)利化，使之成為具體人格權(quán)加以保護(hù)。由于本款還需要人格權(quán)編各具體人格權(quán)章節(jié)加以落實(shí)，故《民法典》第1018 條第2 款、第1024 條第2 款以及第1032 條第2 款定義了肖像、名譽(yù)和隱私，明確人格權(quán)的邊界，避免因邊界模糊平添司法裁判難度。與此同時，人格權(quán)的行使與限制也需法定，防止權(quán)利濫用，維護(hù)公共利益與其他個人合法權(quán)益，如《民法典》第999 條、第1020 條人格權(quán)合理使用制度即避免過度保護(hù)人格權(quán)人而有損新聞自由等公共利益。但人格權(quán)的法定并非絕對，立法者無法預(yù)見將來可能出現(xiàn)的所有人格利益類型并提前規(guī)定，具體人格權(quán)的外延在拓展，人格尊嚴(yán)的內(nèi)涵與外延也會展現(xiàn)不同的時代特色。應(yīng)保證人格權(quán)體系的開放性，通過開放體系緩和人格權(quán)法定的僵硬與拘束的涵涉范圍（具體人格權(quán)），留有開放且包容的“窗口”。

（二）開放的人格權(quán)體系與一般人格權(quán)

為應(yīng)對新型人格利益的保護(hù)需求，各國根據(jù)自身法制特點(diǎn)發(fā)展出不同的保護(hù)方法。德國法院援引《基本法》第1 條和第2 條的規(guī)定，結(jié)合《德國民法典》第823 條第1 款之“其他權(quán)利”，通過判例創(chuàng)設(shè)出“一般人格權(quán)”的概念。這一“框架性權(quán)利”在隨后的判例中將多種具體人格權(quán)加以吸收[9]（P805-806）。德國在其民法典中僅規(guī)定了少量具體人格權(quán)，以一般人格權(quán)在判例中保護(hù)肖像等其他人格利益。法國在1804 年《法國民法典》中并未規(guī)定人格權(quán)，1970 年修法時增加第9 條“每個人均享有其私生活受到尊重的權(quán)利”，并以此為中心進(jìn)行廣泛的解釋?？梢姡▏]有采用“一般人格權(quán)”的工具。從一般人格權(quán)立法模式來看，不同國家的立法模式和保護(hù)現(xiàn)狀受本國侵權(quán)法的設(shè)計和結(jié)構(gòu)的影響非常大。對于承認(rèn)一般人格權(quán)制度的國家來說，其最主要的原因便是在現(xiàn)有的法律框架結(jié)構(gòu)內(nèi)無法保護(hù)新生人格利益。以德國為例，一般人格權(quán)實(shí)際上是保護(hù)新型人格利益，而以侵權(quán)一般條款加以保護(hù)，只能訴求于保護(hù)利益的“故意背俗”規(guī)范，在構(gòu)成要件上更為嚴(yán)格。重視保護(hù)這些人格利益只能降低保護(hù)門檻，因而通過創(chuàng)設(shè)“一般人格權(quán)”的概念，以《德國民法典》第823 條第1 款之“其他權(quán)利”為請求權(quán)基礎(chǔ)。

我國理論界普遍認(rèn)可一般人格權(quán)制度用以維持人格利益保護(hù)的開放性。最高人民法院《關(guān)于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》（法[2011]42 號）也將“一般人格權(quán)糾紛”作為民事案由之一。雖然有所共識，但一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的關(guān)系尚有不同解讀，對二者關(guān)系的理解差異將影響對人格權(quán)體系在立法上的構(gòu)建?！耙辉Ｊ健闭J(rèn)為，一般人格權(quán)被界定為是對于全部人格利益的抽象概括保護(hù)，既包括權(quán)利，也包含法益[10]（P179）?！岸嘣Ｊ健闭J(rèn)為，一般人格權(quán)所保護(hù)的是具體人格權(quán)之外的其他人格利益，具有補(bǔ)充性[11]（P56）?！睹穹ǖ洹返?90 條第1 款列舉了諸項(xiàng)具體人格權(quán)，第2 款規(guī)定“自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”。本條第1 款列舉的具體人格權(quán)是以人身自由、人格尊嚴(yán)為價值核心的人格權(quán)，第2 款的“其他人格權(quán)益”是指除第1 款之外的非典型人格權(quán)或其他人格利益。據(jù)此，我國一般人格權(quán)是對具體人格權(quán)的補(bǔ)充，其涵射范圍應(yīng)在具體人格權(quán)之外，起到漏洞填補(bǔ)的作用。人格權(quán)和一般人格權(quán)并不能相互取代或者舍其一而用之。

我國法之一般人格權(quán)有些名不副實(shí)。一般人格權(quán)具權(quán)利之名，但實(shí)指概括抽象的其他人格利益。權(quán)利正是因歸屬效能、排除效能和社會典型公開性，才具有了法律上的特定性和穩(wěn)定性。而諸如“初吻權(quán)”“視覺衛(wèi)生權(quán)”等利益訴求在實(shí)踐中不斷出現(xiàn)，或是基于人格自覺所具有的權(quán)利意識，或是科技發(fā)展促生的新型權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或是道德糾紛轉(zhuǎn)向法律處理。不對如此涌現(xiàn)的新型人格利益進(jìn)行篩選，將會沖擊權(quán)利保護(hù)的現(xiàn)有體系，最終矮化權(quán)利地位。故在司法實(shí)踐中出現(xiàn)不屬于已法定化具體人格權(quán)保護(hù)范圍的新興人格利益訴求，就需要確定的、有效的手段，對法律應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)的利益進(jìn)行遴選。對一般的公民個人而言，其不具備專業(yè)的法律知識，難以準(zhǔn)確理解高度專業(yè)化的法律概念，因而出于最大化利益的需要只能采取籠統(tǒng)的“權(quán)利”作為主張訴求保護(hù)，或是在此之前冠以自身的直觀感受，如“初吻權(quán)”。一般人格權(quán)對這些具體人格權(quán)之外的人格利益進(jìn)行保護(hù)，是民事主體維權(quán)的概念工具。但不論是理論上提出的“人格尊嚴(yán)”“人格自由”“人格獨(dú)立”“人格平等”等概念，還是《民法典》第990 條第2 款明確的“人身自由、人格尊嚴(yán)”，多源于自然人的主觀感受，具有模糊性，以致很難直觀判斷。新型人格利益的生成是社會諸項(xiàng)因素變化的綜合結(jié)果，首先是體現(xiàn)在社會主體對某一利益的關(guān)注，并且將之訴請法院保護(hù)。隨后司法審判再對這一利益訴求是否應(yīng)當(dāng)?shù)靡员Ｗo(hù)以及如何保護(hù)作出判斷和論證。法院面對新型人格利益的訴求都是通過訴訟完成的，即法官難以進(jìn)行大規(guī)模的社會調(diào)查主動掌握某一利益在社會利益結(jié)構(gòu)中的地位。但法官并非無可作為，各種人格利益糾紛的案例也越來越多，形成了很多具有共同特征的案例群。對豐富的案例資源進(jìn)行挖掘，采用類型化的方法對其進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性的歸納總結(jié)。類型化在法律中的應(yīng)用，首先考慮的就應(yīng)該是經(jīng)驗(yàn)性的經(jīng)常性類型[12]（P239）。此系較普遍的適用原理。

有些新型的利益訴求不具備被保護(hù)的價值，沒有普遍的保護(hù)需求，具有偶然性。如此利益訴求應(yīng)被一般人格權(quán)所篩選出去。當(dāng)其出現(xiàn)在民事訴訟中，法官也并非直接判定不予保護(hù)，而是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更強(qiáng)的說理論證義務(wù)。法官說理應(yīng)集中在以下幾方面：首先是利益訴求在社會生活中的普遍性，并且這種利益訴求具有法律保護(hù)的正義性，符合法律的價值以及社會主流價值觀；其次，社會習(xí)慣和生產(chǎn)生活方式的變化，以及社會思潮的轉(zhuǎn)變對利益訴求的支持力如何，即這種利益訴求確是社會生活新發(fā)展所催生的，并逐漸為一般社會主體所接受，而非特定社會主體過于超前的理念所關(guān)注的利益；最后，審判者還應(yīng)主動運(yùn)用利益衡量的方法，平衡新型人格利益保護(hù)與社會一般公眾行動自由的利益，利用利益位階、具體情形帶入等方法保證利益衡量的客觀性，并用比例原則對其結(jié)果予以審視。

（三）《民法典》的人格權(quán)體系

從《民法典》第990 條的表述上看，我國確立的是“具體人格權(quán)+一般人格權(quán)”人格權(quán)體系。其中，一般人格權(quán)是法律所明文規(guī)定的權(quán)利之外的其他人格利益之概括性總稱?！睹穹ǖ洹肪唧w列舉的具體人格權(quán)有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)。其中既包括物質(zhì)性人格權(quán)，也包括精神性人格權(quán)。既有對外在人格的保護(hù)，也有對內(nèi)在人格的關(guān)注。在各具體人格權(quán)章節(jié)中，還有關(guān)于性自主利益、聲音利益、信用利益、個人信息保護(hù)的規(guī)定?！睹穹ǖ洹肺磳⑸鲜鋈烁窭嬷苯右詸?quán)利命名，而是將之置于不同的具體人格權(quán)保護(hù)之下，表明如上已為立法者所關(guān)注，是社會利益訴求多發(fā)的種類，也是審判實(shí)踐經(jīng)常面臨的訴求。除此之外，具體人格權(quán)的外延亦隨社會發(fā)展而不斷更新，本身的涵攝范圍趨之?dāng)U張。如《民法典》第1018 條第2 款首次在規(guī)范層面明確肖像的定義，由傳統(tǒng)的以“面部”為中心認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，改采“可識別性”為中心，將自然人面部以外具有可識別性的外部形象納入肖像權(quán)保護(hù)，擴(kuò)張了保護(hù)范圍?！睹穹ǖ洹返?032 條第2 款的隱私定義將“私人生活安寧”納入保護(hù)，顯示了概念的開放性、“私享”范圍的增大。

每個人都有不盡相同的精神性存在，由于所處的環(huán)境和所接受文化的不同，會形成不同的內(nèi)在觀念，從而形成不同的人之特征和個性。當(dāng)法官在面對上述具體人格權(quán)益之外的人格利益訴求時，應(yīng)依據(jù)《民法典》第990 條第2 款一般人格權(quán)進(jìn)行判斷。因此，《民法典》第990 條第1 款所列的具體人格權(quán)，以及聲音、信用等利益就像是人格權(quán)糾紛的快速識別手冊，定型化的人格權(quán)益可以直接對應(yīng)并開始適用規(guī)范。若不屬于“手冊”中的人格利益，則需適用《民法典》第990 條第2 款展開論證，判斷是否予以保護(hù)。利益的生成性路徑增強(qiáng)了體系的可預(yù)期性[13]（P94-98），結(jié)合以往司法經(jīng)驗(yàn)，以《民法典》第990 條第2 款之名類型化新型人格利益進(jìn)行保護(hù)，參照上文的篩選標(biāo)準(zhǔn)，以下幾種人格利益可歸于一般人格權(quán)保護(hù)。

第一，祭奠利益。此利益為中華民族廣泛認(rèn)同，經(jīng)千年積淀已成普遍的利益訴求。祭奠活動抒發(fā)哀思，表征身份認(rèn)同，道德上具有積極評價，與人格利益緊密相關(guān)，且在司法實(shí)踐中已形成一定規(guī)模案例群。故有法律保護(hù)之必要[14]（P81-83）。

第二，生活安寧利益。雖《民法典》第1032 條第2 款之隱私包含“私人生活安寧”，但其射程有限，余下部分仍需一般人格權(quán)保護(hù)。首先，生活安寧利益契合“靜以修身”的追求，具有保護(hù)的價值正當(dāng)性；其次，科技迅猛進(jìn)步使得侵權(quán)方式愈發(fā)多元、侵權(quán)行為成本下降，城市化進(jìn)程增加人口居住密度，侵犯生活安寧行為頻發(fā)；最后，此類訴求并不鮮見于法院，并表現(xiàn)為“相鄰關(guān)系侵權(quán)”“濫用個人信息”“錯誤告知”與“不正當(dāng)維權(quán)”四種類型，隱私權(quán)顯然難以全盤照收[15]（P39-46）。

第三，性自主利益。雖然《民法典》第1010 條規(guī)制性騷擾，但相比性自主利益而言范圍過窄。侵害性自主利益主要有輕微侵害性自主利益行為與刑事犯罪受害人之性自主利益侵害，前者除性騷擾外，還有欺詐、誘惑型性侵害與婚內(nèi)性侵害等。性自主利益無疑與人格尊嚴(yán)有關(guān)，古代中國之貞操觀念對現(xiàn)今尚有影響，且性自主利益直接體現(xiàn)人身自由，與身體健康亦緊密相連[16]（P144）。

第四，欺詐性撫養(yǎng)侵害之親子利益。欺詐性撫養(yǎng)中，受侵害的最主要是父（母）親與子女的情感紐帶和作為父（母）親的情感所體現(xiàn)的利益。父母子女情感紐帶一旦形成，就超越了兩性婚姻的范疇，而成為個人的人格利益，既是人格尊嚴(yán)之體現(xiàn)，又是人格發(fā)展之展現(xiàn)。此類情形，亦不乏見諸新聞報道[17]（P82-88）。

三、全面的人格權(quán)請求權(quán)體系

不同于財產(chǎn)權(quán)，人格權(quán)的損害后果難以恢復(fù)原狀，人格權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)將重心置于事前預(yù)防方面。人格權(quán)請求權(quán)在功能上與人格權(quán)保護(hù)需求相契合，同時也是人格權(quán)獨(dú)立成編的重要基礎(chǔ)，因而人格權(quán)請求權(quán)制度是人格權(quán)制度中不可或缺的一部分。

（一）人格權(quán)請求權(quán)之基礎(chǔ)理論

無論以何種標(biāo)準(zhǔn)對權(quán)利加以劃分，保護(hù)某種利益的維持與實(shí)現(xiàn)總是權(quán)利的目的。德國法學(xué)家溫德沙伊德提出了對應(yīng)程序法上訴權(quán)的請求權(quán)概念，即要求特定人為特定行為的權(quán)利，是民事權(quán)利體系的樞紐[18]（P101-102）。請求權(quán)之所以在今日為民法理論界所熟知，蓋因其對于實(shí)體法上利益的保護(hù)有著突出的作用與貢獻(xiàn)。在權(quán)利體系中，依照權(quán)利是原生或派生而來可分為原權(quán)與救濟(jì)權(quán)。前者如物權(quán)、人格權(quán)，后者如侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。某些權(quán)利自身即具有請求他人為一定行為的效力，如基于合同所產(chǎn)生的履行合同請求權(quán)，被稱為原權(quán)請求權(quán)。救濟(jì)權(quán)以保護(hù)原權(quán)為目的，基于原權(quán)的義務(wù)被違反而產(chǎn)生[19]（P37）。救濟(jì)權(quán)就是請求權(quán)，因?yàn)檫`反義務(wù)的人總是特定的，且救濟(jì)權(quán)行使的效果并非直接支配義務(wù)人，而是請求義務(wù)人為或不為特定的行為。

救濟(jì)權(quán)啟動的階段不同，構(gòu)成要件與法律效果也不同?！胺刹惶幜P意向”，內(nèi)心的邪惡想法只要未外露于行動，法律就要保持克制。救濟(jì)權(quán)的啟動必然從侵權(quán)行為的出現(xiàn)開始，以損害后果是否發(fā)生作為節(jié)點(diǎn)分為絕對權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。前者作用于權(quán)利遭到侵害或有侵害之危險時，發(fā)揮防范權(quán)利受損的作用；后者出現(xiàn)于損害后果發(fā)生之后，對所有權(quán)益損害的后果一視同仁，加以事后救濟(jì)。兩種救濟(jì)權(quán)同時存在，民事權(quán)利可得完整保護(hù)。由于侵權(quán)損害賠償請求權(quán)是民事權(quán)益損害后果的事后救濟(jì)，損害后果是必要條件。換言之，侵權(quán)損害賠償請求權(quán)基于損害的發(fā)生而存在，不是原權(quán)本身的內(nèi)容，亦非某權(quán)利所獨(dú)享，故具有一定的獨(dú)立性。絕對權(quán)請求權(quán)基于原權(quán)利產(chǎn)生，系民事權(quán)利固有的保護(hù)請求權(quán),隨原權(quán)利的產(chǎn)生而產(chǎn)生,隨原權(quán)利的消滅而消滅。

傳統(tǒng)民法對物權(quán)的保護(hù)采取“絕對權(quán)請求權(quán)+侵權(quán)請求權(quán)”雙層保護(hù)模式，物權(quán)人通過行使恢復(fù)原狀、返還原物、排除妨礙等物權(quán)請求權(quán)維護(hù)物權(quán)的支配效力。絕對權(quán)具有支配權(quán)能，對權(quán)利客體享有不依賴于他人行為而得直接支配的利益，支配關(guān)系被破壞即需救濟(jì)，無須待到損害后果。相比于物權(quán)，人格權(quán)亦屬典型的絕對權(quán)，在權(quán)利價值上更具基礎(chǔ)性。當(dāng)人格權(quán)遭受侵害，救濟(jì)權(quán)也應(yīng)包含上述兩個層次，且側(cè)重于前者。與財產(chǎn)權(quán)的損害后果可以與金錢賠償恢復(fù)不同，人格權(quán)的損害后果具有不可逆性。一旦發(fā)生人格權(quán)益損害后果，恢復(fù)原狀就極為困難，甚至毫無可能，如隱私公開便無法再具有隱蔽特性。精神損害賠償亦無法真正填補(bǔ)損害，只是不得已的替代手段。隨著互聯(lián)網(wǎng)普及與自媒體的快速發(fā)展，人格權(quán)益的損害后果極易放大、擴(kuò)散，如在互聯(lián)網(wǎng)上編造虛假信息，誹謗他人名譽(yù)導(dǎo)致“壞事傳千里”。人格權(quán)保護(hù)直接關(guān)涉人格尊嚴(yán)的維護(hù)，具有極端重要性，故在損害發(fā)生之前有效預(yù)防、制止侵權(quán)行為是關(guān)鍵所在。人格權(quán)請求權(quán)作用于損害后果發(fā)生前，是積極防御權(quán)，權(quán)利人得于遭受侵害時或有侵害之虞主動行使，目的在于防止損害后果發(fā)生，預(yù)防侵害和保全人格權(quán)。對人格權(quán)是否已經(jīng)受到妨害，可分為人格權(quán)有妨害之虞及正在遭受不法妨害。人格權(quán)請求權(quán)在前一狀態(tài)下，針對的是遭受妨害危險，內(nèi)容在于消除危險。在后一狀態(tài)下，針對的是妨害行為，內(nèi)容在于停止侵害、排除妨礙。

人格權(quán)請求權(quán)保護(hù)的原權(quán)具有極端重要性，因而作為保護(hù)重要權(quán)利的人格權(quán)請求權(quán)構(gòu)成要件必然相對寬松。如前所述，人格權(quán)請求權(quán)不要求損害實(shí)際發(fā)生，甚至不要求“侵權(quán)行為”作為其構(gòu)成要件，只要有妨礙人格權(quán)圓滿狀態(tài)實(shí)現(xiàn)的行為或者有這種危險即可。人格權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效，蓋因人格權(quán)請求權(quán)為維護(hù)人格利益而生，與訴訟時效對權(quán)利行使作出時間限制之效相悖，應(yīng)允許權(quán)利人隨時主張妨礙去除。此外，人格權(quán)請求權(quán)作用的時間為人格權(quán)遭受持續(xù)性侵害或有侵害之虞，確定訴訟時效的起算點(diǎn)難度大。最后，人格權(quán)請求權(quán)實(shí)行“客觀歸責(zé)”，僅觀察行為是否有礙人格權(quán)的行使，不考慮行為人是否具有過錯。

（二）人格權(quán)編與人格權(quán)請求權(quán)

強(qiáng)化人格權(quán)保護(hù)是共識，但如何落實(shí)充滿爭論。人格權(quán)在事前預(yù)防保護(hù)上的特殊性凸顯了人格權(quán)請求權(quán)的必要。因此，若肯認(rèn)民法典中需對人格權(quán)保護(hù)進(jìn)行規(guī)范，那么人格權(quán)請求權(quán)就是必需的制度。

《侵權(quán)責(zé)任法》第15 條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式已包括停止侵害、排除妨礙、消除危險在內(nèi)，即“吸收模式”，使救濟(jì)權(quán)內(nèi)部邏輯徒增復(fù)雜：一方面無所不包的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式橫跨損害發(fā)生前后，而該法又以過錯責(zé)任為一般歸責(zé)原則，使絕對權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)之適用要件交織一處；另一方面《侵權(quán)責(zé)任法》中的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式與《物權(quán)法》第34 條、第35 條之物權(quán)請求權(quán)重疊。絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的區(qū)分不明顯，直接引發(fā)理論上的分歧。但在民法典編纂的過程中，原有的模式有所改變?！睹穹ǖ洹非謾?quán)責(zé)任編第二章名為“損害賠償”，系侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)則。同法第1165 條亦將過錯責(zé)任原則的適用限定在“造成損害的”。侵權(quán)責(zé)任編主要對已然出現(xiàn)的損害后果以事后救濟(jì)，且主要以損害賠償?shù)姆绞?，顯示了侵權(quán)責(zé)任法回歸傳統(tǒng)的侵權(quán)損害賠償法的趨勢[20]（P13）。相較而言，此種“分離模式”更優(yōu)，既能體現(xiàn)人格權(quán)請求權(quán)（絕對權(quán)請求權(quán)）的獨(dú)立性，亦可周全保護(hù)人格權(quán)。首先，《侵權(quán)責(zé)任法》第15 條之責(zé)任承擔(dān)方式在適用要件上未加區(qū)分，在審判實(shí)踐中易造成“本條列舉的責(zé)任承擔(dān)方式必須以構(gòu)成侵權(quán)為前提”的理解，顯然不妥。《民法典》侵權(quán)責(zé)任編過錯責(zé)任原則僅針對損害賠償而言，其他責(zé)任承擔(dān)方式并不當(dāng)然適用。其次，《侵權(quán)責(zé)任法》對人格權(quán)保護(hù)要求受害人承擔(dān)行為人過錯、損害后果與行為構(gòu)成侵權(quán)之證明責(zé)任，但此證明標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，如行政機(jī)關(guān)拒絕變更名字的損害后果難以證明?！肚謾?quán)責(zé)任法》并無絕對權(quán)請求權(quán)之責(zé)任方式不適用訴訟時效的規(guī)定?！睹穹ǖ洹穯为?dú)規(guī)定的人格權(quán)請求權(quán)不受上述限制，只要行為客觀妨礙到權(quán)利的行使即可主張相應(yīng)責(zé)任承擔(dān)，權(quán)利人發(fā)動權(quán)利更簡便。最后，前文述及人格權(quán)損害后果覆水難收，應(yīng)強(qiáng)化人格權(quán)的事前預(yù)防，規(guī)定作為積極防御權(quán)的人格權(quán)請求權(quán)。《侵權(quán)責(zé)任法》非專為保護(hù)人格權(quán)而設(shè)計，而是所有權(quán)益侵害后果的救濟(jì)法，具有一般性，強(qiáng)調(diào)事后的損害填補(bǔ)救濟(jì)，以財產(chǎn)損害為主要設(shè)計對象?！睹穹ǖ洹吩O(shè)置人格權(quán)請求權(quán)，除停止侵害、排除妨礙、消除危險等責(zé)任承擔(dān)方式外，還有訴前禁令、更正刪除權(quán)等非責(zé)任形式，這些都是人格權(quán)效力的體現(xiàn)，可滿足人格權(quán)事前預(yù)防保護(hù)之需。自此而言，侵權(quán)責(zé)任編不再規(guī)定物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容，而主要對損害后果進(jìn)行救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)了侵權(quán)損害賠償請求權(quán)與絕對權(quán)請求權(quán)的區(qū)分與協(xié)調(diào)，后者于此存在規(guī)范空間。雖然《民法典》第1167 條規(guī)定“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的,被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任”，似乎能夠發(fā)揮人格權(quán)請求權(quán)的預(yù)防功能，但《民法典》第1164 條確認(rèn)侵權(quán)責(zé)任編之保護(hù)范圍是“民事權(quán)益”，極為廣泛，包括股權(quán)、繼承權(quán)等各種民事權(quán)益。隨著社會的發(fā)展，將來還可能出現(xiàn)新型絕對權(quán)益，在這些絕對權(quán)益遭受侵害的情形下，需要借助多元化的責(zé)任方式予以救濟(jì)[21]（P238）。該法第1167 條也僅規(guī)范“侵權(quán)行為”，調(diào)整范圍上不盡完全。綜上，僅依靠侵權(quán)責(zé)任編保護(hù)人格權(quán)尚不足也。

沃爾夫認(rèn)為，每種絕對權(quán)都可類推適用物權(quán)請求權(quán)以達(dá)保護(hù)之效[22]（P145）。雖然人格權(quán)與物權(quán)均為絕對權(quán)，但二者畢竟分屬人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，權(quán)利特性存在諸多差異。人格權(quán)請求權(quán)中的更正刪除權(quán)等非責(zé)任形式內(nèi)容只有單獨(dú)規(guī)定的可能，難以用類推適用的方式予以保護(hù)。

人格權(quán)保護(hù)要求人格權(quán)請求權(quán)的預(yù)防功能，而依上文所述，人格權(quán)請求權(quán)難在其他各編進(jìn)行規(guī)范，唯有同一般人格權(quán)、人格權(quán)積極權(quán)能及其他針對各具體人格權(quán)特性所需的規(guī)范一起尋求獨(dú)立的人格權(quán)編容身。不過，上文多從反面的角度論證，可能或多或少讓人感覺人格權(quán)獨(dú)立成編只是無奈之舉。實(shí)則，人格權(quán)請求權(quán)規(guī)范需在我國《民法典》上安排恰恰是人格權(quán)獨(dú)立成編有力的正面理由。人格權(quán)請求權(quán)作為絕對權(quán)請求權(quán)，依附于其基礎(chǔ)權(quán)利——人格權(quán)而存在。正是因?yàn)槿烁駲?quán)特殊保護(hù)的需要，才在立法上催生出人格權(quán)請求權(quán)規(guī)范的必要性，后者專注于維護(hù)現(xiàn)代民法中的人格秩序，不但在邏輯上依賴于人格權(quán)的詳盡確認(rèn)，還在規(guī)范空間上要求妥當(dāng)?shù)奈恢谩?/p>

（三）《民法典》中的人格權(quán)請求權(quán)

從域外經(jīng)驗(yàn)來看，雖然各國民法典未直接規(guī)定人格權(quán)請求權(quán)，但均在司法實(shí)踐中通過判例發(fā)展出了人格權(quán)請求權(quán)。如德國法院類推適用《德國民法典》第1004 條確認(rèn)了排除妨害請求權(quán)與消除危險請求權(quán)；法國最高法院在個案中明確了侵害私生活受尊重權(quán)利的責(zé)任的構(gòu)成，不考慮過錯要件；日本最高法院通過“北方雜志案”確認(rèn)名譽(yù)侵權(quán)的排除妨害、停止侵害請求權(quán)；瑞士則通過其民法典和債法典分別規(guī)定不同類型的人格權(quán)訴訟，包括預(yù)防訴訟與停止侵害訴訟[23]（P152）?？梢姴徽撛诜ǖ渚幾?、修訂時增加人格權(quán)請求權(quán)規(guī)范，還是通過司法實(shí)踐發(fā)展人格權(quán)的預(yù)防保護(hù)，人格權(quán)請求權(quán)的確立在世界民事立法與司法上呈現(xiàn)出愈發(fā)明確的趨勢。

《民法通則》第120 條規(guī)定了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)的人格權(quán)請求權(quán)，但保護(hù)范圍顯然過窄?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2 條保護(hù)范圍廣泛，但同法第6 條之“過錯”要件限制了保護(hù)功能的發(fā)揮。構(gòu)建保護(hù)范圍周全、啟動要件寬松的人格權(quán)請求權(quán)成為必要?！肚謾?quán)責(zé)任法》第15 條包含除損害賠償以外的停止侵害、排除妨礙等絕對權(quán)請求權(quán)救濟(jì)方式，與《物權(quán)法》第34 條、第35 條之物權(quán)請求權(quán)的關(guān)系如何，不無疑問。人格權(quán)請求權(quán)在民事單行法時代難有委身之地。《民法典》侵權(quán)責(zé)任編在侵權(quán)責(zé)任方式上有所淳化，即該編第二章的規(guī)定集中于損害賠償，回歸傳統(tǒng)侵權(quán)損害賠償法。物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)等絕對權(quán)請求權(quán)由各自分編加以規(guī)定。絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)得以分離，清晰的“原權(quán)請求權(quán)”與“次生請求權(quán)”體系得以呈現(xiàn)。我國民法典編纂各版本草案自始至終均有規(guī)定人格權(quán)請求權(quán)：自二審稿開始將第778 條的表述修改為“有權(quán)請求”承擔(dān)民事責(zé)任，直接顯示請求權(quán)的性質(zhì)?！睹穹ǖ洹返?95 條系人格權(quán)請求權(quán)一般規(guī)范，與之后第997 條人格權(quán)訴前禁令共同構(gòu)成人格權(quán)請求權(quán)的一般規(guī)范體系，加上基于具體人格權(quán)特性所生的人格權(quán)請求權(quán)（如《民法典》第1028 條），人格權(quán)請求權(quán)的整體構(gòu)建基本完成。人格權(quán)請求權(quán)規(guī)范的設(shè)置對我國民法請求權(quán)體系的整理具有關(guān)鍵作用，構(gòu)建了周全的民事權(quán)利保護(hù)的請求權(quán)體系。

其一，一般規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?95 條規(guī)定“人格權(quán)受到侵害的，受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。受害人的停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉請求權(quán)，不適用訴訟時效的規(guī)定”。本條的適用不要求損害后果的發(fā)生，僅要求人格權(quán)正在遭受侵害即可。同時，本條不要求侵權(quán)行為人主觀上具有過錯，有利于防止損害的發(fā)生或擴(kuò)大。只要特定行為影響權(quán)利人實(shí)現(xiàn)人格權(quán)之完美狀態(tài)，權(quán)利人即可依此主張民事責(zé)任。此處的民事責(zé)任包括預(yù)防性質(zhì)的停止侵害、排除妨礙等，還包括補(bǔ)救性質(zhì)的恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉和賠償損失等。應(yīng)注意，消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉請求權(quán)，其性質(zhì)和停止侵害、排除妨礙、消除危險請求權(quán)相同，可參照適用《民法典》第196 條規(guī)定。依據(jù)當(dāng)然解釋方法，物權(quán)請求權(quán)尚且不適用訴訟時效，人格權(quán)請求權(quán)更無須適用。人格權(quán)屬絕對權(quán)、對世權(quán)，除人格權(quán)權(quán)利人之外，任何人都負(fù)有不得侵犯他人人格權(quán)的義務(wù)。若人格權(quán)請求權(quán)受訴訟時效的限制，必然影響人格權(quán)的周全保護(hù)，間接將人格權(quán)等視于財產(chǎn)權(quán)，與現(xiàn)代民法發(fā)展趨勢相悖。此外，《民法典》第995 條第1 款表明，侵權(quán)行為導(dǎo)致人格權(quán)上財產(chǎn)利益受損的，可主張損害賠償責(zé)任。此處的財產(chǎn)損害可通過金錢計算，該財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)受到訴訟時效的限制，適用侵權(quán)責(zé)任編有關(guān)規(guī)定，即本款所稱的“本法和其他法律的規(guī)定”。

《民法典》第1000 條是侵權(quán)人拒不履行侵害人格權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式時的特殊規(guī)定，是對上述責(zé)任承擔(dān)一般方式的補(bǔ)充細(xì)化。早在《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》中曾有規(guī)定：侵權(quán)人拒不執(zhí)行生效判決，不為對方恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的，人民法院可以采取公告、登報等方式，將判決的主要內(nèi)容和有關(guān)情況公布于眾，費(fèi)用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)，并可依照《民事訴訟法》第102 條第6 項(xiàng)的規(guī)定處理。《民法典》第1000 條將消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等民事責(zé)任的承擔(dān)擴(kuò)大到了所有人格權(quán)侵害，并且明確責(zé)任承擔(dān)的范圍與行為造成的影響大致相當(dāng)，最大化人格權(quán)損害的替代性補(bǔ)救。

其二，訴前禁令。《民法典》第997 條規(guī)定：民事主體有證據(jù)證明行為人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害其人格權(quán)的違法行為，不及時制止將使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，有權(quán)依法向人民法院申請采取責(zé)令行為人停止有關(guān)行為的措施。訴前禁令是指，侵害他人權(quán)益的行為已發(fā)生或?qū)l(fā)生時,若未及時制止，將導(dǎo)致?lián)p害后果迅速擴(kuò)大或難以彌補(bǔ)，受害人有權(quán)請求法院責(zé)令行為人停止相關(guān)行為[24]（P4）。該規(guī)定對人格權(quán)保護(hù)具有重要意義，能有效預(yù)防損害的發(fā)生和擴(kuò)大。人格權(quán)益的損害后果一般具有不可逆轉(zhuǎn)性，保護(hù)上注重事前預(yù)防和防范?！板X鐘書書信案”即是訴前禁令獨(dú)特功能的生動體現(xiàn)：被告拍賣行對錢鐘書書信手稿的拍賣將致書信隱私內(nèi)容公開，法院在原告請求下裁定被告不得以公開發(fā)表、展覽、復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等方式侵害涉案書信手稿著作權(quán)（北京市第二中級人民法院[2013]二中保字第9727 號民事裁定書）。本案雖依訴訟法上規(guī)范保護(hù)著作權(quán)，但實(shí)際上亦保護(hù)了涉案書信上所載私密信息，維護(hù)了隱私的秘密性。《民事訴訟法》第100 條第1 款雖然在程序法上確立了訴前禁令制度，但相應(yīng)的實(shí)體法規(guī)范亦應(yīng)呼應(yīng)，為法院裁定提供實(shí)體法規(guī)范。同時實(shí)體法上訴前禁令規(guī)范作為人格權(quán)請求權(quán)的一種，對情況緊急的侵權(quán)行為及時提供保護(hù)。該條一般用于與人格權(quán)之精神利益密切相關(guān)的行為，如公開他人隱私等。對財產(chǎn)權(quán)益的侵害，財產(chǎn)訴訟救濟(jì)已足，如未支付足額肖像許可使用費(fèi)，事后起訴即可。應(yīng)注意其與知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令規(guī)則適用的不同：人格權(quán)保護(hù)側(cè)重對主體根本人格利益的維護(hù)，在適用上應(yīng)重視訴前禁令實(shí)施的效率；而在知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)上，因錯誤實(shí)施該措施所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)收益損失以及社會效益的減損屬于法院在運(yùn)用訴前禁令時必須考慮的因素。

根據(jù)《民事訴訟法》第100 條第1 款的規(guī)定，權(quán)利人主張訴前禁令保護(hù)應(yīng)具備初步證據(jù)，證明行為人即將或正在實(shí)施侵害人格權(quán)的違法行為，不及時制止將會發(fā)生難以彌補(bǔ)的損害。此處強(qiáng)調(diào)行為的違法性，意在排除因符合《民法典》第1020 條合理使用他人肖像等合法行為。權(quán)利人的舉證不必達(dá)到民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵V前禁令的制度目的在于高效地阻止不可逆的人格權(quán)損害后果發(fā)生或擴(kuò)大，若設(shè)置如同訴訟進(jìn)行中那樣的證明標(biāo)準(zhǔn)，不利于對人格權(quán)的及時保護(hù)。在審查訴前禁令時，法院應(yīng)進(jìn)行利益衡量，即禁令發(fā)出后對于公共利益的影響幾何。據(jù)前所述，訴前禁令制度多運(yùn)用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，參考知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令保護(hù)的司法審查經(jīng)驗(yàn)，法官可從以下方面考慮：勝訴的可能性、禁令的補(bǔ)充性、可能的損害后果是否具有不可逆性以及利益衡量。訴前禁令制度與“停止侵害”在制止持續(xù)性的侵害行為上有相同的功能，但二者所適用的條件不同。“停止侵害”作為民事責(zé)任承擔(dān)方式，要求法院已作出生效判決，啟動時間上晚于訴前禁令。訴前禁令制度具有臨時性，可能因?yàn)闄?quán)利人的錯誤主張而失效。若權(quán)利人錯誤主張訴前禁令，行為人因此遭受的財產(chǎn)損失應(yīng)由權(quán)利人承擔(dān)。

其三，身份權(quán)利保護(hù)?！睹穹ǖ洹返?001 條規(guī)定，自然人因婚姻家庭關(guān)系產(chǎn)生的身份權(quán)利在保護(hù)上適用總則編、婚姻家庭編及其他法律的規(guī)定，前述沒有規(guī)定的適用人格權(quán)編的有關(guān)規(guī)定。該條確立了身份權(quán)的概念。人格權(quán)與身份權(quán)并稱人身權(quán)，與財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成民事權(quán)利的兩大支柱，但傳統(tǒng)民法理論及經(jīng)典民法典對人身權(quán)關(guān)注較少?！睹穹倓t》第2 條確認(rèn)民法的調(diào)整范圍時將人身關(guān)系放置于財產(chǎn)關(guān)系前，表明對人身權(quán)利的高度重視，人身關(guān)系相較于財產(chǎn)關(guān)系而言更具有基礎(chǔ)性?！睹穹ǖ洹坊橐黾彝ゾ帉ι矸輽?quán)的具體內(nèi)容加以規(guī)定，但未規(guī)定身份權(quán)請求權(quán)。當(dāng)身份權(quán)正遭受侵害或有侵害之虞，權(quán)利人有權(quán)主張排除妨害行為或者消除妨害的危險。如甲乙系夫妻，乙在外工作常受愛慕者騷擾，不乏親密言行舉止。該行為屬于侵害甲基于夫妻關(guān)系所有的身份權(quán)，甲有權(quán)主張愛慕者停止騷擾的行為。人身權(quán)請求權(quán)的保護(hù)方法與人格權(quán)請求權(quán)相近，考慮到身份權(quán)與人格權(quán)的相似性以及立法成本，在人格權(quán)編中設(shè)置參照適用條款保護(hù)身份權(quán)較妥當(dāng)。侵害人格權(quán)的民事責(zé)任方式也能適用于侵害身份權(quán)行為。本條使人格權(quán)請求權(quán)保護(hù)范圍擴(kuò)大至身份權(quán)，擴(kuò)大了人格權(quán)法的法源。

其四，更正、刪除權(quán)?！睹穹ǖ洹返?028 條確認(rèn)權(quán)利人在報道失實(shí)侵害名譽(yù)權(quán)情況下的更正、刪除請求權(quán)；第1029 條規(guī)定民事主體發(fā)現(xiàn)自己的信用評價不當(dāng)時具有提出異議并請求更正、刪除的權(quán)利；第1037 條規(guī)定自然人發(fā)現(xiàn)自己個人信息有誤時具有提出異議并請求更正的權(quán)利。以上是人格權(quán)請求權(quán)在具體人格權(quán)中的細(xì)化[25]（P80）。相比民事責(zé)任中抽象的“消除影響”，更正、刪除的方式更加直接具體，是積極請求的行為方式，能最大限度地保護(hù)名譽(yù)、個人信息利益不受損害。

以名譽(yù)權(quán)中的更正、刪除權(quán)為例，權(quán)利人行使此項(xiàng)權(quán)利時，無須證明媒體已構(gòu)成侵權(quán)，更不需要證明其行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而僅需證明有關(guān)報道內(nèi)容失實(shí)，體現(xiàn)了人格權(quán)請求權(quán)契合人格權(quán)保護(hù)預(yù)防性的特點(diǎn)。《民法典》第1028 條應(yīng)與《民法典》第1195 條之網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)補(bǔ)救措施與責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定結(jié)合理解。當(dāng)報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體同時也是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者時，權(quán)利人或主張有關(guān)內(nèi)容失實(shí)進(jìn)而要求媒體更正、刪除，適用《民法典》第1028 條與第1194 條；或是提供初步的侵權(quán)證據(jù)主張刪除、屏蔽等必要措施，適用第1195 條。更正、刪除權(quán)屬于人格權(quán)請求權(quán)，權(quán)利的行使不應(yīng)有時間限制，因?yàn)閳蟮朗?shí)即意味著權(quán)利侵害狀態(tài)一直持續(xù)?！睹穹ǖ洹返?028 條規(guī)定發(fā)現(xiàn)失實(shí)內(nèi)容后的請求權(quán)為“更正或刪除等必要措施”，就此可以理解為包含回應(yīng)權(quán)?；貞?yīng)權(quán)是指權(quán)利人請求報道媒體以同樣的規(guī)格刊登自己的回應(yīng)文字，旨在針對其指責(zé)與批評作出回應(yīng)。我國《出版管理?xiàng)l例》第27 條第2 款確認(rèn)媒體的答辯義務(wù)，但權(quán)利人刊登回應(yīng)的文字比媒體對錯誤內(nèi)容的更正與刪除更為行之有效，同時亦保障權(quán)利人面臨他人錯誤描述甚至是污蔑的反駁自由。

四、人格權(quán)上財產(chǎn)利益許可使用

《民法典》第993 條在我國法上首次確認(rèn)了人格權(quán)蘊(yùn)含財產(chǎn)利益，規(guī)定了人格權(quán)上財產(chǎn)利益許可使用制度，是人格權(quán)積極權(quán)能的體現(xiàn)。此制度的確立是社會發(fā)展促使人格權(quán)理論更新的產(chǎn)物，也是人格權(quán)現(xiàn)代化保護(hù)的必然要求。

（一）人格權(quán)上財產(chǎn)價值與積極權(quán)能

人格權(quán)的內(nèi)容是人格權(quán)理論研究與規(guī)范構(gòu)建的主體所在，也是分析人格權(quán)權(quán)能體系的基礎(chǔ)。按傳統(tǒng)民事權(quán)利劃分，人格權(quán)屬于人身權(quán)，保護(hù)人的精神利益而不涉及財產(chǎn)利益。但現(xiàn)代社會的人格權(quán)關(guān)注“人成為什么樣的人”，人格權(quán)的倫理價值是充分實(shí)現(xiàn)所有的人的主體價值，而人的主體價值經(jīng)濟(jì)化是提升和強(qiáng)化人的主體價值的有效路徑之一[26]（P35）。隨著社會發(fā)展，名人的穿著打扮、衣著發(fā)型、行為舉止、姓名肖像、名譽(yù)隱私等動輒能給商家?guī)砭薮罄妫虡I(yè)代言更是蔚然成風(fēng)。如此種種，使得人格標(biāo)識具有經(jīng)濟(jì)價值，傳統(tǒng)人格權(quán)理論遭遇強(qiáng)力挑戰(zhàn)。為應(yīng)對此項(xiàng)挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)人格權(quán)理論被更新，人格權(quán)上財產(chǎn)價值得以承認(rèn)。理論上看，代表人格表征的人格標(biāo)識共同構(gòu)成人格的同一性，與個人存在和發(fā)展彼此成就。權(quán)利人對其人格標(biāo)識的自由支配屬于人之基本自由的應(yīng)有之義，對依據(jù)基本自由所支配人格標(biāo)識而產(chǎn)生的財產(chǎn)當(dāng)然應(yīng)自主控制。這種經(jīng)濟(jì)價值在法律上如何表達(dá)，理論上給出了財產(chǎn)權(quán)說、人格利益擴(kuò)張說等回應(yīng)，其背后展現(xiàn)的是如何構(gòu)建人格權(quán)上財產(chǎn)利益的保護(hù)模式。比較法上有美國公開權(quán)保護(hù)模式與德國人格權(quán)一元保護(hù)模式的立法例?！睹穹ǖ洹返?93 條、第1012 條、第1013 條、第1018 條、第1021條和第1022 條的規(guī)定表明，人格權(quán)上財產(chǎn)利益未通過獨(dú)立權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，而是蘊(yùn)含在具體人格權(quán)之中，是人格權(quán)利益結(jié)構(gòu)的一部分，故我國采取人格精神利益與財產(chǎn)利益合一的一元論人格權(quán)保護(hù)模式。經(jīng)濟(jì)價值只有在交易中實(shí)現(xiàn)，人格權(quán)上財產(chǎn)價值有賴交易的發(fā)生。交易的存在意味著人格權(quán)人對自身人格利益的處分，其又取決于人格權(quán)自身的積極權(quán)能，得為許可他人所使用。故人格權(quán)上財產(chǎn)價值是理解人格權(quán)積極權(quán)能的重要視角。但死者生前人格上財產(chǎn)利益得以繼承，是相對獨(dú)立的無形財產(chǎn)權(quán)。此因人格權(quán)之精神利益消逝，權(quán)利整體性被瓦解，故采“二元論”模式保護(hù)死者人格上財產(chǎn)利益[27]（P111-112）。據(jù)《民法典》第994 條，死者近親屬之所以有權(quán)主張侵害死者人格利益之民事責(zé)任，蓋因其在此繼承的是無形財產(chǎn)權(quán)而非純粹的利益，否則將難以理解緣何繼承人只享受人格特征商業(yè)利用的收益卻能夠禁止他人使用的問題。

人格權(quán)兼具有自然權(quán)利與法定權(quán)利之屬性，但現(xiàn)代民法將人格權(quán)法定方能更好地保護(hù)人格權(quán)。法律是對現(xiàn)實(shí)生活的轉(zhuǎn)譯，相應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)范對前述現(xiàn)象應(yīng)有所回應(yīng)。“沒有法律的確認(rèn)，這些人格權(quán)無從獲得承認(rèn)與保護(hù)”——《民法典》第989 條開宗明義，強(qiáng)調(diào)本編調(diào)整人格權(quán)的“享有”與“保護(hù)”所生的民事關(guān)系，體現(xiàn)人格權(quán)享有的自然性與因法定化而得之保護(hù)。“民事關(guān)系”不僅是侵權(quán)關(guān)系[28]（P107），還包括因許可使用產(chǎn)生的合同關(guān)系。本條在調(diào)整范圍上包含人格權(quán)的積極權(quán)能，既是對社會實(shí)踐中對姓名、肖像等人格標(biāo)識使用的回應(yīng)，也是對人格權(quán)權(quán)能的完整理解的表現(xiàn)。人格權(quán)受保護(hù)權(quán)能自不待言，此為一切權(quán)利應(yīng)有之義，《民法典》第991 條對此確認(rèn)?！睹穹ǖ洹返?93 條明確常見的標(biāo)表型人格權(quán)積極權(quán)能，在立法上肯定了人格權(quán)的積極權(quán)能。同時以“等”字保持開放性，為未來實(shí)踐中發(fā)展出的新式人格利益積極利用方式保留空間。

（二）許可使用作為人格權(quán)積極權(quán)能的主要表現(xiàn)

《民法典》頒行之前，我國《民法通則》第99 條、第100 條和第120 條以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第150 條、第151 條，從行為禁止與民事責(zé)任的角度保護(hù)人格權(quán)?；蛟S從中可解讀出立法對于人格權(quán)上財產(chǎn)價值的認(rèn)可，但對人格權(quán)積極權(quán)能的直接確認(rèn)還是由《民法典》第993 條完成的。我國并未采取美國“公開權(quán)”制度對人格權(quán)之財產(chǎn)利益加以保護(hù)，而是采取“人格權(quán)一元保護(hù)”模式，這符合我國的法制情況。人格權(quán)上財產(chǎn)利益是權(quán)利主體基于自身自由意志的實(shí)踐活動形成的價值，通過許可使用得以體現(xiàn)。對人格權(quán)上財產(chǎn)價值的保護(hù)就是對人格自主價值的保護(hù)，對人格標(biāo)識的利用本質(zhì)上是人格塑造與個人形象展現(xiàn)的決定，是人之為人的內(nèi)在屬性與不可剝奪的權(quán)利。因此，《民法典》第993 條這一規(guī)定不但是世界人格權(quán)立法中對其積極權(quán)能的首次明確確認(rèn)，更是對人之自主價值的深層體會與尊重。

《民法典》第993 條規(guī)定的是人格權(quán)上財產(chǎn)價值的許可使用，原草案在本條之前規(guī)定“人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承，但是法律另有規(guī)定的除外”，但自二審稿之后將后半句刪除。人格權(quán)具有“一身專屬性”，應(yīng)區(qū)分其與因人格權(quán)受侵害而生的損害賠償請求權(quán)。人格權(quán)與生俱來，沒有放棄的可能，故“人格權(quán)不得放棄”。權(quán)利人授權(quán)他人對自己的姓名、肖像進(jìn)行商業(yè)上使用，實(shí)現(xiàn)人格權(quán)上財產(chǎn)利益，但此財產(chǎn)利益并非財產(chǎn)權(quán)通過物權(quán)式轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)，而是受到專屬性限制，權(quán)利主體無法變更，否則危及人格尊嚴(yán)。財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓意味著權(quán)利相對滅失，原權(quán)利人對此永久性失去聯(lián)系，但人格權(quán)人與人格尊嚴(yán)卻無法切斷。若承認(rèn)人格權(quán)物權(quán)式轉(zhuǎn)讓，則原權(quán)利人對自己的人格利益不能進(jìn)行任何支配、控制，直接與《憲法》對人格尊嚴(yán)、人格自由的保護(hù)相悖。

如前所述，人格權(quán)上財產(chǎn)利益許可使用是自身人格利益的自治，當(dāng)人格權(quán)人授權(quán)他人對其人格利益商業(yè)化利用時，法律應(yīng)允許權(quán)利人自由處置。這種處置并非以轉(zhuǎn)讓某種權(quán)利來進(jìn)行，而是授權(quán)他人利用開展的。被授權(quán)人不是人格權(quán)經(jīng)濟(jì)利益的真正擁有者，而僅僅是獲得了以某種確定的方式對人格標(biāo)識進(jìn)行商業(yè)利用的權(quán)利。著作權(quán)與人格權(quán)在利益結(jié)構(gòu)上相近，都含有精神利益（人格利益）與財產(chǎn)利益。許可他人使用是行使著作權(quán)的主要方式，權(quán)利人通過許可他人使用作品實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)利益，并不會導(dǎo)致精神利益的變更或喪失。著作權(quán)具有鮮明的公益性，依托既有的文化基礎(chǔ)加以創(chuàng)造，再反哺促進(jìn)其發(fā)展，實(shí)現(xiàn)良性循環(huán)。人格權(quán)維護(hù)人格尊嚴(yán)，沒有著作權(quán)的社會功能，但形象代言興起對促進(jìn)商業(yè)發(fā)展、推動經(jīng)濟(jì)進(jìn)步亦有實(shí)益。他人經(jīng)許可使用著作權(quán)上財產(chǎn)權(quán)能，得使作品作特定用途，若為獨(dú)占性許可則具權(quán)利外觀。作品是人格之外化，署名、修改、保持作品完整等與作者切身利益密切之事由作者享有。著作權(quán)上財產(chǎn)利益的可讓與性與精神利益的專屬性并不矛盾，可為人格權(quán)上財產(chǎn)利益許可使用的理論基礎(chǔ)，規(guī)則層面亦可類推適用。人格權(quán)上財產(chǎn)利益許可使用不發(fā)生物權(quán)性質(zhì)的轉(zhuǎn)讓，而只產(chǎn)生債之關(guān)系。與著作權(quán)一樣，人格權(quán)人可進(jìn)行排他性許可授權(quán)或獨(dú)占性許可授權(quán)。若為后者，被授權(quán)人所取得的使用權(quán)便具有準(zhǔn)物權(quán)的效力，外觀看似人格權(quán)轉(zhuǎn)讓至此。有所不同者，人格權(quán)上財產(chǎn)利益許可使用仍然是以保護(hù)人身自由、人格尊嚴(yán)為中心的人格權(quán)為基礎(chǔ)。即使雙方在許可使用合同中明確約定獨(dú)占性許可，人格權(quán)人仍能進(jìn)行非商業(yè)性使用其人格標(biāo)識。只要人格權(quán)人認(rèn)為約定內(nèi)容有損人格尊嚴(yán)，傷害人格權(quán)上精神利益，其仍能限制或干涉被授權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利用。如《民法典》第1021 條與第1022 條對肖像權(quán)許可使用合同的解釋、解除作出了特別規(guī)定，允許肖像權(quán)人在肖像許可使用期限有明確約定的情況下以正當(dāng)理由解除肖像許可使用合同[29]（P66）。通過《民法典》第1023 條第1 款的規(guī)定，姓名等許可使用合同能夠參照適用。

人格權(quán)上財產(chǎn)利益許可使用常以合同的形式約定，但相關(guān)規(guī)范并不置于《民法典》合同編。首先，并非有關(guān)合同的規(guī)范都放置于合同編，如土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立、互換是以合同的形式完成的，但其并未見諸《合同法》或現(xiàn)在的合同編。其次，人格利益許可使用合同涉及人格要素的使用，與人格利益緊密相關(guān)，故而不同于一般的交易合同，有側(cè)重保護(hù)人格尊嚴(yán)的價值取向，需設(shè)置較多特殊規(guī)則[30]（P14-15）。如前述《民法典》第1021 條與第1022 條之肖像許可使用合同的解釋、解除的特別規(guī)定。最后，許可使用是人格權(quán)積極權(quán)能的典型體現(xiàn)。在《民法典》設(shè)置獨(dú)立的人格權(quán)編以規(guī)范人格權(quán)的保護(hù)與積極利用的背景下，人格利益許可使用自然應(yīng)由該編加以規(guī)范。

（三）許可使用的對象與限制

《民法典》第993 條明確列舉的是姓名、名稱和肖像的許可使用。本條不但有“等”的開放表述，還有“依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得許可的除外”的字眼。如何判斷本條列舉外的許可使用，不但牽涉對人之自主的尊重與社會一般道德觀念的平衡，還直接影響未來司法實(shí)踐對新型人格利益許可使用的處置?？紤]到人格尊嚴(yán)價值的根本地位所在，應(yīng)先判斷哪些人格利益的經(jīng)濟(jì)利用將會有損人格尊嚴(yán)，貶損人的主體地位，進(jìn)而將其排除在許可使用的范圍之外。其余的人格利益，只要客觀上有經(jīng)濟(jì)利用的價值即應(yīng)允許。

首先需要明確的是，“許可他人使用”的對象是人格標(biāo)識本身，還是人格權(quán)中的經(jīng)濟(jì)利用權(quán)能，或曰經(jīng)濟(jì)利益。綜據(jù)上文，人格權(quán)蘊(yùn)含財產(chǎn)價值，許可他人使用姓名、肖像等實(shí)際上是從人格權(quán)中分離出一部分權(quán)能授予他人，他人取得授權(quán)后在商業(yè)活動中使用權(quán)利人的人格標(biāo)識。以張三授權(quán)他人使用其姓名、肖像進(jìn)行商業(yè)宣傳為例。商業(yè)宣傳的行為直接指向的是“張三”這一姓名，使用的是張三的肖像。他人所取得的是對張三之姓名、肖像進(jìn)行特定利用的授權(quán)，否則該張三將“張三”這一姓名許可他人使用，將其他同名者置于何處？就此而言，雖存在合法的、經(jīng)權(quán)利人“許可”他人“使用”自己的身體組成部分的器官捐獻(xiàn)、人體試驗(yàn)等行為，但這并非《民法典》第993 條規(guī)定的“許可使用”。一方面，《民法典》第993 條之“許可使用”非指具體使用行為；另一方面，“許可使用”所指是人格利益的經(jīng)濟(jì)利用。為防止人格利益過度商業(yè)化侵蝕人格尊嚴(yán)及人之主體地位，物質(zhì)性人格利益不得成為人格利益經(jīng)濟(jì)利用的對象。比較法上，《法國民法典》第16-5 條明確規(guī)定，任何賦予人體、人體之各部分以及人體所生之物以財產(chǎn)價值的協(xié)議均無效[31]（P4）?！睹穹ǖ洹返?007 條規(guī)定，禁止以任何形式買賣人體組成部分及遺體，違反前款規(guī)定的買賣行為無效。因此，《民法典》第993 條的范圍排除物質(zhì)性人格利益，僅包括精神性人格利益。

根據(jù)《民法典》第993 條規(guī)定，除姓名、名稱和肖像之外的其他人格要素只要在性質(zhì)上能夠許可他人使用，且法律對此不予反對。商品經(jīng)濟(jì)社會中，人格符號反映在商品宣傳、銷售等環(huán)節(jié)上，通過將該自然人特有的人格價值影響施加于市場，既增強(qiáng)了產(chǎn)品在市場上的號召力與可識別度，同時給該自然人帶來了經(jīng)濟(jì)利益。對姓名、名稱和肖像使用的市場化運(yùn)作，無疑使權(quán)利人享受到了人格標(biāo)識通過市場價值交換而產(chǎn)生的獨(dú)有利益。對名譽(yù)和榮譽(yù)而言，二者指的是某種社會評價，存在著享有良好聲譽(yù)的民事主體許可他人借此宣傳的可能。隱私利益和個人信息可商業(yè)化利用，如權(quán)利人將包括私密經(jīng)歷的過往告知他人，允許其以此為基礎(chǔ)寫作傳記或其他文學(xué)作品。隱私本身就是自然人不愿為他人所知曉的私密事務(wù)，既然權(quán)利人愿意告知他人，法律并無理由禁止這種行為[32]（P8）。若隱私涉及國家機(jī)密等與公共利益密切相關(guān)或是共有隱私，如兩人之間的聊天記錄等，權(quán)利人的自由處分意志將受限。在大數(shù)據(jù)時代具有豐富財產(chǎn)利益的個人信息亦然。聲音也有廣泛的經(jīng)濟(jì)利用空間，配音行業(yè)的興起即是明證。除此之外，其他精神性人格利益均可成為許可使用的對象。

五、侵害人格權(quán)之損害賠償

對人格權(quán)的保護(hù)仍需依靠侵權(quán)責(zé)任，但人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)秉持區(qū)分物質(zhì)性人格權(quán)與精神性人格權(quán)的思路。同時，人格權(quán)與其他權(quán)利，特別是與作為基本權(quán)利的言論自由的沖突需運(yùn)用民法中的合理使用制度加以調(diào)和。違約行為侵害人格權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害后果的，《民法典》承認(rèn)精神損害賠償可于違約責(zé)任中實(shí)現(xiàn)，是對人格權(quán)更為周全的保護(hù)。

（一）侵害人格權(quán)的認(rèn)定

《民法典》第998 條規(guī)定：認(rèn)定行為人承擔(dān)侵害除生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)外的人格權(quán)的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)考慮行為人和受害人的職業(yè)、影響范圍、過錯程度以及行為的目的、方式、后果等因素。本條隱含區(qū)分不同人格權(quán)的保護(hù)思路，直接規(guī)定的是精神性人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定。認(rèn)定物質(zhì)性人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，不因行為人和受害人的身份不同有所差異，二者的職業(yè)、影響范圍與生命、身體、健康的保護(hù)無關(guān)?，F(xiàn)代社會人人平等，不可說從事報酬更豐厚或具有社會影響力的人就能夠獲得更高程度的保護(hù)。

對于精神性人格權(quán)，本條所列舉的考慮因素既關(guān)乎責(zé)任的承擔(dān)與否，也牽涉責(zé)任的承擔(dān)范圍?！靶袨槿撕褪芎θ说穆殬I(yè)、影響范圍”涉及公眾人物問題。公眾人物非法律概念，但在我國審判實(shí)踐中已有所應(yīng)用（上海市靜安區(qū)人民法院[2002]靜民一（民）初字第1776 號民事判決書），可將公眾人物理解為與公共利益關(guān)系密切的自然人。“關(guān)系密切”有多種體現(xiàn)，如該自然人擔(dān)任社會公職，或其行為為公眾所關(guān)注。正因公眾人物與公共利益關(guān)系密切，很有必要對前者人格權(quán)進(jìn)行一定的限制，且程度應(yīng)有別于一般的民事主體。就物質(zhì)性人格權(quán)而言，即使是公眾人物也不應(yīng)被限制，公眾人物的人格權(quán)限制僅于精神性人格權(quán)。公眾人物的人格標(biāo)識為他人使用的可能性較之于普通人而言更大，頻率更為頻繁。他人使用公眾人物的姓名、肖像、個人信息，除個人學(xué)習(xí)、藝術(shù)欣賞、公務(wù)需要等一般性合理使用事由外，還可能基于輿論監(jiān)督、滿足公眾興趣等。此外，姓名、肖像等人格標(biāo)識的商業(yè)利用價值高低與受害人的職業(yè)、影響范圍有關(guān)。一般而言，明星人格標(biāo)識的商業(yè)利用價值高于普通人，在判斷侵害人格利益經(jīng)濟(jì)利用的民事責(zé)任大小時，應(yīng)當(dāng)考慮職業(yè)和影響范圍。

“過錯程度”與“行為的目的、方式、后果等因素”影響責(zé)任承擔(dān)的范圍。人格權(quán)作為人之為人的基本權(quán)利，作為絕對權(quán)，過錯存在與否不影響認(rèn)定人格權(quán)的侵害。人格權(quán)請求權(quán)的效力方式不受過錯與否的影響。行為具體情節(jié)更多是責(zé)任承擔(dān)時的綜合考量因素，且不影響物質(zhì)損害后果的責(zé)任承擔(dān)，而僅影響精神損害賠償數(shù)額。

（二）人格權(quán)的限制：合理使用

人格權(quán)法定主義意味著人格權(quán)的限制也應(yīng)法定。人格權(quán)是基本民事權(quán)利，與人格尊嚴(yán)直接相關(guān)，對其的限制應(yīng)采取法律保留原則，僅狹義的法律才能對其限制作出規(guī)定，防止行政機(jī)關(guān)過多限制人格權(quán)。法律明確人格權(quán)的限制可直接指導(dǎo)民事主體的行為，給予明確預(yù)期。合理使用制度屬于權(quán)利限制中的一種，應(yīng)在法律中明確規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?99 條規(guī)定了人格權(quán)合理使用制度，第1020 條細(xì)化了肖像權(quán)的合理使用規(guī)則。

合理使用制度發(fā)軔于著作權(quán)法，指為公共利益需要而對他人的著作權(quán)加以使用，無須取得權(quán)利人的同意，也無須支付報酬。該制度屬于對權(quán)利的限制。所有權(quán)利都有所限制，不存在無限制的權(quán)利。獨(dú)創(chuàng)性作品之創(chuàng)作是以作者所處時代及其之前的文化財富為基礎(chǔ)，作者不可避免地接觸既有文化資源展開創(chuàng)作，本身即具有天然合理性及正當(dāng)性，而創(chuàng)作之產(chǎn)出亦可豐富文化資源，從而形成良性互動，即“接近”以“激勵”。若無合理使用制度，學(xué)術(shù)研究對現(xiàn)有成果的引用將耗費(fèi)巨大的征詢成本，阻礙文化發(fā)展，直接損害公共利益。著作權(quán)合理使用的行為本來就包含著對人格權(quán)的合理使用，如在文學(xué)作品、新聞報道或其他藝術(shù)作品中使用他人的姓名或肖像，僅僅是簡單的引用，那么被告可援引“合理使用”作為抗辯。同著作權(quán)一樣，人格權(quán)亦受一定限制。人格權(quán)的范圍如果過度擴(kuò)張將會損害公共利益或其他個人合法權(quán)益，限制他人行為自由。只有社會公共利益才可以成為民法中對民事主體的自由進(jìn)行限制的根據(jù)[33]（P113）。《民法典》第999 條直言合理使用行為的目標(biāo)在于公共利益。

具體而言，限制人格權(quán)之“公共利益”的理由在于合理使用中可類型化為社會交往的必要性需要以及言論自由的需要。姓名、肖像等人格標(biāo)識共同構(gòu)成人格的同一性。在權(quán)利人日常的社會交往中，人格標(biāo)識不可避免地被使用，其特性和功能決定了必須為其他社會成員所用，以維持正常的社會運(yùn)轉(zhuǎn)：他人禁止呼人姓名，或必經(jīng)本人同意方能稱呼，這是難以想象的[34]（P13）。此外，自社會成本而言，凡有涉及他人人格標(biāo)識使用都必須經(jīng)本人同意，社會運(yùn)轉(zhuǎn)成本將無比巨大，效率極其低下。是故，權(quán)利人之外的民事主體有使用人格標(biāo)識的必然性與合理性，反映的是權(quán)利人專有利益與社會公共利益之平衡。對于人格權(quán)限制的正當(dāng)性系出于社會公共利益的考量。

據(jù)《民法典》第999 條的規(guī)定，合理使用行為應(yīng)是為公共利益實(shí)施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為。言論自由為《憲法》第35 條確認(rèn)的基本權(quán)利，具有個人實(shí)現(xiàn)自我、溝通意見、促進(jìn)民主政治、實(shí)現(xiàn)多元意見等多重功能。廣義上的言論自由是綜合性權(quán)利體系，包含新聞、出版、著作等形式。在我國，憲法并非直接的裁判依據(jù)，民法上的言論保護(hù)常表現(xiàn)為人格權(quán)侵權(quán)訴訟中被告的抗辯事由。新聞自由是言論自由的具體體現(xiàn)，包括報道事實(shí)和公正評論。新聞的及時報道和傳播保障社會主體充分知曉信息，進(jìn)而展開社會實(shí)踐，促進(jìn)社會進(jìn)步。輿論監(jiān)督亦有關(guān)言論自由，同時還是監(jiān)督公權(quán)力的有效方式。人格權(quán)在憲法上對應(yīng)人格尊嚴(yán)之基本權(quán)利，與言論自由同屬基本權(quán)利范疇，兩者的沖突是基本權(quán)利沖突[35]（P109-110）。法律的傾斜保護(hù)絕非固定僵化的，在《民法典》第999 條、第1020 條所規(guī)定的情形中，言論自由得到優(yōu)先保護(hù)。換言之，若新聞報道、輿論監(jiān)督行為超出合理界限，滑向失當(dāng)?shù)男侣剤蟮阑蚍钦?dāng)輿論監(jiān)督，就不在合理使用的范圍，就構(gòu)成侵權(quán)行為。就此而言，必須是為公共利益的需要進(jìn)行的新聞報道、輿論監(jiān)督等。若該行為非基于維護(hù)公共利益目的，則不能構(gòu)成合理使用。若基于商業(yè)目的的使用，則不能構(gòu)成合理使用[36]（P281）。具體行為要求上，“合理使用”一詞本意包含行為程度的合理性，即在必要的范圍內(nèi)使用他人的姓名、肖像等，如《民法典》第1020 條第1 項(xiàng)規(guī)定：為個人學(xué)習(xí)、藝術(shù)欣賞、課堂教學(xué)或者科學(xué)研究使用他人已公開肖像的，必須限定在必要范圍內(nèi)。此外，部分合理使用行為應(yīng)劣后實(shí)施，如《民法典》第1020 條第2 項(xiàng)規(guī)定，為實(shí)施新聞報道使用他人肖像，應(yīng)是“不可避免地”。這就是說，新聞報道若有其他呈現(xiàn)方式來達(dá)到新聞報道目的，應(yīng)采取其他方式。

就合理使用對象而言，《民法典》第999 條所列均為人格標(biāo)識，并有“等”之兜底。依循同類解釋，精神性人格要素應(yīng)是合理使用的對象。物質(zhì)性人格要素在社會實(shí)踐中沒有被人使用的必要性，也與新聞報道、輿論監(jiān)督等言論自由需要無關(guān)，且其事關(guān)人之生存，對其限制最為嚴(yán)格，故非合理使用對象。

（三）違約精神損害賠償

近現(xiàn)代合同法又稱“交易法”，調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系。合同是當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)安排的載體，承載合同當(dāng)事人對將來合同履行后利益結(jié)構(gòu)的期待。侵權(quán)法保護(hù)所有固有利益，包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。由此推論，侵權(quán)責(zé)任中的損害不包括純粹的經(jīng)濟(jì)損失，而違約責(zé)任中損害不包括精神損害。但不無疑問的是，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任分別因違約行為和侵權(quán)行為而生，而損害系法律保護(hù)權(quán)益所遭受之不利，二者分屬行為與后果的范疇。傳統(tǒng)理論之所以認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任所覆蓋的“損害”有所限制，不過是通常情況歸納之結(jié)果。但“侵權(quán)、合同這些范疇只不過是一種便利的、能將那些在受保護(hù)利益和制裁行為和制裁措施方面具有共同特征的訴因集中在一起的闡釋性工具”，他們不應(yīng)被賦予任何處置性的意義[37]（P225）。故侵權(quán)責(zé)任并不全然排除純粹的經(jīng)濟(jì)損失，違約責(zé)任也非不可容納精神損害賠償。

但自司法實(shí)踐層面來看，無論是最高人民法院頒布的公報案例（《最高人民法院公報》2004 年第8期），還是2006 年《最高人民法院關(guān)于就客運(yùn)合同糾紛案件中，對無過錯承運(yùn)人如何適用法律有關(guān)問題的請示的答復(fù)》及2010 年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等文件，都一以貫之地否定了違約精神損害賠償。雖然《民法典》第996 條規(guī)定“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對方人格權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害，受損害方選擇請求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請求精神損害賠償”，但本條表述并未直接表明受損害方可在違約責(zé)任中一并主張精神損害賠償，有可能延續(xù)之前的做法，即受損害方可另行提起侵權(quán)之訴[38]（P58）。

民法以人為名，在現(xiàn)代社會著重強(qiáng)調(diào)對人本身的保護(hù)，民事主體財產(chǎn)利益之外的其他利益亦應(yīng)得到周全的保護(hù)。精神利益不同于財產(chǎn)利益，不是民事主體之間的經(jīng)濟(jì)安排，而是滿足自然人自身生存和發(fā)展的一切集合，如生命、身體和尊嚴(yán)等。精神損害是指自然人人身權(quán)益遭受不法侵害而使精神利益嚴(yán)重受損。人格權(quán)益關(guān)乎人格利益的存在與完整，相對其他財產(chǎn)權(quán)益而言，它是最重要和首位的權(quán)益。人格權(quán)益受到侵害，意味著人之完整性和人格的自由與尊嚴(yán)遭受侵害，首當(dāng)其沖受到?jīng)_擊的就是人的精神世界，進(jìn)而產(chǎn)生非財產(chǎn)損害。人格權(quán)益受到侵害與非財產(chǎn)損害的發(fā)生存在必然性。因此，世界各國均將非財產(chǎn)損害作為精神損害賠償?shù)氖滓腕w，精神損害賠償在20 世紀(jì)急劇發(fā)展,不僅使人格權(quán)獲得了極大的充實(shí)，而且為受害人所遭受的精神痛苦提供了充分的撫慰。違約行為是行為的下位概念，精神損害是損害的一種，存有違約行為造成精神損害的可能，如在保管合同中，保管人對委托保管的骨灰盒未盡注意義務(wù)導(dǎo)致委托人父母的骨灰毀損滅失，造成委托人內(nèi)心巨大的痛苦。本著“有損害必有救濟(jì)”的理念，違約行為造成的精神損害有獲賠償?shù)恼?dāng)性。絕對地將精神損害賠償從違約責(zé)任中排除可能已在現(xiàn)實(shí)中造成了不正義：實(shí)踐中曾有案例，受損害人接受醫(yī)療服務(wù)時因違約方的過錯導(dǎo)致自己遭受人身損害，甚至通過鑒定等方式證明違約方的過錯，在構(gòu)成要件上符合侵權(quán)責(zé)任更為嚴(yán)苛的條件，但僅因訴由選擇不同而使精神損害無法獲賠（天津市高級人民法院[2015]津高民申字第0259 號民事裁定書；黑龍江省五常市人民法院[2015]五民初字第3173 號民事判決書），民眾恐怕難以掌握另案提起侵權(quán)之訴的操作。既已認(rèn)肯違約行為造成的精神損害賠償可通過另案起訴獲得救濟(jì)，不必再在程序上徒增一次訴訟，形成訟累而浪費(fèi)各方資源。

除必要性外，違約精神損害賠償還具有正當(dāng)性，并不會產(chǎn)生有違可預(yù)見性規(guī)則、增加交易成本的擔(dān)心。首先，合同完全可能嵌入精神利益并導(dǎo)致精神損害。合同是民事主體之間常見的協(xié)商工具，交易內(nèi)容和目的有賴當(dāng)事人的約定，因而并不限于財產(chǎn)色彩。如果說涉及精神目的的合同，如婚慶服務(wù)、旅游合同，交易相對人不過是提供滿足精神利益的“物品”而非精神利益本身的話，那么對此類合同履行的理解同樣可解讀為“物品不過是承載精神利益的軀殼而已”。此類合同目的為精神上的滿足系雙方默認(rèn)的共識，甚至有社會普遍共識，拋卻這些精神目的，合同便喪失存在意義。其次，違約精神損害賠償符合可預(yù)見性。合同當(dāng)事人在訂約前難以預(yù)料到精神損害的發(fā)生，且精神損害的計算困難，如此便可能破壞當(dāng)事人的預(yù)期，不利于交易的達(dá)成。但可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)客觀化后，即以一個抽象的“理性人”“常人”“善良家父”等客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷[39]（P796）。這與侵權(quán)責(zé)任中因果關(guān)系判斷的主流觀點(diǎn)——相當(dāng)因果關(guān)系的判斷基本一致，只是描述角度不同，判斷基礎(chǔ)應(yīng)是相同的。因果關(guān)系相當(dāng)性與可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)只是從客觀角度和主觀角度描述，當(dāng)可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)客觀化，它們便發(fā)生了重合?？深A(yù)見性是從一般理性人視角觀察某種違約行為是否通常、很可能的造成某種損害。就此，典型以精神享受、安寧為合同目的的特殊服務(wù)合同包含共同認(rèn)可的精神性目的，合同中權(quán)利義務(wù)已確定且相對人已然知曉，債權(quán)人對給付之權(quán)利類似于人格權(quán)，違約可能導(dǎo)致合同的精神目的無法實(shí)現(xiàn)，產(chǎn)生精神損害。此外，人身損害通常也會引起生理和心理的痛苦，即精神損害。當(dāng)合同負(fù)有維護(hù)、增進(jìn)對方人身權(quán)的義務(wù)，債務(wù)人即應(yīng)預(yù)見其違約可能造成人身傷亡并產(chǎn)生精神損害。最后，不屬于典型為精神目的的合同也可能承載精神利益，但必須能為合同相對方清晰知曉，蘊(yùn)含的人格利益保護(hù)目的應(yīng)當(dāng)固定在合同中。如沖印僅存的一張與已故親人的合影，若無特別說明，相對人只會將此作為普通照片理解，無法預(yù)料精神損害的可能。違約精神損害賠償似乎常出現(xiàn)在某幾類合同中，但并不代表違約精神損害賠償屬于例外，無精神損害風(fēng)險的合同自然不會有這個問題。

理論不能脫離實(shí)際，更不可無視實(shí)定法規(guī)范。《民法典》第179 條之民事責(zé)任“工具箱”中有“賠償損失”的責(zé)任承擔(dān)方式，包含精神損害賠償，可適用于合同領(lǐng)域?！睹穹ǖ洹返?86 條表明合同保護(hù)人身權(quán)益，而精神損害賠償是保護(hù)人身權(quán)益不可或缺的方式。對于《民法典》第996 條，有理由也應(yīng)當(dāng)理解為，受害人選擇違約責(zé)任不影響其直接在違約責(zé)任中請求對方承擔(dān)精神損害賠償。最后，侵權(quán)責(zé)任編作為保護(hù)民事權(quán)益的兜底性規(guī)范群，關(guān)注損害后果的救濟(jì)，在其他責(zé)任規(guī)范不足時可提供參照。該編第1183 條規(guī)定，侵害自然人人身權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害的,被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償。因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴(yán)重精神損害的,被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償。精神損害賠償?shù)倪m用條件是精神損害，不論是侵權(quán)行為還是違約行為所致，賠償?shù)膬?nèi)容不會有所不同。值得注意的是，《民法典》第1001 條規(guī)定了身份權(quán)的保護(hù)準(zhǔn)用人格權(quán)保護(hù)的規(guī)則，故因違約侵害身份權(quán)利并造成嚴(yán)重精神損害后果的，同樣可以請求精神損害賠償。

傳統(tǒng)民法以物權(quán)、債權(quán)等非人身權(quán)為核心構(gòu)建民法典體系。人的保護(hù)觀念隨著社會變遷以及人本主義思想的發(fā)展愈發(fā)得到重視[40]（P17）。違約精神損害賠償制度的確立已是發(fā)展趨勢。德國法以誠信原則為基礎(chǔ)派生出非財產(chǎn)性利益的保護(hù)義務(wù)，最終對違約損害賠償予以肯定。違約精神損害賠償爭議的原因很大程度上源自損害概念的未一般化，將損害計算方法與損害概念本身混同。違約精神損害賠償應(yīng)當(dāng)一般化，并且這種一般化實(shí)質(zhì)上是一種理念的轉(zhuǎn)變，并不會導(dǎo)致違約精神損害賠償?shù)姆簽E，而是拓展了我國損害賠償法的新空間?！睹穹ǖ洹返?96 條通過立法首次明確違約損害人格權(quán)益的可要求精神損害賠償，彌補(bǔ)了受害人原先必須放棄主張合同之訴的種種實(shí)益，如舉證責(zé)任和時效上的便利，而必須通過侵權(quán)之訴保障自身權(quán)益的不足，實(shí)則貫徹了“無救濟(jì)則無權(quán)利”理念，加強(qiáng)了對人格權(quán)人的全方位保護(hù)，體現(xiàn)出人文關(guān)懷。