劉哲瑋

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、問(wèn)題的提出

管轄協(xié)議，是指當(dāng)事人關(guān)于糾紛發(fā)生后應(yīng)當(dāng)向哪個(gè)法院提起訴訟的約定。我國(guó)民事訴訟中管轄協(xié)議制度在現(xiàn)行法上主要為《民事訴訟法》第34條，該條的主要內(nèi)容是明確管轄協(xié)議生效的要件，具體包括：(1)案件類型：財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛；(2)選擇地點(diǎn)：與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系；(3)形式要件：書(shū)面形式；(4)消極要件：不得違背級(jí)別管轄和專屬管轄規(guī)則。我國(guó)傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論通說(shuō)關(guān)于管轄協(xié)議的理論介紹基本以上述法條為核心，將前述要件作為我國(guó)管轄協(xié)議生效的全部要件，(1)參見(jiàn)江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第87頁(yè)；劉家興主編：《民事訴訟法學(xué)教程》，北京大學(xué)出版社2000年版，第116頁(yè)。并將2015年最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋(以下簡(jiǎn)稱民訴解釋)中的新內(nèi)容附列于后。(2)參見(jiàn)江偉主編：《民事訴訟法學(xué)(第三版)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第99-100頁(yè)，張衛(wèi)平:《民事訴訟法(第五版)》，法律出版社2019年版，第115-116頁(yè)；王亞新等：《中國(guó)民事訴訟法重點(diǎn)講義》，高等教育出版社2017年版，第45頁(yè)?？梢哉f(shuō)，我國(guó)管轄協(xié)議的理論體系就是以現(xiàn)行法典和司法解釋的規(guī)則為核心內(nèi)容展開(kāi)，是對(duì)上述構(gòu)成要件的復(fù)述和闡釋。

然而，前述理論體系并沒(méi)有完全覆蓋與管轄協(xié)議制度有關(guān)的全部規(guī)則，也無(wú)法為解決實(shí)踐中的管轄協(xié)議疑難問(wèn)題提供足夠的理論支撐：

第一，沒(méi)有覆蓋其他管轄協(xié)議規(guī)則。實(shí)際上，在其他法律中同樣存在關(guān)于管轄協(xié)議效力的規(guī)范。最為典型的是《民法典》第507條確立的使管轄協(xié)議獨(dú)立于主合同存在的獨(dú)立性規(guī)則。然而，主流教科書(shū)大多并沒(méi)有吸收合同法中的這一規(guī)則，根本原因在于關(guān)于管轄協(xié)議的理論介紹都是基于民事訴訟法典展開(kāi)，并不具備自身的理論體系，因而沒(méi)有為合同法條款留下余地。與之形成對(duì)照的是，由于《仲裁法》第19條明確規(guī)定了仲裁協(xié)議的獨(dú)立性，因此絕大多數(shù)仲裁法的教材均會(huì)辟出專文來(lái)闡述這一問(wèn)題。(3)例如，常英主編：《仲裁法學(xué)(第三版)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第76頁(yè)。

第二，不能解決司法實(shí)務(wù)疑難問(wèn)題。如果說(shuō)上述條文在教科書(shū)和民訴理論體系中的遺漏還僅僅是體例上的缺失，那么更為嚴(yán)重的問(wèn)題是，既有的管轄協(xié)議在理論體系上的不足，使得司法實(shí)踐中的疑難案例無(wú)法得到統(tǒng)一、正確的解答。例如，在《民訴解釋》頒行之前，管轄協(xié)議的生效要件之一是管轄法院的唯一性。那么，當(dāng)事人約定向“一方所在地”(4)參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于江蘇省濱海縣石油支公司與中化國(guó)際化工品有限公司購(gòu)銷合同糾紛案件指定管轄的通知》(法經(jīng)[1994]266號(hào))。、“各自所在地”(5)參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于合同雙方當(dāng)事人協(xié)議約定發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院起訴如何確定管轄的復(fù)函》(法經(jīng)[1994]307號(hào))。、“原告方所在地”(6)參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于湖南省炎陵縣大院農(nóng)場(chǎng)與江西林港工藝品有限公司包銷合同糾紛案指定管轄的通知》(法函[1995]86號(hào))、《最高人民法院關(guān)于伊春市烏馬河區(qū)安全社會(huì)福利廠與膠州市膠合板廠購(gòu)銷合同糾紛案件指定管轄的通知》(法經(jīng)[1994]278號(hào))。起訴，或者約定“甲方違約在乙方法院、乙方違約在甲方法院”(7)參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于福建省福州市汽車改裝廠與湖南省桃源縣永豐貿(mào)易公司購(gòu)銷合同糾紛案指定管轄問(wèn)題的通知》。、“在違約方的對(duì)方所在地法院”(8)參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于河北省臨漳縣石化總公司物資承包配套公司與吉林省梨樹(shù)縣邊境貿(mào)易公司購(gòu)銷合同糾紛一案指定管轄的通知》(法經(jīng)[1994]272號(hào))。起訴是否有效？又如，管轄協(xié)議中關(guān)于選擇管轄法院的合意需要明晰到何種程度？約定“在合同簽訂地……按合同法解決”(9)參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于常州市康達(dá)家私發(fā)展有限公司與山西省政協(xié)賓館籌建處定作合同糾紛一案指定管轄的通知》(〔2001〕民立他字第14號(hào))。或者“由南漳縣有關(guān)部門(mén)解決”(10)參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于江蘇省吳江震華絲織廠與湖北省南漳縣絲綢公司購(gòu)銷合同質(zhì)量糾紛一案指定管轄的通知》(法函〔1998〕53號(hào))。是否是有效的管轄協(xié)議？再如，格式條款中的管轄協(xié)議是否有效？管轄協(xié)議對(duì)于繼受人是否當(dāng)然有效？在同一條款中同時(shí)約定法院和仲裁機(jī)構(gòu)是否有效？

僅僅依靠管轄協(xié)議的傳統(tǒng)理論根本無(wú)法為上述問(wèn)題找到確定的答案，甚至連尋找答案的方法都付之闕如。由于沒(méi)有統(tǒng)一的理論指導(dǎo)，法官在面對(duì)爭(zhēng)議時(shí)，明顯存在價(jià)值判斷在先，法律論證在后的現(xiàn)象，最終導(dǎo)致司法裁判的不統(tǒng)一。例如，關(guān)于格式合同中的管轄協(xié)議的效力，傾向管轄協(xié)議有效的法院會(huì)嚴(yán)守文義解釋的方法，認(rèn)為管轄協(xié)議“雖屬格式合同中的條款，但按照通常的理解并不能對(duì)此條款引起不同的理解，因此不應(yīng)該適用我國(guó)合同法有關(guān)格式條款解釋規(guī)則”(11)“淄博萬(wàn)杰醫(yī)院與中國(guó)銀行股份有限公司淄博博山支行、淄博博易纖維有限公司、萬(wàn)杰集團(tuán)有限責(zé)任公司借款擔(dān)保合同糾紛管轄權(quán)異議案”，載《最高人民法院公報(bào)》2007年第12期。；而偏向管轄協(xié)議無(wú)效的法院則通過(guò)援引《合同法》(現(xiàn)《民法典》第498條)的規(guī)則，認(rèn)為此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用對(duì)格式條款提供方不利的解釋方案，認(rèn)定管轄協(xié)議無(wú)效。(12)參見(jiàn)《北京京東世紀(jì)貿(mào)易有限公司訴王旭春格式合同糾紛案》，載《人民司法·案例》2009年第8期。

由此可見(jiàn)，僅僅依據(jù)民事訴訟法典中一兩個(gè)條文來(lái)歸納管轄協(xié)議生效要件的理論路徑，既無(wú)助于提高民事訴訟法學(xué)理論自身的品格，也難以對(duì)司法實(shí)踐實(shí)現(xiàn)有效的指導(dǎo)。在民事訴訟法學(xué)從立法論走向解釋論的當(dāng)下，有必要結(jié)合現(xiàn)行法的成文規(guī)則和司法實(shí)踐中的真正問(wèn)題，重新構(gòu)筑關(guān)于管轄協(xié)議制度的理論體系。

本文的研究對(duì)象將聚焦于國(guó)內(nèi)民事訴訟中明示的管轄協(xié)議制度，主要從性質(zhì)定位、意思分解和要件重構(gòu)三個(gè)方面，完成對(duì)我國(guó)管轄協(xié)議理論的重構(gòu)。限于篇幅，文章將不涉及國(guó)際私法關(guān)注的涉外訴訟中的管轄協(xié)議，以及特殊的默示協(xié)議管轄(應(yīng)訴管轄)制度。

二、管轄協(xié)議的性質(zhì)定位

在對(duì)管轄協(xié)議具體制度展開(kāi)建構(gòu)之前，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)管轄協(xié)議的性質(zhì)作出界定，從而確保在法律適用和解釋論體系上的一致性。管轄協(xié)議一般被認(rèn)為屬于訴訟契約。所謂訴訟契約，是指以產(chǎn)生訴訟法上的效果為直接目的的當(dāng)事人之間的合意，也稱為“訴訟上的合意”。(13)張衛(wèi)平：《論民事訴訟的契約化》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第3期。由于管轄協(xié)議的內(nèi)容是關(guān)于管轄法院的約定，并非是民法上的權(quán)利義務(wù)的約定，因而管轄協(xié)議顯然不同于一般的設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)的合同，而被歸屬于訴訟契約的范疇。大陸法系訴訟法理論也普遍支持將管轄協(xié)議視為訴訟契約。(14)參見(jiàn)[德]羅森貝克等：《德國(guó)民事訴訟法(上)》，李大雪譯，中國(guó)法制出版社2007年版，第226頁(yè)；[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第81頁(yè)。

(一)訴訟行為，抑或私法行為？

然而，訴訟契約的性質(zhì)又是什么呢？我國(guó)理論界主要有以下三種學(xué)說(shuō)：(1)訴訟行為說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，訴訟契約屬于當(dāng)事人所為的產(chǎn)生訴訟法律效果的訴訟行為，其要件和效果均由民事訴訟法規(guī)范所規(guī)定的行為。(15)參見(jiàn)張衛(wèi)平:《民事訴訟法(第五版)》，法律出版社2019年版，第136頁(yè)。(2)私法行為(法律行為)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，訴訟契約本質(zhì)就是民法上的契約行為，也即構(gòu)成當(dāng)事人之間的民事合同。(3)折衷說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，不同的訴訟契約可以有不同的性質(zhì)，可以根據(jù)契約的訂立時(shí)間、合意內(nèi)容、法律效果等標(biāo)準(zhǔn)，判斷其是私法行為還是訴訟行為。然而，折衷說(shuō)的學(xué)者之所以會(huì)分別對(duì)待，是因?yàn)閷?shí)踐中當(dāng)事人關(guān)于訴訟事項(xiàng)的約定，很多并無(wú)訴訟法的法條依據(jù)，例如不起訴合議、撤訴合議等。但是，管轄協(xié)議在我國(guó)民事訴訟法典中存在明文規(guī)定，因而即便是采取折衷說(shuō)的學(xué)者，也將其視為訴訟行為。(16)參見(jiàn)張嘉軍：《論訴訟契約的性質(zhì)》，載《河北法學(xué)》2008年第12期。

由于管轄協(xié)議的內(nèi)容并非民事權(quán)利，因而其顯然不符合私法行為的內(nèi)涵。而沿著訴訟行為的思路，管轄協(xié)議應(yīng)當(dāng)由民事訴訟法來(lái)規(guī)定其相關(guān)要件也就理所應(yīng)當(dāng)。我國(guó)關(guān)于管轄協(xié)議的既有理論完全基于民事訴訟法典和司法解釋的內(nèi)容展開(kāi)，正合此意。

然而，稍一思索，我們就不難發(fā)現(xiàn)這種做法可能產(chǎn)生的問(wèn)題：

第一，合同法等民事實(shí)體法律規(guī)范是否與管轄協(xié)議絕緣？管轄協(xié)議具有合意的本質(zhì)，與合同有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。將管轄協(xié)議定位為訴訟行為，如何解決實(shí)體法規(guī)范的適用，尤其是當(dāng)實(shí)體法律規(guī)范和訴訟行為理論所依據(jù)的訴訟法規(guī)范發(fā)生沖突時(shí)，如何協(xié)調(diào)二者的關(guān)系？例如，訴訟行為能力與民事行為能力不一致的規(guī)定，在管轄協(xié)議的效力要件上，究竟應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》第57條直接認(rèn)定限制行為能力人的管轄協(xié)議無(wú)效，還是適用《民法典》第19條將其定位為效力待定的合同？

第二，管轄協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)遵守訴訟行為的一般原理？訴訟行為的生效需要滿足一些基本條件。例如，訴訟行為原則上不允許附條件，否則將不利于訴訟的順暢進(jìn)行。(17)參見(jiàn)廖永安、崔峰：《當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考》，載《法律科學(xué)》2004年第1期。那么管轄協(xié)議中“如果A公司起訴，則由甲法院管轄；如果B公司起訴，則由乙法院管轄”的約定是否還有效？如果要突破訴訟行為的一般原理，那么依據(jù)何在？

第三，訴訟行為理論是否足以解釋管轄協(xié)議中的各種復(fù)雜問(wèn)題？由于民事訴訟法的封閉性，在對(duì)管轄協(xié)議的生效要件做了一般規(guī)定后，對(duì)特殊情形往往較少涉及，例如前述格式條款管轄協(xié)議、合同轉(zhuǎn)讓后管轄協(xié)議效力等問(wèn)題，在《民訴解釋》頒行前，民事訴訟法相關(guān)規(guī)范和理論都并未能為法官和當(dāng)事人提供必需的法律依據(jù)，即便在《民訴解釋》頒行后，依然存在諸多的制度盲區(qū)，例如實(shí)踐中已經(jīng)存在的勞動(dòng)合同中的管轄協(xié)議效力問(wèn)題。(18)例如，《江蘇宏安集團(tuán)有限公司瓦莊煤礦與陳磊勞動(dòng)合同糾紛上訴案》，載《人民司法·案例》2013年第12期。而訴訟行為理論不能為此類疑難問(wèn)題提供足夠的解決方案時(shí)，又應(yīng)當(dāng)如何處理？

以上疑問(wèn)是認(rèn)真對(duì)待管轄協(xié)議的研究者無(wú)法繞開(kāi)的心結(jié)。與既有理論完全不涉及實(shí)體法不同，有學(xué)者認(rèn)為，管轄協(xié)議關(guān)于意思表示的瑕疵應(yīng)類推適用民法規(guī)范，(19)參見(jiàn)王福華：《民事訴訟法學(xué)(第二版)》，清華大學(xué)出版社2015年版，第100頁(yè)。但是為什么僅僅是在意思表示瑕疵上類推適用，而不能擴(kuò)張至行為能力，卻語(yǔ)焉不詳。還有學(xué)者雖然回避了訴訟行為和私法行為的定性，但明確表示關(guān)于管轄協(xié)議不應(yīng)當(dāng)類推適用實(shí)體法，而是應(yīng)當(dāng)直接適用，因?yàn)楣茌爡f(xié)議的“成立與有效歸根結(jié)底屬于合同問(wèn)題，就應(yīng)適用實(shí)體法律規(guī)范進(jìn)行審查?！?20)周翠：《協(xié)議管轄問(wèn)題研究》，載《中外法學(xué)》2014年第2期。這其實(shí)已經(jīng)將管轄協(xié)議當(dāng)作了私法行為，但如此判斷又與管轄協(xié)議具體內(nèi)容的非私法性存在悖反。

(二)比較法的簡(jiǎn)單考察

為了解決這一理論難題，可以參考比較法上的經(jīng)驗(yàn)。事實(shí)上，大陸法系的訴訟法理論在面對(duì)管轄協(xié)議的性質(zhì)時(shí)，都認(rèn)為管轄協(xié)議等訴訟契約就是訴訟行為。但在這一共識(shí)之下，也存在一定的分歧：德國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為，管轄協(xié)議是純粹的訴訟行為，即使在其訂立的前提條件方面也主要受訴訟法規(guī)制，僅僅是補(bǔ)充性地適用實(shí)體法規(guī)則。堯厄尼希還專門(mén)比較了抵銷和管轄協(xié)議，認(rèn)為管轄協(xié)議只在訴訟中發(fā)揮效力，因此是訴訟行為，而訴訟中的抵銷則可能具有私法行為效力。(21)參見(jiàn)[德]堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第165頁(yè)。而在日本，將管轄協(xié)議當(dāng)作訴訟行為就只有分類的意義，而并沒(méi)有太多法律適用上的價(jià)值。因此，兼子一和竹下守夫認(rèn)為，管轄協(xié)議是“在訴訟程序之外當(dāng)事人之間交換意思表示而成立的，類似于民法上的契約……可以類推適用民法規(guī)定。”(22)[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第22頁(yè)。而新堂幸司更明確主張，管轄協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)適用民法理論，反對(duì)僅僅依據(jù)“訴訟契約”的性質(zhì)排除實(shí)體法的適用。

德國(guó)學(xué)者和日本學(xué)者為什么會(huì)有上述分歧是一個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題，需要比較法上的全面研究。筆者在此提出猜想：這或許與訴訟行為理論在兩國(guó)不盡一致的地位有關(guān)。在德國(guó)民事訴訟法學(xué)教科書(shū)中，訴訟行為占據(jù)十分重要的地位：不僅構(gòu)成專門(mén)章節(jié)的內(nèi)容，而且各位作者都不厭其煩地對(duì)訴訟行為的概念、類型、要件、瑕疵補(bǔ)正等內(nèi)容進(jìn)行全方位的論述，并將之作為民事訴訟活動(dòng)的基石。因此，德國(guó)學(xué)者可以系統(tǒng)地運(yùn)用訴訟行為理論對(duì)管轄協(xié)議等訴訟契約完成體系化的建構(gòu)，從而為適用訴訟法來(lái)解決該問(wèn)題提供了可能。相反，在日本的民訴法教科書(shū)中，大多都沒(méi)有關(guān)于訴訟行為的專門(mén)章節(jié)(23)筆者查閱了目前翻譯為中文的兼子一、新堂幸司、中村英郎的日本民事訴訟法教科書(shū)，均未找到專門(mén)規(guī)定訴訟行為的章節(jié)。，這或許可以說(shuō)明訴訟行為理論并不構(gòu)成日本民訴法學(xué)最重要的理論分析框架。既然用訴訟行為理論本身不足以為管轄協(xié)議等訴訟契約制度提供充分的制度資源，那么參照適用實(shí)體法規(guī)則或許也就成為了“禮失求諸野”的無(wú)奈選擇。

(三)超越訴訟法的訴訟行為

上述猜想未必是德日兩國(guó)不同理論選擇的真正理由，但至少值得我國(guó)參考。事實(shí)上，管轄協(xié)議的名稱已經(jīng)決定了其既具有訴訟行為的效果，又具有私法行為的特質(zhì)。但是，在法律行為的分類上，最為重要的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)是法律效果。故而雖然行政合同與合同法聯(lián)系緊密，國(guó)家賠償與侵權(quán)法高度重疊，但它們都被納入到行政法管制的對(duì)象，被視為一種公法行為。因此，從理論上看，將包括管轄協(xié)議在內(nèi)的訴訟契約界定為訴訟行為，符合體系解釋的要求。

分類的目的主要是明確行為的法律效果，但要將其納入法治的軌道，最為重要的還是構(gòu)成要件的體系建構(gòu)。如果我國(guó)的訴訟行為理論能夠像德國(guó)民訴法學(xué)一樣，構(gòu)建出一套完整的基本獨(dú)立于私法行為的體系，并將訴訟契約也包含在內(nèi)，自然更為合理。但如果訴訟行為理論本身并不足以承擔(dān)體系建構(gòu)的重任，僅僅依據(jù)民事訴訟法的個(gè)別法條，那就必然造成解釋體系上的崩潰。

在我國(guó)，與私法行為的理論體系相比，訴訟行為理論還十分薄弱。一方面在理論界中，我國(guó)的民事訴訟法學(xué)關(guān)于訴訟行為的研究成果十分有限，關(guān)于訴訟行為的專著論文屈指可數(shù)且影響力也難言深遠(yuǎn)，這也導(dǎo)致了我國(guó)民事訴訟法學(xué)教科書(shū)與日本相同，對(duì)訴訟行為都是一帶而過(guò)，并沒(méi)有將其作為貫穿民事訴訟法始終的關(guān)鍵概念。另一方面，在司法實(shí)踐中，訴訟行為也并未被法官和律師作為解釋和指引民事訴訟中的各種具體制度的基本原理。相比之下，我國(guó)民法學(xué)在體系上基本繼受了德國(guó)潘德克頓體系，而“潘德克頓體系的主要特征在于前置總則之體例，總則之核心則在法律行為理論?！?24)朱慶育：《民法總論》，法律出版社2013年版，第73頁(yè)。因此，任何一本民法總則的教科書(shū)，都會(huì)有專章濃墨重彩地介紹法律行為(私法行為)，而在物權(quán)法、合同法等民法分則的討論中，法律行為也是一以貫之的基本概念。盡管關(guān)于法律行為的分類、效力要件等在理論上還有一些爭(zhēng)執(zhí)，但總體的理論框架早已奠定且深入人心。

在此背景下，筆者在主張將管轄協(xié)議的性質(zhì)定位為訴訟行為的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)引入私法行為的理論框架作為后續(xù)要件體系的討論基礎(chǔ)。畢竟，在訴訟行為理論自身內(nèi)容都不盡完整的情況下，又怎能奢望以該理論為原點(diǎn)，展開(kāi)對(duì)管轄協(xié)議的體系建構(gòu)呢？需要特別說(shuō)明的是，筆者不反對(duì)并且十分渴望在我國(guó)加強(qiáng)訴訟行為理論的研究，一旦我國(guó)的訴訟行為理論初具雛形，則完全可以嘗試用其指導(dǎo)統(tǒng)合包括管轄協(xié)議在內(nèi)的訴訟契約。但在沒(méi)有成熟的理論框架之前，匆忙地使用訴訟行為的概念在具體的訴訟制度和程序研究中跑馬圈地，只會(huì)導(dǎo)致各種制度程序內(nèi)部的渙散和相互之間的游離，討論者也無(wú)法在同一個(gè)平臺(tái)上展開(kāi)理性的對(duì)話，而必然將大量的精力消耗在對(duì)訴訟行為基本概念和基本原理的澄清之上。

用私法行為的體系作為管轄協(xié)議理論的重構(gòu)基礎(chǔ)，意味著要尊重私法行為的基本原理，并且在各類要件上都類推適用《民法典》總則編、合同編等實(shí)體法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)則，在《民事訴訟法》有專門(mén)規(guī)則的情況下，需要將其對(duì)接吸納進(jìn)私法行為的解釋框架。這種建構(gòu)路徑除了上述在學(xué)理上有較為完整的分析框架可以依靠之外，在司法實(shí)踐層面還有以下三方面的優(yōu)勢(shì)：首先，符合普通民眾的認(rèn)知習(xí)慣。由于管轄協(xié)議大多都是在訴訟發(fā)生之前訂立，因而在普通民眾看來(lái)，它更符合合同的性質(zhì)，而與起訴、舉證等訴訟行為距離更遠(yuǎn)。其次，方便與主合同一并審查。由于管轄協(xié)議往往是以糾紛解決條款的形式規(guī)定在主合同之中，因而雖然二者具有獨(dú)立性，但卻可以同步判斷主合同與管轄協(xié)議的效力，節(jié)約司法的成本。最后且最重要的，尊重當(dāng)事人的意思自由。我國(guó)訴訟行為的效力一般只有有效和無(wú)效兩分，且往往需要法院來(lái)最終決定，而私法行為的效力卻還存在效力待定、可撤銷等多種類型，從私法行為的理論體系來(lái)觀察管轄協(xié)議，也就意味著在效力瑕疵狀態(tài)下，允許當(dāng)事人及其代理人通過(guò)意思表示來(lái)對(duì)管轄協(xié)議的效力做出補(bǔ)救，充分尊重了當(dāng)事人的意愿，符合管轄協(xié)議的本質(zhì)要求。

總之，管轄協(xié)議是訴訟行為，但對(duì)它的建構(gòu)卻又必須超越訴訟法。由于民事訴訟法和訴訟行為理論并未真正完成其要件體系的建構(gòu)，因而無(wú)論在意思表示的分類、構(gòu)成要件的判斷上都應(yīng)當(dāng)類推適用實(shí)體法規(guī)則，并且妥善地吸納民事訴訟法的特別規(guī)則。

三、管轄協(xié)議的意思分解

管轄協(xié)議的具體內(nèi)容是這一制度的核心。表面上看管轄協(xié)議的內(nèi)容似乎十分簡(jiǎn)單明確，就是關(guān)于糾紛發(fā)生后管轄法院的合意。但深究起來(lái)，卻依然可能存在爭(zhēng)議，進(jìn)而引發(fā)疑難問(wèn)題。本文嘗試引入私法行為的分類標(biāo)準(zhǔn)這一分析框架，先按照私法行為的類型劃分，對(duì)管轄協(xié)議進(jìn)行定位，以便深入剖析管轄協(xié)議中當(dāng)事人的具體意思，進(jìn)而對(duì)相關(guān)疑難問(wèn)題進(jìn)行分析解決。

(一)私法行為的分類標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于私法行為的類型劃分有多種標(biāo)準(zhǔn)，下文將主要介紹兩種分類標(biāo)準(zhǔn)，以揭示管轄協(xié)議具體的內(nèi)容上容易被忽視之處，并為后續(xù)的要件體系的構(gòu)筑奠定基礎(chǔ)。

1.雙方行為抑或共同行為？私法行為較多的分類是單方行為和雙方行為，除此之外還有一類在民法學(xué)界也較少研究的共同行為。管轄協(xié)議由于存在雙方的合意，顯然不是單方行為，但是在雙方行為與共同行為之間，卻有討論的余地。

雙方行為是由雙方當(dāng)事人相對(duì)應(yīng)的意思表示的一致而成立的私法行為，其典型形態(tài)即是契約，最基本的特征是有兩個(gè)以上相向的意思表示，分別構(gòu)成要約與承諾，二者達(dá)成一致，方才構(gòu)成意思表示一致的合意。而共同行為則是兩個(gè)以上同一目的意思表示一致而成立的私法行為，典型形態(tài)是公司設(shè)立行為。其與契約的核心區(qū)別是，契約的意思表示具有相向性，例如，一個(gè)租賃合同中一方的意思表示是“我想出租”，對(duì)方則是“我想承租”。(25)參見(jiàn)[德]梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第167頁(yè)。而在共同行為中，雙方的意思表示應(yīng)當(dāng)沒(méi)有區(qū)別，具有高度一致性。我國(guó)有民法學(xué)者經(jīng)過(guò)初步研究，總結(jié)了共同行為與雙方行為的若干區(qū)別，并認(rèn)為意思表示的同向性是區(qū)分共同行為與雙方行為的基本標(biāo)志，進(jìn)而衍生出共同行為在目標(biāo)上的涉他性、效力的整體性等特征(26)參見(jiàn)韓長(zhǎng)?。骸豆餐尚袨槔碚摰某醪綐?gòu)建》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第3期。。

管轄協(xié)議中當(dāng)事人的意思表示究竟是相同還是相向，將決定其究竟屬于雙方行為還是共同行為，而這又進(jìn)一步?jīng)Q定了管轄協(xié)議是否可以對(duì)作為第三方的法院產(chǎn)生效力，從而具有涉他性。

2.處分行為抑或負(fù)擔(dān)行為？民法理論將財(cái)產(chǎn)行為分為負(fù)擔(dān)行為與處分行為。負(fù)擔(dān)行為是指一方相對(duì)于他方承擔(dān)一定行為義務(wù)的法律行為，從對(duì)方當(dāng)事人著眼，其也可定義為創(chuàng)設(shè)債權(quán)的行為，因而也被譯作債權(quán)行為，合同是最為典型的負(fù)擔(dān)行為。處分行為則是指直接使某種權(quán)利發(fā)生、變更和消滅的行為，物權(quán)行為是典型的處分行為。(27)參見(jiàn)梁慧星：《民法總論(第四版)》，法律出版社2011年版，第167頁(yè)。區(qū)分二者的意義，主要在于：第一，法律效果上的區(qū)別：負(fù)擔(dān)行為是創(chuàng)設(shè)請(qǐng)求權(quán)，需要借助給付行為而得到實(shí)現(xiàn)，而處分行為則并不存在履行問(wèn)題，本身即可發(fā)生權(quán)利變動(dòng)。第二，效力范圍上的區(qū)別：負(fù)擔(dān)行為僅僅約束當(dāng)事人雙方，具有相對(duì)效力，而處分行為則具有絕對(duì)的對(duì)世效力。(28)除此以外，在處分權(quán)、特定原則與確定原則、目的無(wú)涉等方面，二者也有區(qū)別，但由于與本文討論無(wú)關(guān)，不再引用。

管轄協(xié)議由于并非財(cái)產(chǎn)行為，并不能直接將其定位為處分行為或負(fù)擔(dān)行為。但是，這種分類依據(jù)對(duì)于厘清管轄協(xié)議的內(nèi)容卻十分有必要。如果類推適用負(fù)擔(dān)行為，那么當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上是在管轄協(xié)議中為自己設(shè)定了糾紛發(fā)生后去某個(gè)法院接受審判的義務(wù)；而如果是處分行為，則僅僅是對(duì)法院管轄權(quán)的變更和設(shè)定。

(二)管轄協(xié)議的意思分解

從上述法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)可以看出，確有必要對(duì)管轄協(xié)議意思表示進(jìn)行分解，而細(xì)致考察“協(xié)商不成的，可向某地人民法院提起訴訟解決”的簡(jiǎn)單條款，可以發(fā)現(xiàn)其中蘊(yùn)含了兩層意思表示：

1.案件管轄權(quán)的變更。民事訴訟法對(duì)所有的民事訴訟都預(yù)先安排確定了法定的管轄權(quán)。協(xié)議管轄和裁定管轄制度的本質(zhì)，都是變動(dòng)法定的管轄權(quán)?！睹袷略V訟法》第34條即是當(dāng)事人通過(guò)協(xié)議變更管轄權(quán)的法律基礎(chǔ)。從變更的主體看，管轄協(xié)議必須有各方當(dāng)事人統(tǒng)一的意思表示，且是對(duì)當(dāng)事人以外的法院的管轄權(quán)做出的安排，因而更符合共同行為的特征；而從變更的內(nèi)容看，它是當(dāng)事人對(duì)法院管轄權(quán)的變更，因此更類似于處分行為。

從理論上看，對(duì)法定的管轄權(quán)的變更，有增加和消滅兩種形式。前者是指在法定管轄法院之外再增加新的具有管轄權(quán)的法院，后者則是消滅根據(jù)法院原本享有的法定管轄權(quán)。二者還可以混用，即消滅部分法院的管轄權(quán)的同時(shí)增加一些法院的管轄權(quán)。這正是并存性管轄協(xié)議和排他性管轄協(xié)議的區(qū)別所在。(29)參見(jiàn)孫邦清：《民事訴訟管轄制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第238頁(yè)。我國(guó)司法實(shí)務(wù)中長(zhǎng)期以來(lái)認(rèn)為管轄協(xié)議必須具有排他性，也即必須是消滅所有法定管轄權(quán)，而將案件的管轄權(quán)授予給協(xié)議選擇的法院。雖然此種粗暴的排他性處理，既沒(méi)有任何的法律或司法解釋的明文規(guī)定，也不符合比較法上的通行做法，但是如果堅(jiān)持從當(dāng)時(shí)司法解釋確定的唯一性要件出發(fā)，勉強(qiáng)也可以從維護(hù)訴訟秩序的安定性，降低當(dāng)事人的訴累等角度提供一些略顯牽強(qiáng)的論據(jù)。然而，《民訴解釋》第30條徹底刪除了唯一性要件，允許當(dāng)事人在協(xié)議中約定多個(gè)法院，現(xiàn)在已經(jīng)沒(méi)有任何否定并存性管轄協(xié)議效力的依據(jù)。當(dāng)然，當(dāng)事人可以通過(guò)約定來(lái)排除其他法院的管轄權(quán)，但如果當(dāng)事人并無(wú)此種意思表示，法律并不禁止其作出并存性管轄協(xié)議，法院更不能越俎代庖地解釋出排他合意的強(qiáng)制性。

2.接受管轄的負(fù)擔(dān)設(shè)定。管轄協(xié)議具有處分行為和共同行為的屬性，但其內(nèi)容中也包含了當(dāng)事人設(shè)定負(fù)擔(dān)的內(nèi)容，也即發(fā)生糾紛后，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)桨▍f(xié)議法院在內(nèi)的具有管轄權(quán)的法院去提起訴訟，否則構(gòu)成違約。從主體上看，當(dāng)事人各自承擔(dān)了接受管轄的義務(wù)，由于主體的不一致性，因而依然構(gòu)成相向的意思表示，屬于契約行為；而從客體上看，這一意思也包含著設(shè)定接受法院管轄的負(fù)擔(dān)，因此也是一個(gè)負(fù)擔(dān)行為。例如，當(dāng)事人約定“如果起訴則只能到甲地法院訴訟，如去其他法院需賠償對(duì)方當(dāng)事人違約金1萬(wàn)元?！痹搮f(xié)議為當(dāng)事人設(shè)定了訴訟時(shí)必須接受甲地法院管轄的義務(wù)，如果原告在乙地法院起訴，被告不僅可以根據(jù)該管轄協(xié)議排除乙地法院的管轄，而且可以根據(jù)該條款要求原告賠償違約金。同理，即便并沒(méi)有明確約定違約金條款，但由于對(duì)方當(dāng)事人的違約起訴的行為，導(dǎo)致本方提出管轄權(quán)異議時(shí)發(fā)生了交通費(fèi)、誤工費(fèi)等損失，完全可以依據(jù)《民法典》第582條主張對(duì)方的違約責(zé)任。而即便推廣至并存性的管轄協(xié)議，也同樣能夠解讀出這一義務(wù)。

(三)區(qū)分兩重意思表示的意義

之所以要略顯累贅地將管轄協(xié)議中的意思表示拆分出來(lái)，并不是為了機(jī)械地附會(huì)民法理論，而是為了厘清管轄協(xié)議中最為核心的意思表示，為解決司法實(shí)踐中的疑難問(wèn)題提供思考路徑。雖然管轄協(xié)議中有兩重意思表示，但其核心是共同行為所指向的處分內(nèi)容。這正如同地役權(quán)合同等物權(quán)合同，其雖然同時(shí)也會(huì)為對(duì)方當(dāng)事人設(shè)定負(fù)擔(dān)，但在學(xué)理上依然會(huì)更強(qiáng)調(diào)其處分行為的屬性。其實(shí)，德國(guó)民訴法理論在使用訴訟行為理論解釋訴訟合同時(shí)，也認(rèn)為其最直接和最主要的效力就在于處分。

因此，在管轄協(xié)議的審查時(shí)，最需要重視的是關(guān)于管轄法院變更的意思表示及其效力。把握了這一點(diǎn)，對(duì)于下列疑難問(wèn)題或許就可以找到一條標(biāo)準(zhǔn)化的分析路徑去尋求答案：

第一，并存式管轄協(xié)議是否有效？如前所述，《民訴解釋》頒行后，不能當(dāng)然地認(rèn)定管轄協(xié)議一定具有排他效力，而需要根據(jù)當(dāng)事人管轄協(xié)議的文義內(nèi)容和形成過(guò)程，對(duì)雙方是否存在排他性變更管轄權(quán)的意思進(jìn)行準(zhǔn)確地解釋。事實(shí)上，由于在涉外案件中我國(guó)一直不否認(rèn)并存式管轄協(xié)議的存在，因此已經(jīng)積累了一系列的審查方式。例如，在文字審查方面，如果管轄協(xié)議使用了“系(is)”、“可以(may)”、“在法律許可的限度內(nèi)(to the extent permissible under the law)”等語(yǔ)詞，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為并存式管轄協(xié)議，相反，如果使用了“應(yīng)該(shall)”、“必須(must)”、“只有(only)”、“僅僅(sole)”、“無(wú)條件地(unconditionally)“等語(yǔ)詞，就應(yīng)當(dāng)視為排他性管轄協(xié)議(30)參見(jiàn)張利民：《非排他性管轄協(xié)議研究》，載《政法論壇》2014年第5期。。這種文義解釋的基礎(chǔ)，就是區(qū)分。

第二，管轄協(xié)議對(duì)繼受人是否當(dāng)然有效？《民訴解釋》第33條增加了合同轉(zhuǎn)讓后管轄協(xié)議的效力規(guī)則。事實(shí)上這一問(wèn)題在司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)，在《民訴解釋》頒行之前，就有公報(bào)案例(31)《中國(guó)昊華化工(集團(tuán))總公司與中企國(guó)際投資有限公司借款合同糾紛案》，載《最高人民法院公報(bào)》2007年第2期。確定了管轄協(xié)議對(duì)繼受人有效的規(guī)則。然而，與此前的規(guī)則都確定了管轄協(xié)議對(duì)繼受人的絕對(duì)效力不同，第33條卻增加了兩個(gè)但書(shū)條款，即“轉(zhuǎn)讓時(shí)受讓人不知道有管轄協(xié)議，或者轉(zhuǎn)讓協(xié)議另有約定且原合同相對(duì)人同意的”管轄協(xié)議不對(duì)受讓人發(fā)生效力。其中第二個(gè)但書(shū)條款實(shí)質(zhì)上是達(dá)成了補(bǔ)充協(xié)議，自然無(wú)礙，而第一個(gè)但書(shū)條款則值得商榷。最高法院此時(shí)顯然是從負(fù)擔(dān)行為的角度來(lái)理解管轄協(xié)議，認(rèn)為受讓人并沒(méi)有與出讓人就管轄協(xié)議的轉(zhuǎn)讓達(dá)成合意，因而不發(fā)生債務(wù)讓與的效力。但是，如此處理將很容易導(dǎo)致管轄協(xié)議被規(guī)避，因而最高人民法院又專門(mén)強(qiáng)調(diào)“應(yīng)推定受讓人對(duì)合同約定的內(nèi)容明知，其受讓合同權(quán)利或承擔(dān)合同義務(wù)同時(shí)應(yīng)視為接受合同關(guān)于協(xié)議管轄的約定”(32)沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(上)》，人民法院出版社2015年版，第190頁(yè)。，為該條但書(shū)條款的適用設(shè)立了非常高的門(mén)檻。實(shí)踐中法院也的確通過(guò)分配證明責(zé)任和提高證明標(biāo)準(zhǔn)基本架空了該條款，從而盡量確保管轄協(xié)議的效力(33)參見(jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院(2015)蘇商轄終字第3號(hào)民事裁定書(shū)、蘇州市中級(jí)人民法院(2015)蘇中商轄終字第264號(hào)民事裁定書(shū)。。其實(shí)，如果從處分行為的角度看，對(duì)法院管轄權(quán)的變更既然是共同行為，且性質(zhì)上更接近處分行為，那么就應(yīng)當(dāng)具有類似物權(quán)的對(duì)世性，因而無(wú)須考慮受讓人知情與否。否則，既無(wú)法解釋權(quán)利繼承人在不知情的情形下依然要受到管轄協(xié)議的限制，也不能平等地保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人對(duì)于管轄的合理期待。至于受讓人的保護(hù)，只需要如同物權(quán)一樣，明確管轄權(quán)的對(duì)世效力，讓受讓人意識(shí)到這一問(wèn)題，在受讓實(shí)體權(quán)利時(shí)明確意識(shí)到可能存在的管轄風(fēng)險(xiǎn)，就足以維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定了。

第三，或裁或?qū)弲f(xié)議，在仲裁協(xié)議無(wú)效后，管轄協(xié)議是否有效？管轄協(xié)議和仲裁協(xié)議都屬于糾紛解決條款，通常應(yīng)當(dāng)只存其一，但現(xiàn)實(shí)中當(dāng)事人在合同中同時(shí)約定上述兩種糾紛解決條款的現(xiàn)象并不罕見(jiàn)，在此情況下，哪種糾紛解決條款具有效力，抑或都無(wú)效，只能適用法定管轄的規(guī)則，就成為需要解釋的問(wèn)題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)仲裁法〉若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《仲裁法解釋》)第7條明確規(guī)定：當(dāng)事人約定爭(zhēng)議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無(wú)效。該條徹底解決了仲裁協(xié)議效力的問(wèn)題，但對(duì)于管轄協(xié)議的問(wèn)題，實(shí)務(wù)部門(mén)依然存在不同的做法。認(rèn)為管轄協(xié)議無(wú)效的一方的主要理由有：第一，類推適用《仲裁法解釋》的規(guī)定，同樣是糾紛解決條款的管轄協(xié)議也應(yīng)當(dāng)因?yàn)楦?jìng)合的存在而無(wú)效；第二，此種約定競(jìng)合的情形，將導(dǎo)致產(chǎn)生兩種糾紛解決方式同時(shí)并存、無(wú)法適用其一的尷尬局面；第三，一個(gè)合同條款很難再劃分為部分有效，部分無(wú)效，因此，應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)視為約定不明而無(wú)效。(34)參見(jiàn)最高人民法院立案庭編：《立案工作指導(dǎo)》(2005年第1輯)，人民法院出版社2005年版。亦可參見(jiàn)最高人民法院民事訴訟法修改研究小組編著：《〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉修改條文理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第53頁(yè)。而認(rèn)為管轄協(xié)議有效的一方則主張，司法解釋僅僅確認(rèn)了仲裁協(xié)議無(wú)效，恰恰說(shuō)明此種競(jìng)合約定不影響管轄協(xié)議的效力。由于司法解釋已經(jīng)明確認(rèn)定仲裁協(xié)議在競(jìng)合時(shí)無(wú)效，因而管轄協(xié)議就成為唯一的糾紛解決條款，只要符合法定生效要件，就應(yīng)為有效。司法實(shí)務(wù)部門(mén)和理論界中都有此種觀點(diǎn)的贊成者。而通過(guò)拆分管轄協(xié)議的意思內(nèi)容，可以看出前述主張管轄協(xié)議無(wú)效的理由均難以成立：首先，類推適用是法律漏洞補(bǔ)充時(shí)的一種權(quán)宜之計(jì)，其發(fā)生的條件應(yīng)當(dāng)限定在的確存在法律漏洞時(shí)，而關(guān)于管轄協(xié)議的效力規(guī)則已經(jīng)齊備，并不能認(rèn)定立法者和最高法院沒(méi)有出臺(tái)無(wú)效規(guī)則就是存在法律漏洞；其次，既然司法解釋已經(jīng)允許存在并存性的管轄協(xié)議，那么有多個(gè)糾紛解決機(jī)構(gòu)自然也并不違法；第三，同一合同條款中如果有多個(gè)意思表示，就可以拆分，從而產(chǎn)生部分無(wú)效的情形。綜上所述，在沒(méi)有特別規(guī)定的情境下，或裁或?qū)彈l款只要沒(méi)有違反其他法律規(guī)定，恐更應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其管轄協(xié)議的效力。

四、管轄協(xié)議的要件重構(gòu)

對(duì)私法行為來(lái)說(shuō)，最為重要的是其要件體系。既有的管轄協(xié)議理論雖然列舉了若干要件，但實(shí)質(zhì)上僅僅是對(duì)《民事訴訟法》第34條的注解，并沒(méi)有真正形成體系化的理論框架。在確定管轄協(xié)議是可以類推適用民法規(guī)范的訴訟行為后，有必要比照私法行為的要件體系，結(jié)合我國(guó)民事訴訟法、民法和最高人民法院確定的現(xiàn)行有效的規(guī)則來(lái)重構(gòu)管轄協(xié)議的成立要件和生效要件。

(一)管轄協(xié)議的成立要件

根據(jù)我國(guó)民法通說(shuō)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法律行為的成立和生效。前者是指符合相關(guān)構(gòu)成要素而視為一種客觀存在，后者則是指客觀存在的法律行為因符合法定的生效要件而取得法律所認(rèn)許的效力。(35)參見(jiàn)馬俊駒、余延滿：《民法原論(第四版)》，法律出版社2010年版，第186頁(yè)。合同的成立要件包括一般要件和特殊要件，前者是一切合同成立都必不可少的條件，具體內(nèi)容有二，即須存在雙方或多方當(dāng)事人和當(dāng)事人須達(dá)成合意。后者則是依照法律規(guī)定或當(dāng)事人特別約定，合同成立需要滿足的特別條件。(36)關(guān)于法律行為(合同)的成立要件的具體內(nèi)容，以及成立要件與生效要件的區(qū)別，民法學(xué)界有經(jīng)久不息的爭(zhēng)論。

1.管轄協(xié)議成立的一般要件。借用民法通說(shuō)，管轄協(xié)議成立一般條件應(yīng)當(dāng)包括：(1)存在雙方或多方當(dāng)事人，由于該條件幾乎不會(huì)發(fā)生任何爭(zhēng)議，本文不再贅述。(2)存在關(guān)于管轄法院的合意，這一要件有兩點(diǎn)需要注意：

第一，合意的對(duì)象。合意是當(dāng)事人相互做出的意思表示達(dá)成一致。在合同法中，合同成立的合意必須是對(duì)必要之點(diǎn)，也即當(dāng)事人在一個(gè)合同不可或缺的元素上必須達(dá)成一致。管轄協(xié)議的必要之點(diǎn)十分明確，即對(duì)案件管轄權(quán)的變更。

第二，合意的判斷標(biāo)準(zhǔn)。合意作為意思表示的一種形態(tài)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)與意思表示相同，主要有客觀的表示主義和主觀的意思主義兩種路徑。我國(guó)民法通說(shuō)認(rèn)為，僅在意思不自由(如欺詐、脅迫)等情形時(shí)采取意思主義，而在合同成立上采表示主義，即以表示行為所體現(xiàn)的表示意思作為判斷的內(nèi)容。(37)崔建遠(yuǎn)：《合同法(第四版)》，法律出版社2007年版，第40頁(yè)。因此，管轄協(xié)議的成立也應(yīng)當(dāng)以表示主義為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)以上兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，管轄協(xié)議必須載明約定的法院，如此方滿足合意性要件。在我國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了部分與這一要件有關(guān)的疑難案例：

首先，單方文件中載明的選擇法院的內(nèi)容是否構(gòu)成管轄協(xié)議？當(dāng)一方當(dāng)事人向?qū)Ψ匠鼍叩慕钘l、送貨單等文件中載有“如果發(fā)生爭(zhēng)議，由某地法院管轄”的內(nèi)容時(shí)，我國(guó)部分法院認(rèn)為這只是單方意思表示，不構(gòu)成管轄協(xié)議，(38)參見(jiàn)《供方全順公司據(jù)需方金盛玻璃廠出具的收條中爭(zhēng)議在供方所在地法院訴訟的意思表示向其所在地法院起訴后需方以購(gòu)銷合同中約定的合同履行地在需方為由提出管轄權(quán)異議案》，載《人民法院案例選》2003年第2輯。但也有法院認(rèn)為，這構(gòu)成管轄協(xié)議，并祭出了不違背法律禁止性規(guī)定等大詞，論證了書(shū)面形式的范圍，以期認(rèn)定管轄協(xié)議有效。(39)江蘇省高級(jí)人民法院(2014)蘇民轄終字第82號(hào)民事裁定書(shū)，另可參見(jiàn)王亞新：《民事訴訟管轄:原理、結(jié)構(gòu)及程序的動(dòng)態(tài)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第2期。事實(shí)上，這種條款由于僅僅記載在單方文件上，因而無(wú)法體現(xiàn)出對(duì)方的意思表示。尤其在雙方就此發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，難以認(rèn)定合意表示確成立，遑論效力的發(fā)生。

其次，管轄協(xié)議中并沒(méi)有選擇法院，而只是選擇了某一地點(diǎn)是否構(gòu)成管轄協(xié)議？例如當(dāng)事人僅約定“在某地按合同法解決”或者“由某縣有關(guān)部門(mén)解決”，根據(jù)合意性要件的判斷方式，雖然當(dāng)事人可能在后續(xù)的訴訟中主張這樣約定體現(xiàn)的意思就是選擇該地法院訴訟，但基于表示主義，不能認(rèn)為管轄協(xié)議成立，自然也不產(chǎn)生相應(yīng)的效力。

第三，管轄協(xié)議中雖然選擇了法院，但用詞不準(zhǔn)確，是否影響合意的成立？當(dāng)事人的管轄協(xié)議沒(méi)有用“管轄”、“訴訟”等標(biāo)準(zhǔn)概念，而是用其他語(yǔ)詞，例如“向某地法院提起仲裁”，此時(shí)各地法院在此問(wèn)題上的做法并不一致，上海高院認(rèn)為此時(shí)“當(dāng)事人對(duì)選擇訴訟解決糾紛還是選擇仲裁解決糾紛尚不明確”，因而認(rèn)定管轄協(xié)議無(wú)效。(40)上海市高級(jí)人民法院(2009)滬高民二(商)終字第25號(hào)民事裁定書(shū)。但最高人民法院卻認(rèn)為雖然“仲裁”一詞不準(zhǔn)確，但當(dāng)事人對(duì)糾紛由貸款人住所地人民法院行使管轄權(quán)的意思表示是一致的，最終認(rèn)定管轄協(xié)議有效(41)最高人民法院(2001)民二終字第145號(hào)民事裁定書(shū)。。筆者認(rèn)為最高法院的態(tài)度更為可取，當(dāng)事人約定已經(jīng)載明了選擇的法院，因而合意性要件已經(jīng)充分滿足，至于當(dāng)事人是用“仲裁”、“訴訟”抑或“解決”、“裁斷”等都并不影響其意思表示。

2.管轄協(xié)議成立的特殊要件。根據(jù)《民事訴訟法》第34條的要求，管轄協(xié)議屬于要式合同，必須采取書(shū)面的形式。而我國(guó)《民法典》第490條和第493條都將書(shū)面形式作為合同成立的要件。因此，管轄協(xié)議成立的特殊要件主要是書(shū)面形式的條件。

當(dāng)事人沒(méi)有訂立書(shū)面的管轄協(xié)議，但通過(guò)起訴應(yīng)訴的行為，是否可以視為達(dá)成默示的管轄協(xié)議，進(jìn)而使得受訴法院取得管轄權(quán)？民事訴訟法學(xué)界一直采取應(yīng)訴管轄制度來(lái)解決這一問(wèn)題，并在2015年通過(guò)新增第127條第2款，明確肯定了應(yīng)訴管轄的合法性。事實(shí)上，在2015年之前，雖然沒(méi)有《民事訴訟法》的直接規(guī)定，也可以類推適用《民法典》第490條(42)該相關(guān)部分內(nèi)容為，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。，在民事訴訟法具體規(guī)則之外，解釋出應(yīng)訴管轄制度的存在。

(二)管轄協(xié)議的生效要件

《民法典》第143條規(guī)定了民事法律行為的三個(gè)生效要件。管轄協(xié)議也應(yīng)當(dāng)滿足相關(guān)的內(nèi)容：

1.行為人具有相應(yīng)的締約能力。締約能力指的是訂立者應(yīng)當(dāng)具有簽訂管轄協(xié)議的權(quán)利能力和行為能力。根據(jù)《民法典》總則編的體例，我國(guó)具有民事權(quán)利能力的主體包括自然人、法人和非法人組織，與《民事訴訟法》第48條規(guī)定的公民、法人和其他組織基本對(duì)應(yīng)。因此，無(wú)論從民事權(quán)利能力的角度還是從訴訟權(quán)利能力的角度，各類自然人、法人和《民訴解釋》第52條所列的八類組織均可以以自己的名義訂立對(duì)自己有約束力的管轄協(xié)議。司法實(shí)踐中出現(xiàn)過(guò)法人領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司作為甲方與對(duì)方約定管轄法院為“甲方所在地”，后對(duì)方當(dāng)事人提出異議認(rèn)為甲方所在地應(yīng)為法人所在地，而非分公司所在地。(43)參見(jiàn)西安市中級(jí)人民法院(2006)西立民終字第161號(hào)民事裁定書(shū)。此種錯(cuò)誤根源即在于認(rèn)為法人分公司不具有獨(dú)立的權(quán)利能力。

民法中的行為能力包括三類主體，分別是無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人和完全民事行為能力人。根據(jù)《民法典》第19條、第22條，限制民事行為能力人訂立的合同則處于效力待定的狀態(tài)，需要等待法定代理人的追認(rèn)。而民事訴訟法中關(guān)于訴訟行為能力的規(guī)則更為簡(jiǎn)單，無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人均屬于無(wú)訴訟行為能力人，其進(jìn)行的訴訟行為不發(fā)生法律效力。管轄協(xié)議在行為能力方面應(yīng)當(dāng)適用哪種能力規(guī)則，法律并無(wú)明確規(guī)定。《仲裁法》第17條第2項(xiàng)則采取了訴訟行為能力的規(guī)則。但筆者認(rèn)為，管轄協(xié)議的效力要件上，不宜適用《民事訴訟法》，也不能類推適用《仲裁法》，而應(yīng)當(dāng)按照《民法典》，保留限制行為能力人簽訂管轄協(xié)議的可能。首先，訴訟行為能力規(guī)則針對(duì)的是當(dāng)事人在具體的民事訴訟中的行為，由于這類訴訟行為基本都是單方行為，且多是直接向法院做出，需要等待法院的審查判斷，因而區(qū)分無(wú)行為能力和限制行為能力意義不大。但管轄協(xié)議是發(fā)生在訴訟前的合意行為，如果一概地以行為能力來(lái)否定其效力，將限制其發(fā)生作用的空間，并不符合2012-2015年修法期間所體現(xiàn)出的尊重當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示，擴(kuò)大當(dāng)事人達(dá)成管轄協(xié)議的自由，避免大面積認(rèn)定管轄協(xié)議無(wú)效的立法目的。其次，如果認(rèn)定民事訴訟法關(guān)于訴訟行為能力的規(guī)則不能適用于管轄協(xié)議，則出現(xiàn)了法律漏洞。此時(shí)應(yīng)當(dāng)類推適用與之更接近的法律規(guī)范。表面上看，仲裁協(xié)議與管轄協(xié)議同屬糾紛解決條款，似乎更為類似，但仲裁的專業(yè)性、商業(yè)化導(dǎo)致不僅是限制行為能力人，即便是完全行為能力的自然人，如未經(jīng)過(guò)專業(yè)法律訓(xùn)練，也難以真正掌握；相反，約定訴訟管轄的意思對(duì)于普通公民來(lái)說(shuō)都清楚明白。因此，具有更廣泛適用性的合同法或許更接近管轄協(xié)議，而從前述目的解釋看，類推適用合同法規(guī)范也更符合民事訴訟立法者的本意。

與之相關(guān)的另一個(gè)問(wèn)題是，無(wú)權(quán)代理人訂立的管轄協(xié)議是否有效。《民法典》第171條明確規(guī)定了無(wú)權(quán)代理人訂立的合同屬于效力待定的合同。實(shí)踐中，不少當(dāng)事人以訂約人是無(wú)權(quán)代理人而自己未追認(rèn)為由否定管轄協(xié)議。然而，鮮有法院認(rèn)真按照這一規(guī)則進(jìn)行審查，實(shí)踐中的處理方法主要有二：第一，直接以代理權(quán)問(wèn)題為實(shí)體問(wèn)題為由，在管轄權(quán)異議中不予審查，進(jìn)而適用糾紛解決條款獨(dú)立性規(guī)則，單獨(dú)根據(jù)民事訴訟法的要件審查管轄協(xié)議的效力，否決異議。(44)例如揚(yáng)州市中級(jí)人民法院(2014)揚(yáng)商轄終字第120號(hào)民事裁定書(shū)。第二，雖然進(jìn)行審查，但對(duì)代理權(quán)問(wèn)題一筆帶過(guò)，不予展開(kāi)。例如當(dāng)事人承認(rèn)訂約人是自己的員工，但主張自己的授權(quán)范圍只限于具體的履行事宜，在對(duì)方當(dāng)事人明知該員工授權(quán)范圍的情況下，其訂立管轄協(xié)議屬于無(wú)權(quán)代理行為，自己不予承認(rèn)。法院并沒(méi)有對(duì)作為爭(zhēng)議焦點(diǎn)的代理范圍、當(dāng)事人是否明知等事項(xiàng)進(jìn)行事實(shí)調(diào)查和要件分析，大多都是簡(jiǎn)單的以“意思表示真實(shí)，不違反法律禁止性規(guī)定”就推導(dǎo)出應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人具有拘束力的結(jié)論(45)例如南京市中級(jí)人民法院(2013)寧商轄終字第395號(hào)民事裁定書(shū)；湖州市中級(jí)人民法院(2012)浙湖轄終字第69號(hào)民事裁定書(shū)。。

誠(chéng)然，法院如此處理也有其苦衷，例如管轄權(quán)異議的審查時(shí)間短，當(dāng)事人舉證不充分，法院很難對(duì)代理權(quán)等實(shí)體問(wèn)題做出準(zhǔn)確的判斷。然而，并不能因?qū)徖沓绦蛏系暮?jiǎn)陋而徑行忽視實(shí)質(zhì)要件?；蛟S正是由于理論體系的建構(gòu)上對(duì)效力待定類管轄協(xié)議的關(guān)注缺失，才使得立法者為管轄權(quán)異議配置了不盡合理的審理程序。

2.意思表示真實(shí)。意思表示真實(shí)，要求當(dāng)事人關(guān)于管轄合意的意思表示是其真實(shí)的想法。意思表示不真實(shí)又被稱為意思表示瑕疵，可能導(dǎo)致合同無(wú)效、可撤銷，個(gè)別情況下仍可使合同生效。司法審查時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待這一問(wèn)題，分情況予以判斷。鑒于前文已經(jīng)詳細(xì)分解了管轄協(xié)議的具體意思，下文主要就管轄協(xié)議爭(zhēng)議中最為常見(jiàn)的格式條款效力問(wèn)題予以評(píng)述。

《民訴解釋》第31條首次規(guī)定了格式管轄條款的效力判斷規(guī)則，規(guī)定消費(fèi)者合同中管轄協(xié)議未采取合理方式提請(qǐng)消費(fèi)者注意，消費(fèi)者主張管轄協(xié)議無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持。該條的內(nèi)容基本上援引了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條經(jīng)營(yíng)者對(duì)格式條款的提請(qǐng)注意義務(wù)規(guī)定。但《民訴解釋》第31條僅僅規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者在訂立管轄協(xié)議時(shí)未盡提請(qǐng)注意義務(wù)的法律后果，《民法典》第496、497條及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條中還規(guī)定了未盡說(shuō)明義務(wù)和免責(zé)條款兩種情形。因此，后兩種情形下管轄協(xié)議的處理還需結(jié)合實(shí)體法律規(guī)范予以補(bǔ)充。

第一，違背說(shuō)明義務(wù)的法律后果，根據(jù)前述實(shí)體規(guī)范，說(shuō)明義務(wù)的發(fā)生是以相對(duì)人要求為前提。由于管轄協(xié)議內(nèi)容清晰，絕大多數(shù)情況下相對(duì)人并不會(huì)要求說(shuō)明。如果真的發(fā)生了相對(duì)人要求說(shuō)明，提供者未予說(shuō)明的情形，也可以類推《民法典》第496條的明確規(guī)定，可由消費(fèi)者主張?jiān)摳袷焦茌爡f(xié)議未訂入合同因而不生效。

第二，是否構(gòu)成免責(zé)條款。如果經(jīng)營(yíng)者在合同簽訂時(shí)明確提醒或告知管轄條款，但該條款對(duì)于相對(duì)人極為不利，(46)筆者在撰寫(xiě)本文的過(guò)程中，比較了電商平臺(tái)的注冊(cè)協(xié)議在《民訴解釋》出臺(tái)前后的變化。發(fā)現(xiàn)淘寶、蘇寧、當(dāng)當(dāng)?shù)戎娚唐脚_(tái)的用戶協(xié)議在管轄條款方面都并無(wú)實(shí)質(zhì)變化，僅僅是在2015年后用加粗或下劃線字體強(qiáng)調(diào)了由電商平臺(tái)所在地法院管轄的內(nèi)容。是否依然有效呢？根據(jù)《民法典》第497條，是否構(gòu)成免責(zé)條款關(guān)鍵在于判斷管轄協(xié)議的約定是否排除對(duì)方主要權(quán)利。如前所述，管轄協(xié)議的核心內(nèi)容在于變更案件的管轄法院。如果是并存性管轄協(xié)議，顯然沒(méi)有問(wèn)題。但是，如果是將管轄權(quán)限定在經(jīng)營(yíng)者所在地法院的排他性管轄協(xié)議，則應(yīng)當(dāng)理解為對(duì)消費(fèi)者主要權(quán)利的排除。一方面，這樣的約定會(huì)明顯增加消費(fèi)者的訴訟成本，特別是在異地的情況下，相較于數(shù)額本身一般不大的消費(fèi)合同，較高的差旅費(fèi)與時(shí)間成本可能導(dǎo)致消費(fèi)者放棄訴訟；另一方面，地方保護(hù)主義可能對(duì)消費(fèi)者的勝訴機(jī)會(huì)構(gòu)成相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，動(dòng)搖其訴訟的決心。因此，排他類管轄協(xié)議應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成免責(zé)條款而無(wú)效。司法實(shí)踐中，不少法院正是認(rèn)為這一格式條款不合理地加重了消費(fèi)者的訴訟負(fù)擔(dān)，明顯對(duì)消費(fèi)者權(quán)利的行使和保護(hù)不利，應(yīng)屬無(wú)效。(47)例如《北京京東世紀(jì)貿(mào)易有限公司訴王旭春格式合同糾紛案》，載《人民司法.案例》2009年第8期；趙瑞罡、周薇：《電子商務(wù)糾紛中協(xié)議管轄條款效力的認(rèn)定》，載《人民司法.案例》2015年第8期。

3.不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。法律行為不得違反法律或社會(huì)公共利益，方才能確保該行為發(fā)生法律上的效力?！睹袷略V訟法》第34條的規(guī)定的案件類型要件、選擇地點(diǎn)要件和消極要件都應(yīng)當(dāng)被安置在此處。關(guān)于管轄協(xié)議的既有理論大多都屬于對(duì)這一要件的具體展開(kāi)，因而爭(zhēng)議不大，但也就此可以印證既有理論為何在體系完整性上存在重大缺陷，其僅僅滿足要件體系中的一隅，自然難以全面解決司法實(shí)務(wù)的疑難問(wèn)題。

結(jié)語(yǔ)

管轄協(xié)議屬于訴訟行為的范疇，但我國(guó)的訴訟行為理論并不能夠?yàn)槔斫夤茌爡f(xié)議的內(nèi)容和把握管轄協(xié)議的要件提供理論分析框架，惟有根據(jù)民法中的法律行為理論，并類推適用《民法典》總則編、合同法編等實(shí)體規(guī)范來(lái)完成我國(guó)管轄協(xié)議的理論重構(gòu)，從而在司法實(shí)踐中出現(xiàn)疑難問(wèn)題后，可以較為準(zhǔn)確地找到能夠適用的法律規(guī)則，獲得統(tǒng)一的解決方案。這不僅有助于法學(xué)研究者整合現(xiàn)行與管轄協(xié)議有關(guān)的各類規(guī)則，將其作為一種科學(xué)——而不是信息的集合——來(lái)展開(kāi)研究；也有利于培養(yǎng)司法從業(yè)人員貫徹要件思維方法，從法律適用而不是結(jié)果正義的角度來(lái)解決個(gè)案。

然而，必須注意，在重構(gòu)管轄協(xié)議的諸多理論路徑中，借助民事實(shí)體法的理論和規(guī)則或許最為便捷，但卻未必是最終的選擇。提升訴訟行為理論的品格，使其在管轄協(xié)議等訴訟契約上有更強(qiáng)的指導(dǎo)性和解釋力，才是更為理想的解釋路徑，也是訴訟法學(xué)發(fā)展的必由之路。