宋智敏

(湖南科技大學(xué) 法學(xué)院，湖南湘潭 411201)

行政規(guī)范性文件是行政機關(guān)制定的除法規(guī)、規(guī)章以外的，具有普遍約束力，在一定時期內(nèi)可以反復(fù)適用的決定、命令，(1)參見應(yīng)松年主編：《當(dāng)代中國行政法(第一卷)》，人民出版社2018年版，第65頁。俗稱“紅頭文件”。盡管在整個法規(guī)范體系中行政規(guī)范性文件的位階最低，但對社會的影響卻很深遠。實踐中行政機關(guān)通過規(guī)范性文件“法外設(shè)定權(quán)力”“違法減損行政相對人的權(quán)益或增加義務(wù)”的現(xiàn)象時有發(fā)生。為此，中共十八屆三中全會提出要“健全法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件備案審查制度”，中共十八屆四中全會又強調(diào)要“加強備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件?！毕鄳?yīng)的，新修訂的《行政訴訟法》正式增加了“規(guī)范性文件附帶審查”的內(nèi)容，全國人大常委會開始實現(xiàn)備案審查年度報告常態(tài)化，(2)從2017年以來，全國人大常委會法制工作委員會已連續(xù)兩年向全國人大常委會報告開展備案審查的情況，正在起草的《全國人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)范性文件備案審查工作規(guī)定(草案)》專設(shè)“報告工作”一章。各級人大常委會和政府也紛紛建立健全行政規(guī)范性文件備案審查制度。目前我國行政規(guī)范性文件審查主要包括人大備案審查、政府自身審查和法院附帶審查三種形式。它們在促進法制統(tǒng)一和政令暢通的同時，因?qū)彶橹黧w的多層級性、審查對象的交叉和疊合性、審查標準的差異性，產(chǎn)生了審查結(jié)果相互沖突和各自為政的現(xiàn)象。本文將在分析分散的、碎片化、斷裂式的行政規(guī)范性文件審查現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，力圖構(gòu)建一個以人大為主導(dǎo)的高效權(quán)威、銜接聯(lián)動的行政規(guī)范性文件審查體系，逐步改變長期以來“依文件治國”的模式，向“依法律治國”的模式轉(zhuǎn)變。

一、行政規(guī)范性文件審查的方式及其斷裂現(xiàn)象

行政規(guī)范性文件審查是加強憲法法律權(quán)威、打造法治政府的重要制度設(shè)計。在“規(guī)范性文件審查全覆蓋”的要求下，我國逐步形成了權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)共同行使行政規(guī)范性文件審查權(quán)力的監(jiān)督機制。這三種并行審查方式存在的各自為政、相互沖突的現(xiàn)象，不利于構(gòu)建一套內(nèi)外協(xié)調(diào)統(tǒng)一的行政規(guī)范性文件審查體系。

(一)行政規(guī)范性文件審查的三種形式

1.人大備案審查。人大備案審查是人大常委會對行政規(guī)范性文件進行監(jiān)督的主要方式。根據(jù)《憲法》第67條、第104條的規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)“撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”，地方人大常委會有權(quán)“撤銷本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令”。《地方組織法》第44條規(guī)定了地方人大常委會有權(quán)“撤銷本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令”。《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》(以下簡稱《監(jiān)督法》)對規(guī)范性文件備案審查也進行了專章規(guī)定。其中，第29條(3)《監(jiān)督法》第29條：縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會審查、撤銷下一級人民代表大會及其常務(wù)委員會作出的不適當(dāng)?shù)臎Q議、決定和本級人民政府發(fā)布的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令的程序，由省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會參照立法法的有關(guān)規(guī)定，作出具體規(guī)定。、第30條(4)《監(jiān)督法》第30條：縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會對下一級人民代表大會及其常務(wù)委員會作出的決議、決定和本級人民政府發(fā)布的決定、命令，經(jīng)審查，認為有下列不適當(dāng)?shù)那樾沃坏?，有?quán)予以撤銷：(一)超越法定權(quán)限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù)的；(二)同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的；(三)有其他不適當(dāng)?shù)那樾危瑧?yīng)當(dāng)予以撤銷的。賦予了地方人大對本級人民政府發(fā)布的決定、命令進行備案審查和撤銷的權(quán)力。至此，全國31省區(qū)市逐步建立了規(guī)范性文件備案審查制度。(5)參見楊書軍：《規(guī)范性文件備案審查制度的起源與發(fā)展》，載《法學(xué)雜志》2012年第10期。隨著法治一體化建設(shè)的深入，特別是《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》和《法治政府建設(shè)實施綱要(2015-2020年)》提出了“把所有規(guī)范性文件納入備案審查”新要求后，各地加大了對規(guī)范性文件備案審查的力度，只是做法不一。單就備案審查的范圍而言，有的實現(xiàn)了行政規(guī)范性文件備案審查“全覆蓋”，如鞍山市(6)參見《鞍山市規(guī)范性文件審查條例》第3條：本條例所稱規(guī)范性文件，是指市人民政府和縣(市)區(qū)人民代表大會及其常務(wù)委員會依照法定權(quán)限和程序制定發(fā)布的，涉及公民、法人或者其他組織的權(quán)利、義務(wù)，在本行政區(qū)域內(nèi)具有普遍約束力并可反復(fù)適用的下列文件：(一)縣(市)區(qū)人民代表大會及其常務(wù)委員會作出的決議、決定；(二)市人民政府制定的規(guī)章；(三)市人民政府發(fā)布的決定、命令及其他規(guī)范性文件；(四)市人民政府辦公廳發(fā)布的規(guī)范性文件；(五)市人民政府與其他機關(guān)、市人民政府辦公廳與其他部門聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件；(六)本市地方性法規(guī)授權(quán)市人民政府及其有關(guān)部門或者其他組織制定的與地方性法規(guī)相配套的規(guī)范性文件；(七)依法應(yīng)當(dāng)向市人大常委會報送備案的其他規(guī)范性文件。，有的僅限于決定和命令，如廣東(7)參見《廣東省各級人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)范性文件備案審查工作程序規(guī)定》第2條：本規(guī)定所稱規(guī)范性文件，是指本省各級人民代表大會及其常務(wù)委員會作出的涉及公民、法人、其他組織權(quán)利義務(wù)的，具有普遍約束力的決議、決定和縣級以上人民政府發(fā)布的涉及公民、法人、其他組織權(quán)利義務(wù)的，具有普遍約束力的行政決定、命令。等地，有的列舉范圍較為寬泛，如江西(8)參見《江西省規(guī)范性文件審查條例》第4條第(2)款：縣級以上人民政府制定、發(fā)布以及授權(quán)其辦公廳(室)發(fā)布的決定、命令、規(guī)定、細則、辦法、意見等規(guī)范性文件。等地。雖然全國各地在行政規(guī)范性文件備案審查方面取得了可喜的成績，但尚存在對備案審查主體缺乏統(tǒng)一、明確的規(guī)定，備案審查范圍有待厘清，備案審查程序有待進一步完善，備案審查缺乏相應(yīng)的法律責(zé)任，對公眾參與備案審查工作保障相對不足等問題(9)參見河南省人大課題組：《加強規(guī)范性文件備案審查制度建設(shè)研究》，載《人大建設(shè)》2018年第1期。。

2.政府自身審查。政府對規(guī)范性文件進行審查主要包括上級行政機關(guān)備案審查、制定機關(guān)清理和行政復(fù)議審查三種形式。一是上級行政機關(guān)備案審查。2002年國務(wù)院頒行的《法規(guī)規(guī)章備案條例》要求省、自治區(qū)、直轄市人民政府依法加強對下級行政機關(guān)發(fā)布的其他具有普遍約束力的行政決定、命令進行監(jiān)督，建立相關(guān)的備案審查制度，維護社會主義法制的統(tǒng)一，保證法律、法規(guī)的正確實施。(10)參見《法規(guī)規(guī)章備案條例》第21條：省、自治區(qū)、直轄市人民政府應(yīng)當(dāng)依法加強對下級行政機關(guān)發(fā)布的規(guī)章和其他具有普遍約束力的行政決定、命令的監(jiān)督，依照本條例的有關(guān)規(guī)定，建立相關(guān)的備案審查制度，維護社會主義法制的統(tǒng)一，保證法律、法規(guī)的正確實施。2004年《全面推進依法行政實施綱要》要求各級政府依法“報送備案”規(guī)范性文件，由政府法制機構(gòu)負責(zé)依法審查，做到“有件必備、有備必審、有錯必糾”。至此，全國各地政府系統(tǒng)逐步建立了對行政規(guī)范性文件的備案審查制度，并取得了一定的成效。(11)參見吳兢：《31個省級“紅頭文件”全部備案審查防“走形”》，載《人民日報》2005年9月12日。隨后，《國務(wù)院關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》《國務(wù)院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》等文件都對行政規(guī)范性文件備案審查進行了規(guī)定。國家機構(gòu)改革后，行政規(guī)范性文件備案審查的職權(quán)由政府法制辦(機構(gòu))轉(zhuǎn)由司法行政系統(tǒng)行使。由于缺乏統(tǒng)一立法，各地行政系統(tǒng)備案審查存在范圍各異、標準不一、被動審查模糊、責(zé)任追究不明確，特別是與人大備案審查之間缺乏銜接的現(xiàn)象。(12)參見鄭秋陽：《論行政規(guī)范性文件的政府備案審查》，載《東北財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2012年第3期。二是制定機關(guān)清理。清理是指行政規(guī)范性文件的制定主體按照規(guī)定程序?qū)σ?guī)范性文件進行審查，重新確定其效力的活動。(13)參見孔繁華：《行政規(guī)范性文件法律監(jiān)督機制探究》，載《法學(xué)雜志》2011年第7期。《法治政府建設(shè)實施綱要(2015-2020)》要求建立“行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件清理長效機制”，實行“行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件目錄和文本動態(tài)化、信息化管理”。清理雖然具有主動性、全面性、徹底性等特點，但很難持續(xù)化和常態(tài)化。三是行政復(fù)議審查。根據(jù)《行政復(fù)議法》第7條、第26條、第27條等規(guī)定，復(fù)議機關(guān)有權(quán)對行政行為所依據(jù)的規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件作出處理或轉(zhuǎn)交有關(guān)機關(guān)進行處理。

3.法院的附帶審查。2015年新修訂的《行政訴訟法》第53條、第64條新增了“規(guī)范性文件附帶審查”的內(nèi)容，2018年最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第100條、第145-151條對規(guī)范性文件附帶審查進行了具體化?！缎姓V訟法》及其司法解釋實際上賦予法院對規(guī)章和行政規(guī)范性文件的“準司法審查權(quán)”，實現(xiàn)了對行政規(guī)范性文件從“隱性”審查向“顯性”審查的轉(zhuǎn)變，但司法實踐中仍大量存在對規(guī)范性文件未經(jīng)審查直接適用或回避審查不作評判的情形。(14)參見霍振宇：《規(guī)范性文件一并審查行政案件的調(diào)查研究——以新行政訴訟法實施后北京法院審理的案件為樣本》，載《法律適用》2018年第20期。

(二)行政規(guī)范性文件審查方式之間的斷裂現(xiàn)象

人大、政府、法院，三個行政規(guī)范性文件審查主體，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)行使職責(zé)。由于沒有建立聯(lián)動銜接的審查機制，三種審查方式如同三駕馬車，各行其道，在審查主體、審查范圍、審查基準、審查效力等方面出現(xiàn)斷裂現(xiàn)象，很難形成監(jiān)督合力。

1.審查主體之間缺乏有效銜接。《監(jiān)督法》《法規(guī)規(guī)章備案條例》等法律、法規(guī)確立了行政規(guī)范性文件向人大和政府“雙重備案”的機制，但雙重備案主體之間缺乏有效的銜接。例如，政府制定的行政規(guī)范性文件既要向同級人大常委會備案，又要向上一級政府備案。如果同級人大常委會與上級政府兩個備案主體意見不一致，如何處理？正如有學(xué)者指出，人大常委會通常是只備案不審查，政府往往是主動行使具有實質(zhì)意義的改變或撤銷權(quán)，雙重備案審查制度很容易異化為人大“備案”和政府“審查”兩種相互脫節(jié)、互不相關(guān)的制度(15)參見封麗霞：《制度與能力：備案審查制度的困境與出路》，載《政治與法律》2018年第12期。。同樣，實踐中當(dāng)事人對行政規(guī)范性文件一并審查的復(fù)議結(jié)果不服，提起行政訴訟，法院有權(quán)對自己認為非法的規(guī)范性文件不予適用，然后向制定機關(guān)提出處理建議。如果結(jié)論不一致，如何處理？例如，2014年《最高人民法院公報》刊發(fā)的“陳愛華案”中法院認為《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》不合法，向司法部發(fā)出了“司法建議”。司法部2016年才正式廢止該聯(lián)合通知，但在被廢止前的兩年多時間內(nèi)，該聯(lián)合通知依然有效而被執(zhí)行，這勢必影響社會民眾對法院與行政機關(guān)的態(tài)度。

2.審查范圍和基準方面缺乏有效銜接。由于各審查主體的職責(zé)范圍、審查原則、工作方式等不同，審查主體之間的審查范圍和基準也不盡相同。人大備案審查一般采用合議制的方式集體行使職權(quán)，各級人大常委會專門委員會或工作委員會具體提出審查建議，報主任會議研究或?qū)徸h。(16)例如，《湖南省規(guī)范性文件備案審查條例》第11條、第15條等規(guī)定了人大備案審查的實施主體、程序等。根據(jù)《監(jiān)督法》第30條等規(guī)定，人大備案審查的范圍限于同級政府的“決定、命令”，在標準上遵循了“合法性+合理性”原則，在審查過程中形成了以“溝通”、“協(xié)商”為主的糾錯機制。(17)參見李松峰：《“溝通”與“協(xié)商”是符合國情的備案審查方式》，載《法學(xué)》2019年第3期。行政機關(guān)一般實行首長負責(zé)制，無論是承擔(dān)備案審查和清理工作的司法行政機關(guān)，還是復(fù)議機關(guān)對審查結(jié)果都享有一定的處置權(quán)，在審查的過程中除遵循“合法性+合理性”原則，還考慮了操作性和實效性。根據(jù)《行政訴訟法》及司法解釋的規(guī)定，法院附帶審查的對象為規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件，遵循“合法性”審查的原則。三個審查主體的審查范圍和審查基準不一，在特定的情況下有可能基于各自的立場，作出不同的審查結(jié)論。

3.審查效力之間缺乏有效銜接。三方審查主體盡管在審查范圍上各有不同，但審查對象存在交叉疊合性。從理論上講，針對相同的審查對象，不同的審查主體基于不同的立場，可能會產(chǎn)生不同的審查結(jié)論。那么，各審查主體的審查效力如何？例如，2017年湖南湘潭縣人民政府辦公室發(fā)布的《湘潭縣關(guān)于提高電視頻道覆蓋率的實施意見》(潭縣政辦發(fā)[2017]34號)規(guī)定“凡未與湘潭縣網(wǎng)絡(luò)公司簽訂有線電視線路設(shè)施安裝協(xié)議的商品房開發(fā)項目，不予辦理建設(shè)工程施工許可證、商品房預(yù)售許可證；凡未接入湘潭縣網(wǎng)絡(luò)公司有線電視線路設(shè)施的項目，在竣工時不予驗收。全縣機關(guān)企事業(yè)單位安裝電視傳輸設(shè)施的，應(yīng)向湘潭縣網(wǎng)絡(luò)公司申請安裝。”某公司因被拒發(fā)建設(shè)工程施工許可證而提起訴訟并要求一并審查該文件。同年，某公民向湘潭縣人大常委會提出審查該文件的建議。在這個事例中，湘潭縣政府法制辦對該文件進行合法性審查時持肯定態(tài)度。湘潭縣人大常委會則認為該文件“與行政許可法規(guī)定相抵觸，限制或者剝奪了公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，增加了公民、法人和其他組織的義務(wù)?！憋@然，人大的審查結(jié)果與政府的審查結(jié)果不一致，法院在審理該案時很可能缺乏信息來源和溝通機制，作出與人大常委會不一致的結(jié)論。審查結(jié)果的不同，勢必影響審查機關(guān)的權(quán)威，特別是人大常委會的權(quán)威，削弱了備案審查制度的功效。

二、人大主導(dǎo)的行政規(guī)范性文件審查體系建立的正當(dāng)性

針對建立一個什么樣的行政規(guī)范性文件審查體系，學(xué)者們見仁見智。有的提出要堅持完善行政系統(tǒng)的“過細審查”監(jiān)督，加大立法機關(guān)的“重點監(jiān)督”，建立以法院審查為主的合法性審查監(jiān)督體制；(18)參見劉松山：《違法行政規(guī)范性文件之責(zé)任研究》，中國民主法制出版社2007年版，第86-99頁。有的主張應(yīng)確立行政系統(tǒng)的“經(jīng)常性備案審查”，立法系統(tǒng)的“重點審查”，司法機關(guān)的“個案附帶審查”的合理審查監(jiān)督機制；(19)參見郭清梅：《行政規(guī)范性文件備案審查機制重構(gòu)》，載《2008年度上海市社會科學(xué)界第六屆學(xué)術(shù)論文集(政治·法律·社會學(xué)科卷)》，第69—77頁。有的則提出“需要樹立人大在多元備案審查體系中的主導(dǎo)地位”，“逐步統(tǒng)一備案審查基準，授予人大對審查結(jié)果的最終判斷權(quán)，優(yōu)化人大的憲法解釋功能，提升備案審查的公開透明度”。(20)秦前紅、李雷：《人大如何在多元備案審查體系中保持主導(dǎo)性》，載《政法論壇》2018年第6期?；谖覈姓?guī)范性文件審查的分散式、碎片化的監(jiān)督格局及審查結(jié)果的潛在沖突，我們認為建立一個人大主導(dǎo)的行政規(guī)范性文件審查體系具有正當(dāng)性。這是由人大地位的至上性、人大性質(zhì)的人民性、啟動機制的便捷性、審查效力的權(quán)威性等因素決定的。

(一)人大地位的至上性決定人大主導(dǎo)的正當(dāng)性

眾所周知，人民代表大會制度是我國的根本政治制度，是人民當(dāng)家作主的重要途徑和最高實現(xiàn)形式。人民代表大會及其常委會既是反映人民意愿的代表機關(guān)，也是行使職權(quán)的權(quán)力機關(guān)，還是能夠行使憲法法律賦予職責(zé)的工作機關(guān)。人大地位的至上性決定人大主導(dǎo)行政規(guī)范性文件審查的正當(dāng)性。

首先，權(quán)力的至上性決定人大主導(dǎo)的正當(dāng)性。從權(quán)力的分工來看，人大與行政機關(guān)和司法機關(guān)的關(guān)系是產(chǎn)生與被產(chǎn)生、決定與執(zhí)行、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。由于歷史原因，我國一如所有的后發(fā)國家，政府主導(dǎo)型的發(fā)展模式幾乎是必然的選項。(21)參見韓旭：《國家治理視野中的根本政治制度——改革開放40 年來人民代表大會制度的發(fā)展邏輯》，載《政治學(xué)研究》2018年第6期。其中，行政規(guī)范性文件在政府管理中扮演重要的角色。時下常常有人感嘆“黑頭(法律)不如紅頭(文件)”，這恰恰反映了我國長期以來形成的“文件政治”的治理弊病，文件的權(quán)威高于法律的權(quán)威，人們寧愿相信文件也不相信法律。(22)參見馬得華：《我國行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查的模式與效力難題》，載《政治與法律》2017年第8期。要改變這一現(xiàn)實，我們必須強化人大在行政規(guī)范性文件審查中的主導(dǎo)地位，無論是人大與政府之間的橫向分工，還是中央與地方之間的縱向分工，都必須確保人大的主導(dǎo)地位。

其次，監(jiān)督的職責(zé)決定了人大主導(dǎo)的正當(dāng)性。根據(jù)憲法和法律規(guī)定，人大及其常委會行使對行政、司法等國家機關(guān)的監(jiān)督權(quán)，從法理上說具有最高的法律效力和權(quán)威性(23)參見程湘清：《論完善人大監(jiān)督制度》，載《中國人大》2004 年第8 期。。為了加強憲法和法律的權(quán)威，中共十八屆四中全會要求實行“規(guī)范性文件備案審查全覆蓋”，中共十九大強調(diào)“推進合憲性審查工作”，繼而通過《憲法》修改建立了“合憲性審查制度”，成立了“憲法和法律委員會”。2017年，全國人大常委會法工委首次向全國人大常委會提交“備案審查工作報告”。雖然報告主要針對的是地方性法規(guī)的備案審查，但由此釋放了一個強烈的信號：人大將強化其監(jiān)督職能，在備案審查工作中凸顯其主導(dǎo)地位。正如學(xué)者所言，“全覆蓋”“體系化”“人大主導(dǎo)”構(gòu)成了解讀2018年備案審查年報的相互關(guān)聯(lián)的三個關(guān)鍵詞。(24)參見鄭磊、趙計義：《2018年備案審查年度報告評述》，載《中國法律評論》2019年第4期。相應(yīng)的，地方各級人大也將在備案審查中發(fā)揮主導(dǎo)作用，加強對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督，保障中央令行禁止，保障憲法法律法規(guī)有效實施，維護國家法制統(tǒng)一。

(二)人民性的特質(zhì)決定了人大主導(dǎo)的正當(dāng)性

人民代表大會制度建立的初心和使命是實現(xiàn)人民當(dāng)家作主。因此，人民代表大會制度的設(shè)計和運行、人大及其常委會依法行使職權(quán)，都是為了保證和發(fā)展人民當(dāng)家作主，彰顯“國家一切權(quán)力屬于人民”的憲法理念。(25)參見汪鐵民：《以人民為中心是人大工作的根本出發(fā)點》，載《中國人大》2019年第8期?！耙匀嗣駷橹行摹北囟ǔ蔀槿舜蠊ぷ鞯母境霭l(fā)點和落腳點。備案審查工作必然貫徹“以人民為中心”的理念。一是在審查目的上凸顯“為人民監(jiān)督”的理念。法治是人民的事業(yè)，法律是人民意志的體現(xiàn)。備案審查的目的就是要使行政規(guī)范性文件保持與法律的一致性，以免偏離人民的意志。二是在審查的過程中強調(diào)公眾參與。行政規(guī)范性文件與人民的生產(chǎn)、生活密切相關(guān)，影響深刻。人大代表來自各行各業(yè)，了解和代表人民群眾的利益，也是人大及常委會的寶貴政治資源。相比政府和法院，人大可以利用這種得天獨厚的資源優(yōu)勢，了解民情、集中民智，夯實備案審查的根基。三是在審查的標準中引入比例原則(26)參見李云霖：《論人大監(jiān)督規(guī)范性文件之審查基準》，載《政治與法律》2014年第10期。?！氨壤瓌t”又稱“禁止過分原則”，是指政府實施行政權(quán)的手段與行政目的間應(yīng)存在一定的比例關(guān)系。(27)參見陳新民：《行政法學(xué)總論》，三民書局1997年版，第59頁。如果說政府自身審查更多會考慮行政效率，司法附帶審查更多關(guān)注定紛止?fàn)幍脑挘舜髠浒笇彶閯t更多是權(quán)衡各方主體的利益，實現(xiàn)公益與私益的平衡。四是在審查結(jié)果上彰顯公信力。相比政府自身審查屬于內(nèi)部監(jiān)督而言，人大備案審查屬于外部監(jiān)督，監(jiān)督結(jié)果更具中立性。相比司法附帶審查只能提出“司法建議”而言，人大享有完整的審查權(quán)，可撤銷違法、不適當(dāng)?shù)男姓?guī)范性文件，因而具有威懾力。

(三)啟動機制的便捷性決定人大主導(dǎo)的優(yōu)越性

根據(jù)《憲法》《監(jiān)察法》等規(guī)定，人大開展對行政規(guī)范性文件監(jiān)督方式主要有兩種：一是“主動審查”的啟動機制。各級人大及常委會可以依照“法定職權(quán)”啟動對行政規(guī)范性文件的審查，審查程序參照《立法法》有關(guān)法規(guī)、規(guī)章備案的程序進行，即一級政府在行政規(guī)范性文件公布后的三十日內(nèi)向同級人大備案。這種常態(tài)化的事后監(jiān)督方式，可以提高行政規(guī)范性文件的監(jiān)督實效。如2017年全國人大集中公布了其在備案審查中推動相關(guān)部門糾正“帶病文件”的十大典型案例。2010年衡陽市、縣人大常委會積極履職，在218件備案的政府文件中，審查出18件“問題文件”，責(zé)令政府予以糾正。(28)參見朱章安：《市、縣兩級人大常委會任職履職——衡陽去年18件“問題文件”被糾正》，載《湖南日報》2010年1月26日。二是“被動審查”的啟動機制。國家機關(guān)、社會團體、企事業(yè)組織以及公民認為行政規(guī)范性文件同憲法、法律相抵觸，可以向各級人大及常委會提出“審查建議”而沒有任何條件的限制。這于法院附帶審查存在明顯的優(yōu)勢。目前，新《行政訴訟法》確立的規(guī)范性文件一并審查制度只是一種“附帶訴”和“附帶審”，(29)姜明安：《對新〈行政訴訟法〉確立的規(guī)范性文件審查制度的反思》，載《人民法治》2016年7月5日。即原告只能對行政行為提起訴訟時附帶提出對作為行政行為依據(jù)的行政規(guī)范性文件進行審查，不能單獨對行政規(guī)范性文件提起訴訟。法院也只能在審查行政行為的合法性時一并審查相應(yīng)行政規(guī)范性文件的合法性?！案綆гV”和“附帶審”的特征決定了司法機關(guān)監(jiān)督行政規(guī)范性文件的有限性。

(四)審查效力的權(quán)威性決定了人大主導(dǎo)的正當(dāng)性

相對于法院而言，人大審查效力的權(quán)威性主要來源于人大享有完整的審查權(quán)。根據(jù)新《行政訴訟法》及司法解釋的規(guī)定，人民法院有權(quán)對行政規(guī)范性文件進行“評價”，對不合法的行政規(guī)范性文件有權(quán)“提出處理建議”，并可以抄送制定機關(guān)的同級人民政府、上一級行政機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)以及規(guī)范性文件的備案機關(guān)。在司法附帶審查過程中，當(dāng)事人的一并審查請求是起點，法院的審查處理是中轉(zhuǎn)，只有制定機關(guān)接受司法處理建議，撤銷或者改變規(guī)范性文件的違法要素才是終點。如果法院提出“司法建議”，制定機關(guān)或有權(quán)機關(guān)能積極回應(yīng)，就會形成對行政規(guī)范性文件進行監(jiān)督的合力，如果不予回應(yīng)甚至結(jié)論與法院相反，這勢必會影響司法的權(quán)威。如2015年北京知識產(chǎn)權(quán)法院在“華源公司案”中認為國家工商行政管理總局發(fā)布的《新增服務(wù)商標的通知》不合法，向國家工商行政管理總局提出“司法建議”，但沒有得到回應(yīng)。法院的判決只具有個案的效力，對其他法院沒有拘束力，《新增服務(wù)商標的通知》依然有效。司法附帶審查的疲軟性和不徹底性客觀上制約了司法監(jiān)督行政規(guī)范性文件的力度。

相對于政府而言，人大審查效力的權(quán)威性主要來源于人大對同級政府的監(jiān)督權(quán)。目前，我國主要由司法行政系統(tǒng)接替各級政府法制辦(機構(gòu))承擔(dān)行政規(guī)范性文件的備案、清理和復(fù)議審查等工作。根據(jù)《憲法》108條(30)參見《憲法》108條規(guī)定“縣級以上的地方各級人民政府領(lǐng)導(dǎo)所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定?！钡囊?guī)定，只有上級政府才有權(quán)撤銷下級政府的不適當(dāng)決定，上級司法行政部門并沒有“確認無效或撤銷”的權(quán)力(31)參見《湖南省行政規(guī)范性文件管理辦法》第25條。，最多只有“建議權(quán)”。由于行政系統(tǒng)的備案審查因存在法律上的障礙和不符合現(xiàn)行行政管理體制而無法實質(zhì)性進行。同時，常態(tài)化的規(guī)范性文件清理機制尚未真正建立，從中央到地方至今沒有對規(guī)范性文件進行一次全面的清理就是明證。對行政規(guī)范性文件進行實質(zhì)性審查在很大程度上依賴于行政相對人在行政復(fù)議一并審查中提出，但行政復(fù)議審查規(guī)定粗陋，審查啟動具有被動性。因此，無論是備案審查，還是清理或復(fù)議審查，政府自身審查的效果有限，再加上監(jiān)督的內(nèi)部性，其審查效力的權(quán)威性無法與人大審查相提并論。

三、人大主導(dǎo)的行政規(guī)范性文件審查體系的具體構(gòu)建

建立人大主導(dǎo)的行政規(guī)范性文件審查體系，我國應(yīng)該修改《監(jiān)督法》等法律，制定《規(guī)范性文件備案審查法》，從管轄權(quán)的分配、規(guī)范性文件的識別、審查程序的設(shè)定、審查標準的統(tǒng)一、處理方式的協(xié)調(diào)、審查效力的銜接等方面樹立人大的主導(dǎo)地位，促進三者在理念、標準和技術(shù)上的“內(nèi)在統(tǒng)一”，形成監(jiān)督合力。

(一)管轄權(quán)分配上的主導(dǎo)

根據(jù)《監(jiān)督法》的規(guī)定，人大備案審查的對象僅限于一級政府發(fā)布的“決定、命令”，政府辦公廳(室)、政府工作部門發(fā)布的行政規(guī)范文件游離在人大的監(jiān)督之外。相比之下，政府自身審查的對象可以覆蓋下級政府及其工作部門的規(guī)范性文件，司法附帶審查對象可涵蓋除國務(wù)院的行政決定、命令外的一切規(guī)章以下的抽象行政行為。鑒于人大監(jiān)督憲法和法律實施的法定職權(quán)，我們應(yīng)該賦予人大管轄權(quán)上的主導(dǎo)地位。

1.實現(xiàn)規(guī)范性文件的“備案”和“審查”的分離。(32)參見封麗霞：《制度與能力：備案審查制度的困境與出路》，載《政治與法律》2018年第12期?？紤]到人大全方位、全覆蓋的制度要求與人大現(xiàn)實有限的審查能力與資源匹配，我國應(yīng)將備案和審查認定為兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，備案屬于知情權(quán)的范疇，審查則是建立在知情權(quán)上的審議權(quán)。(33)參見張春生主編：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，法律出版社2000年版，第256頁。由于監(jiān)督的全面性，人大備案的對象可拓展到一級政府、政府辦公廳(室)以及政府工作部門發(fā)布的行政規(guī)范性文件，至于哪些行政規(guī)范性文件應(yīng)交由人大主動審查則可由人大自行決定。如安徽省人大常委會就規(guī)定了需要重點審查的規(guī)范性文件：涉及改革發(fā)展穩(wěn)定大局和人民群眾切身利益、社會普遍關(guān)注的重大問題；涉及限制或剝奪公民、法人和其他組織合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的；涉及行政許可、行政強制、行政處罰的；其他任務(wù)需要進行審查的。(34)參見《安徽省各級人民代表大會常務(wù)委員會實行規(guī)范性文件備案審查的規(guī)定》第11條。

2.賦予人大在規(guī)范性文件識別上的主導(dǎo)作用。規(guī)范性文件種類繁多，哪些需要主動審查，這個問題既具體也復(fù)雜，需要對行政規(guī)范性文件進行識別。關(guān)鍵是要把握好規(guī)范性文件的基本特征。規(guī)范性文件的特征很多，比較重要的有兩點：一是普遍適用性，它是不針對特定人和特定事做出的決定或者規(guī)定，具有普遍約束力。二是外部性，它涉及的是公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

(二)審查基準上的主導(dǎo)

由于行政規(guī)范性文件備案審查的主體多元，各自行使職權(quán)的依據(jù)也不盡相同，審查的基準也不相同。就人大備案審查而言，根據(jù)《憲法》第67條、104條的規(guī)定，全國人大常委會對國務(wù)院制定的決定、命令采用“同憲法、法律相抵觸”的標準，地方人大常委會對本級政府的命令、決定采用“不適當(dāng)”標準。根據(jù)《監(jiān)督法》第30條的規(guī)定，各級人大常委會對同級政府發(fā)布的命令、決定采用的是“相抵觸”標準。就政府自身審查而言，根據(jù)《憲法》《法規(guī)規(guī)章備案條例》的規(guī)定，上級人民政府對下級人民政府發(fā)布的決定、命令采用“不適當(dāng)標準”；根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，復(fù)議機關(guān)對行政規(guī)定的審查采用“不合法”標準。就司法附帶審查而言，根據(jù)《行政訴訟法》及司法解釋，法院對行政規(guī)范性文件的審查采用“不合法”標準。

在三種審查主體中，人大備案審查兼采形式和實質(zhì)、合法性和合理性標準于一體，有利于實現(xiàn)對行政規(guī)范性文件的有效監(jiān)督。因此，為了保障審查結(jié)果的一致性，今后應(yīng)統(tǒng)一審查標準，在人大備案審查標準的基礎(chǔ)上進一步完善合法性和合理性標準。一是統(tǒng)一合法性標準?！侗O(jiān)督法》《立法法》《法規(guī)規(guī)章備案條例》《備案審查工作程序》等規(guī)定表明，“合法性”的基本含義是合乎法律性，也就是符合法律規(guī)定或與法律不相抵觸。(35)參見謝維雁、段鴻斌：《關(guān)于行政規(guī)范性文件立法備案審查的幾個問題》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。制定行政規(guī)范性文件的行為，是典型的抽象行政行為。對此，我們可借鑒行政行為合法的“四要素”(36)通常而言，行政行為的合法要件包括“主體合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、程序合法”四個要素。參見《行政法與行政訴訟法》編寫組：《行政法與行政訴訟法學(xué)(第二版)》，高等教育出版社2018年版，第90-94頁。標準。具體而言，審查機關(guān)可以從以下四個方面進行合法性審查，即“是否有法律依據(jù)”，“是否與上位法相抵觸”，“是否越權(quán)”，“是否違反法定程序”。二是區(qū)別對待“合理性”標準。鑒于行政規(guī)范性文件制定主體的多元性，內(nèi)容的地方性，我們很難厘定“合理性”的具體內(nèi)涵，應(yīng)該發(fā)揮審查主體的積極主動性，賦予地方一定的自主權(quán)。各地可借鑒行政法上的比例原則，促進行政規(guī)范性文件在所保護的公共利益和公民權(quán)利之間的平衡。(37)參見李云霖：《論人大監(jiān)督規(guī)范性文件之審查基準》，載《政治與法律》2014年第12期。

(三)審查方式設(shè)計上的主導(dǎo)

相比西方對抗性型、否決型的審查模式而言，我國備案審查機制實際上是一種“溝通”“協(xié)商”為主的共識型糾錯模式。(38)參見李松峰：《“溝通”與“協(xié)商”是符合國情的備案審查方式》，載《法學(xué)》2019年第3期。它符合黨領(lǐng)導(dǎo)下的權(quán)力分工機制、文化根基和現(xiàn)實需要。如何凸顯“共識型”糾錯模式的優(yōu)越性，需要人大在“溝通”“協(xié)商”的全過程中發(fā)揮主導(dǎo)作用。

首先，人大在審查啟動程序中發(fā)揮主導(dǎo)性。審查啟動程序包括主動審查和被動審查。在主動審查方面，我國只有人大和行政機關(guān)才有主動審查行政規(guī)范性文件的權(quán)力。行政系統(tǒng)的“自查自糾”，特別是制定機關(guān)的“自我清理”，嚴重依賴于行政權(quán)“自律”的假設(shè)。(39)參見王錫鋅：《清理紅頭文件需跳出“剪不斷”，“理還亂”的怪圈》，載《法制日報》2007年3月26日。在行政機關(guān)自我監(jiān)督乏力的情況下，人大應(yīng)充分發(fā)揮備案審查中的地位優(yōu)勢，聯(lián)席法院、政府啟動對規(guī)范性文件的主動審查。如筆者參加了湘潭市人大對《湘潭市城鎮(zhèn)職工醫(yī)療保險實施辦法》《湘潭市重污染天氣應(yīng)急預(yù)案》《湘潭市信息通訊基礎(chǔ)設(shè)施能力提升三年行動計劃》等三個規(guī)范性文件的聯(lián)席審查會議。這實際上是人大主動出擊，積極行使監(jiān)督職責(zé)的具體體現(xiàn)。在被動審查方面，我國應(yīng)建立行政相對人啟動審查的機制。雖然《監(jiān)督法》、《法規(guī)規(guī)章備案條例》等法律法規(guī)規(guī)定了公民和組織享有對規(guī)范性文件的“建議審查權(quán)”，但“建議權(quán)”和“啟動權(quán)”是兩種不同的權(quán)利。“建議”只是表達自己的看法，屬于表達自由的范疇，并不必然啟動對行政規(guī)范性文件審查的程序，有關(guān)機關(guān)沒有必須進行審查的職責(zé)?！皢印笔且环N能產(chǎn)生法律效力的行為，一經(jīng)啟動，有關(guān)機關(guān)必須按照法定程序作出處理結(jié)果。(40)參見王春業(yè)：《走出行政法律文件清理怪圈的良方——試論建立行政相對人的啟動機制》，載《時代法學(xué)》2008年第2期。為此，我國應(yīng)修改《監(jiān)督法》《法規(guī)規(guī)章備案條例》等法律法規(guī)，賦予行政相對人對規(guī)范性文件審查的啟動權(quán)，明確備案審查機關(guān)的處理程序、回復(fù)期限、處理決定。(41)參見馬懷德、王玎：《2017 年行政法學(xué)研究述評: 行政法學(xué)理論新發(fā)展》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第4期。同時，建立公民與組織審查建議的反饋機制和異議裁決機制。這不僅為備案審查制度保持生命力提供了“源頭活水”，還拓展了公民的民主參與途徑，更為行政相對人提供了一種新的救濟手段。

其次，人大在審查判斷程序中發(fā)揮主導(dǎo)性。為提高審查效率，統(tǒng)一共識，人大需要建立與其他審查主體之間的判斷聯(lián)動機制。一是建立人大內(nèi)部的聯(lián)合審查機制。一般而言，人大常委會內(nèi)設(shè)的法制(工)委具體負責(zé)備案審查工作。當(dāng)人大法制(工)委研究認為規(guī)范性文件存在同憲法、法律相抵觸的情況時，一般不應(yīng)自行做出判斷，應(yīng)與各專門委員會共同審查，充分協(xié)商，達成共識。二是建立與政府的溝通機制。人大內(nèi)部達成一致意見后應(yīng)與制定機關(guān)、司法行政部門、政府辦公廳(室)進行溝通。制定機關(guān)是文件的“生產(chǎn)者”，不僅了解規(guī)范性文件制定的目的、背景和依據(jù)，還掌握了第一手調(diào)研資料和數(shù)據(jù)，由其對問題條款進行解釋、質(zhì)證，有利于正確判斷文件的合法性和合理性。司法行政部門和政府辦公廳(室)，前者對規(guī)范性文件的合法性把關(guān)，后者負責(zé)齊備性、規(guī)范性、必要性。聽取司法行政部門和政府辦公廳(室)對規(guī)范性文件的審查意見，有利于提高審查質(zhì)量，及時反饋意見。如在湘潭市人大對湘潭市三個規(guī)范性文件的審查的事例中，湘潭市人大法工委牽頭組織了由人大四委，司法行政部門、政府辦、法學(xué)專家、律師兼人大代表、制定機關(guān)組成的聯(lián)席會議。人大聽取了制定機關(guān)關(guān)于文件制定的情況介紹，征求了司法機關(guān)和專家學(xué)者的意見，還加強了與司法行政部門、政府辦公室的交流和協(xié)調(diào)。三是建立司法移轉(zhuǎn)人大的處理機制。雖然我國沒有賦予法院直接撤銷非規(guī)范性文件的權(quán)力，但法院有提出處理建議的權(quán)力。為實現(xiàn)法院與有權(quán)機關(guān)的良性互動，我國應(yīng)建立法院向人大移轉(zhuǎn)的審查機制。法院在審查中認為某一規(guī)范性文件違法，除了判決“不予適用”外，向人大提出審查建議。人大應(yīng)切實履行監(jiān)督職責(zé)，積極回應(yīng)法院的審查建議，督促制定機關(guān)修改、廢止或人大撤銷不合法的規(guī)范性文件。

(四)審查效力銜接上的主導(dǎo)

為避免各方審查主體審查結(jié)果的相互沖突，審查效力權(quán)威性不足、強制力不夠等問題，我們應(yīng)明確人大在審查效力上的主導(dǎo)地位，完善人大的撤銷權(quán)，建立審查披露機制，構(gòu)建審查異議的裁決機制和審查問責(zé)機制。

1.完善人大的撤銷權(quán)。我國法律雖然賦予了人大對規(guī)范性文件的撤銷權(quán)，但并不意味著人大備案審查的工作機構(gòu)就享有對違法備案文件的改變權(quán)或者撤銷權(quán)。各地有關(guān)規(guī)范性文件備案的法規(guī)顯示，備案審查工作機構(gòu)可以提出書面審查意見，報主任會議同意后，建議制定機關(guān)自行修改或者廢止該規(guī)范性文件。(42)如《湖南省規(guī)范性文件備案審查條例》第11條：省、設(shè)區(qū)的市、自治州人民代表大會專門委員會或者工作委員會經(jīng)過審查，認為規(guī)范性文件存在本條例第七條所列情形之一的，應(yīng)當(dāng)提出書面審查意見，報主任會議同意后，建議制定機關(guān)自行修改或者廢止該規(guī)范性文件?？h級人大常委會工作委員會經(jīng)過研究，認為規(guī)范性文件存在本條例第七條所列情形之一的，應(yīng)當(dāng)會同備案審查工作機構(gòu)提出意見，報主任會議研究；主任會議研究后，認為需要修改或者廢止的，由縣級人大常委會辦公室向制定機關(guān)提出書面審查意見，建議制定機關(guān)自行修改或者廢止該規(guī)范性文件。省、設(shè)區(qū)的市、自治州人大常委會備案審查工作機構(gòu)認為規(guī)范性文件存在本條例第七條所列情形之一的，應(yīng)當(dāng)提出書面審查意見，或者會同有關(guān)專門委員會或者工作委員會進行研究，提出書面審查意見，報主任會議同意后，建議制定機關(guān)自行修改或者廢止該規(guī)范性文件。實踐中，尚未發(fā)現(xiàn)人大公開撤銷備案文件的案例，我國的改變和撤銷機制基本處于閑置狀態(tài)。為此，我國應(yīng)賦予備案審查工作機構(gòu)完整的撤銷權(quán)，才能使備案審查“長有牙齒”，并且讓牙齒產(chǎn)生“咬合力”(43)梁鷹：《全國人大常委會2018年備案審查工作報告述評》，載《中國法律評論》2019年第1期。。

2.建立審查披露機制。在“備案審查全覆蓋”的時代要求下，2017年全國人大首次公布了十大備案審查案例，2018年最高人民法院公布了行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件十大典型案例。這些案例的發(fā)布，為審查主體提供了參考和經(jīng)驗，為社會公眾維權(quán)提供了正確指引，為制定主體的違法行為敲出了警鐘，有力地維護了法治的權(quán)威與尊嚴。在發(fā)揮人大的主導(dǎo)作用，各地打造聯(lián)合備案審查信息平臺的同時，建立常態(tài)化的督促和披露機制，實現(xiàn)各審查主體信息的共享、審查結(jié)果的互通和審查效力的徹底性。

3.審查結(jié)果沖突處理機制。為了消彌審查結(jié)果之間可能存在的沖突，應(yīng)確立人大對審查結(jié)果的最終判斷權(quán)。行政規(guī)范性文件審查的目的是確保行政規(guī)范性文件的合憲性和合法性。全國人大擁有憲法解釋權(quán)和法律制定權(quán)，含區(qū)的市的人大擁有地方性法規(guī)制定權(quán)，由其享有最終的判斷權(quán)實至名歸。

4.審查問責(zé)機制。正如德國學(xué)者耶林所言“沒有法律強制作為后盾的法律規(guī)定本身就是一個矛盾，就像是一團不會燃燒的火，一盞不亮的燈。”(44)[美]羅斯科.龐德：《法理學(xué)(第二卷)》，封麗霞譯，法律出版社2007年版，第144頁。行政規(guī)范性文件審查責(zé)任體系的缺失，將使規(guī)范性文件審查蒼白無力。為此，我國需建立人大主導(dǎo)的問責(zé)機制。一是明確報備機關(guān)及人員的法律責(zé)任。在《規(guī)范性文件備案審查法》中明確報備機關(guān)及人員應(yīng)報不報或延期報備或不執(zhí)行處理決定的懲處措施。二是明確審查機關(guān)及人員的法律責(zé)任。對負有審查義務(wù)的備案機構(gòu)和人員怠于履職，如未對公民提出的審查建議進行及時處理，對法院移轉(zhuǎn)的審查建議未及時回復(fù)等，均應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。