(華東政法大學知識產權學院，上海200042)

各國著作權（版權）立法均以作品內容和創(chuàng)作方式為標準規(guī)定大同小異的諸多作品類型，以便細化明確保護范圍。然而，任何分類都無法窮盡，也不能永遠適宜有效，因此，在學理上便存在各種不同的作品類型，其中，較為常見或著名的便是依據事實創(chuàng)作的作品。由于其利用了事實這一產生之后便不受人類影響且處于公有領域的內容，因此該作品是否具有獨創(chuàng)性并獲得著作權法保護便成為關鍵問題。但因事實利用方法的不同而導致作品的類型也會不同，逐類分析很難窮盡且無法完成。所以，可以考慮在對事實作品進行類型化的基礎上，從獨創(chuàng)性內容實質和作者創(chuàng)作意圖的角度來明確事實作品可保護的內容，并明確獨創(chuàng)性內容的判斷主體的性質和類型，為理論研究和司法實踐中事實作品獨創(chuàng)性的認定提供思路。

一、事實作品的類型化分析

事實作品（factual works），又稱“事實類作品”，是“以事實為基礎創(chuàng)作的作品或企圖反映事實的作品的統稱”［1］。由于涉及眾多不同的法定作品類型，且事實的含義并不清晰而無法進行類型化的判斷，故對此類作品能否具有獨創(chuàng)性而獲得著作權保護并沒有較為統一的觀點。因此，首要便是對事實作品的種類進行劃分，從而進行類型化分析。

（一）事實利用方式標準下的類型化

事實可以根據是否可知劃分為已知與未知兩類。因此，最為簡單的一種劃分標準，便是根據對事實的不同利用方式并結合法定作品的類型對事實作品進行類型化。即結合已知與未知事實的分類并根據對事實的利用方式，將事實作品分為展示或演義已知事實和還原未知事實三種作品類型。

其一，事實展示類作品（facts display works），是指展示相關的已知事實的作品。其對事實本身的利用屬于單純的照搬照抄，只不過是表達手法因人而異使具體內容各有不同。同時，其所展示的事實也屬于眾所周知或容易知曉的內容，不存在只有通過該作品才能知曉該事實的情況。具體而言，事實展示類的作品主要是指展示自然或社會科學事實的文字作品、口述作品等（如論文［2］）以及展示事實外觀形象的攝影作品、美術作品和電影作品（如寫實類繪畫與照片等［3］），廣義上也可包括展示地理事實、設計的圖形作品和模型作品（如地圖［4］）以及展示一類或幾類事實的匯編作品（如詞典［5］）。事實展示類作品中的事實展示基本原汁原味，沒有任何變化，同時，所利用的事實為世所共知而不以作品為展示、獲取事實的唯一方式。因此，事實展示類作品的獨創(chuàng)性判斷爭議集中于作品事實的利用方式而非事實的內容。

其二，事實演義類作品（facts romance works），也即以已知事實為基礎素材進行再創(chuàng)作的作品。本文為了避免與演繹作品發(fā)生歧義而使用“演義”一詞。與事實展示類作品相比，該類作品是對事實進行演義創(chuàng)作而非原樣再現，可以歪曲、篡改事實。因此，此類作品的范圍非常廣泛，包括演義事實的文字、口述、曲藝類作品等等，幾乎涵蓋除計算機軟件作品外的其他法定作品類型。同時，演義類作品利用的事實不限于人類歷史［6］或者說社會事實，也包括對自然進程進行演義的作品，如科幻小說［7］。且演義也存在不同的程度，但最低標準便是要不同于事實本身。如此，展示與演義的二分便可涵蓋對已知事實進行利用的全部作品類型，畢竟客觀上不可能對某一事實進行展示的同時又進行演義，兩者只能分開進行。

其三，事實還原類作品（facts reveal works），也即通過創(chuàng)作來還原未知事實的作品。該事實非因保密而不為人知，只有通過還原才能再次展現該事實。此時，作品便是展示、知曉該事實的唯一途徑。由于還原事實有一定的專業(yè)性，因此其作品類型較少，主要包括實事還原與實物還原兩種。實事還原，就是對未知的事實進行還原，包括對歷史事件或自然進程進行還原（如學術著作①See A.A.Hoehling v.Universal City Studios,618 F.2d 972,at 974(2nd Cir,1980).）。另一類是實物還原，也即對原來存在但已消失、破損的實物進行還原，包括對文物、化石等進行復原、修補（如兵馬俑修復［8］），以及對缺失文字內容進行補正標點（如古籍點校②中華書局訴國學網《二十五史》著作權侵權糾紛案，北京市第一中級人民法院（2012）一中民終字第14251號民事判決書。）。相比于事實展示，事實還原類作品最大的特點在于還原未知事實而非利用已知事實。因此，他人想利用相關事實必然要利用到該還原事實的作品。同時，其只是對未知的事實進行了還原性展示，而不存在任何對事實進行再創(chuàng)作的空間，也明顯不同于事實演義。

總體而言，事實作品大致可分為這三類。并且根據定義設定，三者都具有明確界限而不存在相互交融的灰色地帶，同時結合現有法定作品類型的規(guī)則也基本可囊括利用事實創(chuàng)作的作品類型，從而為事實作品獨創(chuàng)性判斷的類型化提供了便利。

（二）事實分類下作品類型的細化分析

當然，這僅是根據事實已知與否以及利用方式進行簡單劃分，還可以基于事實的細致分類對上述類型化進一步作出分析。所謂事實是“特定的、真實的事件”［9］，是客觀存在的現象或過程。而根據主觀認識與客觀存在的區(qū)別，可以將事實分為單純的客觀事實和主觀認知的經驗事實。前者就是第一性的客觀事實，后者是第二性的，是人通過觀察和調查對客觀事實進行的反映［10］，是人們可以利用的事實類型。同時，可以利用的經驗事實仍然可分。

其一，描述事實與評價事實［11］之分。經驗事實需要通過描述使其為人所知并存在于人們的認知之中；另一方面則要通過評價表明其價值。由此，便可將經驗事實按照認知方式的不同劃分為描述事實和評價事實兩種類型。其二，宏觀事實與微觀事實之分。宏觀事實是較為抽象、整體的事實，往往指代整體社會或自然環(huán)境的變化或經過［12］，如地質年代變化和歷史朝代變更，因此更易以簡單詞句來描述與評價。微觀事實則是構成宏觀事實的具體微觀存在，如特定人或物的行為與狀態(tài)，對其的描述需要非常準確，同時其評價也會因人而異且很難進行價值判斷。其三，自然事實與社會事實之分。自然事實，便是如宇宙大爆炸、物種大爆發(fā)等自然界事實，人類活動很難影響其存在與變化。而社會事實，則是人類社會發(fā)展變化的反映，因而進行描述和評價時雖然同樣受到社會科學理論與規(guī)律的影響，但兩者的因果關系與自然科學并不相同。如此便可基于事實分類對事實作品類型化進行細分。

首先，事實展示類作品對事實的利用方式為原樣展示，也即對事實進行描述和評價應當從事實本身出發(fā)而不加變動。只不過原樣展示不代表唯一展示，具體展示方式可以不同。也即其對描述事實和評價事實的利用方式基本不存在差異，差異只存在于事實的描述和評價結果也即展示的方式之中。同樣，對宏觀、中觀和微觀事實以及自然事實和社會事實的利用方式也并無不同，差異也只存在于事實的展示外觀上。是故，雖然事實類型較多，但畢竟作品僅進行了事實展示，只會對利用的事實進行取舍而不作改變。當然，作者對事實的展示可能是通用、公認的描述或評價，也可能是自己獨特的描述或評價，但是無論如何進行描述或評價，都要求其描述或評價的結果與事實不存在差異，否則便是事實演義而非展示。

其次，事實演義類作品是對已知的事實進行演義，且事實類型的不同不會影響演義的可能性以及演義的效果，因此其對利用的事實類型同樣沒有特別要求。此外，由于是對事實進行演義，此時任何演義結果都是被允許的，哪怕演義后的事實已經面目全非都無所謂。且事實演義與展示之間的區(qū)別在于，后者對事實的展示雖可存在不同的描述或評價方式，但不得與描述和評價的結果存在差別。而事實演義恰好相反，只有與所利用的事實等同的描述和評價存在差別才能稱之為演義［13］。此時，無論是宏觀還是微觀事實、自然還是社會事實都僅僅是一個簡單的框架，其本身在作品中的占比與份量會很低，甚至可能因為作品設計之中只有演義沒有展示而并不存在原本的事實。

最后，由于事實還原類作品利用的事實是未知的，需要通過專業(yè)知識對事實進行還原性再現，因此沒有任何參照和標準來判斷還原出來的事實是否準確、真實。但其創(chuàng)作必然是為了還原性展示事實的目的而非其他，此時其所還原的事實的描述與評價雖然無法直接考證真?zhèn)?，但也絕不同于事實演義，否則也不能稱之為還原［14］。因此，在此類作品中所還原的事實類型對作品分類的影響更加無關緊要。當然，由于事實屬于未知而對其進行描述還原較為容易，但單純還原事實評價是不可能的。畢竟在事實未知的情況下無法對其進行評價，更不存在事實未知而評價已知的可能。所以，對事實還原類作品而言，只存在還原事實描述或同時還原事實評價兩種情況，而不會像其他兩種類型一樣可以單獨對事實評價進行展示或演義。由此可見，事實分類不僅細化了事實作品的類型，更會影響到對其獨創(chuàng)性的判斷，而其中最為關鍵的便是確定事實作品獨創(chuàng)性內容的實質。

二、事實作品獨創(chuàng)性內容的實質

作品要受到著作權法保護需具備獨創(chuàng)性以及可復制、可固定等要件，其中獨創(chuàng)性要件則是決定作品能否獲得保護的關鍵。由于事實作品與事實這一公有領域素材關系密切，因此獨創(chuàng)性的判斷也最為困難。作品中與事實相關的部分能否符合獨創(chuàng)性要求則是最為核心的問題。雖然不同類型作品的表達方式和存在形式并不相同，使得確定作品內容可能要因類而異，但也可簡單分為有獨創(chuàng)性和沒有獨創(chuàng)性兩種內容。當然，兩種內容并不對立，獨創(chuàng)性的內容也是由無獨創(chuàng)性的內容組成的，這就觸及了問題的核心，即事實作品內容的實質是什么？

（一）二分法下事實的表達依賴特征

為了明確作品內容的實質，也即可保護的對象，著作權法領域創(chuàng)設了二分法理論來區(qū)分作品中可保護的內容，結合《伯爾尼公約指南》“能受到保護的是表現形式而不是思想本身”［15］和《TRIPs協議》“版權的保護不延及思想、程序、操作方法或數學概念本身”的規(guī)則，著作權（版權）的保護僅及于作品的表達方式，但不包含作品所蘊含的思想、事實、程序、操作方法或數學概念本身，也即思想與表達二分法（Idea/Expression Dichotomy）［16］。美國更是率先在《版權法》中納入了源自貝克案①See Baker v.Selden,101 U.S.99(1879).的這一二分法，明確規(guī)定上述概念不能獲得版權保護，并被我國法院引入司法實踐之中②李淑賢、王慶祥訴賈英華侵害著作權案，北京市西城區(qū)人民法院（1990）西民字第2213號民事判決書。本案是我國目前為止有記錄的利用思想與表達二分法進行判決的第一案。。而后理論又不斷擴充，由費斯特案③See Feist Publications,Inc.v.Rural Telephone Service Co.,Inc,449 U.S.340(1991).衍生出了事實與表達二分法（Fact/Expression Dichotomy）。

有觀點認為，事實與表達二分法雖然源出于思想與表達二分法，但是兩者要解決的問題并不同。后者區(qū)分的是作品內容的保護程度，也即具體到一定程度的思想便屬于表達的范圍，符合獨創(chuàng)性的要求可獲得著作權法保護。而前者則是在確定獨創(chuàng)性的范圍，事實無論如何也不能具有獨創(chuàng)性，因而排除在保護范圍之外。思想可以由人創(chuàng)造，而事實只能被人發(fā)現［17］。所以，兩種理論并不相同。

事實二分法源于思想二分法。思想與表達二分法則源于柏拉圖的“兩個世界”這一哲學命題。柏拉圖通過“洞穴隱喻”等例證［18］，表達了世界上存在著可知和可感兩個領域的觀點，認為思想與實物是同時存在的，前者可知而后者可感。也即人必須通過可感世界才能進入可知世界，從而產生、接觸思想?？筛惺澜缡强陀^存在的，也是人們生存與接觸的世界，所以人無法越過可感世界而直接進入可知世界。換言之，沒有可感世界也無法認證可知世界的存在與否。這一觀點引入著作權法領域經過改造而成了思想與表達二分法，可見這一二分法的含義是思想不受保護，但思想的外在表達可獲得保護。但何為思想何又為表達卻不容易區(qū)分，畢竟思想通過表達才能為人所知，沒有表達也談不上二分，因此具體如何二分便至關重要。

相比之下，事實與表達二分法的歷史似乎很短，只是司法實踐總結的經驗，而沒有哲學基礎。但是從哲學領域的事實含義可以明確，著作權法中可以利用的事實其實是第二性的經驗事實，也即對第一性的客觀事實的認知與反映。由此不難看出，經驗事實在兩個世界中與思想一樣屬于可知世界，是對可見世界的客觀事實的認知。而對事實進行再現也無外乎描述與評價這兩種方法，這兩者在著作權法領域也均是以表達的形式存在。換言之，作品中對事實的利用，就是對經驗事實描述或評價的表達的利用。因為經驗事實只能通過表達才能再現，而客觀事實無論已經還是正在發(fā)生都無法直接被作品所利用，畢竟我們本身便處于客觀事實之中，更無法直接將客觀事實本身置于可復制、可固定的作品及載體上。所以，事實與表達二分法其實是經驗事實與其表達載體二分法。思想本身就是認知，是人類對一切的認知，而經驗事實就是對客觀事實的認知，所以，經驗事實就是一種思想。

可見，糾結思想與事實兩種二分法的稱謂與源頭并無意義，諸如此類的差異只是表象，無法否認事實二分法來源于思想二分法，也即事實作為一種思想只有通過表達才能體現，是抽象的表達，而其所依賴的具體表達則可以獲得著作權法保護。

（二）事實表達符號的獨創(chuàng)性意義及其受保護的實質內容

作品由一定基本元素構成，也即是作品表達的構成要素，而這些元素要素便是反映人類認知的符號。符號“被認為是攜帶意義的感知或認知”［19］，由符號本身的能指與符號所指代的信息的所指這一二元結構組成［20］。在符號學中上述信息被稱為“意義”，“某一符號能夠由其他符號所解釋，這一解釋過程便實現了意義”［21］。“能指可感知，所指可翻譯”［22］是這兩者的本質特征。換言之，某一符號的意義并不依賴于任何一個獨特的符號存在，相關符號可以進行等同替換，也即一種意義（所指，signifier）可以通過多種符號（能指，signified）進行再現。

由此，符號學便可明確作品獲得保護的對象。著作權法只保護作品中具有獨創(chuàng)性的表達，禁止他人以復制或演繹為基礎字面或非字面但實質性相似地使用該獨創(chuàng)性表達。但細究不難發(fā)現，這并不意味著作者有權壟斷其獨創(chuàng)性的表達，畢竟構成作品的字、線條、顏色及音符等都是早于作品而存在的公有領域符號，而獨創(chuàng)性則只存在于這些排列組合的結果中。且在作品形式上作者也無法完全壟斷最終的排列組合結果，否則美術、攝影作品等因創(chuàng)作內容存在較大在先限制會在壟斷獨創(chuàng)性表達的同時將無法分離的符號一并壟斷。同時，若作者享有對其獨創(chuàng)性表達符號組合的壟斷權，也就沒有必要更無理由禁止他人非字面侵權，他人應有權進行“洗稿”“演繹”等字面不同但內涵實質性相似的作品利用行為。因此，作品所保護的內容實質就無法單純從表達這一層面來判斷。

此時，便可借助符號二元結構及其“攜帶意義感知”的作用來解釋。著作權法下的獨創(chuàng)性最終指向的并非作品表達的外在結果而是內涵意義，只有外在結果能夠體現其獨創(chuàng)的內在意義時，表達才具有獨創(chuàng)性。若相同的表達結果可以體現不同的符號含義，此時就不屬于著作權侵權，如對同一景物進行拍攝，雖拍攝參數可能完全相同，卻是不同創(chuàng)作過程的不同含義體現。若表達結果不同但符號含義體現相同，同時符合接觸與在后創(chuàng)作的條件，便屬于非字面的實質性相似侵權。當然，限于符號現有的基本含義，同一符號組合很難具有不同的含義，且完全不同的符號組合具有相同含義也不一定屬于著作權侵權，但這也足以表明著作權法的保護對象的實質是作品內涵的獨創(chuàng)性意義，也即作品表達結果攜帶的獨創(chuàng)性含義。

同時，符號與意義二元結構與事實（思想）與表達二分法并不沖突。作品的表達是符號排列組合的結果，同樣也是符號，而任何符號都有存在意義，世界上不可能存在沒有意義的符號或不需要符號的意義［23］。只不過思想、事實等信息的意義不宜被壟斷，但這不意味著凡是事實信息的意義均不受保護，畢竟信息的意義能被多種符號所攜帶，且只有抽象到一定程度的意義才屬于不受保護的思想或事實。同時，這一抽象意義早已被公眾所知曉更無法替代而被歸入公有領域，否則主要涉及和利用思想、事實等意義的作品，諸如自然科學和社會科學的學術論文便無法獲得著作權法保護，但現實恰好相反。因此，獨創(chuàng)性的意義要受到保護，必然也要遵循事實（思想）與表達二分法，需要對其是否屬于抽象、概括的事實（思想）表達進行判斷。

總之，著作權法所保護的對象，也即作品受到保護的內容實質是表達符號所攜帶的意義。事實作品所攜帶的便是展示、演義與還原事實的意義。當然，這一意義自然要受到事實（思想）與表達二分法的限制，需要區(qū)分作品表達符號所涉及事實的抽象和具體意義，也即抽象表達與具體表達，若事實意義過于抽象便屬于公有領域，不具有獨創(chuàng)性而無法獲得著作權的保護。

三、作者意圖對獨創(chuàng)性判斷的影響

由于事實作品包含事實展示與還原的內容，其對事實的利用為僅原樣展示而不做變動的方式，此時便涉及到作者的創(chuàng)作意圖，也即以事實展示與還原為目的的創(chuàng)作是否可以具有獨創(chuàng)性。換言之，要判斷作者的創(chuàng)作意圖是否影響獨創(chuàng)性的有無，便要從獨創(chuàng)性判斷的意圖主義與形式主義之爭著手。

（一）意圖主義與形式主義的判斷要件分析

意圖主義（intentionalism）是西方美學學派之一，主張解讀作品應當遵循創(chuàng)作者的主觀意圖。這是基于藝術的表現性特點，也即藝術是對作者情感與觀點的外在表達。換言之，是“將藝術家內心的感受通過線條、顏色、文字等載體外現，使欣賞者可以發(fā)現藏在作品背后的藝術家的觀點”［24］。意圖主義源于美學浪漫主義，具有“反理性，表個性”的特征［25］，提倡自我個性與自我表達，肯定宗教與神話的作用而在哲學上主張唯心主義。浪漫主義條件下意圖主義的邏輯由此便一目了然，以追求自我和個性為出發(fā)點的藝術創(chuàng)作，最終完成的作品必然要展現創(chuàng)作者想要表達的情感與觀點。

可見，意圖主義認為作品就是作者意圖的外化與表達［26］。在著作權法領域，意圖主義便與獨創(chuàng)性特別是其內涵的最低限度的創(chuàng)新性這一關鍵要件緊密聯系在一起。因此，所謂獨創(chuàng)性便應當是體現作者表達意圖的獨創(chuàng)之處，而非單純對最終結果進行獨創(chuàng)性判斷。若著作權法規(guī)定的判斷者（以下簡稱“判斷者”）認為作品或作品的片段具有獨創(chuàng)性，或是偶然、失誤而成或是判斷者與創(chuàng)作者觀點不一致，總之該獨創(chuàng)結果并不體現作者的創(chuàng)作意圖，此時便不能單以判斷者視角進行判斷，只有判斷者的觀點同時符合作者意圖的情況下，其才是著作權法上的獨創(chuàng)性，進而才能獲得保護。

可見，意圖主義下的獨創(chuàng)性判斷應當采取創(chuàng)作者與判斷者雙重中心要件，也即只有作者與判斷者對作品獨創(chuàng)之處的認定從形式到內涵均一致時，才能判定作品具有獨創(chuàng)性。需要說明的是，認為意圖主義僅需要以作者的意圖為出發(fā)點進行判斷的觀點是錯誤的，藝術性與獨創(chuàng)性是兩個不同的概念。意圖主義下作者于藝術性便是立法者和法官，一切均由自己決定，而著作權法中的獨創(chuàng)性則是依據“是否具有最低限度的創(chuàng)新性”進行判斷且立法者與法官另有其人，作者意圖只是一個準入門檻。換言之，只有源于作者意圖的獨創(chuàng)性內容才能納入著作權法的獨創(chuàng)性判斷進程中，否則其因缺乏作者意圖而不受保護也不必進行再次判斷。

形式主義（formalism）則是另一個美學學派，認為作品的藝術性體現在作品形式之上，更側重于藝術接受者的感受［27］。這一藝術理念同樣重視作品的表現性，但其注重的是作品本身的表現性，即線條、顏色、聲音、形體等作品構成要素及組合的外在表現。這一理念產生于19世紀初期，此時對浪漫主義的批判即將進入高潮，代表人物們主張回歸傳統、回歸理性［28］。因此，創(chuàng)作者本身的意圖便不再那么重要，對藝術作品的解讀也要按照作品本身的標準來判斷。而這一過程自然要由解讀作品之人，也即作品的批評者與接受者來單獨進行判斷。于是乎，浪漫主義條件下近乎神圣的作者意圖便讓位于理性批判下的解讀者的理解。

可見，形式主義下作品本身的形式就是作品對外的表現［29］，此時批評者對作品的判斷便至關重要。因而在著作權法領域，獨創(chuàng)性特別是最低限度的創(chuàng)新性便與作品本身的表現密切相聯。換言之，獨創(chuàng)性存在與否的判斷則完全由法定判斷者進行，也即通過判斷者對作品進行分析、判斷來確定獨創(chuàng)性的有無及范圍［30］。當然，在進行判斷時也不必再考慮作者意圖因素，更不需要以通過作者意圖對獨創(chuàng)性進行的預先審查作為著作權法獨創(chuàng)性判斷的啟動機制。因此，意圖主義下獨創(chuàng)性判斷的作者與判斷者雙重中心要件便轉變?yōu)樾问街髁x下的法定判斷者單一中心要件。

雖然在上述西方美學發(fā)展進程中存在著相對清晰的演變路徑，但這并不意味著新生完全取代舊有，前者繁榮而后者消失。相反，各個學派、主義與觀點呈現出彼此共存與此消彼長的狀態(tài)［31］。在著作權法領域，當然也無法對意圖主義與形式主義這兩種獨創(chuàng)性判斷路徑進行蓋棺定論。因此，事實作品獨創(chuàng)性判斷的路徑選擇便要進行針對性分析。

（二）事實作品的獨創(chuàng)性判斷路徑的選擇

盡管對著作權法中獨創(chuàng)性的判斷應排除相關文藝理論的影響，但作品本身就是具有藝術性和美感的，這也是出現源于美學的意圖與形式主義的原因。其實具體分析自英國《安妮法案》以來的著作權（版權）法歷史，便可發(fā)現包括“作者”“作品”等概念均源于文學藝術等領域而非法律憑空擬制［32］。因此，作為保護文學、藝術和科學領域內獨創(chuàng)性成果的著作權法自然無法脫離相關文學、藝術理論的影響。而通過雙重中心與單一中心的獨創(chuàng)性判斷要件差異分析可知，在事實作品這一范圍內，意圖主義與形式主義之爭的關鍵在于是否要先行考慮作者的創(chuàng)作意圖。

意圖主義過于強調作者的主觀意圖，這在藝術領域并不可取，藝術性并不完全取決于作者，無關作者意圖之處也會被認為具有藝術性。其次，個人主觀意圖如何充分表達也很難為他人所理解，也會造成極端的主觀主義，而這在法律上很難進行判斷。最后，作者主觀意圖與最終創(chuàng)作結果可能并不一致但仍具有藝術性，此時便出現藝術性水平的降低［33］。形式主義則不探究作者意圖，而少了極端主觀主義與他人難以理解的問題，同時形式主義無論對獨創(chuàng)性判斷還是對藝術性批評，都不需解讀者具備專業(yè)知識。當然，形式主義僅強調外觀會導致不同情境下對同類作品藝術性的評價不同，而意圖主義則不存在這一問題［34］。

可見，確定事實作品的獨創(chuàng)性是否考慮作者創(chuàng)作意圖還是要回到事實作品本身。事實作品對已知和未知事實的利用方式包括展示、演義與還原。在這一設定條件下事實演義無謂創(chuàng)作意圖，而進行事實展示和還原的作者在主觀上必然具有展示與還原事實的目的，且不論目的是最終的還是階段性的。若按意圖主義下雙重中心的獨創(chuàng)性判斷要件，因作者意圖是展示和還原而非創(chuàng)新，則最終創(chuàng)作成果便沒有獨創(chuàng)性而不論判斷者意下如何。換言之，即便涉及事實展示和還原的作品表達可以通過判斷者的獨創(chuàng)性審查，但因作者意圖本身并無獨創(chuàng)目的而無法獲得保護?？梢姡鈭D主義下很難存在事實展示和還原類的作品或作品片段。

其實，在事實作品上適用意圖主義屬于事實與事實表達不分。在事實與表達二分法的前提下通過符號學理論明確了著作權法保護的就是表達符號攜帶的獨創(chuàng)性意義，也即最終的保護范圍應當以該獨創(chuàng)性意義為界。故事實的展示和還原雖然會呈現事實本身，但只需較為抽象的符號組合便可實現，而對事實本身表達的篇幅非常有限。但作品篇幅通常較長，此時涉及事實展示或還原的表達篇幅相比于二分法及合并原則下所認定的事實表達的篇幅必然相差明顯。同時，在篇幅較長的情況下對事實進行展示或還原也必然具有較大的表達空間而具有獨創(chuàng)性。因此，事實展示和還原意圖不能抹殺相應表達結果的獨創(chuàng)性。

當然，作者意圖畢竟很難認定，更不易再現與還原，甚至作者自我介紹的創(chuàng)作意圖每次不同［35］。此外，作者的創(chuàng)作意圖與創(chuàng)作結果也不可能完全對應、映射。同時，不閱讀了解作品也無法知道其是否以及如何利用事實，更無法判斷其事實利用意圖。所以，意圖判斷還是要回到對創(chuàng)作結果的判斷上［36］。因此，意圖主義對事實作品并不適宜而應適用形式主義，即以判斷者為單一中心進行獨創(chuàng)性判斷。至于對判斷主體的身份如何進行選擇則是進一步的問題。

四、獨創(chuàng)性判斷主體的選擇

（一）獨創(chuàng)性判斷的讀者主體確定

最低限度創(chuàng)新性［37］是獨創(chuàng)性的重要組成要件，其含義在于“作品表達是智力成果，有一定程度的智力創(chuàng)造性”［38］?？梢?，判定創(chuàng)作成果是否為著作權法下的作品的關鍵便在于對獨創(chuàng)性內涵的創(chuàng)新性進行判斷，事實作品也同樣如此。要進行獨創(chuàng)性判斷需確定判斷主體，而在此之前首先要明確此時判斷的性質是事實判斷還是法律判斷。換言之，需確定事實作品的獨創(chuàng)性應由相關讀者判斷還是由法官裁量，但現實情況卻是立法規(guī)定不明、司法實踐不一。

從法律演繹推理角度，無論國際條約還是國內法，或版權體制與著作權體制均將獨創(chuàng)性明確為作品的法定構成要件，故三段論的大前提已經確定。而作品是否具有獨創(chuàng)性的小前提自然屬于事實判斷而非法律判斷。從美學主義角度，在意圖或形式下對作品進行解讀也均是由欣賞、閱讀作品的接受者進行的，也自然體現為讀者。而若將美學主義下的意圖主義套用到獨創(chuàng)性判斷上，以讀者為判斷主體同樣符合事實判斷的屬性而非法律判斷?？梢?，從獨創(chuàng)性的判斷性質來看，讀者可以作為著作權法上的判斷主體。此外，對兩部作品是否構成實質性相似①See Three Boys Music Corp.v.Michael Bolton 212 F.3d 477(9th Cir.2000).是以讀者的標準進行判斷的。而從目的來看，實質性相似是著作權侵權的認定標準，其必然涉及到對被侵權作品獨創(chuàng)性的判斷②See Dawson v.Hinshaw Music Inc.905 F.2d 731(1990).。畢竟作品的獨創(chuàng)之處才會獲得保護，也只有獨創(chuàng)之處實質性相似才屬于侵權。因此，作為實質性相似判斷主體的讀者必然同時要對獨創(chuàng)性進行判斷。

當然，也可能是由法定判斷主體確定獨創(chuàng)性內容后再由讀者進行實質性相似判斷。但獨創(chuàng)性判斷是事實判斷，因而法定判斷主體不能是法官且其本身對獨創(chuàng)性的判斷也并不穩(wěn)定，如美國第二聯邦巡回上訴法院的漢德法官對《愛爾蘭之花》和《名媛殺人案》兩個情節(jié)相似的案件中獨創(chuàng)性存在與否的認定結果卻是大相徑庭①See Nichols v.Universal Pictures Corp.,45 F.2d 119(2d Cir.,1930).;Sheldon v.Metor-Goldwyn Crop.,81 F.2d 49(2d Cir.,1936).。判斷主體也不能是當事人，否則單方主張無法律效力，雙方有共識也不必再進行實質性相似判斷。同時，證人證言既需要質證也并不一定存在。因此，可選的判斷主體只能是鑒定人員，通常是本領域專家［39］，但也并非任何案件都有本領域專家，如《梅花烙》案中“原告專家輔助人”僅提供了兩部作品獨創(chuàng)性內容實質性相似的意見，最終由法官對獨創(chuàng)性作出綜合判斷②陳喆訴余征等侵害著作權糾紛案，北京市第三中級人民法院（2014）三中民初字第07916號民事判決書。。小說等文字作品雖然理解難度并不高，但主審法官并非作家或評論家而只是普通讀者，可見鑒定人員也主要是讀者。

正如商標等商業(yè)標識面向的是相關公眾（消費者）③See Vision Sports Inc.v.Melville Corp.,888 F.2d 609,12 U.S.P.Q.2d 1740,1744(9th Cir.1989).而由其判斷顯著性和混淆可能性，對作品獨創(chuàng)性和實質性相似的判斷主體也必然是作品面向的公眾，也即讀者（audience）④See Dawson v.Hinshaw Music Inc.905 F.2d 731(1990).。因作品類型眾多，相應的讀者也會有不同類型，既包括法官這樣的普通讀者，也可以是本領域內的專家型讀者。當然，和商標法可以通過實際的消費者調查來模擬相關公眾判斷獲得顯著性和混淆存在與否不同，讀者只能法律擬制而沒有任何實際替代方式，所以，獨創(chuàng)性的判斷最終還是要由法官進行。雖然這也涉及到法律思維、審判經驗和在先案例的運用，但并不意味著對獨創(chuàng)性需要進行法律判斷，只不過事實判斷也要由法官依照法律對證據審查進行采信或對事實進行認可?？傊?，對獨創(chuàng)性需要通過法律擬制的讀者主體進行事實判斷，法官只是進行判斷的客觀載體，其主觀上也必須符合讀者的標準。是故，獨創(chuàng)性判斷可以準用實質性相似判斷中的讀者標準。

（二）讀者標準的類型化要求

法律擬制的讀者不同于相關公眾（消費者）由立法明確規(guī)定，其只是被司法實踐采納的理論觀點。同時，也隨著司法實踐和作品類型變化而演變出了多樣的讀者標準。具體可分為三種類型：首先是一般讀者標準（ordinary audience），美國法院稱為普通觀察者（ordinary lay observer）⑤See Ideal Toy Corp.v.Fab-lu Ltd.&David Faber,360 F.2d 1021(2d Cir.1966).，即由一個普通外行來理解作品。由于作品大都是針對不特定的受眾，最終也會成為無任何限制的公有領域信息任公眾取用，因而其判斷標準當然也應為一般讀者。另一方面，著作權法上的獨創(chuàng)性并不同于文學性、藝術性或科學性，不宜將專業(yè)人士作為通用的判斷標準。因此，一般讀者標準便成為中外司法實踐通用的第一標準。

當然，這一標準并非萬能。由于作品必然會利用他人作品或公有領域素材，因而對作品內容是否為獨創(chuàng)需仔細判斷，作為判斷主體的讀者自然要有能力區(qū)分上述內容。換言之，非完全原創(chuàng)作品的讀者具有一定程度的注意力，也即敏感讀者標準（sensible audience）［40］。其是更具有注意力的一般讀者，如此才能將作品中不受保護的內容排除掉，從而相對準確地確定獨創(chuàng)性內容的范圍⑥See Knitwaves,Inc.v.Lollytogs Ltd.(Inc.),71 F.3d 996,1002(2d Cir.1995).。否則，缺乏注意力而混淆了作者獨創(chuàng)與源自他人或公有領域的內容，將導致獨創(chuàng)性判斷以失敗告終。此外，還有專業(yè)讀者標準（professional audience）。這一類讀者對某一類作品具有專業(yè)知識或具有較強的針對性，而更能準確分辨出不受保護的事實（思想）等內容，如美國司法實踐中對計算機軟件、童書等作品⑦See Dawson v.Hinshaw Music Inc.905 F.2d 731(1990).均要求以該標準進行判斷。當然，讀者自然都具有一定的針對性，也即某類作品密切針對的讀者而非任何讀者，但專業(yè)讀者更有針對性從而更能深入理解作品。

讀者最終發(fā)揮的作用便是利用自己的認知對事實（思想）本身與具體表達以及獨創(chuàng)與非獨創(chuàng)的表達進行區(qū)分。一般讀者只需要具備一般人的公知常識便可完成對大多數作品內容的二分，從而確定作品的獨創(chuàng)性內容。但隨著公有領域信息的增多以及創(chuàng)作難度的增加而很難再出現完全原創(chuàng)的作品，多數作品都需利用公有領域信息和前人作品且越來越依賴。此時，原有一般讀者的認知無法再勝任獨創(chuàng)性判斷任務，而需具有較高的注意力。可見，敏感讀者便是一般讀者的升級版，較高注意力增加的只是常識和公有領域信息，其仍然屬于普通讀者的范疇。如此來看，敏感讀者標準已是一般讀者標準的現代內涵［41］，而最初的涵蓋大多作品的一般讀者標準已不復存在，只有針對具體作品類型及更細分類下作品的敏感讀者標準。當然，獨創(chuàng)性雖然無關于文學性、藝術性等專業(yè)要求，但畢竟作品和作者都來源于相應專業(yè)領域，此時單純的公知常識便不夠用而只能通過較為專業(yè)的知識來判斷作品內容的獨創(chuàng)性，也即以專業(yè)讀者標準進行判斷。

（三）事實作品讀者標準的取舍

事實作品的獨創(chuàng)性判斷實質便是事實與表達、獨創(chuàng)與非獨創(chuàng)的事實表達間的區(qū)分。而由于事實作品類型不同，相應的讀者標準也因此不同。事實演義類作品不涉及事實的展示或還原且事實本身占比很小，主要以事實演義的原創(chuàng)內容為主。此時獨創(chuàng)性判斷只需區(qū)分出公有領域與他人的獨創(chuàng)表達而不必再細分事實的抽象與具體表達，故事實演義類作品的獨創(chuàng)性判斷以一般讀者標準的認知水平便可完成。無論演義對象是事實描述與評價還是宏觀與微觀、自然與社會事實，事實均只是一個標簽而不會對一般讀者造成困擾，畢竟作品不需以事實本身來判斷演義的獨創(chuàng)性，只作簡單二分判斷即可。

事實展示類作品需要展示已知事實，力求詳細地對事實進行原樣表達。因此，事實展示類作品中的事實本身也非常重要，從而需要更仔細地區(qū)分出事實的抽象表達及有限表達與具體表達?？梢娖錈o法參照非事實類作品以一般讀者標準的認知水平判斷其獨創(chuàng)性，否則很容易造成上述幾類內容的混淆，如此便會產生將獨創(chuàng)的具體事實表達視為事實本身予以排除，或將事實有限表達誤認為獨創(chuàng)的表達的問題。此時便需要讀者具有較高的注意力從而完成事實展示前提下的二分任務。當然，更為專業(yè)的事實展示類作品則需讀者具有針對性或專業(yè)知識，這樣才能避免出現上述錯誤，從而較為準確地完成二分和獨創(chuàng)性判斷。

事實還原類作品則是對未知的事實進行再現并公之于眾，因而通常很難判斷其事實還原的結果是否為真。但既主張為還原事實，根據禁止反言原則便應認定其還原的結果為真而非獨創(chuàng)，否則便構成對公眾的欺詐［42］。但還原的未知事實也應按照事實與表達二分法確定獨創(chuàng)之處而非當然完全不受保護，畢竟再為專業(yè)的學者也無法將未知事實完整準確地還原出來，而只能做到簡單概括的還原?？梢?，所謂還原事實只是在抽象意義上的，而非未知事實的具體表達。同時，事實還原也會有多種表達方式，即便表達方式唯一也可有不同的表達結果，故不能武斷認定還原事實的表達便為事實本身或唯一、有限的表達而不予保護。

此時若沒有專業(yè)或通行的唯一、有限事實表達而主要是判斷“興登堡號如何毀滅”等社會事實不受保護的抽象程度［43］，則由較高注意力的敏感讀者進行判斷即可。若有一定專業(yè)水平或針對性認知限制，如最新發(fā)現的物理學定律表達是否屬于唯一或有限表達則需要具有專業(yè)知識之人進行驗證和判斷。當然，這會涉及到事實描述與評價的區(qū)分卻也針對社會事實。而由于事實評價要以描述為前提，故還原社會事實的評價必然會與描述同步或延遲。同時，事實描述會受限于客觀依據和專業(yè)邏輯，但事實評價則受限于作者的主觀認知，這就會出現評價性表達與通說不同的情況。因此，便要區(qū)分事實評價是通說表達或通說的獨創(chuàng)表達，是獨創(chuàng)評價的抽象表達或獨創(chuàng)評價的具體表達，此時注意力較高的普通讀者也無法勝任，而需專業(yè)讀者進行專業(yè)判斷。

五、結語

事實作品可分為事實展示、演義與還原三種類型以便進行類型化分析。具而言之，事實與表達二分法實際上是思想與表達二分法的分支，因此二分法下的事實是一種思想性抽象事實，相應的表達則是事實的具體獨創(chuàng)性表達。在符號理論中事實作品真正獲得保護的是表達符號所攜帶的獨創(chuàng)性意義，而非單純的表達符號。因此，并非事實公有便可認定作品不具有獨創(chuàng)性，只要通過具體表達展現了獨創(chuàng)性的信息便應獲得保護。同時，在獨創(chuàng)性判斷中應采取形式主義，即以作品接受者為標準進行獨創(chuàng)性判斷，不應因作者具有展示或還原事實的意圖而認定其缺乏創(chuàng)作意圖，并以此否定獨創(chuàng)性的存在。而作為事實判斷的獨創(chuàng)性判斷，應當遵循形式主義的規(guī)則，以作品的接受者也即讀者作為判斷主體。而由于事實作品實際上存在展示、演義與還原等不同類型，其對事實的利用方式、事實在作品中的地位也不盡相同，讀者標準也相應要適用不同的標準。事實演義類作品以一般讀者標準判斷即可，事實展示類作品主要通過升級過的敏感讀者標準判斷。而過于專業(yè)的事實展示類作品和事實還原類作品則需要以專業(yè)讀者標準進行判斷，如此才能較為準確地適用獨創(chuàng)性的判斷方法來認定事實作品是否具有獨創(chuàng)性及獨創(chuàng)之處，使其獲得應有的著作權保護。