文/楊立新

《侵權(quán)責任編（草案二審稿）》與《侵權(quán)責任編（草案一審稿）》相比，第一、二章的內(nèi)容發(fā)生了重大變化，在《民法總則》第118條和第120條規(guī)定侵權(quán)行為是債的發(fā)生原因、侵權(quán)行為的后果是產(chǎn)生侵權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)上，即將實現(xiàn)我國侵權(quán)法向債法的回歸。

我國侵權(quán)責任法與債法分離的形成原因及存在的不足

對我國侵權(quán)責任法之所以要進行重大變革，實現(xiàn)侵權(quán)責任法向債法的回歸，原因是現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》是一個無所不包的大侵權(quán)法，與傳統(tǒng)侵權(quán)法有所不同。

在傳統(tǒng)民法中，民事責任分散規(guī)定在民法典分則的各編，如違約責任在合同法規(guī)定，有關(guān)物權(quán)的責任規(guī)定在物權(quán)編中，親屬關(guān)系中的民事責任規(guī)定在親屬編中，侵權(quán)責任作為債的發(fā)生原因，也在債法中規(guī)定。在制定《民法通則》時，立法者想要建立一個全面的民事責任制度，類似刑法規(guī)定刑事責任那樣，統(tǒng)合民事責任制度，抽象出一般的民事責任規(guī)范，并將違約責任和侵權(quán)責任作為主要民事責任類型規(guī)定在《民法通則》中，形成了《民法通則》第106條關(guān)于“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”的規(guī)定，并且由此引領(lǐng)了“民事責任”一章，形成了世界成文法國家在民法典立法中獨特的民事責任制度，進而實現(xiàn)了民事責任與債的分離。將統(tǒng)一的民事責任立法作為中國民法的一大鮮明特色，既符合我國的現(xiàn)實情況，又代表和反映了民事責任制度發(fā)展的趨勢，標志著有關(guān)民事責任的立法發(fā)展到了一個新的階段。這是《民法通則》立法時的普遍看法。

30多年來，對我國《民法通則》這一特色，經(jīng)過不斷的理論研究和司法實踐檢驗，態(tài)度逐漸由過度樂觀轉(zhuǎn)變?yōu)樯髦厥∷?，并最終認定為這是一個不適當?shù)牧⒎Q策。

隨著時間的推移和立法、司法以及民法理論研究的進步，學界普遍認為，在民法總則性質(zhì)的法律中單獨規(guī)定民事責任規(guī)則，是不符合民事立法規(guī)律的，《民法通則》集中規(guī)定民事責任規(guī)則不僅不是民事立法的創(chuàng)舉，而且是一個不正確的做法。這已經(jīng)被理論研究和立法和司法實踐所證明，具有不可爭議性，因為在這之后，《合同法》規(guī)定了合同責任，《物權(quán)法》規(guī)定了物權(quán)請求權(quán)，甚至連《侵權(quán)責任法》也規(guī)定了侵權(quán)的民事責任，《民法通則》的民事責任制度形同虛設(shè)。

我國現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》之被所以稱為“大侵權(quán)法”，主要表現(xiàn)在四個方面。一是法律地位高。在傳統(tǒng)民法典中，侵權(quán)法歷來是債法的組成部分，為侵權(quán)之債。我國《侵權(quán)責任法》借鑒英美侵權(quán)法的做法，使其在民法體系中相對獨立，脫離債法而為獨立的部門法，其法律地位顯著提高。二是保護范圍寬，傳統(tǒng)侵權(quán)法對于侵權(quán)行為的界定顯然沒有這樣寬，而《侵權(quán)責任法》第2條不僅規(guī)定了“侵害民事權(quán)益，應當依照本法承擔侵權(quán)責任”的一般性規(guī)則，而且還規(guī)定了18種保護的民事權(quán)利，而且并非全面列舉，且有對“等民事權(quán)益”保護的兜底條款。三是侵權(quán)責任方式眾多，除了傳統(tǒng)侵權(quán)責任承擔方式即損害賠償之外，《侵權(quán)責任法》第15條還規(guī)定了其他7種侵權(quán)責任承擔方式，幾乎使侵權(quán)責任方式無所不包。四是法律的調(diào)整力度大，這不僅表現(xiàn)在《民法通則》規(guī)定的侵權(quán)的民事責任中，更表現(xiàn)在《侵權(quán)責任法》規(guī)定的調(diào)整范圍中，不僅保護民事權(quán)益，明確侵權(quán)責任，預防并制裁侵權(quán)行為，更要促進社會和諧穩(wěn)定。正因為如此，《侵權(quán)責任法》在全國范圍內(nèi)的普及速度極快，發(fā)揮的作用極大，影響的范圍極廣，幾乎達到了全民皆知的程度。

在20世紀80年代至目前的民事立法中，由于《民法通則》確定了大一統(tǒng)的民事責任制度且包括10種責任方式，繼而在其后的立法中，侵權(quán)請求權(quán)與固有請求權(quán)的沖突不斷發(fā)生，一直沒有得到解決。不論是物權(quán)請求權(quán)，還是侵權(quán)請求權(quán)，以及其他請求權(quán)，都適用統(tǒng)一的民事責任規(guī)則。

上述這些固有請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)之間的重合與沖突，如果繼續(xù)保持《民法總則》與《民法典分則各編（草案一審稿）》的這種狀況，就會成為我國民法立法的一個解不開的死結(jié)。

應當看到的是，作為民事權(quán)利類型的債權(quán)的請求權(quán)所對應的是給付債務(wù)，作為民事權(quán)利保護方法的固有請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)對應的是民事責任。上述民事立法發(fā)生的立法沖突是在民事責任領(lǐng)域，但從另一個角度觀察，則是發(fā)生了請求權(quán)的沖突，即固有請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)的沖突。出現(xiàn)這些立法沖突的根本原因，是沒有劃清固有請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)之間的界限，將兩種不同的請求權(quán)混淆在一起?！睹穹ㄍ▌t》為了建立大一統(tǒng)的民事責任制度，模糊了固有請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)之間的界限，致使我國民事立法的這個缺陷長期存在。

在違約責任等合同責任回歸合同法之后，大一統(tǒng)的民事責任體系已經(jīng)完全瓦解，侵權(quán)責任已經(jīng)沒有必要繼續(xù)作為民事責任的一個體系存在。因此，侵權(quán)責任法回歸侵權(quán)損害賠償法即債法的體系，就成為了理順物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)、身份權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)等固有請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)之間關(guān)系并劃清界限的關(guān)鍵。侵權(quán)責任法回歸債法而成為侵權(quán)損害賠償法，就會恢復侵權(quán)責任法的本來性質(zhì)。

二審稿展現(xiàn)了侵權(quán)責任法回歸債法的可能

我國的侵權(quán)責任法將回歸于債法的立法動向，發(fā)軔于《民法總則》的規(guī)定?！睹穹倓t》也設(shè)置了“民事責任”一章，但是改變了《民法通則》規(guī)定大一統(tǒng)民事責任的體例，只規(guī)定了民事責任的一般性規(guī)定，并在第118條第2款作出關(guān)于“債權(quán)是因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利”的規(guī)定，還在第120條規(guī)定了“民事權(quán)益受到侵害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任”的內(nèi)容，開啟了侵權(quán)責任法向債法回歸的方向。

再從《侵權(quán)責任編（草案二審稿）》第一、二章的內(nèi)容改變，可以看出，我國民法典能夠?qū)崿F(xiàn)這樣的重大變革，實現(xiàn)侵權(quán)責任法向債法的回歸，已成為確定的方向。

（一）《侵權(quán)責任編（草案二審稿）》將實現(xiàn)侵權(quán)責任法回歸債法的主要表現(xiàn)

我國侵權(quán)責任法向債法回歸的可能性，甚至可以說是必然性，主要表現(xiàn)在《侵權(quán)責任法編（草案二審稿）》三個方面的內(nèi)容中。

1.將承擔侵權(quán)責任的基本方式確定為損害賠償

《侵權(quán)責任編（草案一審稿）》并未對無所不包的大侵權(quán)法進行改變，仍然保持《侵權(quán)責任法》的基本格局，因而與《民法總則》第118條和第120條規(guī)定的內(nèi)容相矛盾。之后，立法機關(guān)工作機構(gòu)以及立法專家和各有關(guān)部門進行了反復研究，逐漸達成共識，下決心將1986年以來民事立法關(guān)于民事責任規(guī)定發(fā)生請求權(quán)沖突的問題進行徹底改革，突出侵權(quán)責任法的損害賠償法地位，使侵權(quán)責任法實現(xiàn)向債法的回歸。因此，在《侵權(quán)責任編（草案二審稿）》中，明確地把第二章的標題由“責任承擔”改為“損害賠償”，將無所不包的侵權(quán)民事責任承擔方式，改變?yōu)閱我坏膿p害賠償?shù)姆绞?。這樣就確定了侵權(quán)責任法對權(quán)利損害的基本救濟手段是損害賠償，因而，侵權(quán)責任法就具備了回歸債法、成為侵權(quán)損害賠償法的要求，與物權(quán)請求權(quán)等劃清了界限。

2.將侵權(quán)責任歸責原則調(diào)整的范圍局限中損害賠償責任

《侵權(quán)責任法》第6、7條規(guī)定了侵權(quán)責任的過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則，在具體內(nèi)容中都沒有規(guī)定“損害”的內(nèi)容。

《侵權(quán)責任編（草案二審稿）》第944條第1款作出新規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應當承擔侵權(quán)責任。”第945條規(guī)定：“行為人侵害他人民事權(quán)益造成損害，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔責任的，依照其規(guī)定?！边@兩個條文的顯著變化，就是加上了“損害”二字。這兩個條文修改具有重要的法律價值。第一，在過錯責任原則中明確規(guī)定“損害”，就使侵權(quán)責任法的主要救濟手段回歸損害賠償，不包括諸如停止侵害等責任方式。換言之，過錯責任原則、過錯推定原則、無過錯原則調(diào)整的是損害賠償責任。第二，歸責原則的立法改變與第二章章名的改變相配合，就使侵權(quán)責任法回歸債法，成為侵權(quán)損害賠償法，告別了無所不包的大侵權(quán)法。第三，《侵權(quán)責任編（草案二審稿）》在修訂了歸責原則后，第946條將非損害賠償責任方式的歸責原則作出特別規(guī)定，停止侵害、排除妨礙、消除危險等責任承擔方式并不需要具備過錯要件。

3.確定侵權(quán)責任構(gòu)成須具備損害要件

《侵權(quán)責任編（草案二審稿）》第944條第1款寫進“損害”的內(nèi)容，還有一個特別重要的意義，就是確定了侵權(quán)責任構(gòu)成的損害事實要件。在侵權(quán)責任一般條款中規(guī)定了“損害”要件，就使損害要件與損害賠償?shù)暮蠊鄬瑯?gòu)成邏輯關(guān)系的統(tǒng)一，符合債法的基本要求。這也順應了民法學者和司法工作者的意愿，因為實現(xiàn)了侵權(quán)責任法向債法的理性回歸。

《侵權(quán)責任編（草案二審稿）》上述三個方面的改變，都表達了侵權(quán)責任法向債法回歸的可能性。如果這些修改意見能夠被通過，侵權(quán)責任法的性質(zhì)就會發(fā)生根本性的變化，不僅確認侵權(quán)法是侵權(quán)損害賠償法，而且對解決侵權(quán)請求權(quán)與固有請求權(quán)的沖突能夠奠定穩(wěn)固的基礎(chǔ)。

（二）擴大保護范圍和增加免責事由也是侵權(quán)法回歸債法的要求

《侵權(quán)責任編（草案二審稿）》還在以下兩個方面有了重大改變：一是將規(guī)定侵權(quán)責任法保護范圍由“列舉+兜底”方式改為概括方式，不再一一列舉侵權(quán)責任保護的民事權(quán)利和利益的具體內(nèi)容；二是侵權(quán)責任法規(guī)定的免責事由的重大突破，第954條之一規(guī)定了自甘風險，第954條之二規(guī)定了自助行為。

《侵權(quán)責任編（草案二審稿）》的上述修改，是對我國侵權(quán)責任法的法律地位和基本格局進行改革，使我國侵權(quán)責任法從1986年以來脫離債法成為無所不包的大侵權(quán)法，再回歸侵權(quán)損害賠償法的債法地位，進而厘清侵權(quán)請求權(quán)與固有請求權(quán)之間的關(guān)系。

對侵權(quán)責任法向債法回歸方向的評估及路徑

（一）對侵權(quán)責任法向債法回歸方向的效果評估

我國侵權(quán)責任法進行了這樣的重大變革之后將會出現(xiàn)什么樣的效果，應當進行評估。

總的說來，侵權(quán)責任法回歸債法的法律效果和社會效果都是好的。第一，侵權(quán)責任法回歸債法，能夠?qū)崿F(xiàn)債法的統(tǒng)一，不再將侵權(quán)責任法孤立在債法之外。第二，侵權(quán)責任法回歸債法而成為侵權(quán)損害賠償法，能夠劃清侵權(quán)請求權(quán)與固有請求權(quán)如物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)、身份權(quán)請求權(quán)之間的界限，使不同的請求權(quán)各司其職，使侵權(quán)責任法限縮救濟方法。第三，擴大侵權(quán)責任的保護范圍，能夠擴展損害賠償責任保護的寬度。第四，能夠全面發(fā)揮損害賠償?shù)墓δ?，充分救濟?quán)利和法益的損害。

（二）侵權(quán)責任法向債法回歸的應然路徑

《侵權(quán)責任編（草案二審稿）》設(shè)計的侵權(quán)責任法向債法回歸的可能性，通過以上評估，結(jié)論都是正面的，不過還存在一些不足之處，應當進一步完善的路徑是：

第一，應當把侵權(quán)責任編從民法典分則的最后一編改列在合同編之后。既然《民法總則》和《侵權(quán)責任編（草案二審稿）》要實現(xiàn)侵權(quán)法向債法的回歸，把侵權(quán)責任編再放在民法典分則各編的末尾這個位置就不合適了。按照《合同編（草案二審稿）》分為通則分編、典型合同分編和準合同分編的體例，實際上已經(jīng)構(gòu)成了不是債法的債法。因此，侵權(quán)責任編應當緊隨其后，規(guī)定在合同編的后面，合同編和侵權(quán)責任編加在一起，就能夠形成比較完整的債法體系。

第二，進一步理順侵權(quán)請求權(quán)與固有請求權(quán)的邏輯關(guān)系。就目前的《民法分則各編（草案）》的內(nèi)容看，主要的問題仍然是不能全面區(qū)分權(quán)利保護請求權(quán)的不同類型。盡管在《侵權(quán)責任編（草案二審稿）》基本確定了向債法回歸的目標，卻在各編的具體內(nèi)容和相互關(guān)系上，仍然有所混淆，還不能實現(xiàn)在權(quán)利保護請求權(quán)的體系中，真正讓固有請求權(quán)歸于物權(quán)編、人格權(quán)編等，讓侵權(quán)請求權(quán)歸于侵權(quán)責任編。具體辦法，一是全面建立民事權(quán)利保護的請求權(quán)體系，二是區(qū)分侵權(quán)請求權(quán)和固有請求權(quán)的不同功能，三是制定不同類型請求權(quán)的行使規(guī)則。侵權(quán)請求權(quán)與固有請求權(quán)的權(quán)利行使規(guī)則各不相同，例如是否適用訴訟時效、權(quán)利行使應當具備何種條件，具體的行使規(guī)則是什么等，都應當明確規(guī)定。

第三，進一步理順侵權(quán)責任的歸責原則體系?！肚謾?quán)責任編（草案二審稿）》第944、945條規(guī)定歸責原則體系是成功的，但第946條規(guī)定的內(nèi)容還存在問題。改進的方法，一是這一條文應當規(guī)定其他非損害賠償責任方式的歸責原則，也包括固有請求權(quán)所對應的民事責任方式，例如停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等。如果采取這樣的方法規(guī)定第946條，將會形成有三個條文構(gòu)成的歸責原則體系，即前兩條規(guī)定的是損害賠償責任的歸責原則，后一條是調(diào)整非損害賠償責任的歸責原則。二是刪除這一條文，將固有請求權(quán)的歸責問題分別規(guī)定在物權(quán)編、人格權(quán)編之中，因為第946條規(guī)定的主要是固有請求權(quán)的歸責問題，而不是侵權(quán)請求權(quán)。

第四，將違法性規(guī)定為侵權(quán)責任構(gòu)成要件。在《侵權(quán)責任編（草案二審稿）》第944條第1款增加規(guī)定了損害要件后，關(guān)于行為及違法性要件的規(guī)定仍然沒有規(guī)范。因此，關(guān)于究竟選擇德國法的四要件說還是法國法的三要件說的爭論，仍然需要解決。

第五，進一步完善損害賠償規(guī)則。一是將過失相抵從第一章移到第二章規(guī)定，因為它不是減責事由，而是損害賠償規(guī)則，將其移至第二章，過失相抵的性質(zhì)就完全改變了。二是增加規(guī)定損益相抵規(guī)則，與過失相抵規(guī)則共同構(gòu)成損害賠償?shù)囊话阈砸?guī)則。損益相抵規(guī)則在侵權(quán)責任編草案室內(nèi)稿已經(jīng)作了規(guī)定，只要拿過來寫進侵權(quán)責任編草案就可以了。

結(jié)語

在《民法總則》規(guī)定侵權(quán)行為發(fā)生侵權(quán)之債的基礎(chǔ)上，民法典的《侵權(quán)責任編（草案二審稿）》的內(nèi)容有了重要變化，有望在打破統(tǒng)一的民事責任制度中，實現(xiàn)侵權(quán)責任法向債法的全面回歸，使侵權(quán)責任法成為侵權(quán)損害賠償法，實現(xiàn)侵權(quán)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)、身份權(quán)請求權(quán)等固有請求權(quán)的分離，構(gòu)建完整的民事權(quán)利保護請求權(quán)的體系。為了進一步完善侵權(quán)責任編，還有一些工作要做。期待侵權(quán)責任法回歸債法的可能真正實現(xiàn)，讓侵權(quán)責任法在保護民事主體民事權(quán)益中發(fā)揮更大的作用。