文/石佳友

2018年8月下旬，立法機關公布了民法典各分編草案一審稿；其中，人格權編位列第三編；這標志著中國立法機關正式?jīng)Q定在未來的民法典之中設立獨立的人格權編。2019年4月下旬，立法機關完成了人格權編二審稿。2019年8月，立法機關公布了人格權編三審稿草案。在極為有限的時間里，如何抓緊修訂現(xiàn)有的人格權編草案，盡快形成比較完善的文本，無疑是人格權立法工作的當務之急。

人格權的一般規(guī)則

人格權編草案的“一般規(guī)定”部分確立了人格權的一般性規(guī)則，也是人格權編的總則，具有特殊的重要意義。

1.關于人格權編的調整范圍。三審稿第773條規(guī)定：“本編調整因人格權的享有和保護產生的民事關系”。其中，“享有”一詞是顯然考慮到人格權的獨特性，考慮到人格權在當代社會越來越多的具有積極權能，建議本條在“享有”與“保護”之間，還應增加“行使”，以突出其在傳統(tǒng)的防御性功能之外的積極利用功能。

2.關于人格權的定義。三審稿第774條第1款幾乎成為《民法總則》第110條的翻版。從立法技術來看，本條是典型的決疑論模式。人格權的獨特性一方面表現(xiàn)為其取得方式為與生俱來，另一方面在于其客體的不確定性，其外延邊界具有高度的演進性。民法典既無必要也不適宜對人格權作出定義；因此，建議刪除本條。

3.將現(xiàn)有的第791條人身自由保護條款前移至人身自由的條文部分（第774條）。草案第791條在身體權框架中納入了“行動自由”，而“行動自由”是作為一般人格權的人身自由的重要內容。草案的這一做法存在其局限性，身體權更多的強調人對于身體完整性的維護；而行動自由則強調人身行動的自主性，不受外界干預；對身體完全的侵害顯然并不必然導致對行動自由的侵害，反之亦然。因此，應將行動自由從身體權的框架中移至人身自由之下。

4.草案第778條第2款關于人格權請求權不適用訴訟時效的規(guī)定之中，刪除了賠禮道歉。賠禮道歉的功能在于讓侵權人意識到其行為的錯誤，厘清是非，也給受害人一個“說法”；其功能與消除影響及恢復名譽相同，都在于力圖將受侵害的人格恢復到侵害之前的狀態(tài)。作為非財產性的行為責任，賠禮道歉是人格權被侵害的補救措施，非金錢價值所能衡量和替代，性質上屬于恢復原狀。因此，賠禮道歉的請求權并不應因時間的經(jīng)過而消滅。

5.集中規(guī)定精神損害賠償制度，實現(xiàn)與侵權責任法的分離?，F(xiàn)有人格權編草案第779條規(guī)定在違約情況下亦可主張精神損害賠償；這一條款比較孤立和突兀，有違法典的體系性。為此，需要將侵權責任編第960條關于精神損害賠償?shù)囊?guī)定遷移至人格權編加以集中規(guī)定。由此，人格權法將成為調整人身關系的基本法。這樣的構建將使得人格權法形成一個具有完整邏輯的整體，與整體的財產法形成并立的人身—財產格局，這是對人的法律地位的巨大擢升；由此還可構建一個邏輯上獨立和自洽的人格權法。

其次，在要件上取消“嚴重性”的要求。對精神損害賠償設定標準，是立法的矛盾，實踐中會導致性騷擾造成受害人精神損害，卻因未達到嚴重程度而無法獲得賠償?shù)牟还浇Y果。建議民法典草案取消嚴重性要求，允許法官根據(jù)案件審判的實際情況，來判定是否需要給予受害人以精神損害賠償。

再次，增設規(guī)定允許刑事附帶民事訴訟中的精神損害賠償。根據(jù)“舉重以明輕”的原則，對于犯罪行為侵害對方人格權并造成嚴重精神損害的，受害人更應當可以主張精神損害賠償。

最后，修訂第960條規(guī)定，將“侵害自然人人身權益”恢復為《侵權責任法》第22條的“侵害他人人身權益”，為法人的精神損害賠償預留余地，尤其解決非營利法人的非物質損害賠償問題。

6.增加人格權侵權的懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。建議草案增加規(guī)定：如果通過故意侵害他人人格權益來獲取不當?shù)慕?jīng)濟利益，應允許受害人主張懲罰性賠償。

物質性人格權

建議人格權編在第二章開宗明義，其性質上屬于公共秩序和強行法性質，禁止當事人以協(xié)議或其他方式回避其適用。

1.生命權部分，建議增設條款，規(guī)定設立專門的死亡賠償基金，對因為犯罪行為而喪失生命的受害者家屬，如果犯罪人未能就死亡賠償金進行賠付，由基金進行賠付。

2.基于草案現(xiàn)有的生命尊嚴條款，建議進一步強化患者的同意權。對處于臨終階段的患者，如對其進行非常規(guī)的痛苦性治療，必須征得其本人的明示同意；患者如在喪失意志表達能力之前，曾明確表達過拒絕意愿，則其意愿應得到尊重。

3.完善關于遺體的規(guī)定。筆者建議對遺體單列一款規(guī)定，除買賣外，禁止對遺體進行商業(yè)性利用。

4.關于醫(yī)學實驗，草案第789條刪除了一審稿中關于禁止向受試驗者支付任何形式的報酬、但可給予必要補償?shù)囊?guī)定。然而，禁止支付報酬是人體不得有償處置原則的重要體現(xiàn)，因此應予以恢復。另外，應允許受試者可隨時撤回其同意；針對未成年人受試者，除應征得其監(jiān)護人同意外，如本人有初步判斷能力還應征得其本人的同意。

5.第787條器官捐獻條款。匿名原則是指器官的捐獻者與接受者之間保持雙向匿名；但如捐獻者家屬對實施捐獻手術的醫(yī)療機構提出明確要求，其可獲得所捐獻的器官的相關信息。有鑒于此，建議人格權編草案引入匿名原則，防止出現(xiàn)交易或可能的訛詐等情形。另外，還應增加限制條件：器官捐獻不得嚴重損害自身的身體健康；防止出現(xiàn)“職業(yè)捐獻者”群體和變相的買賣器官。

6.關于789-1條基因編輯條款。基因編輯必須考慮未來世代的利益，強調“代際正義”，因為對未來世代會產生目前無法估量的影響；因此，此類行為不得危害人的健康和安全，不得危及未來世代的健康利益。因此，建議該條文進一步加以明確：“涉及或影響人類基因組、人類胚胎改變的行為，應當以治療疾病和提升人類福祉為目的，并依法通過倫理審查，不得危害人類健康、不得違背倫理道德，不得損害公共利益?！?/p>

7.第790條性騷擾條款。應考慮區(qū)分性騷擾與性侵害。建議在本條第1款“實施性騷擾”之前，增加“故意”要件，防止一些人因為過失而被“誤傷”。當然，過錯可以采取推定的形式。另外，在民法典通過以后，未來可在相關單行法或司法解釋明確用人單位違反防治性騷擾義務應承擔責任。

社會性人格權

關于名譽權部分，除了消極防御權能，還應突出人格權的積極權能。為此，草案需進一步完善：

1.應增設回應權。回應權是指定期出版的媒體如有涉嫌損害他人人格之報道，則被報道者有權作出回應；回應必須簡明扼要，必須直接針對系爭報道所涉事實；若回應的事實顯然不正確，違反法律或公序良俗，則媒體有權拒絕刊發(fā)。如果所報道的事實系公權力機構所組織的公共活動，則被報道者無回應權?；貞獧嘁泊嬖诶?，允許媒體在一些例外情形下拒絕刊載回應，包括：回應內容損害公序良俗；侵害他人的合法權益；回應不符合相關性原則等。針對網(wǎng)絡媒體，回應權適用于專業(yè)性網(wǎng)站（針對網(wǎng)站管理負責人提出）和個人網(wǎng)站（網(wǎng)站服務器提出）。

2.關于信用權。我國民法中的信用權概念內涵更接近美國法所指稱的信用，本質上屬于個人信息的處理，因此應該將其遷移到“個人信息”一章之下，而不應置于名譽權的框架之下；因為信用權的核心是特定征信機構對個人信息的使用與處理，而不是社會一般人對信息主體的評價。另外，對信用權應強調征信機構處理與信用相關的信息時，堅持公正、透明、非歧視等原則，禁止社會排斥與歧視，不得損害信息主體的信息自決權，防止因為評級機構的任意性評級而影響公眾享受公共服務的權限。

還值得關注的是，當下有關政府部門正在推行的社會信用體系的建設，已經(jīng)出現(xiàn)了某些偏差，信用體系具有演變?yōu)闊o所不包的“天網(wǎng)”的趨勢，給公民的基本權利與自由帶來嚴重的影響。需要強調的是，接受所謂信用評價是公民的權利，而不能被異化為義務，公民有拒絕被信用評價的權利；信用體系更不能成為評價公民所有行為的“網(wǎng)罩”，否則將對公民的基本權利和自由帶來嚴重的威脅。

人格利益的自我決定權

1.草案第811條關于隱私權的定義。隱私權的主體建議改為“民事主體”，不必完全限定于“自然人”，因為法人在比較法上也有“私生活（如未公開信息）”。此外，“私人信息”應改為“私生活信息”。

2.草案關于隱私權的定義以私密性為核心要素來構建，保護范圍可能過于狹隘。關于隱私的范圍，比較法上有著名的“三圈”理論，隱私權所保護的是私密圈和私人圈的信息，而非僅僅是最內核的私密圈。一些屬于“私人圈”范疇內的信息為一定范圍內的人所知曉，因此既不具有私密性，也并非不愿意為他人所知曉；但是這些信息仍應屬于隱私權的保護范圍。關于安寧權，仍然應強調其屬于隱私權的范疇，因為隱私所要保護的私生活，區(qū)別于公共生活，本質上就是個人有權回避和拒絕他人關注或知情的“生活圈”或特定區(qū)域。

3.就侵害隱私的手段，大體可分為非法獲取行為和非法泄露行為 。現(xiàn)有草案第812條關于侵犯隱私權的列舉模式缺乏內在邏輯，建議或者遵循上述從內到外（私密圈—私人圈）的排列標準，或者遵循靜態(tài)—動態(tài)或者相反的邏輯次序，按照空間—狀態(tài)—行為（活動）的漸進式邏輯予以次第列舉。另外，本條第3款“拍攝、窺視他人身體的私密部位”，應排除公共場所的此類行為，而應限定為在非公共場合所實施。

4.強化隱私權的預防功能及“自設計時的隱私保護”原則。當前，我國已出現(xiàn)販賣偷拍視頻的黑色產業(yè)鏈，其手段可謂駭人聽聞。民法典人格權編應就此作出規(guī)定，比照侵權法的安全保障義務，規(guī)定酒店等機構采取必要的安全保障和防范措施，禁止非法監(jiān)控與偷拍；如未盡到此義務，應對消費者負賠償責任。

5.關于個人信息部分。（1）首先應明確“個人信息權”的概念。草案的現(xiàn)有條文規(guī)定了信息主體獲取其個人信息、更正、刪除等多項權利。從權利內容來看，這已與一項完整的民事權利無多大差別。此外，“保護”的措辭具有局限性，容易引發(fā)歧義，因為“保護”更側重爭議發(fā)生后的司法保護與侵權后的法律救濟，而對于爭議發(fā)生前的積極利用和積極防御功能，則顯然難以覆蓋。

（2）就個人信息的范圍，三審稿草案第813條在列舉類型中增加了電子郵箱地址及行蹤信息。但是，一般的電子郵箱并不具有身份識別功能，只有在使用特定的工作郵箱等極少數(shù)情況下，才可以單獨或結合其他信息識別出特定的主體。較之于電子郵箱，更應該在個人信息作出列舉的應該是IP地址，因此其可以識別用戶所用于登陸網(wǎng)絡的電腦身份，進而可以識別出用戶的地址與身份等信息。

（3）關于信息主體刪除權的使用情形，建議未來的人格權編草案至少應恢復所刪除的兩項內容：信息儲存期限已經(jīng)屆滿；根據(jù)信息收集和持有目的，持有信息已無必要。

（4）增設對于特定敏感信息收集的限制性規(guī)則。敏感信息通常包括個人的種族、生物信息、健康狀況、政治或宗教信仰、性取向、性生活等敏感領域的信息。敏感信息的收集和處理應由獲得法定授權的機構來實施，禁止普通機構（尤其是企業(yè)）對敏感信息進行收集處理；對敏感信息的收集處理，必須基于公共利益并遵循法定程序，并征得信息主體的明確同意。

（5）對生物信息的處理作出原則性規(guī)定。生物識別信息包括指紋、聲音、虹膜、臉相、靜脈等生物信息；生物識別信息屬于敏感信息，原則上禁止處理，但經(jīng)明確同意或為履行法定職責等需要可以處理。因此，應在個人信息之下設置專門條款：除基于公共利益，任何機構收集和處理此類信息需征得信息主體的明示同意；對所收集的肖像信息的儲存、處理需嚴格符合法律規(guī)定；未經(jīng)許可，不得與第三方分享信息。另外，人臉識別技術中的信息處理，要特別強調禁止歧視原則，防止出現(xiàn)歧視特定的群體（特定性別、特定種族、特定人體特征等），禁止通過人臉識別技術所造成的社會排斥現(xiàn)象。

（6）應針對自動化處理與網(wǎng)絡畫像作出規(guī)定。網(wǎng)絡畫像是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)最常用的營銷手段之一，直接涉及個人信息的合法使用與保護問題。而針對所謂“算法歧視”，應規(guī)定信息處理的透明度和禁止歧視原則?；诟鞣N不同的適用目的（反恐、預測欺詐的可能性、預測消費傾向、實現(xiàn)人力資源的最優(yōu)化等），相信算法預測的客觀性、相信其有效及具有可操作性，這其實經(jīng)?；乇芰藢ζ涞呐行栽u估，因為這種預測通常以建議或者輔助決策的面目出現(xiàn)。需要注意的是網(wǎng)絡畫像技術在人的保護方面所帶來的風險，在網(wǎng)絡畫像中，其立足于技術中立（真實）和正義之間的完全重疊的假設（技術客觀性、不含偏見、算法自動生成）；而這種表面上的客觀性很可能掩蓋所謂的“算法歧視”。由此，強調對基于自動化系結果的所有決定的司法可訴性而非僅僅是被動的服從與接受就尤其重要，以確保決定的公正、公平和合法性。

余論：人格權編的立法體例

關于人格權編的立法體例，從法典體系性的角度出發(fā)，包含兩個問題：一是人格權編內在的編排體例；二是民法典中人格權編的立法體例。

關于人格權編的內在體例問題?，F(xiàn)有的具體人格權列舉模式，其實也是采取的人格權客體的類型化方法。就人格權編草案而言，由《民法總則》已經(jīng)對人格權類型進行了詳盡的列舉；人格權編草案作為對《民法總則》的展開與具體化，沿用《民法總則》中既定的人格權分類顯然是合理的：一方面，這保證了分則與總則之間形成對應關系，保持了邏輯一致性；另一方面，這也是避免引發(fā)不必要的理論爭議的穩(wěn)妥選擇。

就人格權編的外在體例問題而言，歸根結底是人格權編在整個民法典中的地位，這涉及民法典的結構編排問題。未來在對于民法總則及各分編進行“總裝”時，應將其列為分編之首，其理由在于：《民法總則》的“民事權利”一章已將人格權列為全部民事權利之首，居于財產權之前。人格權編屬于所謂“人法”，其核心在于規(guī)定作為民事主體的人的共同要素與生存條件，其規(guī)定具有一般性，可適用于分則其他各分編。而婚姻家庭與繼承均取決于一定的行為或事實狀態(tài)，某種意義上屬于“特別法”，因此它們與人格權編之間并無必然的邏輯聯(lián)系?？傊?，人格權編只有置于民法典分則之首，才能確保民法典在價值層面和邏輯層面的內在一致性，突出人的優(yōu)先性，并彰顯中國民法典的時代精神。