張鵬飛

摘 要：我國(guó)民法的制定是否要根據(jù)民法通則的體系，以及將法典作為基本原則的直接依據(jù)，是目前針對(duì)民法立法意義的理論反思，卻未真正開展討論和研究。傳統(tǒng)的民法內(nèi)容通常將基本原則作為沒(méi)有指向性的一般立法思想，與民法典中的制定主體行為及責(zé)任的觀點(diǎn)不同。民法通則中的基本原則是將法律思想和概括條款混為一談的行為，會(huì)使很多的理論在實(shí)踐的過(guò)程中出現(xiàn)誤區(qū)。民法通則中的基本原則總則，是基于特殊社會(huì)環(huán)境和歷史背景產(chǎn)生的，因此無(wú)法和民法典中的集中規(guī)定相適應(yīng)，同時(shí)也無(wú)法向一般法律思想轉(zhuǎn)化。對(duì)行為主體歸責(zé)的概括條款應(yīng)當(dāng)歸屬每一個(gè)法律的體系，將之應(yīng)用與各自的行業(yè)領(lǐng)域和社會(huì)機(jī)制中。

關(guān)鍵詞：民法通則；民法典；基本原則；原理反思

民法總則的第一章中規(guī)定了民法的基本原則，法學(xué)領(lǐng)域的專家在建議稿中也專門針對(duì)一些章節(jié)集中了關(guān)于基本原則體例的規(guī)定。這樣的情況是使用了同樣性質(zhì)的立法設(shè)計(jì)方案，但是從章節(jié)和名稱上體現(xiàn)了不同的形式。在民法基本原則體系的框架之內(nèi)，立法的討論都是基于基本原則的選用過(guò)程上。因此這樣的立法設(shè)計(jì)方式集中體現(xiàn)為基本原則內(nèi)容和數(shù)量上的不同組合。民法總則為制定立法設(shè)計(jì)上提出了不同的選擇，在民法通則的開篇再延續(xù)基本原則的立法體系已經(jīng)不再適應(yīng)當(dāng)前的社會(huì)環(huán)境，因此需要從基本原則的內(nèi)部區(qū)分角度進(jìn)行反思?？此葡嗤幕驹瓌t在民法通則中落實(shí)的過(guò)程中其實(shí)代表了完全不通用的事物，而不同的事物在立法上必須進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。因此文章的思路也會(huì)從體系和邏輯的角度將基本原則和概括條款進(jìn)行區(qū)分，不再在民法典中應(yīng)用一般法律思想通用的基本原則，另外針對(duì)立法設(shè)計(jì)和立法體例進(jìn)行反思，讓基礎(chǔ)理論成為融合兩類不同事物的介質(zhì)，形成民法總則中基本原則安排的立法意見。

1民法基本原則的基礎(chǔ)理論反思

我國(guó)民法中存在著一套一直沿用的基本原則理論，并且和立法體例之間有著互相扶正的作用。因此需要針對(duì)二者進(jìn)行統(tǒng)一的番茨，才能相關(guān)理論和立法體系反思徹底。

1.1基本原則理論的效力始終性

我國(guó)很多政策都用貫徹始終來(lái)詮釋基本的含義，因此基本原則和民法領(lǐng)域中的特定點(diǎn)都是需要逐一區(qū)分的。首先概括條款中的效力概念是不能使用始終原則的。權(quán)利的產(chǎn)生和形式乃時(shí)出自兩個(gè)不同的階段，行為責(zé)任重的公序和誠(chéng)信分別控制其中之一，因此二者無(wú)法達(dá)成始終的原則。誠(chéng)信指主體之間的關(guān)聯(lián)無(wú)法和民法的全部領(lǐng)域抗衡，因此行為是有終止性質(zhì)的，誠(chéng)信更是不需要針對(duì)任何人發(fā)生的行為。因此任何的概括條款都有其相對(duì)應(yīng)的領(lǐng)域以及處理問(wèn)題的范圍，不可能對(duì)民法中的始終做出保障。其次，很多情況下法律思想都被法條限制在了效力的區(qū)域之內(nèi)。效力的概念在《中國(guó)百科全書》中被詮釋為法律在宣告之日起便開始生效產(chǎn)生的對(duì)主體的約束力，以及對(duì)主體、客體、空間、時(shí)間的效力。明顯可以看出，法律思想在法條中的概念已經(jīng)從效力的范圍內(nèi)脫離。

1.2基本原則中的立法、司法和行為準(zhǔn)則

立法準(zhǔn)則和司法準(zhǔn)則以及行為準(zhǔn)則是我國(guó)目前法律基本原則的關(guān)鍵點(diǎn)，是將基本原則擴(kuò)展功能和相關(guān)控制領(lǐng)域一同表達(dá)的語(yǔ)義發(fā)揮概念。

立法準(zhǔn)則是確立立法者義務(wù)的功能，但是還沒(méi)有準(zhǔn)確針對(duì)私法和相關(guān)人義務(wù)的概念，立法者義務(wù)的規(guī)定只能由憲法和立法相關(guān)法律來(lái)完成。立法者應(yīng)尊重權(quán)利與義務(wù)，但是無(wú)法將私法作為設(shè)定立法者義務(wù)的依據(jù)。行為準(zhǔn)則是依據(jù)主體的行為進(jìn)行規(guī)范，但是對(duì)于規(guī)范和仲裁規(guī)范的關(guān)系還有待商榷。裁判規(guī)范的行為必然不被行為準(zhǔn)則所概括，但是裁判規(guī)范時(shí)更需要被法律約束力控制，也是實(shí)現(xiàn)平等公平原則的根本。所謂民法中基本原則的相關(guān)立法和行為準(zhǔn)則都是值得反思的，目前能夠確定的就只有司法準(zhǔn)則而已，也是能夠作為判定主體行為規(guī)范與否的裁決依據(jù)，而能夠?qū)崿F(xiàn)司法準(zhǔn)則功能的，僅僅是誠(chéng)信和公序兩種概括條款。

2民法基本原則的法典立法表達(dá)

我國(guó)民法通則的頒布距今已有三十余年，不論是經(jīng)濟(jì)還是文化都有了創(chuàng)新性的發(fā)展，不論是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，還是將社會(huì)建設(shè)的總目標(biāo)以及相關(guān)領(lǐng)域制度的逐漸完善，都是體現(xiàn)其法律平等自由以及對(duì)權(quán)利保護(hù)的功能體現(xiàn)。目前的社會(huì)并沒(méi)有存在民法發(fā)展的環(huán)境，因此依靠法典這樣的理論顯得不倫不類。在技術(shù)層面上，法律一般思想和概括條款二者不應(yīng)當(dāng)混淆，一旦同等視之必然會(huì)發(fā)生誤解。不僅不適用于在地域的范圍內(nèi)進(jìn)行推廣，還對(duì)實(shí)際操作中的法律效力產(chǎn)生危害。很多民法典中如平等、公平、自愿等思想是不被法律裁判功能所限制的，因此需要有針對(duì)性的進(jìn)行比對(duì)和立法研究。

在明確法律一般思想和概括條款的區(qū)別后，立法體系上似乎有了一定的折衷概念，也就是講概括條款都根據(jù)類別各歸各位，同時(shí)將基本原則作為民法典的開篇內(nèi)容，也就是總則部分，并且著重強(qiáng)調(diào)相關(guān)的立法理由中內(nèi)在體系的原因，以便在基本原則適用建構(gòu)民法時(shí)加以解釋。這樣的立法表達(dá)過(guò)程既能避免一定程度上的誤解，還能對(duì)我國(guó)特定歷史環(huán)境下的立法傳統(tǒng)做出保障。其中的學(xué)理問(wèn)題依然不可忽視，內(nèi)在體系的解釋和構(gòu)建功能與一般法律思想和法典的關(guān)系并不明確，根據(jù)民法典表達(dá)立法，容易將基本原則的內(nèi)在體系僵化，對(duì)民法的根基和未來(lái)的發(fā)展產(chǎn)生阻礙作用。德國(guó)的民法典之所以能夠?qū)⒆鹬厝烁窈托刨嚤Ｗo(hù)作為基本的法律原則，正是因?yàn)闆](méi)有形成民法價(jià)值理念固化的結(jié)果。因此需要對(duì)法典中的規(guī)定進(jìn)行選擇性的使用，否則盡信法典反而會(huì)產(chǎn)生不良反應(yīng)，還不如沒(méi)有將相關(guān)理念立入法典中的效果好。

3結(jié)束語(yǔ)

綜上所述，民法基本原則的設(shè)定是需要特殊的環(huán)境加以調(diào)整的，因此不僅要從民法通則中的基礎(chǔ)理論加以參考。還要從法典的立法表達(dá)上選擇性加入，為推進(jìn)我國(guó)依法治國(guó)國(guó)策奠定規(guī)范基礎(chǔ)。

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