王輝強

【摘要】微信、微博等新媒體的應用存在復雜的技術邏輯，在認定其傳播的責任和義務時，應對傳統(tǒng)傳播手段融合新技術發(fā)展的特點進行思考。注意義務的功能對認定傳播平臺侵權責任和范圍極為重要，對于傳播平臺來說，應在其預見范圍、預見能力的基礎上，依據(jù)合法性判斷難度、公示性程度等來設定其義務標準，針對不同的傳播平臺、不同的傳播內容及傳播主體等來設定其注意義務。若違反注意義務，則以此過錯原則認定其責任。通過侵權責任構成要件為視角來分析傳播注意義務的功能，以期為傳播行為權利和義務的法律規(guī)范提供參考。

【關鍵詞】媒體傳播;注意義務;侵權責任;立法構建

隨著微信、微博等自媒體的發(fā)展，信息傳播渠道更加多元化和便捷化。但是，在信息傳播過程中，也出現(xiàn)了知識產權、名譽權等侵權行為，傳播平臺未能盡到注意義務。對于自媒體平臺而言，加強與主流媒體的交互分享，不僅能夠發(fā)揮自身視頻資源的優(yōu)勢，有效解決傳播侵權的問題，而且還能夠在與主流媒體的合作過程中，對主流媒體報道方面的豐富經驗加以學習借鑒，進而推動自身的發(fā)展和提高。本文以侵權責任構成要件為視角，來探討傳播的注意義務功能。

一、新媒體傳播及傳播注意義務

互聯(lián)網(wǎng)自誕生起，就被當作“自由天堂”受到網(wǎng)民興高采烈地追捧。然而，任何自由都是相對的，自由一旦被濫用無異于“不自由”。在日常社會活動中，注意義務的義務主體自身行為不能給他人造成損害。正如美國學者朗·L.富勒（The Morality of Law）在《法律的道德性》一書中所言：法律應當與道德保持一致。所以，注意義務既包括避免行為致害后果的義務，又包括預見行為致害后果的義務，其將過失侵權同行為人相聯(lián)系，不能為此義務履行人帶來利益，但此義務若未履行，義務主體則會承擔相應的法律責任。

（一）從傳播學角度看注意義務

從傳播學角度看，新媒體時代的傳播工具是侵權風險的主要來源之一，而網(wǎng)絡服務提供商、媒體組織及微信、微博等新媒體用戶則是其一般注意義務的適用對象?？梢哉f，注意義務不是道德義務，而是法律義務的一種。如果網(wǎng)絡傳播主體未能履行注意義務，則應承擔相應的法律責任[1]。但注意義務不能完全脫離道德規(guī)范影響，注意義務指行為人理應對傳播信息采取合理注意，以免損害其他人財產及人身安全。該義務對行為人法律上的行為模式選擇做了框定，是判定行為人是否存在過失的重要依據(jù)[2]。隨著信息技術日新月異的發(fā)展，高科技手段已應用于新聞業(yè)，人工智能算法生成新聞僅需數(shù)秒或者幾十毫秒。人工智能新聞算法對于相關事件數(shù)據(jù)、趨勢的搜集，且對著作權、隱私權等不注重，極易搜集到假數(shù)據(jù)或者隱私方面的報道，亟須在精準性、嚴謹性、隱私性等方面加強注意義務。新媒體語境下傳播方式的改變，給社會帶來的是全方位影響，無論是政治生態(tài)還是社會情緒，都與極端多元化的傳播主體密切相關。傳播主體多元化的特征也使侵權案件大幅提升，且成為社會問題突出的根本因素之一。由于作為義務主體自然人的文化背景、生理機能和智力水平等存在差異，其在行為謹慎程度上也存在差異，而法律對不同人群注意義務的標準也應不同，體現(xiàn)出其差異化。

（二）從侵權角度看管控風險

傳播注意義務的主要功能是避免傳播損害和控制管理傳播損害風險。傳播注意義務主要指傳統(tǒng)媒體傳播和新媒體傳播過程中所應履行的注意義務。涉及傳播行為侵權的問題，其侵權構成要件主要為非法性和過失性兩種。但其注意義務則分為法定注意義務和一般注意義務，法定注意義務則對其常見危險或法律規(guī)定的危險進行明確，行為人必須實施規(guī)避危險結果的義務。因為，未來的大數(shù)據(jù)將在人們意想不到的程度上，將隱私向全世界公之于眾[3]。隱私的泄露波及真實的個人，其中不乏對人身安全、經濟財產造成威脅。綜觀2018年5月發(fā)生的空姐搭乘滴滴遇害案件，因滴滴平臺的監(jiān)管漏洞，未盡必要的注意義務，未能發(fā)現(xiàn)一方提供的相關材料存在重大瑕疵、缺陷，由此導致犯罪嫌疑人冒名接單，最終導致命案發(fā)生。

二、傳播侵權責任確立的條件和標準問題

傳播侵權責任確立條件主要涉及傳播者是否具有侵權責任的問題，并不是其是否依據(jù)標準履行傳播注意義務。在傳播侵權責任構成要件中，確立侵權責任需要對義務主體進行判斷及考慮其避免損害風險的能力，但我國傳播侵權責任的確立條件中存在一定的問題。

（一）傳播侵權：認定條件模糊問題

對于侵權責任問題，最高法認為采取多個抽象因素對網(wǎng)絡服務提供者的注意義務，進行綜合認定是較為客觀的，但這種抽象的規(guī)定無法明確其是侵權責任確立的條件還是義務履行是否符合標準參考因素的問題，使二者不夠明確。比如體育賽事轉播侵權頻發(fā)問題，一般認為運動員不是“演員”或者“作者”，體育比賽難以認定為具有獨創(chuàng)性的智力成果，所以很難按照影視行業(yè)獨創(chuàng)作品一樣進行認定，這也是體育賽事直播被侵權之后非常難認定的原因。與此類似的還有傳播非法復制行為，一些平臺對復制傳播度高的作品粘貼在自身平臺上進行展示，以提高自身平臺影響力。對于此類傳播行為中的侵權如何認定其違法？從抽象的認定條件來看，不存在過錯，但從注意義務履行標準參考因素來看，又具備侵權的條件。這就會給侵權責任過失的認定帶來一定的難度。

分析平臺網(wǎng)站體育頻道傳播存在的侵權問題后，不難發(fā)現(xiàn)，平臺網(wǎng)站體育頻道相比于電視媒體，平臺網(wǎng)站由于制作能力有限，體育報道經驗不足，在體育報道方面過于強調時效性，通常沒有時間、沒技術進行深度處理，這也是造成體育視頻內容照搬侵權的根本原因。同時，新聞傳媒時代侵犯著作權的手法比較隱蔽，對作品進行侵權則會彰顯得比較簡單，容易操作;還由于平臺網(wǎng)站媒體融合方面存在許多不足，成為制約平臺網(wǎng)站體育頻道發(fā)展的主要因素，也是傳播侵權責任確立認定困難問題的核心所在。

（二）侵權行為：認定標準抽象問題

認定傳播責任過失的標準及參考因素較抽象，最高法對傳播權條件的認定問題模糊。我國信息網(wǎng)絡傳播權規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供商未主動審查網(wǎng)絡用戶侵害網(wǎng)絡傳播權行為的，不應據(jù)此認定網(wǎng)絡服務提供商有過錯，此規(guī)定存在侵權責任事中確立有無的問題，確立其是否具有侵權責任主要看是否具有近因性、可預見性等因素。該侵權行為的規(guī)定較為模糊，且存在自相矛盾的內容。比如最高法聲明中指出：我國著作權條例中盡管未對網(wǎng)絡服務提供商的監(jiān)控義務進行明確規(guī)定，卻在“通知刪除”規(guī)則中認可了網(wǎng)絡服務提供者不具有主動監(jiān)控的義務。該聲明貌似表明，網(wǎng)絡服務提供者只要履行了事后屏蔽、刪除及事前提示的義務，就不具備行為過失的違法條件。

在《侵權責任法》中，將“明知”“知道”及“應知”作為網(wǎng)絡服務提供商的主觀過錯構成要件標準，從而確定了其在事中的侵權責任。與此同時，很多網(wǎng)絡消費者根本沒有網(wǎng)絡數(shù)字音樂版權意識，也沒有視頻影像版權概念，在自媒體平臺網(wǎng)站不規(guī)范的市場運行下，致使數(shù)字音樂版權或者視頻影像版權難以承受網(wǎng)絡無限下載的傳播沖擊，新媒體語境下這種免費下載和傳播行為，很可能侵害到音樂制作人或影視著作者的權利。雖然我國的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》針對網(wǎng)絡傳播侵權也作了相關規(guī)定，但是，目前版權保護政策和法規(guī)還處于初期階段，法律的漏洞和缺陷需要進行逐步完善和再修訂。

（三）侵權處罰：缺少明確的法定標準

在傳播實踐中，不管是網(wǎng)絡傳播、傳統(tǒng)傳播平臺、職業(yè)傳播者還是非職業(yè)傳播者，侵權責任都缺少明確的法定標準。傳統(tǒng)媒體的注意義務主要是審查核實、傳播職業(yè)標準等注意義務。對一般網(wǎng)絡用戶以及網(wǎng)絡服務提供商則以“應在合理限度內照顧他人權益”為注意義務原則。不同傳播背景、不同傳播類型，其侵權責任構成的適用標準也應不同，但當前相關法規(guī)的表述并未明確其相應的標準。在自媒體轉載行為侵權方面，轉載方通常會標注“以上內容源于網(wǎng)絡，若侵權請聯(lián)系刪除或給予稿酬”等字樣，且不說這樣的做法有無法律效力，僅從傳播侵權責任構成標準來說，判定該行為為侵權行為就無相應的標準依據(jù)。是否具有合法性存在爭議，這樣就存在幾種可能性，首先轉載方“不以盈利為目的”，其次原創(chuàng)作品發(fā)布時并未標注不得轉載或其他限制任何人獲取此作品的形式等，此種情況的轉載雖為不合理使用，但或許并未給原創(chuàng)作者帶來極大傷害，對于這樣的傳播侵權行為，傳播侵權責任確立的標準并未明確。

三、網(wǎng)絡傳播侵權行為與治理路徑

在傳播實踐中，不同傳播背景、不同傳播類型，其侵權責任構成的適用標準也應不同，但當前相關法規(guī)的表述并未明確其相應的標準。由此來看，媒體傳播、自媒體傳播與網(wǎng)民轉發(fā)傳播，傳播的信息均負有注意義務，應承擔“事中”注意義務責任。鑒于此，在筆者看來，網(wǎng)絡侵權問題均由于信息發(fā)展和立法步伐不同步造成，建議應根據(jù)現(xiàn)代傳播學的發(fā)展需要，進行傳播侵權立法。

（一）注意義務：強化信息權的傳播保護

信息隱私權的侵權行為難以用量化方式進行衡量，在公共場所的被錄音和被拍攝是否出自當事人的意愿也難以用法律進行維護，那么，明確對某項特定的隱私期待是正當合理的需求就顯得尤為重要[4]。首先，將公共領域中的個人隱私納入法律保護范圍，提高用戶的媒介素養(yǎng)。用戶隱私安全與自我主動傳播引發(fā)的隱私風險有關系，當務之急是提高用戶對自身隱私的關注程度，從而有效降低隱私泄露的概率，規(guī)避可能出現(xiàn)的問題與損害。其次，強調服務商對用戶隱私權的尊重，切實履行保護用戶隱私不受侵害的責任。服務提供商在接受行業(yè)規(guī)范監(jiān)督的同時，在使用定位服務功能時，服務商應該告知用戶哪些應用可以分享其位置信息，提醒用戶某些功能分享位置后所帶來的風險。最后，作為網(wǎng)絡服務提供商，對發(fā)布的內容應有審查義務，盡其所能履行傳播性質、影響范圍相適應的注意義務，在發(fā)現(xiàn)侵權行為后應采取措施。隱私信息作為私人生活秘密的一部分，理應受到保護。目前，我國仍缺乏對新型網(wǎng)絡社區(qū)的隱私權保護立法，需通過行政法規(guī)加強行業(yè)監(jiān)管，出臺專門法律提高隱私權保護法律的可執(zhí)行性[5]。

（二）人工智能：明確傳播侵權的責任與條件標準

版權保護是合理合法的事情，在筆者看來，傳播侵權責任主要有兩個認證條件：一是實施了不法傳播損害;二是不法傳播行為造成他人或者企業(yè)組織利益受損。網(wǎng)絡傳播侵權中，體育賽事的直播、轉播成為侵權最大“蛋糕”，盜播侵權背后有著巨大的“紅利蛋糕”作支撐。比如一場大型體育比賽的轉播權，英超轉播費高達22.473億歐元，是世界上最受追捧的聯(lián)賽;意甲、西甲、德甲、法甲分別為8.555億歐元、7.602億歐元、5.794億歐元、4.679億歐元，轉播費昂貴。通過盜播——平臺既可節(jié)省大額的版權費，又以此吸引球迷、廣告、游戲等客戶提升盈利。而確立信息網(wǎng)絡傳播權保護，就可以跳過之前的法規(guī)缺失，從侵權判斷“抽象標準”，改為是否獲得權利人許可作為侵權判斷的基本標準，以權利人是否進行了權利告知、侵權人是否提供了即時的有效溝通方式和停止侵權措施作為輔助標準。

在網(wǎng)絡版權保護中，我們要避免使用單一元素的信息組合形式，而要對這些信息進行有效整合，整合不是雜亂無章的、盲目的，而是有規(guī)則需要遵守的。平臺網(wǎng)站體育頻道要在遵守這些原則的前提下有機融合，發(fā)揮多種信息的協(xié)同效應。同時，建議對于新媒體體育賽事直播權利進行單獨界定，或者將體育大賽直播權利納入信息網(wǎng)絡傳播權保護范圍。網(wǎng)絡傳播的非法復制可以借鑒此標準和輔助標準，以加大主觀“侵權盜播”的懲治力度，用法律手段追究平臺侵權和傳播侵權者的責任。

（三）人工智能：構建新聞侵權識別模型

互聯(lián)網(wǎng)資訊已經成為每個人的基礎性消費品，而網(wǎng)絡謠言的傳播速度更快、影響更大。要實現(xiàn)對網(wǎng)絡侵權的有效治理，既需要在提高網(wǎng)民媒介素養(yǎng)的基礎上多方協(xié)同治理，更需要充分利用新技術來解決技術帶來的新難題。應利用人工智能構建新聞傳播侵權識別模型，將成為有效的傳播侵權治理的工具之一。物聯(lián)網(wǎng)（IoT）的擴張已經把數(shù)不勝數(shù)的大數(shù)據(jù)新來源添加進了數(shù)據(jù)管理的版圖，利用人工智能算法程序構建新聞侵權識別模型，可實施監(jiān)測新聞信息的傳播和發(fā)布，該模型能利用算法和其他技術手段精準發(fā)布侵權信息。同時結合人工智能技術能夠搜集大量同類新聞案例并構建數(shù)據(jù)庫，通過運用機器學習技術反復訓練算法程序，以此算法程序來識別侵權行為，并使其準確率顯著提升。

新媒體和AI技術的結合，讓傳播已經從千人一面到千人千面，完善傳播侵權責任具有重要的現(xiàn)實意義。對于網(wǎng)絡服務提供商的侵權行為，可借鑒國外法學界實行的三種責任規(guī)定：（1）疏忽責任。如果網(wǎng)絡提供商在網(wǎng)上發(fā)表的內容，沒有盡到監(jiān)管所應盡的合理注意義務，對第三方的名譽存在侵權行為，必須承擔法律責任。（2）嚴格責任。服務提供商因第三方在平臺上發(fā)表的內容，造成了對他人的名譽侵害的后果，侵權責任規(guī)定由平臺服務提供商承擔。（3）免責規(guī)定。公眾人物、企業(yè)和其他組織，應負有一定程度的容忍義務，傳播侵權行為有條件地免責。

同時，根據(jù)傳播學特性，對于傳播注意義務的侵權范圍，也應作特殊的說明，并不是所有的人格權、隱私權，都被刑法保護。界限是公眾人物的隱私，同社會、群體間是否有聯(lián)系。同時，立法部門應在過失侵權行為立法中引進一般注意義務，尤其是對傳播侵權行為立法中應引進一般注意義務，明確傳播侵權責任確立的條件和標準。網(wǎng)絡傳播不法侵害泛濫成災的原因復雜，最高法應針對傳播環(huán)境的不同、傳播信息的差異及傳播主體的差異等分別制定相應的傳播侵權責任標準，以此來推動媒體傳播業(yè)的發(fā)展和維護言論自由。

四、結語

總之，言論自由、輿論監(jiān)督是現(xiàn)代法治社會的基石，網(wǎng)絡空間從來不是“法外之地”，自媒體江湖亦不是“叢林世界”。新媒體傳播中尤其是自媒體傳播過程中，構成過失侵權的依據(jù)視為注意義務，違反注意義務則應承擔侵權責任。但具體什么樣的行為能夠認定為注意義務過失的條件，以何標準認定其傳播侵權責任等，都需要立法進行明確。同時，對于不同的傳播主體、不同的傳播內容及不同的傳播平臺等，都應分別制定相應的標準和條件，以利于傳播實踐的適用性。治理網(wǎng)絡侵權行為需要構建綜合性的防侵權模式，將各種復雜因素變成一個整體進行深刻理解，上至國家政策，下至個人的心理及行為，各個媒體機構積極主動地參與到打擊傳播侵權的進程中，找到一種人與人工智能合作無間的方式打擊侵權行為。

參考文獻：

[1]周光權.注意義務研究[M].北京：中國政法大學出版社，1998：152.

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[3]帕特里克·塔克爾.赤裸裸的未來[M].南京：江蘇鳳凰文藝出版社，2014.

[4]黃金，韓文濤.微信朋友圈隱私權侵權與法律保護探究[J].傳媒，2016（18）：86-88.

[5]孫保營，唐晶晶.移動社交時代“隱私悖論”的困局及破解[J].新聞愛好者，2017，（7）13-18.

[6]孫保營，唐晶晶.移動社交時代“隱私悖論”的困局及破解[J].新聞愛好者，2017（7）：13-18.

（作者單位：鄭州電視臺）

編校：鄭 艷