戴麗君

摘 要：侵權責任的構成要件包括因果關系，過錯和損害結果，違法性不是侵權責任的構成要件，過錯包括主觀上的故意或過失和行為客觀上的違法性，違法性的概念已經包含在了過錯當中，不該再單獨作為侵權責任的構成要件。在司法實踐中如果以違法性為要件的話，必定會造成受害人的合法權利得不到法律的保障，在司法實踐中造成許多問題，所以侵權責任不以違法性為構成要件。

關鍵詞：侵權責任；侵權行為；違法性要件；過錯

一、侵權責任構成要件的比較法考察

侵權責任的構成要件是指行為人承擔侵權責任所要滿足的條件，即認定行為人是否承擔侵權責任的判斷標準?？疾旄鲊那謾嘭熑螛嫵梢涫欠駪撘孕袨榈倪`法性作為必要條件，長期以來一直在理論界與司法實踐中產生很大的爭議。

（一）外國學者對侵權責任的構成要件的爭議

對于一般的侵權行為，現(xiàn)代各國或地區(qū)都采用過錯責任原則，但對于其構成要件是否包含違法性存在不同的學說。在羅馬法中，過錯和違法性的概念，被合于iniuria的概念當中，iniuria不僅包括不法（niniure）的概念，還包括故意（dolus）和過失（culpa），而過失與故意就是過錯的兩種主觀表現(xiàn)形式。

在大陸法系國家，主要分為德國法模式和法國法模式。法國法模式認為侵權責任的三個構成要件包括過錯、因果關系和損害結果。法國崇尚自然法思想，他們認為在侵權這一領域也應當存在不分區(qū)域不分時代都適用的自然法則，即侵權責任中的過錯責任的一般原則。法國的司法實踐和理論界大都堅持，違法性與可非難性包含在了過錯的概念中，而過錯指的是任何侵害法益、公共利益以及違反注意義務的行為。我國很多學者認為法國采納的是過錯吸收違法的觀點，但是筆者認為法國在侵權責任承擔的構成要件上一直普遍堅持過錯是獨立的構成要件，并不是“違法性不是侵權責任一個獨立的構成要件，被過錯吸收?！钡挠^點。1804年的《法國民法典》充分體現(xiàn)了法國學者對自然法思想的擁護也延續(xù)了羅馬法的傳統(tǒng)，在第1382條確立了過失責任原則，規(guī)定：人基于過錯給他人造成損害的應當賠償損害。侵權責任的承擔不要求行為的違法性而是以行為人是否存在過錯。法國學者認為該條文包含的過錯理解為客觀過錯，即過錯取決于行為人的行為而非心理狀態(tài)。①上個世紀60年代，法國的立法機構廢除了患有精神病的人不對他人承擔侵權責任的概念，這一行為，就說明法國的司法判例采用單純的客觀過錯責任，過錯不再包括主觀過錯與客觀過錯，而是僅僅只是客觀過錯，過錯的概念等同于違法性要件。

德國法模式認為侵權責任的構成要件分為主觀構成要件與客觀構成要件，主觀構成要件包括過錯與行為人的責任能力，而客觀要件包括損害，不法行為和因果關系。②1900年《德國民法典》，其第823條第一款規(guī)定：故意地或者有過失地以違法的方式侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利人，應當向他人賠償因此發(fā)生的損害。即該條文明確了不發(fā)性為侵權責任承擔的要件，將過錯和違法性區(qū)分開來，將過錯認定為一種主觀心態(tài)，違法性為客觀違反法律法規(guī)的行為。這兩種模式的根本區(qū)別是：是否將違法性作為侵權責任的構成要件。

（二）我國學者對侵權責任的構成要件的爭議

對于侵權責任構成要件，我國最典型的主張就是“四要件說”和“三要件說”。“四要件說”認為我國侵權責任構成要件包括違法行為、損害事實、因果關系和過錯。③“三要件說”主張侵權責任具備損害事實、因果關系和過錯三個要件。這兩個學說的爭論焦點在于違法行為或者違法性是否為侵權責任構成要件。臺灣地區(qū)“民法”第184條規(guī)定：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以悖于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同。違反保護他人之法律，致生損害于他人者負賠償責任。但能證明其行為無過失者不在此限。該規(guī)定明確指出行為人的侵權行為需要具有不法要素才承擔一般侵權責任。臺灣地區(qū)的“民法”及理論承繼德國理論，區(qū)分“主觀的過錯”與“客觀的違法行為”，史尚寬學者就指出“行為外部之與法規(guī)抵觸（客觀要素）而言，其內心狀態(tài)如何（如注意義務之有無違法），在所不同，是以故意過失（主觀的要素）之有無，其負責與否之問題，與違法性無關?！雹芗矗_灣地區(qū)并不將違法性作為侵權責任的構成要件。

《侵權責任法》第6條第一款規(guī)定：行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。因此，有學者包括王利明教授認為我國的侵權責任構成要件不包括違法性，僅以過錯作為侵權責任構成要件，認為將違法性作為侵權責任構成要件無論是在理論上還是司法實踐操作中并不存在獨立的、特定的與過錯區(qū)別開的獨立地位。而且我國大陸地區(qū)的法律法規(guī)涉及到侵權責任時的一般規(guī)定都沒有出現(xiàn)“不法”、“違法”“違反法律”等詞。在我國的民事法律法規(guī)中“過錯”不僅僅指行為人主觀狀態(tài)上的心理過錯，還包括客觀行為所推定的行為人主觀過錯，而且行為人是否存在主觀過錯往往需要從行為的客觀行為推斷。因此在我國侵權責任中的過錯不僅包括主觀過錯還包括行行為人的行為違反了法律和道德標準，并造成對他人的損害，過錯的概念包含了法律、違反道德規(guī)范和社會規(guī)范的不正當行為的否定評價。因此，侵權責任承擔采用比違法行為內涵和外延更為寬泛“過錯”的概念作為構成要件標準更能正確地認定責任。⑤也有學者認為，違法行為應當作為侵權責任構成的必要要件，如楊立新，他認為違法行為作為侵權責任構成要件的客觀要件與過錯這一主觀要件是完全不同的構成要件，侵權責任承擔應當同時具備主觀要件和客觀要件，因此違法性要件是不可缺少的。⑥

二、侵權責任“違法性”要件所致的理論與司法實踐問題

（一）理論中帶來的問題

1、區(qū)分違法行為與過錯概念的困難

從哲學的角度來看，違法性和過錯之間有著不可分割的關系。理性哲學是以康德為代表，這一類哲學家認為意志絕對控制行為，行為人在自己所能認識到自己行為的范圍內承擔侵權責任，只有在行為人意識到自己的行為且這種不道德的行為給第三人造成損害時才必須要承擔責任。因此，過錯決定違法行為，過錯第一位，違法行為第二位。對于有些學者說的違法行為應當成為侵權責任的構成要件，他們認為違法性與過錯最大的區(qū)別是一個是對內部主觀行為判斷，一個則注重外部行為。事實上，行為的違法性僅僅是過錯的狀態(tài)延伸。⑦任何行為只要存在過錯都可能引起民事責任，所謂“不法行為的清單”是永無止境的。⑧結合實踐和理論來看，隨著侵權責任法的發(fā)展，為了保護受侵權人的需要，導致了過錯概念和判斷的客觀化，這使得過錯與違法性在司法實踐區(qū)分及舉證更為困難。

2、侵權法從行為法到責任法的發(fā)展

我國在制定侵權法時，對應當采取行為法還是責任法存在爭議的。立法者最終選擇了責任法的概念，選擇責任法概念不同于行為法的立法理念和價值判斷，行為法中的以規(guī)范加害人行為轉變?yōu)榱艘员Ｗo受侵權人為主，轉變?yōu)閷κ芮趾θ说木葷Ｋ砸簿统霈F(xiàn)了各種形式的替代侵權責任，像各種替代侵權責任，如果也以違法性為要件，那么在理論上來說就會產生很多的問題，其中最典型的就是父母對其未成年的子女的行為所承擔的侵權責任。在我國《民法通則》和《侵權責任法》中都明確規(guī)定了無民事行為能力人和限制民事行為能力人給他人造成損害的，監(jiān)護人需要承擔民事責任。如果以違法性為構成要件，那么在理論上就直接與《侵權責任法》的法條相抵觸了。

（二）司法實踐中帶來的問題

1、嚴格責任中不存在違法性要件

關于環(huán)境污染致人損害責任的問題。我國的《民法通則》第一百二十四條規(guī)定了“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任”，即需要對環(huán)境污染承擔責任必須是違反了國家的相關規(guī)定，同時是“依法”承擔侵權責任，這種表述表明當時的立法中對污染環(huán)境承擔責任是以違法作為構成要件的。之后，《侵權責任法》對上述規(guī)定作了調整，第六十五條規(guī)定：“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任?！睂⑦`反法律規(guī)定刪除，即只要行為人的行為對環(huán)境造成了污染，造成了損害就應當承擔侵權損害賠償責任，無論該行為人的行為是否已經違反了法律法規(guī)。

關于高度危險責任的問題。我們所說的高度危險作業(yè)指的是對周圍環(huán)境具有較高危險性的活動，例如使用民用核設施、高速軌道運輸工具和高空、高壓等高度危險活動。《侵權責任法》第69條規(guī)定：“從事高度危險作業(yè)造成他人損害的，應當承擔侵權責任?！痹诟呖瘴ｋU責任的認定中排除了違法性要件。

2、過錯責任的一般條款排斥了違法性要件

我國《侵權責任法》第六條第一款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?！蓖ㄟ^對該條款進行文義解釋，承擔侵權責任應當具有過錯、有損害結果以及存在因果關系，滿足這三個要件的就需要承擔侵權責任，并未將違法性作為侵權責任的構成要件，將違法性認為是侵權構成要件缺乏法律依據，有強加嫌疑。退一步說，如果將違法作為構成要件，那么“法”該如何定義，應當包括哪些方面？是否包括憲法、民事法律、刑法、行政法等實體法律，是否包括司法解釋等。但“法”大都規(guī)定禁止性條款，對注意義務的規(guī)定情形較少，如果在司法實踐中要求行為人的行為違反現(xiàn)行法律法規(guī)的明確規(guī)定才能要求其承擔侵權責任，行為人因為沒有盡到注意義務給他人造成損害的就無法要求其承擔侵權責任。在現(xiàn)實的很多侵權案件中，沒有盡到注意義務也需要承擔責任，如在醫(yī)療事故責任認定中，如果違反診療規(guī)范的規(guī)定造成損害的，需要承擔相應的責任，但是這種醫(yī)療規(guī)范不屬于法律的范圍。如果在醫(yī)療損害責任中增加了違法性要件，將會使很多人逃過法律責任，受害人的權利難以得到保證。

三、理論重構

（一）厘清違法行為與過錯的關系

過錯（fault/Verschulden）是指加害人的一種可歸責的心理狀態(tài)，表現(xiàn)為故意和過失兩種形式。⑨過錯是指加害人的一種可歸責的心理狀態(tài)，表現(xiàn)為故意和過失兩種形式。對于過錯的性質，也有三種不同的觀點，第一種認為過錯是一種主觀概念，是行為人對自己的行為和行為產生的后果的一種心理狀態(tài)。這種觀點的代表人物是德國學者耶林，他認為行為人的違法行為應該包括“主觀的不法”和“客觀的不法”，主觀的不法即是過錯，包括故意和過失兩個方面，客觀的不法則是指行為人行為的違法性。第二種認為過錯是一種客觀概念，這種觀點認為過錯是對法律規(guī)定的客觀義務的違反，這種觀點的代表人物是法國學者安德烈·蒂克。最后一種觀點認為過錯從不同的方面來說既是一種主觀的心理狀態(tài)，同時也是一種客觀的行為活動。過錯首先是行為人進行某些行為時的主觀心理狀態(tài)，但是過錯必定是通過行為人的具體的行為所表現(xiàn)出來，判斷一個人有無過錯總是和一定的行為聯(lián)系起來的，而且以行為為前提和條件，如果行為人沒有因其行為或疏忽侵害了他的權利，或違反一浡義務，或形成不正當行為，或缺乏在日常事務中的注意標準，都是違法行為。⑩這個概念顯然包含了違法的成分。筆者認為第三種觀點比較合理，過錯是指通過行為人具體的行動體現(xiàn)出來的行為人行為時的心理狀態(tài)。瑞士的實踐也表明，采納寬松的標準來判斷行為的違法性，則“過失問題和行為的違法性問題或多或少是相互重疊的”。B11即使在德國，到了20世紀80年代后期，以Wagner為代表的一批德國學者，就已經提出了建構統(tǒng)一過錯與違法性的理論，他們認為可以將德國侵權法三階層結構用法益侵害、義務違反以及違反義務的行為與法益損害之間的因果關系這三者來加以概括，B12這實際上就是采納了過錯吸收違法性的觀點。

（二）違法性不應作為侵權責任的構成要件

通過上面的論述，我們應該可以看出從實證法層面，我國《侵權責任法》并沒有確立違法性作為一項獨立構成要件，在規(guī)定過錯責任原則的條文中也沒有出現(xiàn)“非法”等字樣。我國民法中的過錯，不僅包括行為人的主觀的應受非難性，還包括客觀上的行為違法性，違法性包含于過錯中。B13在司法實踐中如果把違法性作為侵權責任的構行為，不管行為人是怎樣的心理狀態(tài)，也不認為行為人具有過錯，將會大大縮小侵權責任承擔范圍，為適應實踐往往會產生名不副實的情況。而且民事侵權行為多為過失行為，其判斷主要依據的是過錯理論而非違法性理論。例如，荷蘭民法曾把違法行為作為侵權責任的構成要件，但其最高法院根據實際歸責的需要，不得不給違法行為下一個寬松的定義。即違法性構成要件，將會有很多的問題出現(xiàn)，最主要的就是應該承擔責任的行為人因為其行為不具有違法性而沒有承擔責任，那么對于侵權責任的歸責問題也會產生更多的困難，不利于法律的正確實施。就立法目的和實踐看來，即使某種行為沒有違反法律的明確規(guī)定，但由于存在過錯也可能承擔侵權責任。

由于違法性概念的內涵模糊，且缺乏明確的依據違法性的認定極其困難，在實踐中一個行為存在主觀與客觀、過錯與違法的相互融合交織的情況，違法性概念內涵的模糊，認定違法性法律依據的缺失等原因，導致對違法性的認定極其困難。

當增加違法性要件時，將加重受害人的舉證責任，這就將導致在很多情況下，由于侵權行為是否違法無法進行認定，致使無法追蹤行為人的侵權行為，補償受害人的損失。因為在我國的民事侵權的行為中很大一部分是過失行為造成的，對于行為人的行為是否符合法律的規(guī)定的標準是模糊的，也就是說，撇開過錯而對行為進行違法性判斷是很難的。即使從實質違法理論出發(fā)，也是需要一個行為參照標準的，否則僅以“法益”為標準，必將陷入更加混亂和不確定中。例如，甲請乙到家中做客，椅子壞了，致使乙受了傷；行人在路上走，被房屋檐上化下的冰塊砸傷，像這些案件，如果以違法性為要件會造成受害人的合法權利不能得到法律的保護。

綜上所述，筆者認為，侵權責任的構成要件是因果關系，過錯和損害事實，不應該以違法性作為侵權責任的獨立構成要件，只要正確運用損害事實，過錯和因果關系三個要件就能合理公正，公平的確定侵權責任的范圍和損害賠償，有效地實施侵權責任法的各項職能，維護公民的合法權益?。ㄗ髡邌挝唬汉蠋煼洞髮W）

注釋：

① 程嘯：“侵權法中的“違法性”概念的產生原因”，《法律科學》（西北政法學院學報）2004年第1期。

② 汪淵智.侵權責任法學[M].北京：法律出版社，2008年版，第67頁。

③ 李由義主編：《民法學》，北京大學出版社1988年版，第585、590頁。

④ 史尚寬：《債法總論》，臺北自版1957年版，第102頁。

⑤ 王利明：我國《侵權責任法》采納了違法性要件嗎？，《中外法學》2012年第1期。

⑥ 楊立新：《侵權法論（第五版）》，人民法院出版社2013年版，第205、207頁。

⑦ 王利明：我國《侵權責任法》采納了違法性要件嗎？，《中外法學》2012年第1期。

⑧ 王利明.侵權行為法研究（上卷）[M].北京：人民大學出版社，2004年版，第522。

⑨ 汪淵智.侵權責任法學[M].北京：法律出版社，2008年版，第.91。

⑩ Hoge Read 31.Jan.1919.W.1919.NO 10365.

B11 Jean Limpens，International Enc；yc；lopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 2，Liability for Ones Own Act.J.C.B.Mohr （Paul Siebeck，Tuebingen），1975，p.17

B12 Koetz/Waner，Deliktsrec；ht，10.Auf1.，Luc；hterhand，2005，S.49.

B13 人民法院中國應用法學研究.人民法院案例選—民事卷（下）[J].北京：中國法制出版社，2000年版，1496頁。