摘 要：《刑法修正案（九）》對(duì)行賄罪特殊從寬處罰條款進(jìn)行了修訂，對(duì)行賄罪從寬處罰增加了適用條件?；跉v史解釋、體系解釋和目的解釋的不同解釋方法，適用行賄罪特殊從寬處罰條款應(yīng)一方面服務(wù)于打擊賄賂犯罪大局，另一方面起到平衡行受賄量刑的作用，同時(shí)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)盡可能明確以避免放縱行賄犯罪。故此，對(duì)該條款中“主動(dòng)交待”宜虛化處理，“犯罪較輕”應(yīng)以犯罪可能適用的刑罰為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)“重大案件”、“重大立功表現(xiàn)”均應(yīng)作擴(kuò)大解釋。

關(guān)鍵詞：行賄罪;特殊從寬處罰條款;歷史解釋;體系解釋;目的解釋;司法適用

中圖分類號(hào)：D925.2 文獻(xiàn)識(shí)別碼：A 文章編號(hào)：0257-5833（2020）05-0102-09

作者簡(jiǎn)介：劉山煽，最高人民法院刑二庭法官，中國(guó)政法大學(xué)刑法學(xué)博士研究生 （北京 100062）

《刑法》第390條第2款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！笨v觀整個(gè)《刑法》分則，未見對(duì)其他罪名作出同樣從寬處罰規(guī)定。從該條款的表述來看，也有別于《刑法》總則中規(guī)定的自首、立功制度，因此，可將該條款稱為行賄罪特殊從寬處罰條款。

學(xué)界、司法界對(duì)行賄罪是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行特殊從寬處罰一直有不同聲音，有觀點(diǎn)將司法實(shí)務(wù)中“重打擊受賄輕打擊行賄”的現(xiàn)狀歸咎于該條款。在《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑九》）出臺(tái)前建議廢止該條款的學(xué)術(shù)論文比比皆是。《刑九》對(duì)該條款進(jìn)行了修訂，可以預(yù)計(jì)一段時(shí)間內(nèi)該條款仍將繼續(xù)適用。

法諺有云：“法律有時(shí)入睡，但絕不死亡”。如果認(rèn)為法條有漏洞，將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧。刑法解釋有多種方法，如欲探尋特定大前提的真實(shí)含義，用以彌補(bǔ)立法缺陷和指導(dǎo)刑事司法，非體系解釋、歷史解釋、文理解釋與目的解釋等實(shí)質(zhì)解釋方法不可。上述解釋方法任擇一種對(duì)行賄罪特殊從寬處罰條款進(jìn)行解釋未嘗不可行，但如同在浩瀚空間中確立一個(gè)坐標(biāo)點(diǎn)，從直線、平面到三維立體，各個(gè)維度均有定位，坐標(biāo)點(diǎn)的位置才更清晰一般，本文也試圖用上述不同的解釋方法去考察行賄罪特殊從寬處罰條款，以期獲得當(dāng)下該條款最適宜的解釋。

一、行賄罪特殊從寬處罰條款的歷史解釋

歷史解釋，又稱沿革解釋，是指根據(jù)刑法條文制定的歷史背景以及其因襲與演變的情況以闡明條文含義的解釋方法。法律的發(fā)展過程一般呈現(xiàn)既有連續(xù)又有變動(dòng)的特征，歷史解釋就是從連續(xù)與變動(dòng)的相關(guān)性上闡明刑法條文的含義。對(duì)于正確領(lǐng)會(huì)行賄罪特殊從寬處罰條款的含義來說，歷史解釋具有重要意義。

建國(guó)后很長(zhǎng)一段時(shí)間我國(guó)都沒有完整的刑法典，只有少量的單行刑法，例如《懲治反革命條例》《妨害國(guó)家貨幣治罪暫行條例》等，其中也包括1952年制定的《懲治貪污條例》。該條例雖只有短短十八條，但以較長(zhǎng)篇幅規(guī)定了對(duì)行賄罪的處罰情形，許多規(guī)定的精神至今現(xiàn)行刑法仍在貫行。前車之鑒猶在，新興的中華人民共和國(guó)政府對(duì)貪腐犯罪表現(xiàn)出高度警惕的姿態(tài)，同時(shí)，對(duì)行賄罪有從重、從寬甚至出罪情節(jié)的不同規(guī)定，甚至明確規(guī)定了行賄者檢舉受賄者應(yīng)從寬處罰，可謂行賄罪特殊從寬處罰條款的雛形，體現(xiàn)了較為先進(jìn)的立法技術(shù)和刑罰思想。

在文革時(shí)期，政策完全代替了法律，反行賄主要依靠政策進(jìn)行。1979年《刑法》第185條第三款第一次在法律意義上規(guī)定了行賄罪。該條第一、二款規(guī)定了受賄罪的罪狀和處罰。和1952年《懲治貪污條例》的相關(guān)規(guī)定比較，該規(guī)定一是對(duì)行賄從寬、從重處罰情節(jié)和與其他罪名的競(jìng)合等均未涉及。這是因?yàn)?979年《刑法》是“急就章”，是在較短時(shí)間內(nèi)對(duì)1963年《刑法（草案）》第33稿進(jìn)行刪改以后形成的，因此許多規(guī)定較為原則、簡(jiǎn)單。但是，在撥亂反正、百廢待興的時(shí)代背景下，第一次在刑法典意義上將行賄行為規(guī)定為犯罪，其標(biāo)桿意義是不容忽視的。二是1979年《刑法》對(duì)行賄罪與受賄罪不再同等處罰，行賄罪的量刑明顯輕于受賄罪。這種立法模式反映了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代公權(quán)力對(duì)社會(huì)生活各方面強(qiáng)勢(shì)控制的背景下刑法對(duì)公權(quán)力的忌憚，如果說打擊行賄罪和打擊受賄罪是治理腐敗的兩個(gè)方面，那么，這種立法思路顯然將打擊受賄罪當(dāng)作矛盾主要方面。

改革開放以后，1979年《刑法》關(guān)于貪污賄賂罪的相關(guān)規(guī)定很快暴露出不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)治理的現(xiàn)實(shí)需要。對(duì)1979年《刑法》修訂主要采取單行刑法的形式，其中一個(gè)便是1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》 （以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定》）?！堆a(bǔ)充規(guī)定》加重了對(duì)行賄罪的刑罰，對(duì)犯行賄罪情節(jié)特別嚴(yán)重的處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn);還擴(kuò)大了行賄犯罪的刑名，除行賄罪外，又規(guī)定了對(duì)單位行賄罪和單位行賄罪。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換的時(shí)代背景下，賄賂犯罪的主體不再局限為個(gè)人，許多行賄行為由集體決策、受益者是單位，而國(guó)有單位因其在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中占據(jù)的優(yōu)勢(shì)地位也成為行賄行為的對(duì)象，因此行賄犯罪不應(yīng)再局限理解為自然人之間的犯罪。從上述修訂可以看出，立法不僅逐步重視打擊作為矛盾另一方面的行賄犯罪，同時(shí)進(jìn)一步織密了打擊賄賂犯罪的法網(wǎng)，從而形成了較為完整的懲治行賄犯罪的法律體系。

此外，《補(bǔ)充規(guī)定》明確規(guī)定“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰”，時(shí)隔三十多年再次在《刑法》中規(guī)定了對(duì)行賄罪的特殊從寬處罰條款。這一“回歸”并不是簡(jiǎn)單巧合。當(dāng)然，這種規(guī)定并不是毫無問題：以對(duì)行賄罪進(jìn)行從寬處理來作為賄賂犯罪的突破口，這個(gè)思路本無可厚非;但從立法技術(shù)來說，從寬處罰的前提適用條件較為簡(jiǎn)單，從寬幅度空間卻非常大，在此前“重打擊受賄輕打擊行賄”的刑事政策影響下，這種立法模式給司法權(quán)的濫用和對(duì)行賄罪的放縱埋下了伏筆。

1997年《刑法》設(shè)專章規(guī)定貪污賄賂犯罪。其中，對(duì)行賄罪的罪狀和處罰基本保留了《補(bǔ)充規(guī)定》的內(nèi)容，做了三處修改，一是與《刑法》總則保持一致，引入了“國(guó)家工作人員”的表述，該罪主體范圍并未改變，但立法語言更為精簡(jiǎn)。二是調(diào)整了該罪“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的刑期分界點(diǎn)，由十五年有期徒刑降為十年有期徒刑，體現(xiàn)了與《刑法》分則其他罪名的保持一致。三是將特殊從寬處罰條款中的“免予刑事處罰”改為“免除處罰”?？傮w來說，這些修改都不是對(duì)條文的實(shí)質(zhì)修改。

20世紀(jì)后葉，世界反腐敗斗爭(zhēng)風(fēng)起云涌，扼制腐敗現(xiàn)象已成為世界各國(guó)面臨的共同任務(wù)。我國(guó)同樣面臨著嚴(yán)峻的反腐形勢(shì)。不同于此前的“運(yùn)動(dòng)式反腐”，《刑九》的出臺(tái)和施行是“用法治思維和法治方式反腐”?！缎叹拧酚辛鶙l涉及《刑法》分則第九章貪污賄賂犯罪的條款，其中就包括對(duì)《刑法》第390條第2款，即行賄罪特殊從寬處罰的情形和幅度進(jìn)行了修改。前文已提及，原來的行賄罪特殊從寬處罰條款并不是毫無問題?！缎叹拧访鞔_規(guī)定行賄罪的從寬處罰條件，防止實(shí)務(wù)中隨心所欲地將行賄行為出罪或減免刑事處罰，是適時(shí)和有積極意義的。

草蛇灰線，伏行千里。一方面，隨著我國(guó)社會(huì)主義法治體系的不斷完善，隨著對(duì)貪腐犯罪的著重，我國(guó)刑法逐漸提高行賄罪的法定刑。另一方面，除了法治遭受嚴(yán)重破壞的十年動(dòng)亂時(shí)期和此后短暫的轉(zhuǎn)折期外，縱然處于不同的歷史時(shí)期、不同的社會(huì)治理背景下，立法者們卻不約而同地對(duì)行賄罪設(shè)置了特殊從寬處罰條款。如果我們將視野投向更廣闊的全球范圍，會(huì)發(fā)現(xiàn)行賄罪特殊從寬處罰條款并非我國(guó)獨(dú)創(chuàng)，不同經(jīng)濟(jì)形態(tài)、不同政體的國(guó)家，例如印度、蒙古、俄羅斯等國(guó)都有類似規(guī)定。這絕不僅僅是一個(gè)巧合，而是行賄罪在整個(gè)《刑法》分則中的地位、作用及其獨(dú)有刑事政策價(jià)值的充分體現(xiàn)。

二、行賄罪特殊從寬處罰條款的體系解釋

體系解釋，是指根據(jù)《刑法》條文在整個(gè)刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。在多種刑法解釋方法中，體系解釋是使刑法相協(xié)調(diào)的最好的解釋方法。它的價(jià)值目標(biāo)在于從體系上把握一切既有的、有效的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)并通過協(xié)調(diào)的解釋來創(chuàng)造事實(shí)上不存在的法律秩序的評(píng)價(jià)統(tǒng)一。靈活運(yùn)用體系解釋方法，可以有效解決減少行賄罪特殊處罰條款與刑法相關(guān)條款之間的對(duì)立，彌補(bǔ)刑法漏洞，加強(qiáng)刑法與刑事政策、刑法與其他法規(guī)范的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

與《刑法》第390條相關(guān)的法條主要有三部分：第一，行賄罪的處罰當(dāng)然受到《刑法》總則關(guān)于刑罰的條款約束;第二，行賄罪和受賄罪是對(duì)向犯罪，打擊賄賂犯罪的刑事政策直接影響對(duì)行賄罪處罰的解釋;第三，行賄罪是所有行賄犯罪的一般條款，其他行賄犯罪的處罰很多時(shí)候需要參照行賄罪的處罰原則。上述第一、二方面是在對(duì)行賄罪特殊從寬處罰條款進(jìn)行體系解釋時(shí)的主要考慮因素。

（一）行賄罪特殊從寬處罰條款與《刑法》第67條、第68條的關(guān)系

從立法技術(shù)上來說，如果立法者有意將“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為”界定為《刑法》第67條、第68條分別規(guī)定的自首或立功，完全可以在《刑法》第390條第2款直言;即便該條款在文義上與一般意義上的自首、立功制度有出入，也可以采取法律擬制的方式將之與自首或立功等同。實(shí)際情況卻是，《刑法》第67條、第68條和第390條第2款均規(guī)定符合法定條件的可以從輕、減輕或免除處罰，但三個(gè)條款設(shè)定的從寬處罰條件并不相同。

《刑法》總則規(guī)定的自首包括一般自首和準(zhǔn)自首。構(gòu)成一般自首需要具備兩個(gè)要素，自動(dòng)投案和如實(shí)供述。所謂自動(dòng)投案，通說認(rèn)為是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未被詢問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、監(jiān)察委、人民檢察院或人民法院投案的行為。

行賄罪特殊從寬處罰條款并不要求行賄人自動(dòng)投案，換言之，即便行賄人是應(yīng)偵查機(jī)關(guān)要求前去配合調(diào)查主動(dòng)交待的，只要在被追訴前主動(dòng)交待，也能適用特殊從寬處罰條款。二者在時(shí)間節(jié)點(diǎn)的要求上也有區(qū)別?！吧形幢辉儐?、未被采取強(qiáng)制措施”和“被追訴前”分別是一般自首和行賄罪特殊從寬處罰條款的兩個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，二者含義并不完全一致?！氨蛔吩V”在刑事法中有特定的含義，是指司法機(jī)關(guān)依照法定程序進(jìn)行的追究犯罪人刑事責(zé)任的一系列司法活動(dòng)，包括立案、偵查、起訴、審判等。盡管有過爭(zhēng)議，但目前已形成通說認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)立案后犯罪嫌疑人已處于“被追訴”過程中。采取強(qiáng)制措施、詢問區(qū)別于立案的程序性意義，強(qiáng)調(diào)的是一種事實(shí)狀態(tài)，既可能在立案前也可能在立案后。二者的側(cè)重點(diǎn)是不一樣的，行賄罪特殊從寬處罰條款是為了促成行賄人被立案前主動(dòng)交待，而一般自首主要目的是鼓勵(lì)犯罪人自動(dòng)投案，便利案件的及時(shí)偵破和審判。

準(zhǔn)自首是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。準(zhǔn)自首包括兩種情形：一是辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對(duì)的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍之外行為人交待同種罪行;二是行為人因一罪歸案后主動(dòng)供述犯其它罪的事實(shí)。相關(guān)著作對(duì)準(zhǔn)自首和“被追訴前主動(dòng)交待行賄行為”二者關(guān)系進(jìn)行探討的鳳毛麟角。作者傾向于“被追訴”即以立案為時(shí)間起點(diǎn)的觀點(diǎn)。準(zhǔn)自首的第一種情形中，立案、偵查、起訴、審判是有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的，應(yīng)都圍繞相同罪行進(jìn)行，如果立案、偵查針對(duì)的犯罪事實(shí)不成立，即便因行為人交待得以認(rèn)定的其他罪行與辦案機(jī)關(guān)掌握的犯罪事實(shí)系同種罪行，此前的追訴過程也中斷了，行為人的交待開啟了一個(gè)新的追訴過程。準(zhǔn)自首的第二種情形下，犯罪嫌疑人、被告人因一罪歸案后主動(dòng)供述其它罪的行為定然會(huì)引起偵查機(jī)關(guān)對(duì)其主動(dòng)供述其它犯罪的立案?jìng)刹?。無論是情形一還是情形二，犯罪嫌疑人、被告人的主動(dòng)供述行為都開啟了新的追訴過程，都是在“被追訴前主動(dòng)交待”，因此成立準(zhǔn)自首的，也必然符合“被追訴前主動(dòng)交待行賄行為”。

行賄人在被追訴前自動(dòng)投案、如實(shí)供述，既構(gòu)成自首又滿足《刑法》第390條第2款規(guī)定的“被追訴前主動(dòng)交待行賄行為”，屬于《刑法》總則和分則對(duì)同一情節(jié)分別規(guī)定的從寬條款，不宜重復(fù)評(píng)價(jià)。立法對(duì)自首和“被追訴前主動(dòng)交待行賄行為”均規(guī)定“可以從輕或減輕處罰”，鑒于《刑法》第390條第2款的從寬處罰條款是《刑法》分則的特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用該條。

行賄人對(duì)于其行賄行為的如實(shí)供述，將不可避免地包含其行賄對(duì)象收受其所行賄賂的內(nèi)容。通說認(rèn)為供述本人的犯罪事實(shí)不能構(gòu)成立功。如果行賄人還檢舉他人與其行賄行為無關(guān)的其他犯罪或有其他法定情形構(gòu)成立功，可以將立功的從寬處罰與對(duì)行賄人的特殊從寬處罰疊加適用。

（二）行賄罪與受賄罪的對(duì)向犯關(guān)系

對(duì)向犯又稱對(duì)合犯，是指以存在二人以上相互對(duì)向的行為為要件的犯罪。對(duì)向犯由德國(guó)刑法創(chuàng)設(shè)，與聚合犯并屬必要共犯下的子概念，然不管聚合犯還是對(duì)向犯，他們的法益侵害方向永遠(yuǎn)是一致的。對(duì)于對(duì)向犯，理論上普遍贊成的結(jié)論是：《刑法》規(guī)定必要共犯的意義一方面在于區(qū)分共同犯罪類型;另一方面在某些情況下排除《刑法》總則關(guān)于共犯規(guī)定的適用可能性。

我國(guó)《刑法》總則雖未規(guī)定對(duì)向犯，但分則中設(shè)立了不同的對(duì)向犯模型，行賄罪和受賄罪便是其一?！缎谭ā贩謩t分別規(guī)定了行賄罪和受賄罪兩個(gè)獨(dú)立的罪名，意味著對(duì)二者不再適用《刑法》總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，但二者之間的對(duì)向關(guān)系并未被阻斷。二者的對(duì)向關(guān)系并不意味著行賄罪和受賄罪必然同時(shí)存在。德日刑法中，學(xué)者們認(rèn)為根據(jù)對(duì)向犯的罪名和法定刑，可以將其分為四種類型。第一種是同罪同刑，如重婚罪;第二種是同罪異刑，如通奸罪;第三種是異罪異刑，如拐賣婦女罪和收買被拐賣的婦女罪;第四種是只罰一方，例如販賣淫穢物品罪一般只處罰賣方不處罰買方。我國(guó)刑法并無同罪異刑的類型，因此只有三種處罰類型：同罪同刑、異罪異刑和只罰一方。

行賄罪和受賄罪屬于行為形式相異的對(duì)向犯，目前我國(guó)刑法對(duì)二者采取的是異罪異刑的處罰類型。從本質(zhì)上說，對(duì)向關(guān)系決定了對(duì)參與雙方行為定罪量刑的共通性和關(guān)聯(lián)性，或者說，兩者之間的對(duì)向關(guān)系引導(dǎo)司法者相對(duì)應(yīng)地做出寬嚴(yán)輕重的政策選擇?！缎叹拧沸抻喴院螅苜V罪基本刑檔法定刑（三年以下有期徒刑）低于行賄罪（五年以下有期徒刑），最高刑（死刑）高于行賄罪（無期徒刑）。學(xué)界對(duì)此有持不同觀點(diǎn)，認(rèn)為行賄罪的不法與責(zé)任明顯輕于受賄罪，從解釋論的角度應(yīng)當(dāng)明確，在對(duì)向犯中，行賄罪的刑罰必須低于受賄罪的刑罰。有的學(xué)者提出對(duì)行賄與受賄應(yīng)當(dāng)并重處罰的“并重論”，克服對(duì)向犯中行賄罪處罰相對(duì)于受賄罪而言過于輕緩、二者定罪量刑不均衡的問題 。筆者認(rèn)為，二者的上述觀點(diǎn)其實(shí)并不沖突：一方面，對(duì)向犯中，行賄行為只能通過受賄行為才能影響國(guó)家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，一般情形下公眾更容易同情行賄人而非受賄人，行賄罪的不法和責(zé)任輕于受賄罪，因此，對(duì)行賄罪的處罰不應(yīng)高于對(duì)應(yīng)的受賄罪。如果通過法定刑檔無法降低對(duì)行賄罪的量刑，在適用行賄罪特殊從寬處罰條款時(shí)條件就應(yīng)更寬松，但這種寬松的條件對(duì)所有行賄犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)是明確和平等適用的。另一方面，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于行賄和受賄的因果關(guān)系雖有爭(zhēng)論，但對(duì)向犯中二者相互依存共同嚴(yán)重侵害了職務(wù)行為的不可收買性是共識(shí)。刑法將行賄行為規(guī)定為犯罪的同時(shí)，已包含了該行為具有社會(huì)危害性、應(yīng)受刑罰懲處之意?！氨蛔吩V前主動(dòng)交待行賄事實(shí)”是歸案后的悔罪表現(xiàn)，并非減輕了行賄行為的社會(huì)危害性，因此，只有在確有必要的情況下才不追究刑事責(zé)任，否則就是對(duì)罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的隨意突破，破壞了刑法的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，使相關(guān)條款毫無威懾力。因此，對(duì)行賄罪的特殊從寬處罰應(yīng)嚴(yán)格把握，不應(yīng)為了實(shí)現(xiàn)刑事政策的價(jià)值任意出罪。

三、行賄罪特殊從寬處罰條款的目的解釋

目的解釋是根據(jù)刑法保護(hù)法益的規(guī)范目的或刑法規(guī)范所要實(shí)現(xiàn)的宗旨，闡明刑法條文實(shí)質(zhì)含義的具體解釋方法。立法皆有目的，《刑法》分則條款亦不例外，以刑法規(guī)范的目的為指導(dǎo)方能作出符合情理的理解。目的解釋在眾多解釋方法中具有終極意義行賄罪特殊從寬處罰條款創(chuàng)設(shè)的目的，就是為了實(shí)現(xiàn)其瓦解共犯結(jié)構(gòu)、保護(hù)公共法益的獨(dú)特刑事政策價(jià)值。

（一）行受賄犯罪與“囚徒困境”的博弈論分析

賄賂犯罪一般具有高度隱蔽性，行賄人和受賄人之間的“攻守同盟”關(guān)系導(dǎo)致犯罪事實(shí)“天知地知，你知我知”，在關(guān)鍵環(huán)節(jié)缺少旁證、只能依靠行受賄人“一對(duì)一”的言詞證據(jù)定案，使得案件偵破難度較大。立法因此規(guī)定對(duì)行賄犯罪人可以附條件從寬處罰，通過將賄賂犯罪雙方置于模式中，利用雙方互不信任且均不愿自己吃虧的心理，促使相互揭發(fā)。在行受賄人之間制造“囚徒困境”模式是包括我國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家偵破賄賂犯罪的重要手段：（1）因行受賄人之間的信息傳遞被阻隔，相互之間不能有效溝通形成對(duì)二者都有利的行為選擇;（2）辦案人員對(duì)行賄人、受賄人分別進(jìn)行激勵(lì)和懲戒的雙向誘導(dǎo)，促使二者“攻守同盟”瓦解。行賄罪特殊從寬處罰條款就是辦案人員進(jìn)行激勵(lì)誘導(dǎo)的立法依據(jù)。從一定意義上來說，這一規(guī)定類似于英美國(guó)家的污點(diǎn)證人或者訴辯交易制度。在大力提倡審訊規(guī)范化、排除非法言詞證據(jù)的今天，這樣的條款無疑是值得保留的。

《刑九》對(duì)《刑法》第390條第2款的修訂反映：一方面立法希望保留行賄罪特殊從寬處罰制度，繼續(xù)服務(wù)于打擊賄賂犯罪大局;另一方面，此前司法實(shí)務(wù)過于將行賄罪的處罰作為偵破受賄罪的手段，行賄人能輕易逃脫法律懲處，使得行賄這一罪名形同虛設(shè)，立法希望糾正這一現(xiàn)象，使行賄罪的從寬處罰有法可依、有度可循。在對(duì)行賄罪特殊從寬條款進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)在上述兩方面的角力中找到最佳平衡點(diǎn)。

（二）行賄罪特殊從寬處罰條款的司法適用

1.關(guān)于“在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為”的理解

《刑九》對(duì)“被追訴前主動(dòng)交待行賄行為”的規(guī)定并未進(jìn)行修改或新的界定，但它是《刑法》第390條第2款的條件和起點(diǎn)，因此，有必要先對(duì)其涵義進(jìn)行探討。

前文已述及，“被追訴前”指立案前。立法和相關(guān)司法解釋并未對(duì)“主動(dòng)交待”的含義進(jìn)行明確規(guī)定，理論上對(duì)此有爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，是否“主動(dòng)”與偵查機(jī)關(guān)是否已經(jīng)掌握行賄人的涉嫌犯罪事實(shí)有關(guān)，如果偵查機(jī)關(guān)僅因行賄人與受賄人來往密切、有行賄嫌疑而開展調(diào)查，則行賄人的交待具有主動(dòng)性，如果受賄人已在行賄人之前交待，行賄人的犯罪嫌疑人地位已有證據(jù)證明，則不能認(rèn)為行賄人系主動(dòng)交待。

單從文意來說，“主動(dòng)”作為“被動(dòng)”的反義詞存在，是否“主動(dòng)”反映的是行賄人的主觀意愿狀態(tài)，我們需要借助與行賄人主觀意愿相關(guān)的客觀事實(shí)判斷行賄人是否“主動(dòng)”，而不能像上述觀點(diǎn)一樣，以偵查機(jī)關(guān)是否已掌握行賄人犯罪事實(shí)這一完全與行賄人主觀意愿無關(guān)的情況作為標(biāo)準(zhǔn)。從刑事偵查角度考慮，定罪不得依靠孤證，如果僅有受賄人供述，恐怕大多數(shù)時(shí)候還達(dá)不到證據(jù)確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)，且受賄人供述一般多有反復(fù)，因此即便受賄人已供述，行賄人供述仍然是非常重要的定案證據(jù)。此外，還有如下考慮： “被追訴前主動(dòng)交待”是行賄罪特殊從寬處罰條款的入門條件，此處宜從寬把握，才便于對(duì)盡可能多的賄賂犯罪構(gòu)建“囚徒困境”模式。綜上，只要行賄人在被追訴前能如實(shí)供述相關(guān)犯罪事實(shí)，即應(yīng)認(rèn)定為“主動(dòng)交待”。

2.認(rèn)定行賄人“犯罪較輕”的標(biāo)準(zhǔn)

《刑法》第390條第2款新增了在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的行賄人可以減輕或免除處罰的條件，如果不存在這三種情形，只是單純地在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，則只能從輕或減輕處罰。因此，如何正確理解三種可以減輕或免除處罰情形的含義具有非常重要的意義。

“犯罪較輕”是指行賄罪中的輕罪。刑事一體化視野中，何為輕罪已不僅是行賄罪需要解釋的問題，還是整個(gè)刑法、刑事訴訟法和正在構(gòu)建中橫跨二者的輕罪速裁程序所關(guān)切的重要問題。學(xué)界對(duì)如何區(qū)分輕罪重罪眾說紛紜，主要有三種觀點(diǎn)：第一是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說，即以犯罪的性質(zhì)、犯罪的危害程度等犯罪內(nèi)在特質(zhì)確定犯罪的輕重等級(jí)，也就是說，從犯罪的主客觀方面，包括犯罪侵害的法益、犯罪的手段、犯罪人的認(rèn)識(shí)和意志等的嚴(yán)重程度為標(biāo)準(zhǔn)來劃分重罪輕罪。第二是形式標(biāo)準(zhǔn)說，即在區(qū)分輕罪、重罪時(shí)應(yīng)以犯罪所適用刑罰為標(biāo)準(zhǔn)。這一觀點(diǎn)的論者又分為“一年說”、“三年說”、“五年說”等不同派別。由于實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說和綜合說標(biāo)準(zhǔn)不明確，在實(shí)務(wù)中難以統(tǒng)一，給任意司法留下余地，因此筆者更贊同形式標(biāo)準(zhǔn)說。形式標(biāo)準(zhǔn)說的不同派別中，“三年說”更勝一籌：第一，將可能判處三年有期徒刑以下刑罰作為犯罪較輕的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，符合立法和司法的普遍認(rèn)識(shí)。比如，《刑法》第7條規(guī)定我國(guó)公民在外國(guó)犯罪可以不予追究的范圍是“按我國(guó)《刑法》規(guī)定最高刑為三年以下有期徒刑的”;《刑法》第72條將緩刑的適用條件確定為判處三年有期徒刑以下刑罰的;《刑事訴訟法》第222條規(guī)定基層人民法院管轄的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件符合一定條件的可以適用速裁程序，都暗含了將三年有期徒刑作為輕罪重罪劃分標(biāo)準(zhǔn)之意。第二，“三年說”作為“一年說”和“五年說”的折中選擇，使得滿足這一條件的樣本既不會(huì)過多也不會(huì)過少，滿足了合理配置司法資源的要求。

針對(duì)行賄犯罪的特點(diǎn)，在考慮行賄犯罪是否“較輕”時(shí)，要在考察犯罪行為和主觀惡性、人身危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)上，結(jié)合是否有行賄前科、行賄金額、次數(shù)、動(dòng)機(jī)、對(duì)象和行賄人身份、行賄財(cái)物來源、行為方式、行賄后表現(xiàn)等因素，具體考量每個(gè)情節(jié)對(duì)刑罰裁量的影響。

3.對(duì)“對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用”的理解

行賄人主動(dòng)交待行賄事實(shí)，對(duì)偵破重大案件所起作用主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是提供案件線索使得司法機(jī)關(guān)偵破重大案件。其中又包括行賄人主動(dòng)交待的行賄行為相對(duì)應(yīng)的受賄本身就構(gòu)成重大案件，以及雖不構(gòu)成重大案件，但以此為線索另外查出受賄人其他重大受賄犯罪事實(shí)兩種情形。此處需要說明的是，雖然不要求行賄人所提供線索的準(zhǔn)確和詳細(xì)程度達(dá)到構(gòu)成重大立功，但也應(yīng)當(dāng)與受賄人其他被查處的事實(shí)具有一定的關(guān)聯(lián)性。二是對(duì)受賄案件的證據(jù)收集、事實(shí)認(rèn)定、追逃追贓起關(guān)鍵作用，即司法機(jī)關(guān)雖掌握某行受賄案件的線索，但未掌握追究刑事責(zé)任的足夠證據(jù)，行賄人主動(dòng)交待的事實(shí)為司法機(jī)關(guān)收集、完善、固定證據(jù)起到關(guān)鍵作用，或者行賄人主動(dòng)交待的事實(shí)涉及受賄犯罪分子的行蹤或者贓款贓物的去向等，對(duì)于司法機(jī)關(guān)抓捕受賄犯罪分子，追繳贓款贓物起到關(guān)鍵作用的。

通俗理解，“重大案件”一般指可能判處較重刑罰或者有重大影響的案件。對(duì)“重大案件”的范圍已有相關(guān)司法解釋予以規(guī)定1998年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條第二款規(guī)定：前款所稱“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的標(biāo)準(zhǔn)，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國(guó)范圍內(nèi)有較大影響等情形。，時(shí)過境遷，《刑法》第390條第2款中的“重大案件”是否可以借鑒相關(guān)規(guī)定？基于以下理由，筆者認(rèn)為并不妥當(dāng)：

一是，前文已述及，《刑法》第390條第2款對(duì)于行賄罪的從寬處罰規(guī)定主要目的是刑事政策的考慮。毋庸置疑，行賄人的配合對(duì)于受賄犯罪的查處具有無可替代的作用。為了實(shí)現(xiàn)這一主要目的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大該款“重大案件”的范圍。

二是，行受賄對(duì)向犯中二者是水漲船高的關(guān)系，受賄犯罪是重大案件，對(duì)應(yīng)的行賄犯罪一般也是量刑較重的案件。如果將無期徒刑作為“重大案件”的起刑點(diǎn)，在《刑九》及相關(guān)司法解釋大幅提高受賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的情況下，只包括極少數(shù)最嚴(yán)重的受賄案件，對(duì)應(yīng)的行賄犯罪一般也是極其嚴(yán)重的。為了防止出現(xiàn)極少數(shù)罪責(zé)較重的行賄犯罪分子才可能適用“對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的可以減輕或免除處罰”的不合理現(xiàn)象，結(jié)論仍然是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大《刑法》第390條第2款“重大案件”的范圍。

三是，故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪等嚴(yán)重侵害人民群眾生命健康和財(cái)產(chǎn)安全的犯罪，最高法定刑檔均為“十年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑”?？赡鼙慌刑幨暌陨嫌衅谕叫痰姆缸镆涯鼙环Q為“重大案件”。

有鑒于此，筆者認(rèn)為將“可能被處以十年有期徒刑以上刑罰”作為“重大案件”量刑標(biāo)準(zhǔn)更符合當(dāng)下普遍認(rèn)知。所謂“可能被處以十年有期徒刑以上刑罰”，這里的“可能”判處并不等于“實(shí)際”判處。如果行賄人供述其行賄行為所對(duì)應(yīng)的受賄犯罪經(jīng)查證屬實(shí)，初步認(rèn)定受賄人有可能被處以十年有期徒刑以上刑罰，就可以認(rèn)定該案系重大案件。即使后來查明受賄人因有從寬處罰情節(jié)，只被判處十年有期徒刑以下刑罰，也不影響認(rèn)定行賄人的主動(dòng)交待對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用。至于案件在發(fā)生的省份或全國(guó)范圍內(nèi)有重大影響，主要考慮輿論和社會(huì)影響大小，同時(shí)結(jié)合受賄人身份、受賄金額、次數(shù)、手段、動(dòng)機(jī)等方面加以考慮。

4.對(duì)該款中“重大立功表現(xiàn)”宜作擴(kuò)大解釋

《刑法》第68條規(guī)定，有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！缎谭ā返?90條第2款規(guī)定行賄人“被追訴前主動(dòng)交待”并“有重大立功表現(xiàn)的”才可以減輕或者免除處罰，兩處對(duì)比，二者從寬幅度一樣，但后者比前者從寬條件更為嚴(yán)格，明顯不利于行賄罪特殊從寬處罰條款發(fā)揮其功用。為了解決此問題，一方面如前文所述，對(duì)“主動(dòng)”宜虛化處理，只要行賄人在被追訴前如實(shí)供述即可認(rèn)為“主動(dòng)交待”;另一方面，對(duì)《刑法》第390條第2款中的“重大立功表現(xiàn)”宜作擴(kuò)大解釋。