摘要：“為謀取不正當(dāng)利益”應(yīng)界定為行賄罪的主觀構(gòu)成要件要素，并在此維度內(nèi)理解經(jīng)濟(jì)往來中的行賄犯罪。一方面，加強(qiáng)對“經(jīng)濟(jì)往來”“違反國家規(guī)定”等關(guān)鍵要素的把握，強(qiáng)調(diào)不可虛置而應(yīng)將其內(nèi)涵實質(zhì)化、并具體運(yùn)用于判斷某一行為是否符合犯罪構(gòu)成；另一方面，圍繞《刑法》第三百九十一條第二款與第一款的關(guān)系，將第二款作為法律擬制予以理解適用。

關(guān)鍵詞：行賄罪；經(jīng)濟(jì)往來；違反國家規(guī)定

中圖分類號：D924.392文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）32-0068-03

作者簡介：秦昕（1989-），女，江西宜春人，碩士，中共江西省委黨校法學(xué)教研部，助教。

相比受賄罪，司法實踐中對行賄罪的懲治明顯更為無力，之所以如此，有其行為危害性相對更輕等客觀原因使然，而刑法規(guī)范對行賄罪的規(guī)定、司法適用中存在的疑難和困惑，更不可忽視。

一、“為謀取不正當(dāng)利益”的重要定位

“為謀取不正當(dāng)利益”是行賄罪構(gòu)成要件要素之一，是研究行賄罪適用問題首先需要解決的重要課題。作為行賄罪構(gòu)成的規(guī)范性構(gòu)成要件要素，除將其置于刑法體系內(nèi)進(jìn)行規(guī)范化解釋外，還需準(zhǔn)確把握其在行賄罪中所處的地位，進(jìn)而探究該要素對經(jīng)濟(jì)往來中行賄罪影響，從而切準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)往來中行賄罪的脈搏。

然而，在刑法條文中規(guī)定“為謀取不正當(dāng)利益”要素并不是一蹴而就的，從1979年刑法對行賄罪的最初規(guī)定來看，行賄犯罪現(xiàn)象并不嚴(yán)重，對行賄罪的規(guī)定較為籠統(tǒng)，對此未作規(guī)定。直至1985年，強(qiáng)調(diào)主觀上需具備“為謀取非法利益”才初露端倪，與當(dāng)時懲治行賄犯罪的社會現(xiàn)實需求相契合。1988年全國人大常委會將該要素統(tǒng)一規(guī)定為“為謀取不正當(dāng)利益”，①為司法實踐提供了初步可據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，此后有關(guān)的刑法規(guī)范也基本沿用這一規(guī)定。

至于“為謀取不正當(dāng)利益”在行賄罪成立中所處的位置和發(fā)揮的作用，有觀點將其作為客觀要素予以理解，并由此將事后回饋財物職務(wù)行為報酬或答謝的行為界定為行賄，[1]一旦理解為主觀要素，則會將這種行為排除在行賄罪之外。延及索賄的場合，也會得出截然相反的結(jié)論。

本文將“為謀取不正當(dāng)利益”理解為主觀要素，理由如下：其一，從刑法規(guī)范用語看，“為……”這一表述，理解成主觀要素乃題中應(yīng)有之義；其二，從犯罪故意的內(nèi)容來看，該要素包含在行賄罪犯罪故意內(nèi)容之中，屬行為人明知的范疇；[2]其三，在事后給予財物的場合，并不能千篇一律認(rèn)定為犯罪，若在請托時未允諾或?qū)嶋H賄送財物，即使因其他因素實現(xiàn)了不正當(dāng)利益，也不能將其認(rèn)定為犯罪。[3]至于被索賄的情形，也應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用行賄罪的主客觀要件。只要行為人主觀上具有謀取不正當(dāng)利益之目的，客觀上是否實際謀取到利益不論，均可成立行賄罪。[4]經(jīng)濟(jì)往來中發(fā)生的給予國家工作人員一定財物的行為，是否也要求行為人主觀上具備該主觀要件要素，則成為理解該類行賄罪的關(guān)鍵。

二、經(jīng)濟(jì)往來中行賄核心要素之闡釋

《刑法》第三百八十九條第二款一般性規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對發(fā)生在以國有公司為代表的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的行賄現(xiàn)象，專門予以規(guī)范。因?qū)⒃就Ａ粼谄渌块T法律規(guī)范調(diào)整的行為納入刑法視野，受限于當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和立法技術(shù)，內(nèi)容顯得較為粗疏籠統(tǒng)，某些概念更是從其他部門法直接照搬，使得該款在應(yīng)對當(dāng)下經(jīng)濟(jì)往來中愈演愈烈的行賄犯罪，磕磕碰碰阻滯非常。

（一）適用領(lǐng)域——“經(jīng)濟(jì)往來”

總體上，第二款基本沿用了行賄罪的規(guī)定，只是在部分關(guān)鍵內(nèi)容方面，結(jié)合特定領(lǐng)域，采用了規(guī)范化的術(shù)語，但對于這樣一些要素，理論界和實務(wù)部門并未給予應(yīng)有的重視，甚至一度認(rèn)為視作可有可無的部分，甚至在具體判斷某一行為是否符合行賄罪的構(gòu)成要件時，根本不作不考慮。實際上，恰恰是這些要素，是經(jīng)濟(jì)往來中行賄行為有別于一般行賄的根本所在，亦是認(rèn)定該種情形下行賄罪的關(guān)鍵。

“經(jīng)濟(jì)往來”是第二款行賄罪的限定領(lǐng)域或發(fā)生范圍，是正確認(rèn)識該類行賄罪的前提。應(yīng)當(dāng)說，從詞源看，“經(jīng)濟(jì)往來”的基本含義并不難理解，“往來”強(qiáng)調(diào)一種相互式的、對象性的活動，這亦符合商業(yè)交易中平等民事主體相互進(jìn)行交易的本質(zhì)內(nèi)涵。而行賄罪作為貪污賄賂類罪之下的具體罪名，侵犯的也是國家工作人員的職務(wù)廉潔性，即使主要發(fā)生在經(jīng)濟(jì)活動中，但其侵害的犯罪客體并不會因此發(fā)生偏移。

“經(jīng)濟(jì)往來”除了強(qiáng)調(diào)行賄行為發(fā)生的場合，更強(qiáng)調(diào)是一種有國家工作人員參與的、互動式的經(jīng)濟(jì)活動。國家經(jīng)濟(jì)管理活動，只是一種單向的管理性活動，國家工作人員并不直接參與市場經(jīng)濟(jì)交往活動，與市場主體之間缺乏有效的交互往來，不屬于“經(jīng)濟(jì)往來”。雖然國家工作人員在經(jīng)濟(jì)管理活動中，會牽涉各類經(jīng)濟(jì)主體，甚至?xí)ζ渌麌覚C(jī)關(guān)以平等民事主體身份與其他經(jīng)濟(jì)主體的交易活動進(jìn)行管理，但這種管理活動本質(zhì)上仍然屬于行使公共管理職權(quán)的行為。國家工作人員處于管理者地位，而非普通的經(jīng)濟(jì)主體，只是因管理活動發(fā)生于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域而易于與一般經(jīng)濟(jì)活動發(fā)生混淆，此時其并不直接參與具體的市場交易活動，只行使縱向的管理職權(quán)。因此，對于在經(jīng)濟(jì)管理活動發(fā)生的行賄犯罪，只需按照一般行賄罪進(jìn)行認(rèn)定即可，無需以經(jīng)濟(jì)往來中的行賄予以認(rèn)定。

盡管經(jīng)濟(jì)管理活動中和經(jīng)濟(jì)交往活動中的行賄行為，侵犯的是同一客體，但并不能就此忽視二者的根本區(qū)別，任意適用行賄罪的具體條款。一方面，經(jīng)濟(jì)往來中的行賄行為還同時損害了市場競爭秩序；另一方面，第二款在行賄罪具體構(gòu)成上是有區(qū)別的，要么額外增加了“數(shù)額較大”要素，要么將財物擴(kuò)大至“回扣、手續(xù)費(fèi)”，若不加區(qū)分籠統(tǒng)適用，罔顧具體行為的不同構(gòu)成要素，極有可能造成將非罪行為入罪、犯罪行為出罪化的不合理局面。另外，從“回扣、手續(xù)費(fèi)”等概念來看，回扣只產(chǎn)生于商品貿(mào)易流通過程中的買賣雙方，手續(xù)費(fèi)則是在勞務(wù)關(guān)系中，由接受勞務(wù)的一方支付給提供勞務(wù)一方的報酬。[5]換言之，回扣、手續(xù)費(fèi)本質(zhì)上只能發(fā)生在平等主體的經(jīng)濟(jì)交往活動中，單向的管理、被管理活動并不能形成互動往來，也就難以發(fā)生所謂的回扣、手續(xù)費(fèi)。[6]

（二）適用前提——“違反國家規(guī)定”

“違反國家規(guī)定”是經(jīng)濟(jì)往來中行賄罪的重要條件，是判斷受賄行為的違法性要件，對正確認(rèn)識和準(zhǔn)確適用行賄罪必不可少。[7]

1.“國家規(guī)定”的外延

從類似“違反國家規(guī)定”等在刑法分則條文中的具體表述和運(yùn)用看，其屬于空白罪狀的典型表述方式，而對于空白罪狀，除了根據(jù)刑法規(guī)范進(jìn)行理解外，還需要結(jié)合其他規(guī)范性文件予以綜合判斷。盡管《刑法》條文業(yè)已對“違反國家規(guī)定”作出了明確規(guī)定，但僅限于此又是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我們只能據(jù)此得出“國家規(guī)定”的涵射范圍，在具體適用時卻無從下手。

我國法律規(guī)范體系龐雜，各層階的規(guī)范性文件層出不窮，在理解行賄罪或者說分則具體罪狀描述的“國家規(guī)定”，僅限于上述范圍是否合理，值得斟酌。本文主張，原則上應(yīng)嚴(yán)格按照《刑法》第九十六條來理解“國家規(guī)定”的外延，將部門規(guī)章、地方性法規(guī)排除在外。首先，結(jié)合我國的法律淵源和法律體系理論，“國家規(guī)定”并不純粹是從法律淵源角度理解的。其次，基于我國規(guī)范性文件的效力等級，“國家規(guī)定”的具體范圍并不是單一地選擇了效力等級較高的規(guī)范性文件。最后，本文有理由相信，第九十六條在劃定“國家規(guī)定”的范圍時，“規(guī)定”只是圈定規(guī)范性文件這樣一個大致的范圍，而“國家”才是其限縮這個范圍圈的利器。

總體而言，根據(jù)《刑法》規(guī)定理解“違反國家規(guī)定”并不會存在太大疑難。但不可忽視，我們在理解“不正當(dāng)利益”時，將其違反規(guī)定的涵蓋范圍延伸至部門規(guī)章、甚至是行業(yè)規(guī)范，這與“國家規(guī)定”之間是否協(xié)調(diào)妥當(dāng)，值得考慮。更進(jìn)一步，牽扯的便是第三百八十九條第二款與第一款的關(guān)系問題。

2.“違反國家規(guī)定”的適用

若然止步于此，我們對“違反國家規(guī)定”固然能有一個較好的把握，卻很難真正掌握行賄行為的判定。我們還需要對類似于“違反國家規(guī)定”的構(gòu)成要素，判斷其如何發(fā)揮作用，理解其他法律性規(guī)范如何調(diào)試，得以在刑事法律規(guī)范內(nèi)安營扎寨。

就經(jīng)濟(jì)往來中的行賄罪而言，“違反國家規(guī)定”是屬于僅具有提示作用的宣示性規(guī)定，還是具有實質(zhì)內(nèi)容的規(guī)范性規(guī)定，將直接左右我們對行為性質(zhì)的判斷。有觀點認(rèn)為“違反國家規(guī)定”僅是加強(qiáng)語氣的提示性規(guī)定，用以強(qiáng)調(diào)行為的違法性，在具體判斷時，無需對“是否違反國家規(guī)定”進(jìn)行實質(zhì)判斷。對經(jīng)濟(jì)往來中的行賄，因行為本身具有刑事可罰性，無需再判斷該行為是否違反國家規(guī)定，更遑論違反了國家規(guī)定的哪一具體條款。司法實務(wù)部門在斷定某一受賄行為構(gòu)成犯罪時，不同程度地視“違反國家規(guī)定”為無物，只要認(rèn)定行為屬于“在經(jīng)濟(jì)往來中給予國家工作人員數(shù)額較大財物的”，便逕行斷定該行為構(gòu)成犯罪，至于其是否違反國家規(guī)定、違反哪一具體規(guī)定并不作仔細(xì)考慮和嚴(yán)謹(jǐn)證明。

忽略“違反國家規(guī)定”應(yīng)有的地位，便難以全面準(zhǔn)確把握行賄罪的認(rèn)定，甚至可能造成非罪行為入罪的不合理局面?！斑`反國家規(guī)定”是對經(jīng)濟(jì)往來中行賄進(jìn)行違法性判斷的特別提示，我們不僅需要根據(jù)刑法規(guī)范進(jìn)行綜合判斷，還需要結(jié)合行為指向的法律、行政法規(guī)等具體判斷其是否違反了相關(guān)國家規(guī)定。只有違反了相關(guān)法律、行政法規(guī)等相關(guān)國家規(guī)定的行賄行為，才需納入刑事范疇考量并進(jìn)一步判斷行賄行為是否成立犯罪。我們在分析判斷過程中，不僅需明確規(guī)范這一行為的法律、行政法規(guī)等，還需查明該法律、行政法規(guī)中規(guī)范該行為的具體內(nèi)容，結(jié)合該具體規(guī)定對行為進(jìn)行違法性判斷。

三、經(jīng)濟(jì)往來中行賄罪的司法適用

通常認(rèn)為，《刑法》第三百八十九條第一款是行賄罪的一般性規(guī)定，第二款則發(fā)生在特定領(lǐng)域的受賄情形，但在第二款的具體理解和適用上，就第二款是注意性規(guī)定還是法律擬制，出現(xiàn)了截然不同的立場。對比兩款描述罪狀的具體內(nèi)容，其爭議點可歸結(jié)為第二款是否也要求具備“為謀取不正當(dāng)利益”要件。

關(guān)于《刑法》第三百八十九條第二款的定性和適用問題，有觀點將行賄罪的兩款規(guī)定視為相互獨立的犯罪構(gòu)成，[8]另一種相反觀點則認(rèn)為，第二款規(guī)定本身并不齊備行賄罪的全部犯罪構(gòu)成要件，只是第一款規(guī)定的特殊形式，故而認(rèn)定經(jīng)濟(jì)往來中的行賄犯罪時，需要結(jié)合第一款的基本規(guī)定，尤其是“為謀取不正當(dāng)利益”要件。發(fā)生在經(jīng)濟(jì)往來中的行賄是行賄罪的一種具體形式，原則上應(yīng)當(dāng)沿用行賄罪的一般性規(guī)定，對于其成立的關(guān)鍵要素——“為謀取不正當(dāng)利益”也應(yīng)一并吸納。但在刑法理論中，對于一些具有同質(zhì)性的犯罪行為，雖然其具體的表現(xiàn)形式不一，但因其社會危害性相當(dāng)，實質(zhì)內(nèi)容上同宗同源，法律通過特別規(guī)定，將其視作同一犯罪進(jìn)行處理，其代表性理論就是法律擬制。

而判斷某一具體規(guī)定是屬于法律擬制，首先應(yīng)當(dāng)著眼于該規(guī)定與基本性規(guī)定的比較分析，判斷其是否對原有基本性規(guī)定進(jìn)行了實質(zhì)性變更。從第二款具體規(guī)定的構(gòu)成要件要素看，在給予國家工作人員財物這一要件之外，另行補(bǔ)充了“違反國家規(guī)定”、“數(shù)額較大”、對象限于回扣、手續(xù)費(fèi)，已超出了一般行賄罪的原有要求，且如上所述，該要件并非宣示性的、而是具有實質(zhì)內(nèi)容的規(guī)范性構(gòu)成要件。可見，第二款已對基本性規(guī)定的內(nèi)容作出了實質(zhì)性變更，只有在給予國家工作人員財物的行為是違反相關(guān)的具體法律規(guī)范的前提下，并且財物達(dá)到了數(shù)額較大，或者屬于回扣、手續(xù)費(fèi)的，才能認(rèn)定為行賄罪。

其次，我們可以進(jìn)一步判斷，在將某一規(guī)定視為法律擬制條款之后，其行為的社會危害程度是否能夠與一般性規(guī)定相當(dāng)，若是輕重明顯失衡的，則難以撇開基本規(guī)定單獨認(rèn)定為犯罪。很多反對將第二款視為法律擬制條款的觀點，最大的疑慮就在于：將第二款理解為法律擬制之后，謀取正當(dāng)利益而給予財物的行為也被強(qiáng)行納入行賄罪的規(guī)制范疇，而這明顯是與行賄罪的基本內(nèi)涵相違背的。本文認(rèn)為，之所以會產(chǎn)生誤解，甚至司法實務(wù)部門在處理經(jīng)濟(jì)往來中發(fā)生的為謀取正當(dāng)利益而行賄的案件時也面臨這種疑難，不追究似乎就有放縱犯罪行為之嫌，追究似乎又覺得罪刑難以相稱。這根本緣由就在于對第二款內(nèi)涵的理解失當(dāng)，作為法律擬制條款，雖不再要求具備第一款規(guī)定的“為謀取不正當(dāng)利益”要件，但這并不表明將原本不符合行賄罪構(gòu)成要件的行為納入了刑法調(diào)整的視野。具體而言，雖第二款沒有“為謀取不正當(dāng)利益”要求，但絕不就此意味著謀取正當(dāng)利益的行賄行為即可入罪，原因就在于第二款規(guī)定的構(gòu)成要件要素已經(jīng)內(nèi)涵式否定了謀取正當(dāng)利益的行賄行為入罪的可能性。第二款同樣規(guī)定了“違反國家規(guī)定”這一要素，通過對其進(jìn)行實質(zhì)審查，強(qiáng)調(diào)并落實具體違反的規(guī)范性內(nèi)容，使得謀取正當(dāng)利益的行賄行為因沒有違反某一具體的國家規(guī)定而不構(gòu)成行賄罪。

最后，從刑法對行賄犯罪的系統(tǒng)規(guī)定看，《刑法》第三百九十一條、第三百九十三條規(guī)定的對單位行賄罪、單位行賄罪，對于發(fā)生在經(jīng)濟(jì)往來中的單位行賄，均采用并列規(guī)定在同一款的形式，且從其行文來看，并未設(shè)定“為謀取不正當(dāng)利益”要件。某種程度上，可將其視為相對獨立的犯罪構(gòu)成要件，單獨依據(jù)其就可作出構(gòu)成犯罪與否的判斷。仔細(xì)研究上述兩條規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，其將“違反國家規(guī)定”與“為謀取不正當(dāng)利益”置于同等并列的地位，這亦印證了前述“違反國家規(guī)定”內(nèi)涵式否定了謀取正當(dāng)利益的行賄行為的觀點。對單位行賄罪、單位行賄罪與行賄罪的行為模式具有內(nèi)在的一致性，僅僅是通過行為主體或行為對象的特別強(qiáng)調(diào)，分流了部分行賄罪，但其內(nèi)在的犯罪模型應(yīng)當(dāng)是一致的，即對于經(jīng)濟(jì)往來中發(fā)生的行賄應(yīng)作相同理解，這也為我們將第二款理解為法律擬制條款提供了佐證和依據(jù)。而這也并不會造成將原本不屬于行賄罪的行為強(qiáng)行納入刑法調(diào)整視域的失調(diào)現(xiàn)象，也不會形成罰不當(dāng)罪，輕重失當(dāng)?shù)木置妗?/p>

[注釋]

①1988年頒布的<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定>規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以財物的，是行賄罪.”

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