常千越

關(guān)鍵詞《民法通則》 《民法總則》 完善建議

一、引言

制定《民法典》一般規(guī)則的目的是保護公民和公司的合法公民權(quán)利和利益，并適當協(xié)調(diào)民事關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定了關(guān)于民法的基本制度和基本的規(guī)則，本文通過文獻和比較分析的方式分析了《民法通則》的當前應用，并提出了改進方案。

二、《民法通則》應用現(xiàn)狀

《民法通則》可以說是民法的摘要。民法的一般原則是簡潔的，但它幾乎涵蓋了所有民法體系，《民法通則》是“小民法”，但沒有出現(xiàn)“物權(quán)”一詞?！睹穹倓t》是中國民法的第一部分。根據(jù)中國正式宣布的立法計劃，中國民法典的各部分包括實體權(quán)利部分，合同部分，侵權(quán)責任部分，婚姻和家庭部分以及繼承部分。目前，相關(guān)的單獨法律已經(jīng)存在，各個部分有望完成，并最終在2020年的全國人民代表大會上投票。即使沒有制定《民法總則》，也可以看出《民法通則》在許多方面都不適用。民法通則張之坡：中國民法從原本通用的民法通則再發(fā)展到如今的民法總則，在此發(fā)展過程中，民法總則將民法通則的全部內(nèi)容進行了吸收，但是在實際對民法進行執(zhí)行應用的過程中，并沒有完全的廢除民法通則，而一部分人并沒有理解這一種做法。因為從民法本質(zhì)出發(fā)，作為民法的摘要，民法通則具備起獨特作用，因此，如今所應用的民法總則不能夠直接地將民法通則進行取代。

如何將《民法通則》適用于法院具體實踐中，如何調(diào)整和適用民法通則以及民法通則是亟待研究的問題。本文旨在基于對法律理論，立法，民法通則及其草案的解釋來進行分析。

如何將《民法通則》適用于法院具體實踐，如何調(diào)整和運用《民法總則》以及《民法通則》是一個問題。本文旨在根據(jù)法律理論和相關(guān)法律對其進行分析。

（一）適用的基本立場

兩部法律同時存在。追究這兩部法律之間的關(guān)系在于民法通則所包含的一部分內(nèi)容被民法總則所吸納，所以《民法通則》在《民法總則》出臺后會不會不再適用？而從2017年10月1日起，我國將正式執(zhí)行《民法總則》中所羅列的第206條規(guī)定，而如今并沒有有效的文件進一步的聲明，是否需要在《民法總則》生效之后廢除《民法通則》。全國人大法工委的意見是，《民法通則》不會被廢除，將繼續(xù)有效?？偟膩碚f，民法通則目前尚未廢除?！睹穹ㄍ▌t》和《民法總則》均有效并同時執(zhí)行。

《民法總則》不能溯及既往。在具體的某部法律中，法律只有在明確聲明具有追溯效力的情況下才具有追溯力。比如說，《民法總則》第206條規(guī)定：于2017年10月1日開始執(zhí)行該《民法總則》。然而這一條規(guī)定并沒有給予該法律以一定的追溯效力，因此，這部法律也就沒有追溯效力。我國民法是私法。一般規(guī)定可以追溯到過去，《民法總則》不應作出此類特殊規(guī)定，因為更好地保護一個當事方將不可避免地給另一當事方造成不必要的損害。關(guān)于法學和法律的角度，《民法總則》都不具有追溯力。

（二）訴訟時效的法律適用

《民法總則》和《民法通則》這兩部法律之間對于訟訴時長之間有著不同的要求?！睹穹ㄍ▌t》第135條規(guī)定：一般情況之下，為了有效的保護公民合法權(quán)益，我國的人民法院所提出的訴效時長由于法律的規(guī)定最長為兩年，而在民法通則當中，法律的訴訟時效則規(guī)定為三年。那么在實際訴訟時效確定過程中，應當是由哪部法律對于訴訟時長進行規(guī)定。

有關(guān)時限的計算，一般而言，在行為發(fā)生時應依法適用法律的不溯及既往原則。自因為民法通則這一法律頒布于2017年10月1日，因此其有效期也自該日開始。也就是說如果我們從新法律優(yōu)于舊法律這一原則出發(fā)，應該適用《民法總則》。

有關(guān)期限的延長。如果訴訟時效期限在2017年10月1日之前到期，則民法通則的有關(guān)規(guī)定應適用于在訴訟中提出時效期限抗辯的當事方，無論是在2017年10月1日之前還是之后。根據(jù)民法通則中的規(guī)定可以看出，從2017年10月1日開始才能夠判定時效期限，而其終止時間為至2017年10月1日止。訴訟于2017年10月1日后提起的，適用《民法通則》的有關(guān)規(guī)定;訴訟時效期限應在2017年10月1日之前開始計算，訴訟時效的情況應暫停執(zhí)行，并暫停至2017年10月1日。如果日后需要重新的計算訴訟時效，那么該訴訟時效的確定方法必須同民法總則相符合。

有關(guān)延長時效。有關(guān)延長訴訟時限，《民法總則》和《民法通則》都作了相同規(guī)定，《民法通則》和《民法總則》都不受影響。

（三）一般事項的法律適用

對于常見法律事實的適用法律有兩種不同的理解方式。第一個方式是，在法律適用上所遵從的原則優(yōu)先為新法，它是2017年10月1日之后的民事訴訟審判，只要民法通則有所規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定僅在《民法總則》中沒有規(guī)定的情況下適用，但在《民法總則》中有規(guī)定的情況下不適用。第二個方式是，存在一個前提，那就是新法優(yōu)于舊法原則。換句話說，如果適用新舊法律，則以新法律為準。如果該法律不是追溯性的，則只能適用舊法律，而不能適用新法律，那么新法比舊法好就沒有問題了，只有舊法適用。關(guān)于《民法通則》和《民法通則》的適用，《民法通則》的優(yōu)先適用范圍必須是2017年10月1日或之后提起的民事訴訟，以及2017年10月1日或之前提起的民事訴訟。根據(jù)法律所具備的不追溯既往的特性，因此其不能夠適用于民法的一般法則。民法的一般原則只能適用，當然，沒有優(yōu)先適用新法的問題。

根據(jù)我們的初步了解，如果民法先例在2017年10月1日之后適用，則民法肯定會在2017年10月1日之前重新進行訴訟的法律評估。對于一般法律事實，一般是根據(jù)第二種理解來適用法律，因為一般原則是事后行為法，違反了法律的不可追溯性原則，并且顯然是不合適的。法律事實發(fā)生和變化的時間通常被用作選擇法律的基礎(chǔ)。無論是否在2017年10月1日之前提起訴訟，都適用于2017年10月1日之前發(fā)生或更改的法律事實和民法通則的判決，并且日期后發(fā)生或改變的法律事實，應當同民法通則中所規(guī)定的有關(guān)法律相適應，而如果于2017年10月1日有人進行訴訟，但更改發(fā)生在2017年10月1日之后，則《民法通則》的規(guī)定適用于該訴訟中的行為，而《民法總則》的規(guī)定適用于該訴訟的行為更改。

三、改進方案

為了監(jiān)護起見，訴前指定已被撤銷，“按順序“的有關(guān)規(guī)定已經(jīng)不能夠適用于如今的民法，而在民法總則中所羅列的第31條規(guī)定了，如果監(jiān)護人之間出現(xiàn)了糾紛，則監(jiān)護人將由監(jiān)護人居住的居民委員會，公務(wù)員以及當?shù)氐拇逦瘯蚊?，而如果當事人并不滿意最終的任命成果，可以直接的向人民法院進行申請，要求法院對監(jiān)護人進行任命，也可以直接的請求人民法院作為監(jiān)護人。

而在監(jiān)護人選擇過程中，當?shù)氐拇逦瘯?、居委會、人民法院及民政局必須考慮到當事人的意愿，同時在監(jiān)護人任命過程中要保證當事人獲取更大利益的條件之下，進一步的指定監(jiān)護人選。

根據(jù)《民法總則》中第l條規(guī)定了，在監(jiān)護人正式任命之前，在監(jiān)護人所具備的財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、人身權(quán)以及其余同憲法相符合的合法權(quán)益沒有被保護之前，必須是法律規(guī)定的相關(guān)組織、協(xié)會、村民委員會，擔任臨時監(jiān)護人。

任命監(jiān)護人后，未經(jīng)許可不得更改;如果監(jiān)護人未經(jīng)許可而更改，指定監(jiān)護人的責任將不會減少。《民法總則》所羅列的第一條款因為同之前所引用的民法總則以及《民通意見》這兩部法律中的第16條規(guī)定的訴訟前指定程序相違背，因此優(yōu)先適用民法總則所羅列的第1條款。此外，又因為民通意見中第17條明確的規(guī)定了如果在監(jiān)護人任命過程中，有關(guān)的組織根據(jù)《民法通則》的原則進行任命，同時直接的將任命結(jié)果以口頭或是書面的方式通知給候選人，那么就能夠直接的確定當事人的監(jiān)護人。如果訴訟在人民法院提起訴訟的30天內(nèi)到期，則將其視為監(jiān)護權(quán)的變更?！氨究钜?guī)定，如果參加者不接受鄰里委員會或鄉(xiāng)村委員會式民政部門的指定，則他們可以向法院提出申請，并由法院任命監(jiān)護人。起訴將在這里轉(zhuǎn)為申請?！?/p>

《民法總則》第28條明確規(guī)定，對于當事人而言，對于其具有監(jiān)護權(quán)的人，能夠優(yōu)先擔當監(jiān)護人。如果合格的兩個或兩個以上監(jiān)護人想擔任監(jiān)護人，先按順序確定誰是確定的監(jiān)護人，或者由其自行進行協(xié)商。如果協(xié)商失敗，監(jiān)護人應由居民委員會，村民委員會，在監(jiān)護人任命過程中，有關(guān)的人民法院以及民事部門必須首先確保監(jiān)護人的合法權(quán)益，并且在確定過程中以監(jiān)護人獲取最大利益優(yōu)先。它不受本法第28條規(guī)定的會計命令的限制，但可以用作判斷基礎(chǔ)。

《民通意見》第25條規(guī)定，在自然人宣布死亡之后，與該自然人有利益關(guān)系的人員的申請宣布順序分別為配偶、子女或父母、兄弟姐妹，祖父母，外孫，孫子女，最后才為對于死亡自然人之間存在一定的公民權(quán)利及義務(wù)的有關(guān)系人對可以提交人民法院并判處死刑的利益相關(guān)者要不要有順序，這一點產(chǎn)生爭議。它已成為歷來的爭議。

反對意見是法律不應規(guī)定宣布死亡的順序。如果前方順序中的當事方不申請宣告死亡，則失蹤者將長時間無法宣布死亡，也將無法繼承，遺產(chǎn)無法分割等。利益相關(guān)方的利益大大喪失了，這與法律所宣布的死亡制度的初衷相反。民事立法的一般程序沒有具體規(guī)定當事方申請宣布死亡的順序。

而一旦有關(guān)系人存在有違法及違規(guī)行為，那么是否能夠符合順序限制的要求。在對其進行評判時，《民法總則》中第143條準確的規(guī)定了，有著一定效率的民事法律行為，主要為以下幾點：第一，判斷行為人是否有著一定的民事行為能力;第二，判斷當事人能否準確表達意見;第三，要求公民不能夠同所實行的法律法規(guī)及行政制度相違背，也不能夠同公共秩序及道德情操之間相違背。合同法直接的在無法律效益范圍之內(nèi)排除了違反任何規(guī)范，而民法通則則是使得無法律效益的范圍包括了所有不當行為。

最高人民法院進一步的深入解釋了中華人民共和國合同法相適應的一系列問題，而這一解釋對于合同法中強制規(guī)定范圍及深度進一步的界定，從而實現(xiàn)效力性強制性規(guī)定。

無論是從立法的角度出發(fā)，還是從司法的角度考慮，如今有著更為嚴格的對于民事法律行為無效的認定標準。這確實反映了民法精神，尊重自治并促進自由貿(mào)易。同時，第五十三條規(guī)定了違反法律，行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為的效力，本條限制了違法無效行為。

《民法通則》涵蓋民法的一般規(guī)則，以及合同、財產(chǎn)和其他權(quán)利以及與外國有關(guān)的民法關(guān)系的適用，同時指定具體內(nèi)容?！睹穹ㄍ▌t》已基本被吸收、補充、完善，它發(fā)展了《民法總則》中規(guī)定的基本民法體系和通則。民法通則也規(guī)定了具體內(nèi)容，例如其他財產(chǎn)權(quán)、合同、所有權(quán)和民事責任。這些內(nèi)容將得到進一步協(xié)調(diào)和系統(tǒng)整合，以在將來為民法典的每個小節(jié)做準備。在此基礎(chǔ)上，筆者提議廢除民法通則中相抵觸的規(guī)定，以滿足社會主義現(xiàn)代化發(fā)展的需要。