周光權(quán)

刑法涉及對公民的生殺予奪，所以刑法領(lǐng)域的公正特別重要。司法公正就像面包和水一樣，每一天、每一刻，人都離不開它。冤假錯(cuò)案落到哪一個(gè)被告人身上，落到哪一個(gè)家庭里，都是“滅頂之災(zāi)”。常言道，不怕一萬就怕萬一，但是，即便是萬分之一的錯(cuò)案，發(fā)生到每一個(gè)人身上都是毀滅性的。所以，如何防范錯(cuò)案與人、與家、與國都至關(guān)重要。

要防范錯(cuò)案，首先應(yīng)當(dāng)樹立現(xiàn)代刑法的理念和方法。錯(cuò)案的防范和現(xiàn)代法治理念、方法論存在緊密關(guān)聯(lián)。接下來討論三個(gè)問題：第一，防止錯(cuò)案，實(shí)體法不能缺位；第二，防止錯(cuò)案，現(xiàn)代刑法的理念必須合理；第三，防止錯(cuò)案，現(xiàn)代刑法的方法論應(yīng)當(dāng)做出一定程度的改變。核心的觀點(diǎn)是，要防范錯(cuò)案，需要從實(shí)體法、刑法理念和方法論的角度切入。

一、刑法觀的轉(zhuǎn)變對于公正司法的意義

如何確保司法公正、盡可能不出現(xiàn)錯(cuò)案？傳統(tǒng)的思考方法是從程序法的角度切入：怎么防止刑訊逼供、怎么合法取證、怎么讓司法人員對錯(cuò)案擔(dān)責(zé)，從而建立司法責(zé)任制，即誰辦理、誰審理，則誰負(fù)責(zé)。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，做好以上幾點(diǎn)，即可實(shí)現(xiàn)司法公正。然而，最近二十來年，實(shí)踐中防范錯(cuò)案的效果并不盡如人意，錯(cuò)案數(shù)可能始終是一個(gè)相對穩(wěn)定的數(shù)字，因?yàn)閺拿磕晷鏌o罪的案子中就可以看出端倪。

我國每年120萬件左右的刑事案子，最后判處無罪的大約600件。無罪率約萬分之三，基本保持穩(wěn)定。這也說明了單靠刑訴法來切入錯(cuò)案防范，有些問題無法解決。筆者認(rèn)為，如果觀念的問題不解決，錯(cuò)案防范的問題也將無法有效解決。有的辦案人員辦錯(cuò)案，并非是有意為之，而是“認(rèn)認(rèn)真真地”辦成了錯(cuò)案。這與司法人員的態(tài)度無關(guān)，而與是否具有正確的實(shí)體法觀念和方法論有關(guān)。所以，觀念和方法論的重塑特別重要。

冤假錯(cuò)案是司法不公的極端體現(xiàn)。錯(cuò)案有很多種，顯性的錯(cuò)案是擺在明面上，容易被發(fā)現(xiàn)，也易于被糾正；而隱性的錯(cuò)案，則是身處暗處，不易察覺，難以糾正。顯性的錯(cuò)案，基本上都是后面糾正了的；顯性的錯(cuò)案中，最多的就是命案，一種是“亡者歸來”，或是真兇落網(wǎng)。趙作海案、佘祥林案就是鐵板釘釘?shù)腻e(cuò)案。另一種是雖然沒有發(fā)現(xiàn)真兇，但是司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，并予以糾錯(cuò)的案件，聶樹斌案就屬此類。在聶樹斌再審案中，最高人民法院再審判決確定了九大疑點(diǎn)，包括：（1）聶樹斌被抓獲后，前5天的訊問筆錄缺失；（2）有罪供述真實(shí)性存疑且不能排除指供誘供可能；（3）作案時(shí)間存疑；（4）作案工具存疑；（5）被害人死亡時(shí)間和死亡原因相關(guān)證據(jù)不確實(shí)、不充分，等等。這些疑點(diǎn)主要是針對客觀證據(jù)的，但是，它背后隱含著一個(gè)問題，就是在案證據(jù)中足以支撐的、足以證明被告人客觀行為和危害后果的那一部分是缺失的，由此使得司法上對犯罪客觀要件的判斷變得十分困難。

顯性的錯(cuò)案，除了命案以外，還有經(jīng)濟(jì)類犯罪，如張文忠案、顧雛軍案等。最近幾年的“兩高”工作報(bào)告里面都有一句話：“糾正一批涉產(chǎn)權(quán)的冤假錯(cuò)案”。既然是一批，那就說明冤假錯(cuò)案在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域里也不是單個(gè)的，為數(shù)應(yīng)該不少。

近年來，隨著DNA技術(shù)等高新技術(shù)的發(fā)展，發(fā)現(xiàn)故意殺人、強(qiáng)奸案的真兇或者糾正冤錯(cuò)案件都變得相對容易。但是，也有學(xué)者指出，靠精液、血液等生物證據(jù)定罪或翻案的案件畢竟是少數(shù)，更何況許多陳年舊案的證據(jù)已經(jīng)毀損，所以，無論如何努力，還有大量錯(cuò)案沒有進(jìn)入人們的視野。隱性錯(cuò)案的問題就隱藏其中，有些案件辦理存疑，可能有特別重大的疑問，但是，并不容易被發(fā)現(xiàn)，沒有被糾錯(cuò)。

實(shí)踐中有很多顯性和隱性的錯(cuò)案。對于發(fā)生錯(cuò)案的原因，訴訟法學(xué)界的歸納是：“有罪供述+非法取證=錯(cuò)案”，這是學(xué)者的共識。所以，訴訟法學(xué)者就提出要從程序的角度防止錯(cuò)案，推進(jìn)非法證據(jù)排除，推進(jìn)司法改革，準(zhǔn)確地適用《刑訴法》。程序法的切入路徑很重要，但同時(shí)還需要有刑法觀念的轉(zhuǎn)變。沒有觀念轉(zhuǎn)變，防止錯(cuò)案的長效機(jī)制很難建立，司法改革的很多設(shè)想都會(huì)落空，刑事一體化的觀念也就不能夠有效確立。

二、現(xiàn)代刑法的理念

汪丁丁教授有句名言：“學(xué)問的開端，最好是這一學(xué)問的思想史?！雹偻舳《。骸端枷胧坊締栴}》，東方出版社2019年版，第5頁。要研究刑法學(xué)的基本觀念，首先要從思想史上的刑法客觀主義開始。刑法客觀主義認(rèn)為，犯罪是對社會(huì)有害的行為，不能將主觀的惡意作為處罰的根據(jù)?？陀^主義的立場說起來簡單，但是，在實(shí)踐中很難做到。刑法主觀主義則是從個(gè)人危險(xiǎn)性出發(fā)思考定罪與處罰，行為僅僅是佐證犯罪意識的工具，行為的重要性明顯下降。

對現(xiàn)代各國刑法影響較大的刑法觀念是客觀主義的立場。但在司法實(shí)務(wù)中，特別是當(dāng)法官、檢察官在討論案件，感到某一被告人特別狡猾、可恨時(shí)，可能就會(huì)說：“這個(gè)人太可惡了，一定要判他三年五載！”這時(shí)，他們的出發(fā)點(diǎn)基本上是刑法主觀主義的。這種觀念比較危險(xiǎn)。

刑法客觀主義的合理性是：客觀事物總有一個(gè)相對容易的判斷標(biāo)準(zhǔn)，行為、后果等客觀要素不易變化，但是，被告人的口供、主觀想法，包括故意、過失、動(dòng)機(jī)，都可能會(huì)發(fā)生變化，隨時(shí)會(huì)翻供，所以，辦案時(shí)先要把客觀要件查清，從客觀的要件出發(fā)來判斷被告人的行為究竟對社會(huì)有什么害處。②參見周光權(quán)：《法治視野中的刑法客觀主義》，法律出版社2013年版，第57頁以下。

如果從刑法客觀主義出發(fā)，下面這個(gè)案件的處理就有疑問。行為人甲去醫(yī)院看病，由于他感覺自己受到冷落，為了引起關(guān)注，大喊一聲：“我是從武漢回來的?！边@一喊，就醫(yī)的病人全部跑光了。被告人被抓了之后一查，并非從武漢回來的，司法機(jī)關(guān)于是以“傳播虛假恐怖信息罪”予以定罪量刑。筆者認(rèn)為，說某個(gè)人從疫區(qū)回來，并不是恐怖信息，而是一種“疫情”信息，并且被告人傳播虛假的疫情，不是在互聯(lián)網(wǎng)上，所以，不構(gòu)成涉及疫情的傳播虛假信息罪。定不了A罪，反過來定B罪，有時(shí)候是對的，想象競合犯就是此種情形。但是，在本案中，如要認(rèn)定行為人傳播虛假恐怖信息，邏輯上很難成立：如果行為人不是從武漢回來的，自稱是從武漢回來，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定他傳播了“虛假”的恐怖信息；那么，如果某個(gè)人說“我是從武漢回來的”，后來一查，真的是從武漢回來的，那豈不是要將其認(rèn)定為“真實(shí)”的恐怖分子?？梢姡ㄔ旱倪壿嫽蚺袛嗖]有遵循刑法的客觀主義立場。所以，客觀的判斷并非在所有的案件里或者在所有的時(shí)候，我們都做好了。有些時(shí)候遇到讓人內(nèi)心沖動(dòng)的案子時(shí)，司法人員很難保持理性。其實(shí)，上述案件的行為人，給以治安拘留處罰即可。

定罪時(shí)要堅(jiān)持刑法客觀主義的立場，這在我國刑法典、法官法、檢察官法中都有所體現(xiàn)?！斗ü俜ā罚?019年4月修訂）第6條規(guī)定，法官審判案件，應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，秉持客觀公正的立場?！稒z察官法》（2019年4月修訂）第5條規(guī)定，檢察官履行職責(zé)，應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，秉持客觀公正的立場?！皺z察官辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，尊重和保障人權(quán)，既要追訴犯罪，也要保障無罪的人不受刑事追究?！边@些內(nèi)容都與刑法客觀主義相契合。但是，在司法實(shí)踐中，有一些主觀主義色彩很濃厚的做法。比如說討論案件，先切入主觀構(gòu)成要件。筆者前不久看了一份判決書，A公司認(rèn)為被B公司侵權(quán)了，侵權(quán)的相關(guān)信息均發(fā)布在網(wǎng)上，于是委托法律顧問甲向涉嫌侵權(quán)的B公司發(fā)出了律師函。B公司接到律師函后，立即刪除了網(wǎng)上大量對A公司不利的言論，法律顧問甲由此獲得A公司報(bào)酬。法院對甲定了非法經(jīng)營罪，認(rèn)定其非法從事刪帖行為。法院的邏輯是，甲通過向B公司發(fā)出律師函這種指令，讓B公司刪了帖，按照2013年最高法院關(guān)于利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施尋釁滋事、網(wǎng)絡(luò)誹謗等犯罪的解釋，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。這一判決明顯不符合非法經(jīng)營罪的客觀構(gòu)成要件，是先從主觀切入來定罪的。另外，在個(gè)別案件中，黑社會(huì)性質(zhì)組織的非法控制性特征沒有客觀仔細(xì)地去把握，主觀主義色彩濃厚。

現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)的起訴書一開始就列舉被告人的前科事實(shí)，這其實(shí)也是受了主觀主義的影響，等于是公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為這個(gè)被告人是可惡的，他以前犯過罪，有前科。這樣容易使法官形成偏見，特別是在有陪審員的情況下。我們在量刑的時(shí)候往往過于注重被告人主觀方面，或者被告人人身危險(xiǎn)性這樣帶有主觀色彩的判斷評估，但是對影響罪責(zé)刑的危害事實(shí)并不太重視。

例如案例:張某因盜竊受過刑事處罰。一天晚上，張某安排李某在外放風(fēng)，自己進(jìn)入企業(yè)盜竊電纜。案發(fā)后，經(jīng)評估二人盜竊的電纜價(jià)值為1288元。當(dāng)?shù)乇I竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)為2000元。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013年4月2日）第2條第1項(xiàng)的規(guī)定，曾因盜竊受過刑事處罰后又盜竊公私財(cái)物的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)（1000元至3000元以上）的50%確定。這樣，甲就夠定罪起點(diǎn)了。現(xiàn)在的問題是，李某是在望風(fēng)的，對他能否定罪？

筆者的觀點(diǎn)是，對李某定不了罪。有人認(rèn)為，根據(jù)共犯從屬性理論，在一個(gè)案件里對從犯的定罪依賴于正犯或主犯。但是，在本案中，對主犯甲可以定罪，并非因?yàn)樗敬蔚姆缸镄袨?，而是根?jù)司法解釋關(guān)于前科影響定罪的規(guī)定。司法解釋把影響預(yù)防刑的情節(jié)，也就是定了罪后要判刑時(shí)考慮的情節(jié)，提升為定罪情節(jié)了。其實(shí)，前科只是判刑時(shí)要考慮的事實(shí)，是不能用來沖抵定罪數(shù)額的；刑法關(guān)于累犯的規(guī)定，也只是對累犯從重處罰，而不是因?yàn)楸桓嫒耸抢鄯?，對他的定罪?biāo)準(zhǔn)就可以降低。立法從來沒有這個(gè)精神。所以，這樣的司法解釋明顯有問題。

當(dāng)然，如果說辦案要按司法解釋執(zhí)行，那對甲的定罪雖然不合理也就只能這樣了。但是，李某作為共犯要從屬于正犯甲的話，也只能從屬于甲本次犯罪行為所造成的客觀危害。因?yàn)楣卜傅膹膶僦饕侵笍膶儆谡傅膶?shí)行行為，即具有實(shí)行從屬性。③參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第348頁。而甲本次犯罪行為所造成的客觀危害，只是盜竊取得了1288元的財(cái)物，單純看本次犯罪對甲就無法定罪，所以李某從屬于甲本次實(shí)行行為，李某定不了罪，而甲的前科和李某完全沒有關(guān)系。這個(gè)案件如果認(rèn)定李某有罪，其實(shí)是刑法的主觀主義在起作用：覺得李某太壞了，去幫別人偷東西，所以不定罪不行。但是，他幫別人所干的這件壞事，危害性到什么程度？這是需要進(jìn)行客觀判斷的。

貫徹刑法客觀主義，必須考慮以下幾點(diǎn)。

第一，遵從客觀要件之客觀結(jié)果判斷標(biāo)準(zhǔn)。在每一個(gè)案子里，對構(gòu)成要件行為需要仔細(xì)判斷，同時(shí)對構(gòu)成要件的結(jié)果或者危害，或者是危險(xiǎn)，也需要仔細(xì)判斷，而這個(gè)結(jié)果在每個(gè)案件里是不一樣的。比如侵犯財(cái)產(chǎn)罪，取得被害人多少財(cái)物，這是結(jié)果，但是，在妨害社會(huì)管理秩序罪中，對國家和人民利益的損害不是財(cái)產(chǎn)，被告人取得多少財(cái)物就不重要。

對結(jié)果的判斷在實(shí)踐中很容易發(fā)生偏差。比如，債務(wù)人欠錢不還，債權(quán)人就找了被告人甲冒充警察，把債務(wù)人罵了一通。債務(wù)人乖乖掏錢還了。替別人討債，討回來的債也沒有超出實(shí)際的債權(quán)，那對冒充國家工作人員的甲要不要定招搖撞騙罪？筆者認(rèn)為是可以的。不能單純說甲只有行為，不能說他只是行為犯。甲的行為損害了國家機(jī)關(guān)的公信力、國家機(jī)關(guān)工作人員的形象。被告人冒充行為實(shí)施的同時(shí)，損害就造成了。

必須承認(rèn)，有的條文的客觀構(gòu)成要件就限定了解釋的方向、解釋的余地，這時(shí)對危害結(jié)果的判斷就顯得尤為重要——案件結(jié)果有沒有？結(jié)果大小怎么樣？究竟誰被害了？這些都需要仔細(xì)判斷。所以，實(shí)務(wù)中對有些虛開增值稅專用發(fā)票行為是不宜定罪的。不要認(rèn)為本罪是行為犯，刑法中純粹的行為犯幾乎沒有。犯罪行為實(shí)施之后，一定有客觀的損害結(jié)果，或者有危險(xiǎn)性，這種危險(xiǎn)也可以視為廣義的結(jié)果。如果連危險(xiǎn)都沒有，那么對這個(gè)行為就不能定罪。有些人虛開增值稅專用發(fā)票是因?yàn)橹百I了貨物后，交易的對方開不出發(fā)票，被告人財(cái)務(wù)上有缺口，于是需要從別的地方找來發(fā)票做賬。按照規(guī)定，跟誰交易，就得找誰開發(fā)票，但是，被告人跟張三交易，最后開出發(fā)票的卻是李四，而發(fā)票的金額和他之前交易的數(shù)量一致，這樣的案件，最好不要定罪。因?yàn)樾袨閷叶愂照鞴芸陀^上沒有損害。另外，為了顯示自己公司業(yè)務(wù)量大，然后虛開一些增值稅專用發(fā)票，但是并不用來抵扣稅款，被告人就要做個(gè)業(yè)務(wù)流水而已。這種情況也可以考慮不定罪，究其根本就是對危害結(jié)果的判斷，是否有實(shí)際造成國家稅收損失的危險(xiǎn)。

結(jié)果加重犯中危害結(jié)果的判斷也很重要。案例：王某持刀傷害李某。李某被捅后駕車離開現(xiàn)場，回家途中連續(xù)3次撞車，先將停在路邊的一輛紅色轎車撞壞；倒車時(shí)又與一輛黑色小車相撞；之后，李某又駕車逆行將路邊停放的另外一輛黑色轎車撞壞。李某被送醫(yī)后不治。鑒定結(jié)論是死者生前被單刃銳器刺入腹部致小腸及腸系膜破裂、胰腺破裂、脾動(dòng)脈斷離，“失血死亡”。那能否認(rèn)為李某的死亡不應(yīng)由王某負(fù)責(zé)呢？

對于鑒定結(jié)論（被害人生前被別人用刀捅中了部分很重要的臟器，“失血死亡”），律師提出，失血死亡可能是被害人自己撞車，導(dǎo)致之前的傷口擴(kuò)大了，流血更多，屬于“運(yùn)動(dòng)性失血”過多死亡。所以死亡結(jié)果要受害人自負(fù)。律師的辯護(hù)是否有道理？在這個(gè)案件里，未必有道理。主要的問題在于當(dāng)被告人之前捅了李某一刀以后，傷口如果達(dá)到足夠的深度，那么，即使被害人一開始能開車，但是途中因受傷太重會(huì)陷入不清醒狀態(tài)，撞車的可能性極大；如果他是受傷以后陷入不能正常駕駛的狀態(tài)而撞車，最后導(dǎo)致傷口擴(kuò)大或者流血量增加，哪怕是確實(shí)導(dǎo)致了律師所講的運(yùn)動(dòng)性失血，這個(gè)后果也要由最開始的行為人承擔(dān)責(zé)任，被告人應(yīng)負(fù)故意傷害致死的刑事責(zé)任。像這樣的一些結(jié)果，在很多案件里確實(shí)需要仔細(xì)判斷。審慎判斷構(gòu)成要件結(jié)果或者結(jié)果加重犯中的結(jié)果，是刑法客觀主義的內(nèi)在要求。

第二，遵循“先客觀后主觀，先違法后責(zé)任”的判斷程序標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)邏輯順序如果顛倒了，可能就變成了堅(jiān)持刑法主觀主義立場。所以，無論被告人多么可惡，都必須先判斷行為：行為有沒有；行為是否符合構(gòu)成要件；有些犯罪要求非法占有目的，這個(gè)行為本身是不是伴隨這樣的目的；不作為的行為；過失犯的實(shí)行行為，等等，都需要仔細(xì)判斷。

目前有些案件的處理是先主觀后客觀（甚至不重視客觀）的。如有些競爭對手之間對他人網(wǎng)店里的商品“反向刷單”，通過網(wǎng)上刷單降低他人的商業(yè)信譽(yù)，使他人的商品難以出售，從而使自己的產(chǎn)品得以暢銷。對這種行為，司法實(shí)踐中基本都定了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。但筆者認(rèn)為這樣的定罪不符合刑法客觀主義的立場。

有人會(huì)說破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是傳統(tǒng)罪名，在現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)要把這個(gè)罪名激活，讓它發(fā)揮應(yīng)有的功能。筆者也承認(rèn)有些罪在現(xiàn)代信息技術(shù)社會(huì)能被激活，但有些罪的解釋空間很小。《刑法》第276條規(guī)定，由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的，毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的，構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。該罪的解釋難題很大，空間很有限。最主要的就是條文里把破壞方法列舉成物理性的破壞，要有一個(gè)實(shí)實(shí)在在的在現(xiàn)實(shí)空間發(fā)生的物理性破壞，也就是毀壞機(jī)器設(shè)備，殘害耕畜?？赡苡腥藭?huì)說，后面有一個(gè)以“其他方法”破壞生產(chǎn)經(jīng)營。但是其他方法按照同類解釋的原則或者體系思考的精神，它必須和前面的方法相當(dāng)。跟這個(gè)類似的《刑法》第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，前面列舉的是放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)，這里的其他方法也必須跟前面相當(dāng)。這樣，對那些反向刷單的行為定破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪就有疑問。④參見周光權(quán)：《刑法軟性解釋的限制與增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪》，載《中外法學(xué)》2019年第4期。那么有沒有其他方法呢？其實(shí)是不是可以考慮定損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。如果這也不行，被告人就是無罪的。所以，對一些司法實(shí)踐中慣常的做法，如果用刑法客觀主義的立場去檢驗(yàn)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)存在問題。

刑法客觀主義要求先判斷客觀的違法，再判斷主觀的責(zé)任。所以，我們討論案件時(shí)，不能一開始就說行為人有故意或者過失，該不該負(fù)刑事責(zé)任。有時(shí)候律師討論案子也習(xí)慣于一張口就講被告人沒有故意或過失，這是不太妥當(dāng)?shù)摹疤茁贰?。必須先探討被告人在案件中有什么行為，造成了什么后果，這一點(diǎn)確定了之后再分析有無故意、過失，否則是沒有意義的。

如被告人甲為騙取某公司的車輛，應(yīng)聘大貨車司機(jī)，聘上后把車子開走轉(zhuǎn)賣。對被告人甲是定職務(wù)侵占罪還是詐騙罪？有人會(huì)說這是詐騙，因?yàn)楸桓嫒酥饔^上一開始就想去騙。但是，被告人實(shí)施危害行為的時(shí)候，其公司企業(yè)人員的身份客觀上是存在的。所以，如果考慮客觀判斷、違法判斷優(yōu)先，對這個(gè)案子就只能定職務(wù)侵占。換句話說，無論被告人一開始怎么想都拿不到貨車，必須要取得公司企業(yè)人員身份以后，才能開走車子賣掉，所以不是詐騙。

對于客觀主義的現(xiàn)代刑法基本理念，有人可能會(huì)說，這也未免太簡單了。但是，實(shí)際上真正的理論要復(fù)雜得多，因?yàn)閳?jiān)持刑法客觀主義還是主觀主義，它背后涉及哲學(xué)或者社會(huì)學(xué)的思考。比如，如果刑法學(xué)者思考問題時(shí)特別重視吸納自然科學(xué)的成就，重視對犯罪原因的探究，甚至重視解剖學(xué)的成果，那就會(huì)通過大量的解剖發(fā)現(xiàn)罪犯都是天生的或者隔代遺傳的，這樣的話刑法理念就可能更接近于刑法主觀主義。既然罪犯實(shí)施犯罪是不可避免的，社會(huì)上有的人天生具有反社會(huì)性，那么，刑事對策瞄準(zhǔn)這些個(gè)體就行。而瞄準(zhǔn)這些人就要關(guān)注到他犯罪的危險(xiǎn)性或者主觀惡性。如果從這個(gè)邏輯出發(fā)，再結(jié)合大量的社會(huì)學(xué)、自然科學(xué)來判斷，來建構(gòu)犯罪學(xué)理論或者刑法學(xué)理論，當(dāng)然就可能偏向于主觀主義的理論構(gòu)造。但是，如果說認(rèn)為人都是有理性的，犯罪是經(jīng)過周密的算計(jì)和安排的，認(rèn)定犯罪時(shí)就要判斷罪犯是不是理性，其犯罪是怎么造成的，整個(gè)一系列的判斷標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)該建立在理性主義基礎(chǔ)之上，那么，行為及其后果的分析就特別重要?；谶@樣一些考量，就會(huì)有另外的一系列問題，對整個(gè)刑法理論體系的建構(gòu)也都會(huì)產(chǎn)生影響。因此，刑法客觀主義還有很多未盡的問題很值得我們深究。

三、現(xiàn)代刑法的思考方法

“任何一個(gè)學(xué)科如欲取得和運(yùn)用某種多多少少具有真理性的認(rèn)識，就不能僅僅停留于理論上的論證和思想上的體驗(yàn)，而要遵從一種嚴(yán)格的準(zhǔn)則、方法，否則，就不可避免要重走過去的老路”。⑤［法］ E.迪爾凱姆：《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，商務(wù)印書館1995年版，第51頁。刑法上的階層思考方法、體系思考方法、規(guī)范判斷方法和常識性思考，對于刑法學(xué)的長遠(yuǎn)發(fā)展以及實(shí)務(wù)上有效防范錯(cuò)案都至關(guān)重要。

（一）階層思考

要進(jìn)行階層思考就需要反思犯罪構(gòu)成“四要件說”，建立區(qū)分違法責(zé)任的階層犯罪論，這是刑法客觀主義的當(dāng)然邏輯。

階層思考（先違法后責(zé)任）的意義表現(xiàn)在：（1）階層犯罪論將違法（行為不好）和責(zé)任（行為人值得譴責(zé)）清晰分開的思考方法更符合事理；其植根于傳統(tǒng)法制文化，不是“舶來品”；也有實(shí)定法上的依據(jù)。（2）違法和責(zé)任的側(cè)重點(diǎn)不同，承擔(dān)的使命不同，二者之間在司法判斷上具有遞進(jìn)性質(zhì)，否定違法性的，責(zé)任判斷即不需要。這一司法邏輯不能違反。（3）階層犯罪論能夠體系性地解決共犯、正當(dāng)防衛(wèi)、刑罰論的相關(guān)問題。（4）階層犯罪論能夠訓(xùn)練司法官員思維，形成正確的刑法適用方法論，實(shí)現(xiàn)刑法客觀主義。⑥參見張明楷：《以違法與責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。

階層論看起來比較復(fù)雜，構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的三階層論中有很多下位判斷規(guī)則；兩階層是把構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性合起來，然后成為不法，最后是有責(zé)，看起來也很復(fù)雜。但是，也可以概括得比較簡單，階層的理論是講一種判斷事物的邏輯。

法官、檢察官處理案件就是去解決一個(gè)個(gè)社會(huì)問題。當(dāng)司法人員遇到問題去判斷的時(shí)候，要先確定一點(diǎn)：待處理的這個(gè)人所干的這件事本身是不是一件壞事？這是一個(gè)對違法性的判斷。此時(shí)，不需要先去考慮是誰干的。只有確定干了壞事以后，才可以進(jìn)一步判斷這個(gè)人值不值得譴責(zé)。

2013年5月的一天，一個(gè)初中學(xué)生在埃及神殿的浮雕上刻下了“到此一游”四字。對于孩子在價(jià)值連城的財(cái)物上刻字一事該怎么看？如果沒有受過階層訓(xùn)練，不知道從客觀到主觀的思維邏輯，判斷者可能一上來就說這是小孩子干的，大人何必跟他較真。這樣思考，是屬于刑法主觀主義的思考，也可以說是采用了犯罪構(gòu)成四要件說：反正主體未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，所以，拿他沒辦法。但是，如果按照階層的理念，就會(huì)先問：“是不是干了壞事？”在他人的財(cái)物上刻字，不管是誰干的肯定不對。階層的理論要把這一點(diǎn)先確定下來，然后接下來再去思考我們拿眼前的行為人有什么辦法。因?yàn)樗切『⒆?，故意毀壞?cái)物罪追究刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)是16周歲。他當(dāng)時(shí)還不夠16周歲，所以，刑法無法對其定罪。但是，他確實(shí)干了壞事，只是因?yàn)樗挲g小，這次行為人才能“逃過一劫”，這才是一個(gè)正常的刑法思維應(yīng)當(dāng)具備的方法論。這是刑法和民法等別的法律的本質(zhì)區(qū)別。民法上，這個(gè)孩子的侵權(quán)造成他人損害得賠償，賠不起監(jiān)護(hù)人來賠。而刑法上則會(huì)說，他這個(gè)行為雖然是壞的，但沒有責(zé)任，因?yàn)樾淌仑?zé)任年齡不夠。這就是階層論，如果掌握了這一點(diǎn)，階層的犯罪論就掌握了。但是，如果一上來就說，這小孩子你別跟他當(dāng)真，那樣的判斷就是不分是非，刑法的主觀主義立場濃厚。

如果不進(jìn)行這樣的階層思考，有些關(guān)聯(lián)問題就不能體系性地解決。假設(shè)孩子在刻字時(shí)，其父親在旁邊說：“孩子，你這次干得不錯(cuò)，把爹的名字也刻上去?！边@個(gè)時(shí)候，對他父親可以追究幫助犯的責(zé)任，這當(dāng)然是以孩子的行為違法為前提的。如果不是小孩子干了壞事這一點(diǎn)能夠確定下來的話，他父親教唆的時(shí)候，要追究責(zé)任就很難。所以，這個(gè)小孩干了壞事作為客觀事實(shí)予以確定，在他人參與的情況下，只要參與者的刑事責(zé)任年齡達(dá)到，就可以被追究刑事法律責(zé)任。

由此可見，階層論并沒有想象的那么復(fù)雜，也不需要太糾結(jié)應(yīng)該采納三階層還是兩階層方法。階層論對實(shí)務(wù)的影響是顯而易見的。有些案子辦得未必妥當(dāng)，和階層論沒有深入司法人員的內(nèi)心有關(guān)。案例：甲走在路上故意掉下錢包，乙撿了之后跟走在一起的被害人說要不平分錢財(cái)。這時(shí)甲回過頭來問被害人有沒撿到錢包，被害人回答沒有。甲于是讓被害人把他的錢包拿出來看看，如果錢包里確實(shí)沒有他的錢就放被害人走。被害人把錢包拿出來以后，甲、乙相互掩護(hù)，飛快把被害人錢包里的錢拿走，然后，把冥幣塞進(jìn)去，被害人回家后才發(fā)現(xiàn)財(cái)物被調(diào)包。筆者查看了類似案件的多份判決書，都以詐騙罪定罪。

這樣的處理結(jié)論是有疑問的。筆者認(rèn)為，這類調(diào)包詐騙案件，對被告人都應(yīng)該定盜竊罪為妥。為什么會(huì)定出詐騙罪呢？還是因?yàn)闆]有階層的理念，就覺得被告人實(shí)施調(diào)包的行為是想去騙人，所以稱其為調(diào)包的詐騙。但實(shí)際上調(diào)包詐騙是竊取行為，單憑犯罪人自己的想象，憑他的主觀故意并不能得到財(cái)物。要真正得到被害人財(cái)物，必須眼疾手快，趁被害人不注意的時(shí)候把東西偷了。所以，犯罪的得逞是利用被害人的無知或者短時(shí)期的被蒙蔽，然后竊取了被害人財(cái)物。對于這樣的行為，如果從客觀的構(gòu)成要件切入，犯罪人取得財(cái)物的那一刻，他的行為在客觀上是竊取行為。這個(gè)時(shí)候的主觀故意是盜竊，其前面的詐騙是盜竊的預(yù)備行為,最多成立詐騙罪預(yù)備。由此可見，如果堅(jiān)持刑法客觀主義立場，堅(jiān)持階層論的思考，對調(diào)包詐騙最終不認(rèn)定為盜竊罪的案子幾乎都是錯(cuò)案。

對構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性這樣一個(gè)判斷邏輯，有人會(huì)說這個(gè)理論太復(fù)雜，“該當(dāng)性”這個(gè)詞不符合中文習(xí)慣。但是，對該當(dāng)何罪的追問，在曾樸的小說《孽?；ā返诙鼐陀校骸澳氵€想引誘良家子弟，該當(dāng)何罪？”包青天審案時(shí)也總是問堂上跪著的人“該當(dāng)何罪”？所以，構(gòu)成要件的該當(dāng)性并不屬于外來。

階層論把違法和責(zé)任區(qū)分得很清楚，更符合判斷事物的邏輯。如不承認(rèn)階層論，對共犯理論、正當(dāng)防衛(wèi)理論以及其他違法性的問題，就很難一并合理地解決。

關(guān)于構(gòu)成要件的該當(dāng)性判斷，當(dāng)下實(shí)務(wù)中有一個(gè)需要特別注意的問題：“套路貸”和詐騙罪、敲詐勒索罪構(gòu)成要件的關(guān)系。

“套路貸”這個(gè)詞在刑法上是從來沒有過的，無論總則還是分則的條文上均無該罪名，換言之，“套路貸”并非是一個(gè)具體的罪名，也不是一個(gè)具體的構(gòu)成要件。它只是大概地描述了一類現(xiàn)象：有的人設(shè)計(jì)套路，或者設(shè)計(jì)一些圈套，讓別人來“鉆”，然后貸款給別人騙取財(cái)物。對這些行為，究竟在刑法上怎么處理？辦案人員需要去看詐騙罪或者敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，看其是否符合構(gòu)成要件，以及符合哪一個(gè)構(gòu)成要件。詐騙罪和敲詐勒索罪的構(gòu)成要件非常特殊，這兩罪的構(gòu)成要件被稱為“定式構(gòu)成要件”。詐騙罪的構(gòu)造必須是：（1）行為人欺騙被害人；（2）被害人陷入錯(cuò)誤；（3）被害人交付和處分財(cái)物；（4）犯罪人取得財(cái)物；（5）被害人由此造成損失。敲詐勒索罪的構(gòu)成大致差不多，只不過其行為不是欺騙而是恐嚇而已。

詐騙罪構(gòu)造的這五個(gè)環(huán)節(jié)，一環(huán)扣一環(huán)。但是，現(xiàn)在有很多案子一旦將被告人裝入“套路貸”這個(gè)框，定罪標(biāo)準(zhǔn)就降低了。筆者對“套路貸”這個(gè)詞并不看好，它只不過是犯罪學(xué)上揭示有這么一類犯罪現(xiàn)象，類似于我們說的街頭犯罪。至于街頭犯罪這個(gè)概念放到定罪上有什么意義，還需要進(jìn)一步推敲，最終定故意傷害、尋釁滋事、搶劫、強(qiáng)奸、殺人都有可能。所以，街頭犯罪或者套路貸這樣的詞，在犯罪學(xué)上或許多少有點(diǎn)意義，用來指稱一類現(xiàn)象，但是，最后要對其定性時(shí)，構(gòu)成要件該當(dāng)性審查就特別重要。

實(shí)踐中，有的被告人放貸的年利率較高，且有砍頭息及服務(wù)費(fèi)等費(fèi)用，但是，事前已經(jīng)明確告訴了借款人利率、服務(wù)費(fèi)多少、怎么計(jì)算，還提示借款人回去再考慮一下是否能夠承受。借款方覺得可以承受才發(fā)生借貸關(guān)系。在此，被害人是不是受騙了？是不是因?yàn)槭茯_而處分財(cái)物？按照詐騙罪的構(gòu)成要件來衡量，定罪明顯有問題。被害人對屬于財(cái)產(chǎn)法益這樣的個(gè)人法益本身就具有處分權(quán)。再比如，乙向甲借了50萬后跑到外地躲債。債權(quán)人在四處打聽得知乙負(fù)債累累后，害怕通過訴訟無法保障自己的債權(quán)，于是就出資300萬還清乙在銀行的房貸，把乙的房子過戶到自己名下。幾年之后，乙回來后報(bào)案稱被“套路貸”，偵查機(jī)關(guān)對甲以詐騙罪移送起訴。筆者覺得認(rèn)定甲構(gòu)成犯罪理由難以成立。本案中，權(quán)利義務(wù)關(guān)系很清晰，甲借給乙50萬，是因?yàn)橐也贿€錢，甲為了主張自己的權(quán)利才把乙的房貸還清后把房子過戶到自己名下。雖然甲得到的財(cái)物價(jià)值遠(yuǎn)超50萬，但這是在其付出了300萬元后才得到的對應(yīng)財(cái)物。即便認(rèn)為甲的付出和獲取的對價(jià)兩者不相當(dāng)，乙也可以通過民事途徑行使返還請求權(quán)，而不能對甲追究刑事責(zé)任。

必須要明確的是：“兩高”關(guān)于打擊“套路貸”以及“掃黑除惡”的一些司法解釋從未規(guī)定，一旦確定為“套路貸”，詐騙罪的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)可以降低，因?yàn)樾谭ǖ拿魑囊?guī)定就擺在那里。與此類似的是，認(rèn)定組織領(lǐng)導(dǎo)參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)只能是刑法條文的明確規(guī)定，只要刑法中的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)沒有改，構(gòu)成要件符合性的判斷就不能“降格”，打擊擴(kuò)大化或者降低黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都是與罪刑法定原則相悖的。

構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷很重要，在很多案件中，構(gòu)成要件該當(dāng)性一開始就不存在，定罪自始就很困難。在該當(dāng)性判斷完成以后，需要進(jìn)行違法性審查。符合構(gòu)成要件的行為通常具有違法性，只有在少數(shù)案件中，需要判斷違法阻卻事由是否存在。

行為符合構(gòu)成要件，又不能主張正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)，這個(gè)時(shí)候就要確定被告人有沒有責(zé)任，是不是可以進(jìn)行譴責(zé)。此時(shí)，對刑事責(zé)任年齡、故意過失、期待可能性這些要素的分析判斷十分重要。

期待可能性理論只有在三階層分析中才有存在空間?，F(xiàn)在很多案子的處理實(shí)際上已經(jīng)采用了期待可能性理論，比如說，已結(jié)婚的人逃荒到外地后又和他人結(jié)婚的，一般不按重婚罪定罪。如果單純按構(gòu)成要件該當(dāng)性去判斷，重婚罪的構(gòu)成要件是成立的。但是，為什么不能定罪？還是期待可能性欠缺。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的情況下，被告人就只能這樣做，而法律不能強(qiáng)人所難。

關(guān)于階層的思考，筆者有一個(gè)初步的結(jié)論：即便要采納、認(rèn)可階層犯罪論，也未必非得按照構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的標(biāo)準(zhǔn)去判斷。只要在思考順序上能夠先確定被告人的行為是不是把事情干壞了，再來確定行為人的責(zé)任（刑事責(zé)任年齡、心理狀況、期待可能性），先違法后責(zé)任、先客觀后主觀的方法論在司法實(shí)務(wù)中逐步養(yǎng)成，階層論就被“活學(xué)活用”了。

（二）體系思考

體系思考的問題很復(fù)雜，切入點(diǎn)很多。這里主要討論處理刑民交叉案件的體系性思考問題。因?yàn)楹芏喟讣秦?cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪，這類案件在實(shí)踐中占比很高，特別是盜竊罪，始終是排名第一的犯罪。財(cái)產(chǎn)犯罪有很多刑民交織的問題，特別是合同詐騙罪和民事欺詐之間的關(guān)系，有時(shí)候判斷起來很難。糾正涉產(chǎn)權(quán)冤假錯(cuò)案，實(shí)際上很多都是刑民交叉的問題。

處理刑民交叉的案件需要體系地思考：第一，被害人有沒有損失。第二，民商法、行政法的立場是什么？這一點(diǎn)很重要。所謂的體系性思考，就是說在刑法上要定罪的行為，在民商法上、行政法上一定是違法的，這是前提。如果民法、商法、行政法等法律認(rèn)為該行為是合法的，或者要保護(hù)的，刑法上定成犯罪了，那就是錯(cuò)案。第三，權(quán)利義務(wù)關(guān)系是不是清晰？被告人行為雖有瑕疵，也讓被害人產(chǎn)生了損害，但是二人之間的法律關(guān)系仍然是清晰的，那定罪就有障礙。第四，是不是存在被害人承諾，行為人是否能夠有效主張權(quán)利？如果被害人對財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移予以認(rèn)可或者有承諾的，那案子定不了罪；被害人也能夠在提起民事訴訟以后相對容易地主張權(quán)利。

實(shí)踐中有好多騙取貸款的案件，行為人提供的擔(dān)保物真實(shí)，或者銀行放貸時(shí)也知道貸款資料里可能有些信息是虛假的，比如說企業(yè)上一年度的利潤造假，但是因?yàn)橘J款人有擔(dān)保，銀行又要完成工作考核任務(wù)，貸款就發(fā)放了。后來貸款還不上，銀行就報(bào)案。對這些案件為什么非要定罪？民商法本身就可以妥善處理此類糾紛。

此外，有些涉及交易慣例、權(quán)利義務(wù)關(guān)系很清晰的案件，認(rèn)定被告人構(gòu)成詐騙罪違背了體系思考的原理。比如，趙明利20多年前被法院認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪，判處有期徒刑5年，后來他在服刑過程中死在獄中。家屬一直申訴，直到不久前最高人民法院才再審改判被告人無罪。仔細(xì)對照最高院的判決和之前的判決，你會(huì)發(fā)現(xiàn)原來的判決確實(shí)“錯(cuò)得離譜”。原審生效判決認(rèn)定被告人從被害單位把貨拿走了，沒有付款，后來又有逃匿及其他一系列行為，所以應(yīng)該認(rèn)定為詐騙罪。但是，再審判決里確認(rèn)：被告人和被害單位之間長期有供貨關(guān)系，其交易慣例并不是每拿一次貨就付一筆錢，拿走貨物和付款之間不對應(yīng)，這是這兩家之間的交易慣例，對于被告人拿走貨物沒有付款的行為不能簡單認(rèn)定為詐騙罪。⑦參見最高人民法院刑事判決書（2018）最高法刑再6號“趙明利被宣告無罪案”。

當(dāng)然，有的案件會(huì)更復(fù)雜。比如，托盤融資業(yè)務(wù)是否構(gòu)成詐騙罪？這就有爭議。托盤融資業(yè)務(wù)，其實(shí)就是有空閑資金的企業(yè)，特別是國有企業(yè)違規(guī)對外放貸的行為。由于國家規(guī)定國有企業(yè)的資金不能拆借，所以，就出現(xiàn)了托盤貿(mào)易。甲國有企業(yè)和A私營企業(yè)簽訂一份虛假的購銷合同，約定國有企業(yè)購買A公司價(jià)值5億元的鋼材。此后，國有企業(yè)倒手賣給B公司，賺取的利潤恰好就是這筆貨款的利息。而賣貨給國有企業(yè)的公司和最后接盤的公司是關(guān)聯(lián)公司或者同一個(gè)企業(yè)。這樣，國有企業(yè)一手托兩家，通過虛假的貿(mào)易業(yè)務(wù)行融資業(yè)務(wù)之實(shí)。但是，有的用款企業(yè)最后還不了錢，國有企業(yè)就報(bào)案稱對方簽訂虛假的合同進(jìn)行詐騙。在這些案件里，很多司法機(jī)關(guān)認(rèn)為用款方成立詐騙罪。但是，筆者認(rèn)為定罪存在困難：在這些案件里，其實(shí)并沒有真正的購銷合同，各方對作為合同標(biāo)的物貨根本不在意，用款企業(yè)要是真的把鋼材拉到國有企業(yè)，后者可能還沒有地方堆放。所以，在名為買賣實(shí)為融資借貸的糾紛中，不宜認(rèn)定用款方構(gòu)成詐騙犯罪。⑧周光權(quán)：《刑法公開課》，北京大學(xué)出版社2019年版，第313頁。

現(xiàn)在各地還判了很多非法吸收公眾存款罪案件。多數(shù)案件辦得可能沒問題，但其中有一類案件筆者覺得有疑問：行為人用四處借款吸收的公眾資金全部或主要用于自己企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，是不是非得還要定非法吸收公眾存款罪？最高檢察院發(fā)布過一個(gè)指導(dǎo)性案例，認(rèn)為對這種情況可以不起訴或者輕判。如果站在商法的立場就會(huì)發(fā)現(xiàn)，商法上的非法吸收公眾存款是指行為人要成為取代銀行的角色。而如果要取代銀行，就必須把吸納來的資金再放貸。如果單純把吸收來的資金用于本企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，則并沒有處于銀行的地位，所以很難構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，否則就和商法的立場相悖。

所以，刑法上對犯罪的認(rèn)定要考慮民法、商法等法律所確定的權(quán)利關(guān)系。刑法獨(dú)立性這樣的一個(gè)說法，本身就存在疑問。刑法是二次法，需要?jiǎng)佑眯谭▉硖幚淼?，一定是其他法律不足以處理的情形。如果某種行為本身不違反民事、行政法律法規(guī)，就不可能構(gòu)成犯罪。這一點(diǎn)特別重要。在這個(gè)前提下，再來討論財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪的問題。

（三）規(guī)范判斷

規(guī)范判斷是指從法規(guī)范的角度去看問題。很多案件的處理要靠司法人員的“眼見為實(shí)”，但是，有時(shí)候眼見未必為實(shí)，還需要用法律人的眼光去做規(guī)范判斷。

對于行為從法規(guī)范的角度，究竟應(yīng)該怎么去評價(jià)？需要做這樣思考的情形很多。比如，事實(shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系的問題，就與此有關(guān)。事實(shí)的因果關(guān)系是條件說；法律的因果關(guān)系就是規(guī)范的因果關(guān)系，是客觀歸責(zé)論。

客觀歸責(zé)論實(shí)際上考慮的是“誰來背鍋”的問題。某個(gè)侵害結(jié)果發(fā)生了，但這個(gè)“賬”算在誰頭上合適？這不是一個(gè)事實(shí)的判斷，不是眼見為實(shí)的判斷。甲傷害乙，醫(yī)生丙在治療時(shí)產(chǎn)生嚴(yán)重失誤，導(dǎo)致乙死亡，甲構(gòu)成何罪？如果甲不傷害乙，被害人不會(huì)去就醫(yī)。從這個(gè)角度來講，被害人最后死了，和甲的行為有關(guān)聯(lián)。但是，死亡結(jié)果究竟該算到甲的頭上，還是算到醫(yī)生丙頭上？很明顯，結(jié)果應(yīng)算到醫(yī)生頭上，因?yàn)獒t(yī)生有治療嚴(yán)重失誤的介入因素。這個(gè)時(shí)候讓醫(yī)生負(fù)責(zé)，就是客觀的結(jié)果歸屬，也叫客觀歸責(zé)。這是通過算賬確定最后要讓誰去“背鍋”的理念，是客觀歸責(zé)的理念，是規(guī)范判斷的理念，而不是我們眼睛看到什么，就下結(jié)論的一個(gè)判斷。

因果關(guān)系的規(guī)范判斷也就是客觀歸責(zé)論，它的檢驗(yàn)步驟有三：行為是否制造風(fēng)險(xiǎn)；是否實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)；構(gòu)成要件的效力范圍。張某因女朋友被程某強(qiáng)制猥褻而欲找程某理論，其見程某進(jìn)入公園后，便向程某靠近。程某發(fā)現(xiàn)后撒腿就跑，張某則緊追其后。當(dāng)追至公園人工湖的西北岸邊時(shí)，程某跑上結(jié)冰湖面逃向?qū)Π叮局新淙氡吡缢?。問題：張某的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？

這實(shí)際上就要回到前面所講的：張某的行為有沒有制造風(fēng)險(xiǎn)？程某死亡的結(jié)果究竟算到誰的頭上？按筆者的理解，最后的死亡結(jié)果，應(yīng)由程某作為被害人“自我負(fù)責(zé)”。因?yàn)閺埬澈统棠持g完全沒有身體接觸，而后者自己做賊心虛瞎跑，相應(yīng)的死亡后果應(yīng)由他負(fù)責(zé)。這樣的判斷和傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論并不一樣?？陀^歸責(zé)論（規(guī)范地判斷因果關(guān)系）的重要性在于：客觀歸責(zé)論克服了傳統(tǒng)因果關(guān)系理論（條件說、相當(dāng)因果關(guān)系說）處罰范圍過大、標(biāo)準(zhǔn)模糊的弊端，縮小了歸責(zé)范圍，使大部分案件都能夠根據(jù)相對比較清晰的標(biāo)準(zhǔn)得出清楚明了的結(jié)論，以確保刑法判斷盡量不出差錯(cuò)。

客觀歸責(zé)論在司法解釋中已有所體現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年）第2條規(guī)定，交通肇事具有下列情形之一的，處3年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡1人或者重傷3人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；（2）死亡3人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的。這一規(guī)定說明，要認(rèn)定交通肇事罪，先要看死傷多少人以上，還要進(jìn)一步判斷對事故的責(zé)任大小，死亡1人以上不能直接定交通肇事罪，還需要去判斷行為人負(fù)事故全部責(zé)任或者主要責(zé)任。這個(gè)時(shí)候，客觀歸責(zé)論的判斷得以運(yùn)用，采用的是規(guī)范的因果關(guān)系判斷，而不是傳統(tǒng)的事實(shí)的因果關(guān)系判斷。

客觀歸責(zé)論在實(shí)務(wù)中也已經(jīng)有所嘗試。北京市海淀區(qū)法院2018年有一個(gè)判例：美容院在做吸脂手術(shù)時(shí)，由于麻醉師的一系列失誤，導(dǎo)致被害人身體健康受損害。被害人送醫(yī)，后來又轉(zhuǎn)院，最后去世了。法院的判決完全按照客觀歸責(zé)論的邏輯進(jìn)行：行醫(yī)的人是不是制造了危險(xiǎn)？對于死亡結(jié)果被害人要不要承擔(dān)責(zé)任？由于除了行為人的失誤之外，還有被害人的多次轉(zhuǎn)院，還有其有時(shí)候想放棄治療的行為。最終，法院認(rèn)定美容院經(jīng)營者構(gòu)成過失致人死亡罪。⑨參見北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108刑初1789號刑事判決書。對于這樣一個(gè)判決，筆者覺得很有創(chuàng)意，由此一來對因果關(guān)系的判斷以及客觀歸責(zé)論的運(yùn)用都能夠被激活。

客觀歸責(zé)論和正當(dāng)防衛(wèi)也能夠結(jié)合起來。因?yàn)榭陀^歸責(zé)論要確認(rèn)結(jié)果該算到誰頭上，在判斷正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，當(dāng)然也涉及到防衛(wèi)結(jié)果的歸屬問題。海南省三亞市中級人民法院2016年有一個(gè)判例，陳某的防衛(wèi)行為導(dǎo)致多人死傷，法院認(rèn)定其成立正當(dāng)防衛(wèi)。理由是：陳某“是半蹲著左手護(hù)住孫某，右手持小刀進(jìn)行防衛(wèi)的，這種姿勢不是一種主動(dòng)攻擊的姿勢，而是一種被動(dòng)防御的姿勢，且手持的是一把刀刃只有6cm左右的小刀，只要對方不主動(dòng)靠近攻擊就不會(huì)被捅刺到?！雹鈪⒁姾Ｄ鲜∪齺喪兄屑壢嗣穹ㄔ海?016）瓊02刑終28號二審刑事附帶民事裁定書。很明顯，法官在此進(jìn)行了規(guī)范判斷、價(jià)值判斷：防衛(wèi)人是導(dǎo)致了很多人死傷，但是，有的被捅刺到的人屬于飛蛾撲火，只要他不主動(dòng)靠近，就不會(huì)被捅的。所以，現(xiàn)在他被捅到了，就是因?yàn)槠渥约褐鲃?dòng)靠近所導(dǎo)致的，這個(gè)結(jié)果要由往上撲的人自行承擔(dān)，而不能把賬算到防衛(wèi)人頭上。在本案中，防衛(wèi)人陳某確實(shí)捅刺到了多人，如果單純講“眼見為實(shí)”的話，他應(yīng)該成立防衛(wèi)過當(dāng)。但是，法院基于規(guī)范判斷，認(rèn)定其成立正當(dāng)防衛(wèi)。法院的判決應(yīng)當(dāng)予以肯定。

犯罪中止的認(rèn)定也需要做規(guī)范判斷。犯罪人李某搶劫之后，千方百計(jì)想殺被害人滅口，但是，被害人實(shí)在“命大”。被告人發(fā)現(xiàn)無法殺死被害人后，才把他送到醫(yī)院。辯護(hù)人認(rèn)為這是犯罪中止，但是，法院判被告人犯罪未遂。法院判決隱含的理由之一是：被告人把各種手段都試完了，發(fā)現(xiàn)殺不死被害人，才送其到醫(yī)院搶救。如果將這樣的行為認(rèn)定為中止予以獎(jiǎng)勵(lì)，不能實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的目的。[11]參見福建省上杭縣人民法院（2008）杭刑初字第238號判決書。這樣的結(jié)論，是從規(guī)范判斷而不是從事實(shí)判斷中推導(dǎo)出來的。如果重視規(guī)范判斷，就應(yīng)該認(rèn)同法院的判決結(jié)論。

（四）常識判斷

常識判斷就是尊重和回應(yīng)民意。民意、常識影響裁判的現(xiàn)象客觀存在，可能有的民意有不合理的成分，所以，未必都要去遷就。但是，一旦民意反應(yīng)強(qiáng)烈，司法機(jī)關(guān)就要仔細(xì)審視、反躬自問：司法人員的專業(yè)判斷是不是失之于傲慢，是不是不甚妥當(dāng)？按照專業(yè)司法人員的固有邏輯處理案件，如果所得出的結(jié)論明顯偏離常識和民意的，就值得反思。所以，司法人員也不能“一條道走到黑”。

這其中特別突出的一點(diǎn)就是最近這20來年，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定特別需要反思。很多案件最后就是因?yàn)槊褚夥错憦?qiáng)烈，司法機(jī)關(guān)仔細(xì)審查判斷后進(jìn)行了糾正。所以，有必要促進(jìn)刑法適用和常識民意之間的互動(dòng)。

刑法必須回應(yīng)民意的情形很多：

第一個(gè)例子，區(qū)分類推解釋和擴(kuò)張解釋。此時(shí)要考慮國民的預(yù)測可能性。對法條文義的解釋，如果結(jié)論讓國民感到很意外的話，那么，解釋方法很可能就有問題。比如，把醉酒后開飛機(jī)的行為認(rèn)定為醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車，適用危險(xiǎn)駕駛罪，可能就會(huì)違背國民的常識。

第二個(gè)例子，在客觀歸責(zé)論或因果關(guān)系的相當(dāng)性判斷中都會(huì)提到：介入因素如果在一般國民看來是很異常的，由介入因素對結(jié)果負(fù)責(zé)，最開始的行為人并不需要對結(jié)果負(fù)責(zé)。

第三個(gè)例子，共犯處罰范圍中，對犯罪沒有獨(dú)特貢獻(xiàn)或者促進(jìn)關(guān)系的不能歸責(zé)。被告人甲成立一家薦股公司，對外宣稱公司有高水平的專業(yè)推薦師，并且有雄厚的實(shí)力可以拉動(dòng)股票價(jià)格。據(jù)此以收取會(huì)員費(fèi)的名義，騙取了他人財(cái)物近400萬元。檢察院起訴了50人，法院對其中23人判決無罪，還有6人被定罪免刑。[12]參見江西省高級人民法院（2014）贛刑二抗字第4號刑事裁定書。仔細(xì)閱讀判決，不難發(fā)現(xiàn)法院判決23人無罪很有道理。那就是有些被訴的共犯人對犯罪沒有獨(dú)特貢獻(xiàn)或者沒有促進(jìn)關(guān)系。為什么一定要講獨(dú)特貢獻(xiàn)？因?yàn)楣締T工中有些是文印人員，公司文件太多，拿來以后他們就只管復(fù)印，內(nèi)容都來不及看。檢察官認(rèn)為，他們應(yīng)該看，如果發(fā)現(xiàn)是詐騙的材料就不應(yīng)該復(fù)印、打印。這種說法不符合生活邏輯。因?yàn)楸慌袩o罪的23個(gè)人，很多是大學(xué)畢業(yè)或者高中畢業(yè)后去打工，掙的錢很少，干的就是一般的中性行為。如果按這個(gè)案子的起訴邏輯，對那些在賭場里負(fù)責(zé)打掃衛(wèi)生的阿姨，也應(yīng)該定罪。按這個(gè)邏輯再推理下去，那些外賣小哥有不少也會(huì)成為罪犯。因?yàn)樗麄冇锌赡芙o犯罪分子送快餐，犯罪分子吃完以后才“有勁兒”去犯罪。表面上看，外賣小哥、掃地阿姨對他人的犯罪實(shí)施好像是有所幫助，但是，他們并沒有足以作為犯罪來認(rèn)定的獨(dú)特貢獻(xiàn)。所以，在起訴、認(rèn)定犯罪特別是共同犯罪時(shí)，對有些實(shí)施的僅僅是中性或者邊緣行為的人員，不要作為幫助犯來認(rèn)定。有的“掃黑除惡”案件，把套路貸公司的法律顧問都起訴成詐騙罪的幫助犯，這很不合適。法律顧問只要其在律師法規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行民事訴訟，就是合法的。所以，共犯的處罰范圍如果太廣了，就和民意有差異。[13]參見［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第224頁。

第四個(gè)例子，打擊錯(cuò)誤的處理。關(guān)于打擊錯(cuò)誤，法定符合說是很多人贊成的。法定符合說的出發(fā)點(diǎn)：它的結(jié)論和常識、民意很接近。因此，如果認(rèn)為法定符合說不合理，要堅(jiān)持具體符合說，也需要考慮其解釋方法、案件處理結(jié)論如何更好地回應(yīng)民意的問題。

第五個(gè)例子，量刑與尊重民意。實(shí)踐中，有些案子的量刑太重，明顯和民意有差別。許霆案、于歡案、天津趙某持有槍支案等，都是如此。礦主甲將開采A礦（有合法手續(xù)）的炸藥880千克串用到B礦（無手續(xù)，等待驗(yàn)收），以排除B礦的危險(xiǎn)，結(jié)果被起訴構(gòu)成非法運(yùn)輸爆炸物罪，檢察機(jī)關(guān)量刑建議8年。為了開礦而非法運(yùn)輸爆炸物的，現(xiàn)在大多判刑很重。可是被告人為了合法開礦，為了從事經(jīng)營活動(dòng)而未經(jīng)批準(zhǔn)運(yùn)輸爆炸物的，量刑一定要輕。最高法院對此有從輕處罰的司法解釋，這個(gè)解釋也符合期待可能性的原理。但是，其在實(shí)踐中的落實(shí)情況不盡如人意。

為什么常識判斷會(huì)成為現(xiàn)代刑法方法論的內(nèi)容？法官的判決如果太偏離常識，太偏離生活經(jīng)驗(yàn)，和民眾的判斷偏差太遠(yuǎn)，這個(gè)時(shí)候確實(shí)要反過來檢討我們那些理念和思考方法，否則，刑法學(xué)停留在書齋里的那種自足就沒有太大的意義，對于社會(huì)的貢獻(xiàn)也很有限。

四、結(jié)語

實(shí)務(wù)中確實(shí)提出了很多司法難題。只有關(guān)注實(shí)踐中的判決和那些疑難案例，把這些問題都作為司法人員以及學(xué)者、律師們共同面對的難題來處理，刑法上的很多問題才能解決好。在此過程中，樹立正確的理念，掌握正確的方法論至關(guān)重要。

實(shí)務(wù)中需要接受先客觀后主觀的階層論，才能建立防止錯(cuò)案的長效機(jī)制。對于犯罪構(gòu)成要件行為、犯罪后果先行判斷，然后再去審視行為人的故意、過失，審視行為人之前干了什么（前科、累犯），這樣的辦案方法才是正確的。在刑法適用方法上，必須重視體系思考、規(guī)范判斷，同時(shí)尊重生活經(jīng)驗(yàn)，考慮民眾的規(guī)范感覺。

當(dāng)下的理論和實(shí)踐之間存在一些鴻溝，有一些相互不理解的地方，亟需兩者之間的尊重和理解。如何把刑法學(xué)上的研究或者思考轉(zhuǎn)換成司法人員能夠理解、認(rèn)同的話語系統(tǒng)，對刑法學(xué)來講，是一個(gè)重要的、緊迫的任務(wù)。唯有如此，才能尋求理論和實(shí)務(wù)的最佳結(jié)合點(diǎn)，才能通過刑法理念和方法論的轉(zhuǎn)變來達(dá)到防范冤假錯(cuò)案、妥當(dāng)實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的目標(biāo)。