徐國棟

一、《民法典》不采用債法總則及其立法史依據(jù)

2020年5月28日通過的《民法典》采用總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任的七編制，顯然可見，這一結(jié)構(gòu)中不包含債法總則。傳統(tǒng)的債法，被《民法典》拆散為合同編和與合同編相隔遙遠(yuǎn)的侵權(quán)責(zé)任編，外加總則編中的民事責(zé)任章。傳統(tǒng)的債法總則的內(nèi)容被安排在合同編的總則中。無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟蛔鳛闇?zhǔn)合同處理。這樣的安排，有些類似于美國私法的體系。①按照威斯特關(guān)鍵詞代碼系統(tǒng)，美國法分為七個主題，它們是：人、財產(chǎn)、合同、侵權(quán)、犯罪、補(bǔ)救、政府。可以把這樣的體系稱為七編制的美國總法典，它把私法分解為人、財產(chǎn)、合同與侵權(quán)四個環(huán)節(jié)，與我國《民法典》的結(jié)構(gòu)類似。

《民法典》放棄債法總則從形式上看產(chǎn)生于2020年5月28日，由于除了人格權(quán)編外，《民法典》各編皆以一個或兩個既有的單行法為基礎(chǔ)，例如，總則編以《民法通則》為基礎(chǔ)，婚姻家庭編以《婚姻法》和《收養(yǎng)法》為基礎(chǔ)，合同編以《合同法》為基礎(chǔ)，侵權(quán)責(zé)任編以《侵權(quán)責(zé)任法》為基礎(chǔ)。在筆者看來，2010年制定《侵權(quán)責(zé)任法》之時，立法機(jī)關(guān)就作出了取消債法總則的決定。因為獨立的侵權(quán)責(zé)任法是英美法的體例，在采用民法典立法形式的大陸法系國家，沒有一個制定單獨的侵權(quán)責(zé)任法。一旦制定了獨立的侵權(quán)責(zé)任法，債法就崩解了。因為債法的本質(zhì)在于把合同和侵權(quán)責(zé)任這兩個風(fēng)馬牛不相及的東西強(qiáng)拉在一起“提取公因式”。

但侵權(quán)責(zé)任法獨立的時間可能更早。從我國立法史來看，取消債法總則，讓合同和侵權(quán)責(zé)任從債的大結(jié)構(gòu)中獨立出來，是20世紀(jì)60年代的中國民法起草者反叛《蘇俄民法典》模式的結(jié)果。此前也曾追隨過《蘇俄民法典》設(shè)立債法總則的模式。

1949年后我國追隨蘇聯(lián)法。1923年《蘇俄民法典》的第二編是債，下分為13章。第一章：通則；第二章：由契約所發(fā)生之債；第三章：財產(chǎn)之租賃；第四章：買賣；第五章：互易；第六章：借貸；第七章：承攬；第八章：保證；第九章：委任；第十章：公司；第十一章：保險；第十二章：因不當(dāng)?shù)美l(fā)生之債；第十三章：因致他人損害所生之債。②參見王增潤譯：《蘇俄民法典》，新華書店1950年版，第61～168頁。第一章“通則”就是蘇聯(lián)的債法總則，規(guī)定了債的發(fā)生根據(jù)、債的內(nèi)容（作為或不作為）、債的標(biāo)的、利息、履行期限、提前履行、提存、連帶責(zé)任、不履行責(zé)任、免責(zé)事由、遲延履行、債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)、債的消滅等內(nèi)容。③同注②，第61～68頁。這個總則管轄“由契約所發(fā)生之債”“因不當(dāng)?shù)美l(fā)生之債”和“因致他人損害所生之債”。

1955年，我國第一次起草民法典。1955年10月24日完成了《債篇通則第一次草案》。它規(guī)定了各種債的發(fā)生依據(jù)，分為：1.由計劃法令所生的債；2.由契約所生的債；3.由無因管理所生的債；4.由不當(dāng)?shù)美膫?.由侵權(quán)行為所生的債。④參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》（上卷），法律出版社2002年版，第174～183頁。這個債篇通則基本沿襲《蘇俄民法典》的相應(yīng)部分，與蘇聯(lián)藍(lán)本不同有二，值得注意的是增加了無因管理為債的發(fā)生依據(jù)。⑤蘇聯(lián)民法把無因管理當(dāng)作不當(dāng)?shù)美幚?。參見崔建遠(yuǎn)：《不當(dāng)?shù)美芯俊罚d《法學(xué)研究》1987年第4期。

1957年完成了《債的通則第二次稿》，其第2條規(guī)定債的發(fā)生根據(jù)為契約、計劃法令、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美o因管理、其他法定的根據(jù)。另外規(guī)定了債法總則的通常內(nèi)容。⑥同注④，第214～219頁。“第二次稿”不以規(guī)定債的發(fā)生根據(jù)為限，是一個更加地道的債法總則。

1957年2月5日完成了《債篇通則第三次草稿》，其內(nèi)容與上述《債的通則第二次稿》基本相同，不過把計劃法令作為債的第一種發(fā)生依據(jù)。另外，起草者表明自己參考了《蘇俄民法典》《捷克斯洛伐克民法典》《德國民法典》《國民黨民法典》、保加利亞的有關(guān)法律等。⑦同注④，第232頁。這證明起草者的參考法典范圍不以社會主義國家的民法典為限。當(dāng)時的起草者手中肯定有《各國民法條文比較》之類的工具書。⑧筆者手里有胡長清編的《各國民法條文比較》（總則編）（西北政法學(xué)院民法教研室1982年10月翻印）。

順便指出，在當(dāng)時的起草者參考的1964年的《捷克斯洛伐克民法典》中，不設(shè)債法總則。該法典共8編。第一編：總則，其中包括了債的擔(dān)保、債的當(dāng)事人的變更、債的消滅等屬于債法總則的內(nèi)容；第二編：社會主義公共財產(chǎn)和個人財產(chǎn)；第三編：住宅和其他場所和地段的個人使用；第四編：勞務(wù)。此編主要規(guī)定服務(wù)類型的合同；第五編：其他法律行為產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，其中的第一章規(guī)定“民事幫助”，即無因管理，另外規(guī)定了委托等合同；第六編：損害和不當(dāng)?shù)美呢?zé)任。此編即傳統(tǒng)上的侵權(quán)法和不當(dāng)?shù)美?；第七編：公民個人所有財產(chǎn)的繼承；第八編：附則。⑨參見陳漢章譯：《捷克斯洛伐克社會主義共和國民法典》，法律出版社1981年版，第1～5頁。顯然可見，《捷克斯洛伐克民法典》把傳統(tǒng)的債法打散，部分內(nèi)容放在大總則中，其他內(nèi)容放在分則的不同編中，把無因管理按《德國民法典》的方式跟委任搭伙，了無新意，但把不當(dāng)?shù)美c侵權(quán)行為搭伙，卻頗有創(chuàng)意。

由上可見，20世紀(jì)50年代的我國民法典草案都有債法總則。1958年，中蘇關(guān)系破裂，立法上的效果是放棄對蘇聯(lián)模式的追隨。

1964年7月1日完成的《中華人民共和國草案（試擬稿）》的第一編是總則；第二編：財產(chǎn)的所有；第三編：財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。⑩參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》（下卷），法律出版社2002年版，第97頁。此編相當(dāng)于合同法。這個草案在我國民法典起草史上第一次擺脫了蘇聯(lián)的侵染著羅馬法傳統(tǒng)的模式，把民法政治經(jīng)濟(jì)學(xué)化，不光舍棄了合同之債以外的其他債，而且舍棄了家庭法和繼承法，試圖把民法改造為經(jīng)濟(jì)法。

1964年11月1日完成的《中華人民共和國民法草案（試擬稿）》與上述試擬稿基本一樣。[11]同注⑩，第161頁。

1980年8月15日完成的《中華人民共和國民法草案》（征求意見稿）的第一編：總則；第二編：財產(chǎn)所有權(quán)；第三編：合同；第四編：勞動的報酬與獎勵（主要規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)諸問題）；第五編：損害責(zé)任；第六編：財產(chǎn)繼承。[12]同注⑩，第371～435頁。這個草案收納了傳統(tǒng)民法的侵權(quán)法和繼承法內(nèi)容。但沒有把合同編與損害責(zé)任編包納在債法的大結(jié)構(gòu)中，而是讓兩者各自獨立成編，并且不設(shè)債法總則。這一處理與我國《民法典》的處理一致。可以說，在解構(gòu)傳統(tǒng)債法上，這個“征求意見稿”有開創(chuàng)模式之功。1981年4月10日的《中華人民共和國民法草案》（征求意見二稿）基本維持了上述結(jié)構(gòu)，但略有調(diào)整。第一編：總則；第二編：財產(chǎn)所有權(quán)；第三編：合同；第四編：侵權(quán)損害的責(zé)任；第五編：智力成果權(quán)；第六編：財產(chǎn)繼承。[13]同注⑩，第436～437頁。微調(diào)在于以“智力成果權(quán)”的編名取代了“勞動的報酬與獎勵”的難懂編名，并把該編的位置調(diào)整到“侵權(quán)損害的責(zé)任”編之后，如此讓“合同”編與“侵權(quán)損害的責(zé)任”編緊挨著，暗示它們共同受債的規(guī)則管轄。

總之，20世紀(jì)60年代以降至1981年4月1日的中國民法典草案沒有一個有債法總則部分。同期的1961年的《蘇聯(lián)民事立法綱要》則有，其基本結(jié)構(gòu)為總則、所有權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)、繼承權(quán)、國際私法規(guī)則八編。[14]參見［蘇］格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編：《蘇聯(lián)民法》（上冊），中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法經(jīng)濟(jì)法室譯，法律出版社1984年版，第31～32頁。其中仍包括債權(quán)編，其下涵攝合同和侵權(quán)行為。中國民法典的起草者似乎知道其存在，所以在自己的草案中設(shè)立“智力成果權(quán)”編，但仍拒絕采用債權(quán)編的結(jié)構(gòu)設(shè)計。

顯然，債法總則的取消首先有國際關(guān)系的原因。1958年前的中國一切學(xué)習(xí)蘇聯(lián)，達(dá)到了謀求吃飯時間同步的程度。[15]不久前的一年，筆者到中國人民大學(xué)開會，得知在中蘇蜜月期的有一年，人大試圖按蘇聯(lián)的方式讓食堂在下午兩點開飯，結(jié)果中國學(xué)生餓得受不了，遂在早餐時私藏饅頭在下午兩點前充饑，未這么做的學(xué)生發(fā)生過低血糖昏迷事件，導(dǎo)致這樣的午餐時間安排被取消。作為蘇聯(lián)集團(tuán)的成員，在立法上與蘇聯(lián)保持一致也是義務(wù)。[16]作為蘇聯(lián)集團(tuán)的成員，波蘭在1960年起草了一個包括家庭法的民法典草案。為了與《蘇俄民法典》不包括家庭法的做法保持一致，1961年的第二個草案不再染指家庭法，對之單獨制定法典。參見［波蘭］ 亞歷山德拉·噶爾西亞克-扎布洛斯卡、楊·扎布洛斯基：《〈波蘭民法典〉的過去、現(xiàn)在和未來》，徐國棟譯，《羅馬法與現(xiàn)代民法》第7卷，廈門大學(xué)出版社2010年版，第307頁。這里說的是大的方面成員國必須與蘇聯(lián)保持一致，小的方面，允許有自己的特色，能否有債法總則，似乎屬于小的方面，所以捷克斯洛伐克和東德的民法典都沒有債法總則。但我國屬于“死跟派”，連吃飯時間都要跟，債法總則當(dāng)然要跟。所以，不管法律上的債的概念與日常漢語中債一詞的含義多么不一致，中國也必須采用之。中蘇關(guān)系破裂后，緊跟蘇聯(lián)的義務(wù)解銷，于是發(fā)生了讓法律上的債與生活用語上的債含義一致的追求。論者指出，漢語中的債，主要指金錢之債，偶爾擴(kuò)張化，說“情債”“詩債”，不像西方國家那樣用“債”來概括各種債權(quán)和債務(wù)。所以，西方的債的概念與我國國情不合，應(yīng)予以揚(yáng)棄。[17]參見《法學(xué)研究》編輯部編：《新中國民法學(xué)研究綜述》，中國社會科學(xué)出版社1990年版，第357～358頁。中國民法典的起草者顯然采用了這一觀點，導(dǎo)致債法總則在中國民法典草案中的消失以及原屬于債的合同和侵權(quán)責(zé)任的彼此獨立。這是中國立法者對于大陸法系債法的第一次改造。

第二次改造發(fā)生在1981年7月31日的《中華人民共和國民法草案》（第三稿）中，在“征求意見二稿”的基礎(chǔ)上，它增加了“親屬、繼承”作為其第六編。取消了“侵權(quán)損害的責(zé)任”編，將之納入“民事責(zé)任”編（第七編）。此外還取消了總則，將之分解為“任務(wù)和基本原則”“民事主體”兩編。[18]同注⑩，第494頁。1982年5月1日的《中華人民共和國民法草案》 （第四稿）基本維持了“第三稿”的結(jié)構(gòu)，不過把“親屬”排除出民法典的范圍，但保留繼承。[19]同注⑩，第561頁。

改造首先在于設(shè)立了民事責(zé)任編取代侵權(quán)損害責(zé)任編，并把該編置于最后，擺脫了它與合同編的相鄰關(guān)系，并為落實權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任三大塊的民法構(gòu)造論留下了空間，盡管民事責(zé)任編的內(nèi)容僅僅是侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，“第三稿”把親屬法納入民法典構(gòu)成對蘇聯(lián)法傳統(tǒng)的一個十足的挑戰(zhàn)，[20]參見徐國棟《：再論人身關(guān)系——兼評民法典總則編條文建議稿第3條》，載《中國法學(xué)》2002年第4期。惜乎“第四稿”可能為照顧婚姻法從業(yè)者的行業(yè)利益[21]民法典與婚姻家庭法分立是蘇聯(lián)法的遺產(chǎn)，中蘇關(guān)系破裂后，這一遺產(chǎn)長期未消除，出于婚姻法學(xué)者維持獨立山頭的愿望?，F(xiàn)在，我國《民法典》實現(xiàn)了民法典與婚姻家庭法典的合一，邏輯的結(jié)論是民法研究會與婚姻法研究會合并。但在我國的“飯碗法學(xué)”的條件下，這種合并可能性十分渺茫。放棄了這一挑戰(zhàn)。最后提到但并非最次要的是，“第三稿”和“第四稿”都放棄了總則，這意味著對提取公因式思維的放棄，既然民法總則都無了，債法總則更無存在的空間。

“第四稿”后，我國放棄了制定一攬子民法典的計劃（“批發(fā)式”），改為制定系列民事單行法（“零售式”）。1985年制定了《繼承法》；1986年制定了《民法通則》；1999年制定了統(tǒng)一《合同法》；2001年重訂了《婚姻法》；2007年制定了《物權(quán)法》；2010年制定了《侵權(quán)責(zé)任法》。這6個法律構(gòu)成2020年《民法典》6編的基礎(chǔ)。在它們中看不到債法總則的存在，也看不到民事責(zé)任法的存在，民事責(zé)任獨立成編的想法改為以在《民法通則》中設(shè)立獨立的民事責(zé)任章的方式實現(xiàn)，侵權(quán)責(zé)任法獨立成編的更早計劃復(fù)活。當(dāng)然，此等復(fù)活在改革開放的時代獲得了新的生命源：這個時期培養(yǎng)的民法學(xué)者只懂英文，他們受到美國的侵權(quán)法的吸引大力引進(jìn)之。結(jié)果，存在于“第三稿”和“第四稿”中的“侵權(quán)損害的責(zé)任”編，經(jīng)過他們的手，便有了受美國法影響的色彩。

需要指出的是，《民法通則》中的民事責(zé)任章根本不同于《中華人民共和國民法草案》“第三稿”和“第四稿”中的民事責(zé)任編，后者只是單純的侵權(quán)責(zé)任法，前者不僅規(guī)定侵權(quán)責(zé)任，而且規(guī)定違約責(zé)任，是真正的民事責(zé)任法。至此，權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任三大塊的民法構(gòu)造論得到落實。

債法總則在1949年后的中國民事立法史上的最后一次出現(xiàn)是在2002年。其時，李鵬委員長試圖改變彭真委員長的“批發(fā)”改“零售”計劃，回歸“批發(fā)”式的民法典制定，發(fā)動了第四次民法典起草。2002年4月完成小組稿，它分為總則、人格權(quán)、物權(quán)、債法總則、合同法、侵權(quán)法、親屬法和繼承法8編。債法總則赫然在列。但經(jīng)過人大法工委民法室的加工，“小組稿”變成“室內(nèi)稿”時，結(jié)構(gòu)改成總則、物權(quán)法、合同法、人格權(quán)法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法、侵權(quán)責(zé)任法、國際私法9編，債法總則被取消。[22]參見徐國棟《：認(rèn)真地反思第四次民法典起草的組織方法》，載《法律科學(xué)》2003年第5期?？磥矸üの穹ㄊ依斡浿?0世紀(jì)80年代以來我國民法典草案不設(shè)債法總則的傳統(tǒng)，從此，債法總則再也未在我國民事立法的舞臺上出現(xiàn)過，令境外的一些羅馬法學(xué)者和民法學(xué)者嗟嘆。[23]2016年11月24日，我在德國奧斯納布呂克大學(xué)法律系參加國際會議，同會的我國臺灣地區(qū)玄奘大學(xué)法學(xué)院的一位女老師擔(dān)任債法總論教學(xué)，她得知大陸地區(qū)民法典要取消債法總則后，戲說自己要失業(yè)。在此會之前，筆者在羅馬訪問了幾十年如一日推動中國民法典制定的意大利法學(xué)家桑德羅·斯奇巴尼教授，告知他中國即將制定的民法典不會包括債法總則，他在為中國民法典起草計劃高興之余，表示為這一法典不包括債法總則感到悲傷，并希望筆者為保留債法總則呼吁。筆者由于認(rèn)同取消債法總則未響應(yīng)此等呼吁。也是斯奇巴尼教授弟子的費安玲教授響應(yīng)了這一呼吁，在《經(jīng)貿(mào)法律評論》2018年第1期上發(fā)表《民法典的理性與債法總則》一文，認(rèn)為不設(shè)債法總則會導(dǎo)致關(guān)于債權(quán)債務(wù)關(guān)系立法的碎片化、非體系化，建議民法典設(shè)債法編，包羅根據(jù)不同的理由發(fā)生的債，其第一分編是債法總則。顯然，費安玲教授的建議未被《民法典》采納。

二、債法總則在羅馬法上的形成和遇到的困境

（一）正義作為統(tǒng)攝合同和私犯的債概念的存在理由

債法總則的毛坯最早形成于蓋尤斯在163年出版的《法學(xué)階梯》，但該書對債法總則的論述簡短，而且有些部分佚失。相反，蓋尤斯的對《法學(xué)階梯》加以闡釋的著作《金言集》（又名《論日常事物》）對債法總論的論述更詳盡。根據(jù)意大利學(xué)者法爾科內(nèi)的研究，蓋尤斯在這部著作中論述了債的定義、債的主要分類：市民法上的債和裁判官法上的債、不同的債的發(fā)生根據(jù)：“契約-私犯-法律規(guī)定的各種原因。[24]參見［意］朱塞佩·法爾科內(nèi)《：義務(wù)和法鎖：追溯債的經(jīng)典定義之起源》，齊云譯，《羅馬法與現(xiàn)代民法》第6卷，廈門大學(xué)出版社2008年版，第96頁。這些內(nèi)容構(gòu)成一部小型的債法總則。它言說的債的發(fā)生根據(jù)對立而廣泛。

“對立”，說的是契約為追求合法目的的行為，私犯為違法行為甚至犯罪行為。[25]羅馬法中的私犯，包括現(xiàn)在被視為犯罪的搶劫和盜竊。這樣的別扭安排來自亞里士多德的《尼各馬科倫理學(xué)》。在此書中，亞里士多德提出了交往（Synallagma）的概念，把交往分為自愿的和非自愿的。前者有買、賣、借貸、保證、借用、寄存、出租等，后者分為暗中進(jìn)行的如偷竊、通奸、投毒、拉皮條、腐蝕奴隸、殺人投敵、作偽證等，暴力進(jìn)行的如搶劫、殺害、強(qiáng)奸、殘傷、辱罵、誹謗、凌辱等。[26]參見［古希臘］亞里士多德《：尼各馬科倫理學(xué)》，苗力田譯，中國社會科學(xué)出版社1990年版，第92頁及以次。譯文參照Filippo Gallo, Synallagma e conventio nel contratto,II, Giappichelli Editore, Torino,1992,p.104的意大利語譯文作了調(diào)整。對于前者，適用交往的正義（Commutative Justice），要求交換物與被交換物在量上平衡。對于后者，適用補(bǔ)償?shù)恼x（Corrective Justice），要求損害了多少補(bǔ)償多少。[27]See Mariusz Jerzy Golecki, Synallagma as a Paradigm of Exchange: Reciprocity of Contract in Aristotle and Game Theory,In Liesbeth Huppes-Cluysenaer & Nuno M.M.S.Coelho(edited by ), Aristotle and the Philosophy of Law: Theory, Practice and Justice,Springer,2013,p.249.也參見王樂理《：亞里士多德的正義理論》，載《浙江學(xué)刊》2006年第5期。如此，兩種類型的交往可統(tǒng)一在正義的工作對象的名頭下，看起來不那么對立了。

“廣泛”，說的是“法律規(guī)定的各種原因”的債的發(fā)生根據(jù)是個空框結(jié)構(gòu)，可以無所不包，根據(jù)稅法，公民要向國家納稅，這也構(gòu)成一種債，但為公法上的。這種債也可包羅在蓋尤斯所下的闊大無邊的債的定義中：債為法鎖，約束我們必須根據(jù)我們城邦的法清償某物。[28]同注[24]，第93頁。為了消除蓋尤斯提出的第三個債的發(fā)生根據(jù)的不確定性，優(yōu)士丁尼提出了“四根據(jù)說”，即契約、準(zhǔn)契約、私犯、準(zhǔn)私犯。[29]參見［意］桑德羅·斯奇巴尼《：論債淵源的體系和契約的范疇》，黃風(fēng)譯，載《環(huán)球法律評論》1992年第4期。準(zhǔn)契約是契約規(guī)則的類推適用對象，準(zhǔn)私犯是私犯規(guī)則的類推適用對象。

（二）私犯之債在羅馬法體系書中的獨立于債法

在正義的名義下，合同之債與私犯之債統(tǒng)一起來了，但要為兩者設(shè)立共同的規(guī)則，形成所謂的債法總則，卻不是那么容易的事情，因為兩類債的性質(zhì)差別太大，而且在量上也不成比例，契約反映人們的正常往來，人們的往來類型有多少，它的種類就有多少。而私犯反映的是人類行為的扭曲形態(tài)?！芭で碑吘故且环N非常狀態(tài)，所以種類有限。由于難以為兩者找到共同規(guī)則，造成從蓋尤斯開始就有的名義上的債法總則實為合同法總則現(xiàn)象。

蓋尤斯《法學(xué)階梯》在第三編規(guī)定債法。首先給出了債的如上講到的定義，其次講契約之債，分為實物契約、口頭契約、文書契約、合意契約四大類型。再次講通過他人的取得（主要講通過他人訂立合同）。最后講債的消滅。至此，契約之債部分完結(jié)。接下來講私犯之債，包括盜竊、搶劫、非法損害、侵辱四大類型。[30]參見［古羅馬］蓋尤斯《：法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第8～10頁。顯然可見，從體系的角度看，私犯之債不受債的一般規(guī)則管轄，不然，“債的消滅”應(yīng)放到“侵辱”之后講，以示“債的消滅”也包括私犯之債的消滅。但蓋尤斯沒有這么做。如此造成了私犯之債相對獨立于債法，為以后的私犯之債獨立成編以及由此而來的債法總則崩解埋下了伏筆。

私犯之債的獨立在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中表現(xiàn)得更明顯，因為蓋尤斯《法學(xué)階梯》好歹把所有的債法內(nèi)容都安排在第三編，優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》則把契約之債安排在第三編，把私犯之債安排在第四編，形成如下的格局：

優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》第三編：

第13題 債

第14題 以何種方式締結(jié)要物之債

第15題 口頭之債

第16題 有兩個要約人或承諾人的要式口約

第17題 奴隸的要式口約

第18題 要式口約的分類

第19題 無效的要式口約

第20題 保證人

第21題 文書之債

第22題 合意之債

……

第28題 我們通過什么人獲得債

第29題 以何種方式消滅債

第四編

第1題 私犯之債

第2題 搶劫

第3題《 阿奎流斯法》

第4題 不法侵害

第5題 準(zhǔn)私犯之債

……

第8題 損害投償之訴

第9題 四足動物致人損害的處理[31]參見［古羅馬］優(yōu)士丁尼《：法學(xué)階梯》（第二版），徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第7～9頁。

如何解釋私犯之債的獨立于第四編？

解釋一，此舉乃為了維護(hù)無體物概念涵蓋范圍的嚴(yán)密性，因為嚴(yán)格說來，只有約定之債才屬于無體物的范圍，而私犯之債并非締結(jié)的，蓋尤斯原先把它與合同之債放在一編本來就不妥，優(yōu)士丁尼為了追求理論的純粹性把它安排進(jìn)主要講訴訟法的第四編。[32]參見方新軍《：權(quán)利客體論——歷史和邏輯的雙重視角》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第37頁。

解釋二：契約是合法行為，不涉及對義務(wù)人的懲罰。私犯之債所針對的是不法行為,其內(nèi)容具有懲罰性。不法行為更容易招致訴訟，所以對私犯之債的規(guī)定主要圍繞著訴訟展開。優(yōu)士丁尼干脆將私犯之債移入訴訟編。[33]宋旭明《：論羅馬法上的債與訴之關(guān)系》，載《求索》2009年第10期。

筆者認(rèn)為：從優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》第三編的上列內(nèi)容來看，所謂的債法總則，主要是合同法總則，對于私犯之債只有不完全的涵蓋力，故蓋尤斯和優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》都只在列舉債的發(fā)生根據(jù)時提到私犯之債,在展開債法的論述時則把私犯之債放在債的體系之外，優(yōu)士丁尼做得更明顯。[34]王瑩瑩也得出了同樣的觀察。參見王瑩瑩《：拉丁法族的“合同外責(zé)任”對我國侵權(quán)立法的啟示》，載《東岳論叢》2009年第4期。兩部《法學(xué)階梯》用默示的方式清算了依據(jù)亞里士多德的“交往”概念打造的債的概念的過度抽象。

三、現(xiàn)代民法典對債法總則是否包攝侵權(quán)之債的不同處理

（一）債法總則不管轄侵權(quán)之債模式

羅馬人面臨過的契約之債和私犯之債是否有足夠的同質(zhì)性問題現(xiàn)代人也繞不開，不同國家的立法者對此做了不同的處理。首先有追隨優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的處理。這方面的立法例有《法國民法典》和舊《阿根廷民法典》，容分述之。

1804年《法國民法典》在其第三卷“取得財產(chǎn)的各種方式”中規(guī)定債法。該卷以第三編開頭，編名為“契約或約定之債（Obligation）的一般規(guī)定”，下分6章。第一章：編首規(guī)定，規(guī)定了合同的定義等問題；第二章：契約有效成立的要件；第三章：債的效果；第四章：債的種類；第五章：債的消滅；第六章：債的證明與清償證據(jù)。這些為通常的債法總則的內(nèi)容，它們僅適用于契約之債。該卷的第四編是“非因約定而發(fā)生的債（Engagements）”。第一章：準(zhǔn)契約；第二章：侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為。[35]參見羅結(jié)珍譯《：法國民法典》（下冊），法律出版社2005年版，第1～3頁。顯然，第四編游離于第三編規(guī)定的債法總則，兩編用來表示“債”的術(shù)語都不一樣，這證明了立法者深刻地意識到兩者的異質(zhì)性。從體系上看，該總則僅僅是合同法的總則。不能說侵權(quán)之債完全不適用債法總則的規(guī)定，例如，如果侵權(quán)人償付了受害人，也可要求收據(jù)作為清償證據(jù)，這樣的適用屬于偶然適用，換言之，《法國民法典》把侵權(quán)之債跟債法總則脫鉤，就排除了后者全部適用于前者的可能。[36]對于《法國民法典》的這樣的不統(tǒng)一的債法，德國學(xué)者扎恰利爾（K.S.Zachariae）這樣觀察“：法典中沒有一章對產(chǎn)生于如此不同的原因的各種債作出一般規(guī)定，而在規(guī)定債的效果和原因時，它只是涉及了僅僅作為債的產(chǎn)生依據(jù)之一的合同的效果和原因”。參見徐滌宇譯注《：最新阿根廷共和國民法典》，法律出版社2007年版，第117頁注釋一。

舊《阿根廷民法典》（1871年頒布）在其第2卷中規(guī)定債法。其第一篇的第一部分是“債的一般規(guī)定”，第二部分是“債的消滅”。第三篇是產(chǎn)生于合同的債。侵權(quán)之債何在？它處在第二篇“導(dǎo)致權(quán)利和義務(wù)之取得、變更、移轉(zhuǎn)或消滅的事實和行為”中。該篇分為9題。第一題：事實；第二題：法律行為；第三題：公文書；第四題：公證書；第五題：私文書；第六題：法律行為的無效；第七題，無效行為或可撤銷行為的確認(rèn)；第八題：不適法行為（包括侵權(quán)行為和非侵權(quán)行為）；第九題：產(chǎn)生于非侵權(quán)行為的不適法行為的債。[37]參見徐滌宇譯注《：最新阿根廷共和國民法典》，法律出版社2007年版，第II-IV頁。顯然可見，在這部民法典中，侵權(quán)行為（作為“不適法行為”的下位概念）之債也游離于債法的體系，更多被看成導(dǎo)致權(quán)利和義務(wù)之取得的事實。

（二）以債法總則整合全部債法模式

1855年的《智利民法典》的起草者沒有看出優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》留給私犯之債的遁門，老實地相信私犯之債也受債的一般規(guī)則的支配，遂脫離了羅馬法開創(chuàng)的讓侵權(quán)之債游離于債法總則的傳統(tǒng)。它用第四編“債的通則和各類合同”規(guī)定債法。首先花21題的篇幅規(guī)定了債法總論的各種問題。然后規(guī)定婚姻財產(chǎn)協(xié)議、買賣等典型合同。到了第34題，規(guī)定準(zhǔn)合同；第35題規(guī)定侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為，以后的題用于規(guī)定債的各種擔(dān)保、和解、優(yōu)先權(quán)和時效。[38]參見徐滌宇譯《：智利共和國民法典》，北京大學(xué)出版社2014年版，第3～4頁。如此安排，侵權(quán)之債沒有游離，但第四編的標(biāo)題是“債的通則和各類合同”，侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為的存在與這個標(biāo)題沖突，無論如何它們都不是合同。這樣的沖突又一次見證了債法總則與侵權(quán)行為之債的異質(zhì)性。

1897年的《德國民法典》與《智利民法典》類似，其第二編“債務(wù)關(guān)系法”力圖實現(xiàn)各種發(fā)生根據(jù)的債的整合。首先花7章規(guī)定了債法總則的內(nèi)容，其中最龐大的部分是第三章（章名“因合同而發(fā)生的債務(wù)關(guān)系”）關(guān)于合同法總則的規(guī)定。第八章規(guī)定“各種債務(wù)關(guān)系”，以買賣（含互易）合同開頭。在規(guī)定委任合同的第12節(jié)之后以第13節(jié)規(guī)定了無因管理，以示委任與無因管理的關(guān)聯(lián)。最后于第26節(jié)和第27節(jié)分別規(guī)定不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為。[39]參見陳衛(wèi)佐譯《：德國民法典》（第4版），法律出版社2015年版，第3～6頁。這一次，侵權(quán)之債沒有游離于債法總則的管轄范圍之外。但這是反對債法總則論者失敗的結(jié)果。制定《德國民法典》的這一部分時，經(jīng)過了爭論，有人主張不設(shè)債法總則，將合同法作為債的典范，最后贊成派獲勝。[40]參見謝鴻飛《：19世紀(jì)德國債法總則的緣起:理論內(nèi)核與體系建構(gòu)》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2018年第1期?？磥恚词乖诘聡?，就債法總則的合理性，從未取得過一致意見。

《日本民法典》追隨德國模式，用第三編規(guī)定全部的債法。第一章是總則；第二章：契約；第三章：無因管理；第四章：不當(dāng)?shù)美坏谖逭拢呵謾?quán)行為。[41]參見曹為、王書江譯《：日本民法》，法律出版社1986年版，第3～5頁。包括侵權(quán)行為在內(nèi)的4種債的發(fā)生根據(jù)一字排開，接受債法總則的管轄。

受《德國民法典》和《日本民法典》影響的“民國民法典”以其第二編規(guī)定債法，分為“通則”與“各種之債”兩章?！巴▌t”的第一節(jié)是“債之發(fā)生”，羅列契約、代理權(quán)之授予、無因管理、不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為5大發(fā)生根據(jù)。第二章規(guī)定各種典型合同。[42]參見陶百川編《：最新六法全書》，三民書局1981年版，第5～6頁?！懊駠穹ǖ洹钡奶攸c在于債法分則只規(guī)定合同，侵權(quán)行為等非合同之債被規(guī)定在債法總則中，當(dāng)然受此等總則管轄。“民國民法典”對基于不同發(fā)生依據(jù)的債的整合處理構(gòu)成1949年后的中國民法典制定者要考慮的出發(fā)點之一（另一出發(fā)點是《蘇俄民法典》），他們于1957年2月5日完成的《債篇通則第三次草稿》表明他們可能參考了“民國民法典”，后來他們在是否設(shè)立債法總則問題上背離了這一參考對象。

（三）取消債法總則模式

《奧地利普通民法典》在其第二編“財產(chǎn)法”的第二分編“對人的財產(chǎn)權(quán)”中規(guī)定債法。首先規(guī)定（第17章）“合同和法律行為的一般規(guī)則”，這相當(dāng)于合同法總則。然后每章規(guī)定一種典型合同，無因管理（第1035條及以下條）和不當(dāng)?shù)美ǖ?042-1043條）在委托合同之后得到規(guī)定。最后一章（第30章）規(guī)定“損害賠償法”。[43]參見周友軍、楊垠紅譯《：奧地利普通民法典》，清華大學(xué)出版社2013年版，第19～20頁。在這一結(jié)構(gòu)中，合同法與侵權(quán)法盡管都規(guī)定在一個分編中，但兩者之上無總則性的規(guī)定。債法總則的內(nèi)容被包含在第三編“人法和財產(chǎn)法的共同規(guī)定”中，債的擔(dān)保被涵蓋在“權(quán)利義務(wù)的強(qiáng)化”名頭下；債的更新、債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)被涵蓋在“權(quán)利義務(wù)的變更”名頭下，債的履行、債的抵消、債的拋棄、債的混同、非債清償（第1431條及以下）被涵蓋在“權(quán)利和義務(wù)的消滅”名頭下。[44]同注[43]，第5頁。第三編被認(rèn)為是《奧地利普通民法典》的“倒總則”，即規(guī)定在后面的總則。[45]關(guān)于對“倒總則”現(xiàn)象的說明，參見徐國棟《：世界民法典編纂研究》，清華大學(xué)出版社2019年版，第241頁，第363頁。所以，如上列舉的債法總則規(guī)定的適用范圍不以債法為限?？傊秺W地利普通民法典》成功地拆解了傳統(tǒng)的債法，將其內(nèi)容規(guī)定在不同的編中，不設(shè)嚴(yán)格意義上的債法總則。把“聚為一團(tuán)火”的大債法改為“散作滿天星”，對德國20世紀(jì)30年代的《人民法典》對傳統(tǒng)債法內(nèi)容的處理有影響。

為何如此？從邏輯上看，債法總則的設(shè)立以物權(quán)和債權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分為基礎(chǔ)，《奧地利普通民法典》未做出這樣的區(qū)分，它采用兼攝有體物和無體物的物的概念，債權(quán)被命名為“對人的財產(chǎn)權(quán)”，可以理解為“對債權(quán)的所有權(quán)”，由此削弱了債之關(guān)系的意義。[46]參見［奧］赫爾穆特·考茨歐《：物、所有權(quán)與對人權(quán)〈：奧地利普通民法典〉中被忽視的法教義學(xué)寶藏——對未來法典編纂所提的值得深思的建議》，馮潔語譯，載《南京大學(xué)法學(xué)評論》（2018年春季卷），第117頁、第121頁、第125頁。所以，它被遮蔽為物法關(guān)系中。

無獨有偶，1867年的《葡萄牙民法典》也取消了債法總則，它采用如下的結(jié)構(gòu)：

第一編：民事能力；

第二編：權(quán)利的取得；

第一分編：原權(quán)和獨立以自己的行為或意思通過他人的合作取得的權(quán)利；

第二分編：通過自己和他人的共同行為和意思取得的權(quán)利；

第三分編：僅僅通過他人的行為取得的權(quán)利以及通過法律規(guī)定取得的權(quán)利；

第三編：所有權(quán)；

第四編：對權(quán)利的侵犯及其填補(bǔ)；

第一分編：民事責(zé)任；

第二分編：權(quán)利的證明和恢復(fù)。[47]Ver Codigo Civil Portugues,Coimbra,1934,pag.711ss.

在這一結(jié)構(gòu)中，傳統(tǒng)的債法被打散。法典的第二編第二分編規(guī)定的是合同法，其第一題是“合同與債的一般”。“債的一般”令人懷疑它是債法總則，實際上規(guī)定的全部是合同法規(guī)則。侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任等民事責(zé)任處在第四編，兩種責(zé)任被統(tǒng)稱為民事責(zé)任，構(gòu)成民法典編纂史上第一個規(guī)定民事責(zé)任的立法例。侵權(quán)行為違反的是法律，侵犯的是公益，違約行為違反的是合同條款，侵犯的主要是私益，兩種行為的責(zé)任長期以來都無整合。在這方面最早做出努力的是普芬道夫，他以對“毋害他人”的義務(wù)的違反來統(tǒng)合兩種責(zé)任，認(rèn)為侵權(quán)行為違反了絕對的義務(wù)，違約行為違反了相對的義務(wù)。[48]參見［德］薩繆爾·普芬道夫《：人和公民的義務(wù)》，張淑芳譯，陜西出版集團(tuán)·陜西人民出版社2009年版，第30頁。但他沒有以民事責(zé)任的術(shù)語概括兩種違反義務(wù)行為。老《葡萄牙民法典》的作者賽阿布拉（Antonio Luis de Seabra）代他完成了這一工作，這是一個了不起的貢獻(xiàn)。理由一，這是一個對合同之債和侵權(quán)之債的共性的另一次超級概括，這次概括的依據(jù)不是“正義的不同表現(xiàn)”，而是“違反義務(wù)的不同表現(xiàn)”。按這個依據(jù)構(gòu)造債法總則，侵權(quán)之債不必游離在外，因為它的屬性被體現(xiàn)在這個總則中。理由二，完成時間早。因為學(xué)說上提出統(tǒng)一兩種民事責(zé)任的學(xué)者出現(xiàn)較晚，法國學(xué)者勒費布弗勒（A.-F.Lefebvre）于1886年發(fā)表論文《論侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任》（De la responsabilité, délictuelle,contractuelle），主張合同責(zé)任也是侵權(quán)責(zé)任，因為遵守合同的義務(wù)是法律規(guī)定的，違反合同即違法。[49]Véase Arturo Anzorena,Doctrina,En Rivista de Jurisprudencia Argentina,Vol.53,1936,pag.22.接下來，格蘭德穆蘭（Jean Grandmoulin）于1892年以其博士論文《侵權(quán)性質(zhì)的責(zé)任與違反合同義務(wù)的責(zé)任的統(tǒng)一》（De l'unité de la responsabilité ou nature délictuelle de la responsabilité pour violation des obligations contractuelles）證明兩種責(zé)任的基礎(chǔ)都是過錯，它是對既定義務(wù)的違反，違反者需要做出賠償，這是兩種責(zé)任的基礎(chǔ)。至此，Grandmoulin似乎是翻新了普芬道夫的觀點。

然而，1964年的新《葡萄牙民法典》未采用兩種責(zé)任統(tǒng)一論，[50]可能因為后人認(rèn)為“民事責(zé)任”章的一些具體規(guī)定（第2361條、第2403條）失誤。參見Mario Julio de Almeida Costa《：葡萄牙法律史》，唐曉晴譯，澳門大學(xué)法學(xué)院2004年版，第319頁。它設(shè)立了債編以及債法總則，并保留了民事責(zé)任的用語，把它作為債的發(fā)生根據(jù)之一。[51]Ver Codigo Civil Português (Actualizado até à Lei 59/99, de 30/06), pag.809-810.不過這里的民事責(zé)任不包括違約責(zé)任。理由似乎是所有的超級概括都以以偏概全為基礎(chǔ)，被概括對象的共性不能說一點都沒有，但過于稀少，所以，理論上的概括難得有實際操作的緊跟。而且，從可能的文義來看，盡管民事責(zé)任的術(shù)語本來僅指違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，它可以涵蓋所有違反民法義務(wù)的責(zé)任，包括違反親屬法和繼承法引起的責(zé)任。在這個意義上，新《葡萄牙民法典》和一些其他民法典把民事責(zé)任作為一個債法術(shù)語使用，在邏輯上就有大詞小用的問題。正是基于大詞大用的考慮，《民法通則》才把民事責(zé)任獨立成章，將之作為所有的民事權(quán)利的保障手段，這樣的安排，在邏輯上更加嚴(yán)謹(jǐn)。

順便指出，新《葡萄牙民法典》的上述安排全部體現(xiàn)在《澳門民法典》中。[52]參見趙秉志總編《：澳門民法典》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第128～135頁。

舊《葡萄牙民法典》首用的民事責(zé)任術(shù)語為2004年的《阿根廷國民民商法典》承襲。它首先規(guī)定債法總則，然后是合同法總則，接下來規(guī)定各種典型合同。然后是其他債的發(fā)生根據(jù)。第一是民事責(zé)任，僅用該術(shù)語指稱傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任；第二是無因管理；第三是有益花費（Empleo útil）；[53]關(guān)于有益花費的含義，參見徐國棟《：世界民法典編纂研究》，清華大學(xué)出版社2019年版，第386頁。第四是不當(dāng)?shù)美坏谖迨菃畏揭馑急硎?；第六是有價證券。[54]Véase Código Civil y Comercial,En Boletin Oficial de la Republica Argentina,A?o CXXII,Numero 32.985.2014,pag.33-55.在這一法典中，用民事責(zé)任的術(shù)語取代侵權(quán)責(zé)任，反映了時代潮流，與1981年7月31日的《中華人民共和國民法草案》（第三稿）以及爾后的“第四稿”的做法一致，值得稱贊。但把民事責(zé)任置于債的標(biāo)題下存在邏輯問題，因為應(yīng)該是不履行債導(dǎo)致民事責(zé)任，而不是民事責(zé)任導(dǎo)致債。而且，民事責(zé)任是一個宏大的范疇，不僅包括侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任，而且包括違反其他民事義務(wù)的責(zé)任，把民事責(zé)任塞進(jìn)債法中，猶如把一頭大象關(guān)入一間小屋中，存在嚴(yán)重的大詞小用問題。在這方面，倒是《民法通則》把民事責(zé)任脫離債法獨立成章的處理妥當(dāng)。

（四）小結(jié)

由此可見，在債法總則的涵蓋范圍上，現(xiàn)代民法典分為三派。第一派排除侵權(quán)之債承受債法總則管轄，第二派不做這樣的排除，第三派完全不設(shè)債法總則，將其內(nèi)容零散安排。而且存在把侵權(quán)之債改稱民事責(zé)任的做法，甚至還有用民事責(zé)任概括侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的做法。富有意味的是，屬于第一派的國家由于承認(rèn)合同之債與侵權(quán)之債的異質(zhì)性，其債法總則基本上就是合同法總則，在歷史的發(fā)展過程中，沒有廢除債法總則的舉措。相反，屬于第二派的一些國家，采取了廢除債法總則的舉措。有的廢除成功，例如我國；有的廢除嘗試有之，但結(jié)果“流產(chǎn)”，例如德國和日本。

四、晚近立法者對采用債法總則的老牌民法典的反思

（一）對《德國民法典》的反思

如前所述，《德國民法典》在爭議中采用了債法總則。在它生效后30多年后，這一選擇就遭到了反思。1933年，納粹上臺，組織起草《人民法典》[55]關(guān)于這一法典草案的詳細(xì)情況，參見徐國棟《：德國〈人民法典〉的體系及其背后民法思想的去潘得克吞化》,載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2020年第1期。試圖取代《德國民法典》，得出的1941年5月草案的體系是：人民同志、家庭、繼承、合同與責(zé)任、所有權(quán)、結(jié)社權(quán)六編。[56]Vgl.Robin Repnow，Das Projekt eines NS-Volksgesetzbuchs und das ZGB der DDR - Ein Vergleich，Im Studentische Zeitschirift für Rechtswissenschaft Heidelberg,2013/2,S.42.其中的“合同與責(zé)任”相當(dāng)于傳統(tǒng)債法，分為三章。第一章：合同與擔(dān)責(zé)；第二章：責(zé)任。下分為8節(jié)。第一節(jié)：義務(wù)之違反；第二節(jié)：履行障礙；第三節(jié)：關(guān)于履行債務(wù)關(guān)系的特別規(guī)定；第四節(jié)：侵權(quán)行為；第五節(jié)：危險責(zé)任；第六節(jié)：損害賠償；第七節(jié)：不當(dāng)?shù)美?；第八?jié)：不當(dāng)管理他人事務(wù)；[57]分為兩種情況。其一，某人違反本人的意志和利益進(jìn)行管理；其二，某人把他人的事務(wù)當(dāng)作自己的事務(wù)來管理。在這兩種情形，管理人都要對本人承擔(dān)責(zé)任。Vgl.Werner Schubert,Werner Schimid,Jürgen Regge(Hrsg) ,Akademie für Deutsches Recht 1933-1945 Protokolle der Ausschüsse，Walter de Gruyter & Co.Berlin· New York ,1988,S.151-152.第三章：典型合同。[58]Vgl.Werner Schubert,Werner Schimid,Jürgen Regge(Hrsg) ,Akademie für Deutsches Recht 1933-1945 Protokolle der Ausschüsse，Walter de Gruyter & Co.Berlin· New York ,1988,S.VIII-X.顯然可見，“合同”章與“責(zé)任”章之上沒有所謂的債法總則。第二章把違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、不當(dāng)?shù)美?zé)任等規(guī)定在一起，相當(dāng)于“民事責(zé)任”章。合同、侵權(quán)行為、亦或不當(dāng)?shù)美巡槐徽J(rèn)為是債的發(fā)生根據(jù)，而被認(rèn)為是責(zé)任的發(fā)生根據(jù)。這樣的處理與舊《葡萄牙民法典》頗為類似。

大批當(dāng)時的德國法學(xué)精英參與了《人民法典》的起草工作，盡管它由于納粹德國的軍事失敗沒有成為法律，它也體現(xiàn)了當(dāng)時德國債法思想的進(jìn)步：即拋棄債法總則，拆散大債法。這一思想盡管在當(dāng)時的西德“流產(chǎn)”，二戰(zhàn)后該國重新啟用《德國民法典》，但被1975年的《東德民法典》吸收。[59]同注[56]，S.51。它分為7編。第一編：社會主義民法的基本原則；第二編：社會主義財產(chǎn)和個人財產(chǎn)；第三編：有關(guān)物質(zhì)和文化生活的契約；第四編：為居住和休養(yǎng)目的使用建筑物；第五編：保護(hù)生命、健康和財產(chǎn)免受損害；第六編：繼承法；第七編：關(guān)于特殊的民事法律關(guān)系的專門規(guī)定。[60]參見費宗祎譯《：德意志民主共和國民法典》，法律出版社1982年版，第1～4頁。其中，第三編是合同法，第五編是法定之債法，包括侵權(quán)法和不當(dāng)?shù)美?，兩者之上無所謂的債法總則。第七編包納過去的債的一般規(guī)定和債的擔(dān)保制度。這樣的安排又與《奧地利普通民法典》類似。

（二）對《日本民法典》的反思

1898年的《日本民法典》包含債法總則的情況，已見上述。這樣的債法總則維持了100多年。2009年，日本開始修訂其民法典中的債法，要否保留債法總則，成為一個問題。平井宜雄、北川善太郎、川井健等學(xué)者認(rèn)為，債法總則主要是合同法總則，民法典若同時規(guī)定債法總則和合同總則，兩者的內(nèi)容大量重復(fù)，不妥。[61]參見［日］矢澤久純《：民法典是否有必要規(guī)定債法總則——以〈日本民法典〉的大修改和在中國的爭議為線索》，載《現(xiàn)代法治研究》2019年第4期?；?，參與修典的大村敦志教授出具了題為《關(guān)于與民法修改相關(guān)的總論問題的意見——以民法典的編制問題為中心》的意見書，主張債權(quán)編不設(shè)總則，建議將合同分則獨立成編。[62]同注[61]。具體而言，第三編要如此重構(gòu)。第一章：債權(quán)與合同總則；第二章：各類合同；第三章：法定債權(quán)關(guān)系。[63]參見呂雙全《：日本債法修改介紹與分析——兼論對我國〈民法典〉制定的啟示》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2017年第5期。如此，債法總則恢復(fù)基本上就是合同法總則的原形。另外實現(xiàn)了法定之債（包括侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美┑莫毩⒊烧隆？上В@樣的建議在2013年5月28日舉行的日本“法制審議會民法（債權(quán)關(guān)系）部會”第72次會議上遭到律師界的反對，他們主張維持現(xiàn)狀，以免法律變動造成震蕩，最終決定維持債法總則。[64]同注[61]。所以，債法總則盡管在日本仍然維持，但其合理性已遭到拷打。

順便指出，債法總則與合同法總則的內(nèi)容大量重復(fù)也是我國學(xué)者主張廢除債法總則的理由。[65]同注?，第357～358頁。

五、2002年債法總則為何復(fù)現(xiàn)

前文已述，在從20世紀(jì)60年代債法總則在我國立法機(jī)關(guān)的民法典草案消失近20年后，在2002年的民法典草案中出現(xiàn)了債法總則，如何解釋這種復(fù)現(xiàn)？

筆者認(rèn)為，原因在于21世紀(jì)初的我國民法學(xué)找到了新的靈感來源。首先是臺灣地區(qū)法律書籍的大量翻印、流播。其中有史尚寬的“民法全書”，史先生把潘得克吞體系的五大塊每塊寫一兩本，債法太大，寫兩本，其中有債法總論。[66]史尚寬《：債法總論》，榮泰印書館1978年版。后來參與民法典起草的我國青年學(xué)者深受其影響。其次，當(dāng)時與我國法學(xué)交流較多的大陸法系國家如德國、日本，都是有債法總則的。在這股潮流的裹挾下，2002年民法典草案以之為基礎(chǔ)的三大私家民法典草案，[67]即王利明團(tuán)隊的草案、梁慧星團(tuán)隊的草案和徐國棟團(tuán)隊的《綠色民法典草案》。都有債法總則（也有叫債權(quán)總則的）。不過，王利明團(tuán)隊的草案把合同編（第七編）與侵權(quán)責(zé)任編（第八編）與債法總則編（第六編）并列，[68]參見王利明《：中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第4～6頁。已分解了傳統(tǒng)債法并掏空了債法總則的基礎(chǔ)。梁慧星團(tuán)隊的草案亦如此。[69]參見梁慧星主編《：中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第2～4頁。合同編與侵權(quán)責(zé)任編的獨立成編，還是有20世紀(jì)80年代的兩個民法典草案的痕跡。

王利明教授這樣證成債法總則的存在理由：1.合同法總則主要反映的是交易規(guī)則，不能以之取代債法總則。2.合同法和侵權(quán)責(zé)任法有公因式可提，由此，債法總則之設(shè)可使民法典節(jié)約條文。從操作來看，要把債法總則獨立成編，擺在合同法和侵權(quán)責(zé)任法的前面。[70]參見王利明《：民法典體系研究》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第608～616頁。3.設(shè)立債法總則是多數(shù)國家民法典的通則。4.侵權(quán)責(zé)任法獨立于債法成編的理由不充分，因為這一法的分支承受債法總則的管轄。[71]同注[70]，第607頁。但王利明的如此論證并未說服我國立法機(jī)關(guān)。當(dāng)時的全國人大法工委民法室主任王勝明認(rèn)為：“如果搞債法總則，最大的問題是債法總則的內(nèi)容有相當(dāng)部分和《合同法》的一般規(guī)定重復(fù)?！盵72]參見王勝明《：法治國家的必由之路——編纂〈中華人民共和國民法（草案）〉的幾個問題》，載《政法論壇》2003年第1期。所以他反對債法總則獨立成編。所以，學(xué)界根據(jù)立法機(jī)關(guān)的態(tài)度自我調(diào)整。王利明教授轉(zhuǎn)而主張在不設(shè)立獨立的債法總則編的條件下，在合同編里設(shè)置相同于傳統(tǒng)債法總則的規(guī)定，使合同總則起“準(zhǔn)債法總則”的作用。[73]參見王利明《：民法分則合同編立法研究》，載《中國法學(xué)》2017年第2期。同時，在合同編設(shè)置“準(zhǔn)合同”一節(jié)，用來規(guī)定無因管理、不當(dāng)?shù)美蛻屹p廣告等。[74]同注[73]。2020年的《民法典》體現(xiàn)了王利明教授的這些主張。

只有柳經(jīng)緯教授批駁了債法總則與合同法總則重復(fù)論：債法總則只是為各種債提供一套備用的規(guī)范體系，我們不宜苛求債法總則的所有規(guī)范對各種債都完全適用，即便是合同之債，債法總則的許多規(guī)范也不是完全適用的，以債法總則對合同以外的債不完全適用為由而否定其實際效用和存在價值，理由是不能成立的,態(tài)度也是不可取的。[75]參見柳經(jīng)緯《：關(guān)于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，載《河南政法干部管理學(xué)院學(xué)報》2007年第5期。此論等于說債法總則是擺看的，盡管長期無用，也得留著，因為說不定什么時候有用。

六、作為債法崩解結(jié)果的民事責(zé)任章、侵權(quán)責(zé)任編和人格權(quán)編

前文已述，無論中外，都有立法者試圖以民事責(zé)任統(tǒng)合違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。國外的立法例有舊《葡萄牙民法典》，國內(nèi)的立法例有《民法通則》。從法理學(xué)的角度看，從侵權(quán)之債到民事責(zé)任，含義如下。

其一，惡化了債務(wù)人（即侵權(quán)人）的地位，在過去，他的侵權(quán)行為只導(dǎo)致債，其相對人（即受害人）因此享有訴權(quán)。若他行使此權(quán)并成功，則債成立。若債務(wù)人不履行此債，再產(chǎn)生責(zé)任。責(zé)任是對債的擔(dān)保，由國家強(qiáng)制執(zhí)行。在這一框架下，債務(wù)人可在債的庇護(hù)下得到喘息。背后的原因是國家公權(quán)力不強(qiáng)。這樣的溫柔的債的實施效果如何？意大利學(xué)者P.G.蒙納特里做了很好的描述：假定我擁有一個從祖父繼承的小農(nóng)場，富裕的鄰居惦記著它，帶領(lǐng)其奴隸闖入并趕走我的家人。根據(jù)羅馬法，鄰人實施了私犯。要想起訴此等鄰人，我方承擔(dān)傳喚義務(wù)，為此，我方應(yīng)拘禁此等鄰人于地牢直到聽訟日。如果做不到此點，審判則無法啟動。為了做到，我們只好成為勢力人物的門客，他們擔(dān)任我們的恩主。此等恩主會派奴隸抓來鄰人，如此才得以啟動訴訟。假如法官判決財產(chǎn)返還，按照羅馬法，法庭不能下達(dá)恢復(fù)原狀令，只能判令被告賠償損失。賠償損失的執(zhí)行，端賴自力救濟(jì)。于是，我方要借助于恩主奪取被告的財產(chǎn)并拍賣之，所得價款，用來賠償我方農(nóng)場的損失后，有余的，退還被告。[76]參見［意］蒙納特里《：黑色蓋尤斯：尋求西方法律傳統(tǒng)之多重文化淵源》，周靜譯，載《清華法治論衡》（第26輯），第344頁。這就是羅馬式的私犯之債的實現(xiàn)過程，基本上是自力救濟(jì)。自力不逮的，求助于豪強(qiáng)救濟(jì)。國家的救濟(jì)只是一張空頭支票。所以，蒙納特里說：有誰會艷羨此種令人費解且得來不易的正義？正因為這樣，把私法之債改造為責(zé)任，成了法學(xué)家的心愿。在筆者的閱讀范圍內(nèi)，舊《葡萄牙民法典》第一個實現(xiàn)了這一心愿。由此，債務(wù)人的擔(dān)責(zé)過程少了“債”的中介環(huán)節(jié)，直接進(jìn)入由國家保障實現(xiàn)的責(zé)任環(huán)節(jié)，故惡化了其地位，但改善了債權(quán)人的地位。這是國家公權(quán)力得到強(qiáng)化的結(jié)果。

如前所述，舊《葡萄牙民法典》開辟的路線盡管在其本國被放棄，但在國外得到張揚(yáng)。1999年8月4日至7日，在秘魯?shù)陌⒗谆停ˋrequipa）舉行了第二屆國際民法大會。在此會上，阿根廷、玻利維亞、秘魯和波多黎各的民法典改革委員會聯(lián)合制定了《阿雷基巴綱領(lǐng)》，宣布，無論是制定新民法典還是修訂已有民法典的簽字國，都要遵守一些基本原則，其中的第六項原則就是“建立相當(dāng)于民事責(zé)任的制度”。[77]Véase Atilio Anibal Alterini, El Proyecto de Codigo Civil de 1998: Perspectiva y Prospectiva, En la Revista FACA,Noviembre de 1999, pp.32ss.如前所述，2004年的《阿根廷國民民商法典》通過設(shè)立民事責(zé)任制度兌現(xiàn)了自己的承諾。2020年3月5日頒布的新《波多黎各民法典》亦如此。它以“民事責(zé)任”描述不履行債的后果，把侵權(quán)責(zé)任叫做非合同民事責(zé)任。但不把民事責(zé)任作為債的發(fā)生根據(jù)，仍然以不法行為（Actos ilicitos）作為這樣的根據(jù)（第1063條）。[78]Véase Código Civil de Puerto Rico，Ley Núm.55-2020，1 de Junio de 2020，pag.236.

具有諷刺意味的是，參加了阿雷基巴會議的秘魯未在其民法典中體現(xiàn)民事責(zé)任，[79]在徐滌宇譯的《秘魯共和國新民法典》（北京大學(xué)出版社2017年版）中，找不到關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定。秘魯立法者以“非契約責(zé)任”的術(shù)語取代“不法行為”的術(shù)語。而未參加阿雷基巴會議的魁北克卻在其民法典債的發(fā)生根據(jù)之一的意義上規(guī)定了民事責(zé)任。[80]參見孫建江等譯《：魁北克民法典》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第4頁。巴西亦如是，在其新民法典中把民事責(zé)任作為債的發(fā)生根據(jù)之一。[81]參見齊云譯《：巴西新民法典》，中國法制出版社2009年版，第8頁。

其二，整合了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任，因為民事責(zé)任的術(shù)語涵蓋兩者。確實，兩者間有一些公因式可提，例如作為擔(dān)責(zé)依據(jù)的故意和過失，作為免責(zé)事由的意外事件和不可抗力，等等，所以，民事責(zé)任制度的確立是提取合同法和侵權(quán)法公因式的結(jié)果，它意味著立法者放棄了從正義的不同類型來理解兩者關(guān)系的視角。

既然如此，在民法典中，民事責(zé)任的結(jié)構(gòu)單元與侵權(quán)責(zé)任的結(jié)構(gòu)單元不能并立。然而，在我國《民法典》中，既在總則編中有民事責(zé)任章，又在分則部分有侵權(quán)責(zé)任編，這樣的并列在邏輯上不順，可看作“通則”變“總則”的結(jié)果。所謂，“通則”，是打通總則和分則的立法文件?！睹穹ㄍ▌t》頒布后，制定了《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》，所以，《民法通則》中民事責(zé)任章中的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任內(nèi)容被移轉(zhuǎn)到《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》中，只保留了關(guān)于民事責(zé)任的一般規(guī)定。人格侵權(quán)的調(diào)整，長期以來是侵權(quán)責(zé)任法的任務(wù)?！睹穹ǖ洹钒讶烁駲?quán)單獨設(shè)編，等于是又從傳統(tǒng)的大債法中挖出一個板塊，進(jìn)一步瓦解了它。我國《民法典》像《奧地利普通民法典》一樣，也把本來“聚是一團(tuán)火”的大債法“散作了滿天星”。

七、結(jié)論

從歷史來看，我國立法機(jī)關(guān)在20世紀(jì)60年代開始就取消了債法總則，這首先是中蘇關(guān)系破裂的結(jié)果，其次是民法本土化的結(jié)果。這種本土化一方面要去除外來語性質(zhì)的債概念，另一方面要去除以正義的概念統(tǒng)攝極端差異的各種債的發(fā)生根據(jù)的希臘思維，按照權(quán)利—義務(wù)—責(zé)任的更易懂的思維結(jié)構(gòu)來重組傳統(tǒng)的債法，所以，20世紀(jì)80年代的中國民法典草案在取消債法總則的同時新設(shè)了民事責(zé)任的結(jié)構(gòu)單元，力圖用它實現(xiàn)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的整合，以及對所有的民事違法行為的法律后果的整合。這樣的新設(shè)暗合一些老牌大陸法系國家的做法，代表了我國老一輩民法學(xué)家對民法理論進(jìn)步的貢獻(xiàn)。但進(jìn)入新千年之后，我國大陸地區(qū)受臺灣地區(qū)以及德、日的民法理論影響，在民法典草案中恢復(fù)了債法總則的設(shè)置。但是，《民法通則》設(shè)立了民事責(zé)任的結(jié)構(gòu)單元，官方的和私家的多數(shù)民法典草案都設(shè)立了侵權(quán)責(zé)任編，這兩個結(jié)構(gòu)單元的設(shè)立掏虛了傳統(tǒng)的大債法，讓剩下的債法內(nèi)容難以形成總則。最終我國《民法典》未采用債法總則，把傳統(tǒng)的大債法分解為合同、人格權(quán)、侵權(quán)責(zé)任三編，并在總則編中保留了“民事責(zé)任”的債法總則因素。這樣的安排，整體上講值得稱贊。從方法論的角度看，是從宏觀理論到中觀理論的退卻。[82]參見徐國棟《：我國民法總則制定中的四個問題》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第2期。此等退卻的原因是蓋尤斯對宏觀理論的過度熱衷。他創(chuàng)設(shè)了用以統(tǒng)攝所有人法以外民法內(nèi)容的無體物概念，以及基于正義概念的大債法制度，這兩個建構(gòu)前者被絕大多數(shù)國家放棄，[83]參見徐國棟《：羅馬私法要論——文本與分析》，科學(xué)出版社2007年版，第120頁。后者包括我國在內(nèi)的越來越多的國家放棄，即使在未決定放棄的國家，一些已對其合理性展開反思。從歸謬的角度看，以正義的不同表現(xiàn)立論，完全可以把民法和刑法也統(tǒng)一起來，因為民法整體上可理解為分配的正義的表現(xiàn)，刑法可理解為懲罰的正義的體現(xiàn)。盡管可以找到支點，但無人對熔民法和刑法于一爐感興趣。

從民法思想史的角度看，如果說，債是對合同和侵權(quán)行為這兩類性質(zhì)迥異的人類行為的一種超級概括，民事責(zé)任是對同樣客體的從另一角度出發(fā)的超級概括。它從出現(xiàn)于老《葡萄牙民法典》以后，各國立法者賦予它不同的含義。其最大含義是違反所有民事義務(wù)的法律后果，由《民法通則》賦予。其次大含義是違反債（合同之債和侵權(quán)之債）法上義務(wù)的法律后果，由舊《葡萄牙民法典》、《人民法典》（未使用面試責(zé)任的術(shù)語）、新《波多黎各民法典》賦予。其最小含義是用來替代侵權(quán)行為術(shù)語的債的發(fā)生根據(jù)之一，由新《葡萄牙民法典》《澳門民法典》《阿根廷國民民商法典》《魁北克民法典》《巴西新民法典》賦予。為何有如此大的差異？這里有合理性與可行性的矛盾問題。從合理性的角度看，最大含義最好，但把它貫徹到底，等于要重構(gòu)整個的民法，把合同法和侵權(quán)責(zé)任法乃至所有的私法分支一分為二。一部分用來確立權(quán)利和義務(wù)，另一部分用來確立責(zé)任，把責(zé)任部分統(tǒng)歸到民事責(zé)任編，這是一個不可能的任務(wù)。次大含義的選項比較可行，但在邏輯上存在如前所述的大詞小用問題。最小含義的選項震動最小，但給人徒換名義的感覺。盡管如此，畢竟以責(zé)任取代債強(qiáng)化了受害人的地位。由于民法是歷史悠久的經(jīng)驗學(xué)科，用新時期的結(jié)構(gòu)理論對古老的軀體開刀，常常不可行，最后造就新舊的妥協(xié)。此等妥協(xié)在我國的體現(xiàn)就是民事責(zé)任的結(jié)構(gòu)單元存在于《民法典》的總則編中。它是《民法通則》中的民事責(zé)任章的殘留，本來想取代侵權(quán)責(zé)任編的，結(jié)果現(xiàn)在不得不與該編并列，并與合同編的違約責(zé)任部分并列。由于這樣的并立，可以規(guī)定的內(nèi)容不多，于是不得不把按份責(zé)任、連帶責(zé)任等拉來規(guī)定，造成制裁與擔(dān)保的不分，遭到學(xué)者的詬病。[84]參見劉丹丹《：張谷教授主講“對民事責(zé)任單獨成章的質(zhì)疑”講座》，載浙江師范大學(xué)研究生院、研工部網(wǎng)站，http://yjsb.zjnu.edu.cn/2017/0521 /c4755a177163/page.psp。