趙 吟

公司解散清算是公司終結法人人格，清理現(xiàn)存財產以及債權債務關系，事關債權人、股東、董監(jiān)高等各方主體利益的重要程序，分為破產清算與非破產清算。在非破產清算程序中，公司的各方主體利益一般都能得到較好的滿足。但現(xiàn)實中存在許多公司在解散后不對公司進行清算，甚至未經清算就注銷的情形，導致公司債權債務久拖不決，嚴重損害債權人及中小股東的利益。2017年通過的《民法典》總則部分第70條①2020年5月《民法典》出臺后，將2017年頒布的《民法總則》吸收為總則部分，其中第70條內容沒有任何變動，本文中除論及法院判決書原文內容外，統(tǒng)一表述為《民法典》第70條?！睹穹ǖ洹返?0條規(guī)定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務人應當及時組成清算組進行清算。法人的董事、理事等執(zhí)行機構或者決策機構的成員為清算義務人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。清算義務人未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任；主管機關或者利害關系人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算?！贬槍Ψㄈ私馍⑶逅銌栴}作出規(guī)定，其中關于清算義務主體范圍及其侵權構成的規(guī)定較為籠統(tǒng)，與《公司法司法解釋二》的相關規(guī)定表述存在差異，致使如何協(xié)調二者的適用來確定清算義務人的具體侵權責任觀點不一。在我國不斷深化供給側改革的背景下，明確清算義務人制度規(guī)則，厘清清算義務人侵權責任的構成要件，解決《民法典》第70條與《公司法司法解釋二》相關規(guī)定的適用關系問題，是健全公司非破產清算制度，加快完善市場主體退出機制，保護相關利益者權利，形成良好的優(yōu)勝劣汰之營商環(huán)境的有效手段。

一、問題的提出

當前我國司法實踐中，對清算義務人責任的分析和判定存在諸多問題。從法律依據(jù)的角度來說，作為認定公司清算義務主體范圍的裁判依據(jù)，《公司法司法解釋二》的相關規(guī)定存在明顯的不合理之處，對此實踐中部分法院已經有所認識，故而轉向直接援引《民法總則》的相關規(guī)定，致使裁判出現(xiàn)分歧。②司法實踐中，法院大部分仍選擇適用《公司法司法解釋二》的相關規(guī)定來圈定清算義務人主體范圍，但也有小部分法院會選擇以《民法總則》第70條為依據(jù)。如在方自炎訴長沙市岳麓區(qū)城市建設開發(fā)公司清算責任糾紛案（2020）湘01民終6328號民事判決書中，法院引用《民法總則》第70條排除案涉公司股東的清算義務人身份。同時，法官在裁判主文進行說理論證時，對清算義務人侵權責任的分析也較為模糊，既難以將清算義務人獨有的不作為侵權責任與一般主體損害債權人利益的作為侵權責任區(qū)分開來，又在真正的清算義務人侵權責任分析過程中大而化之地解析侵權構成要件，對細節(jié)但關鍵之處模糊處理，導致裁判中說理不充分，當事人難以服判。

事實上，司法實踐現(xiàn)象背后反映的是法律規(guī)定的不合理以及當前理論與實踐對清算義務人侵權責任要件系統(tǒng)梳理的不足。具體存在以下問題：

（一）惡意處置公司財產、騙取注銷登記之侵權行為的誤讀

我國《公司法司法解釋二》第18條③《公司法司法解釋二》第18條規(guī)定：“有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內成立清算組開始清算，導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失范圍內對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務，導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。上述情形系實際控制人原因造成，債權人主張實際控制人對公司債務承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支持?！敝恋?0條針對清算義務人規(guī)定了幾種侵權責任類型：包括怠于履行清算義務造成公司財產貶損的賠償責任、怠于履行清算義務導致公司清算不能的連帶清償責任、惡意處置公司財產或利用虛假清算報告騙取注銷登記的賠償責任以及未經清算即注銷公司的清償責任。有學者統(tǒng)一將其歸為公司清算義務人的侵權責任，并將其劃分為清算賠償責任、連帶清償責任與清償責任進行討論。④參見段衛(wèi)華：《論股東在公司解散清算中的義務與責任》，載《河北法學》2016年第1期。司法實踐中也存在將《公司法司法解釋二》第19條⑤《公司法司法解釋二》第19條規(guī)定：“有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人在公司解散后，惡意處置公司財產給債權人造成損失，或者未經依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記，債權人主張其對公司債務承擔相應賠償責任的，人民法院應依法予以支持。”認定為清算義務人侵權責任的情形。例如（2020）鄂08民終453號判決中，法院將以虛假的清算報告騙取公司注銷登記論證為對股東清算義務的違反。⑥參見王秀峰訴唐平、王英翔清算責任糾紛案（2020）鄂08民終453號民事判決書：“現(xiàn)已查明，滿鑫公司提交的清算報告是虛假的，由此可認定滿鑫公司未經依法清算，僅以虛假清算報告騙取公司登記機關辦理了法人注銷登記，導致王秀峰的債權落空，依據(jù)上述規(guī)定，王秀峰有權向公司股東唐平、王英翔主張賠償責任……唐平、王英翔為滿鑫公司登記股東，依據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百八十三條之規(guī)定，其在滿鑫公司注銷前負有法定清算義務，其不履行該義務即已存在違反法律規(guī)定之過錯。其是否實際參與公司經營、是否參與清算，對于賠償責任的承擔，均不構成影響?！笔聦嵣希?9條的內容不同于另外兩條，規(guī)定的是作為侵權責任。錯誤認識該條所規(guī)定的侵權行為性質，無疑會導致法院在審理惡意處置公司財產、騙取注銷登記損害公司債權人利益的案件時，將負有清算義務作為行為人承擔侵權責任的前提，遺漏不負有清算義務而實施了該類侵權行為的其他責任人。

（二）清算義務內容模糊導致過錯分析有偏差

公司清算義務人侵權責任適用的是過錯推定的歸責原則，過錯的判斷多體現(xiàn)于對被告清算義務履行與否的評價之中。如（2016）魯0203民初4584號判決中，法院未對被告股東主觀認識的過錯有特別說明，而是以具體清算義務的不作為為標識推定其存在過錯。⑦參見李本祥訴青島第四印染廠清算義務人責任糾紛案（2016）魯0203民初4584號民事判決書。該案中，法院認定被告股東在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，未及時履行清算義務，在強制清算程序中不能提交公司賬冊等重要文件，導致公司不能清算，客觀上造成債權人的損失，需要承擔侵權責任。在過錯判斷中，若不能明確清算義務的具體內容，則容易將其他責任人之義務混入清算義務之中，從而擴大清算義務人的主觀可歸責性。因此，清算義務是清算義務人侵權責任判定的核心要素，對清算義務內容的厘清，是判斷清算義務人過錯的前提。然而《民法典》第70條和《公司法司法解釋二》相關規(guī)定中均未對清算義務的具體內容進行準確定義或者列舉，這便加大了法官裁判說理的難度。在司法實踐中，除了啟動清算程序這一應有之義務內容外，法院通常依據(jù)《公司法司法解釋二》第18條第2款規(guī)定將對公司“主要財產、賬冊、重要文件等”的保管義務認定為全體清算義務人之義務。與此相類似的案例還有（2019）滬0107民初14755號判決，⑧參見徐陳蘭訴王春海、韓林等股東損害公司債權人利益責任糾紛案（2019）滬0107民初14755號民事判決書。二者法院皆未對公司財產、賬冊、重要文件等的滅失時間和真正原因進行調查，徑直將保管義務認定為所有清算義務人在公司整個運營、清算期間的義務，實則屬于未將公司清算義務人之義務與直接責任人之保管義務區(qū)分開來的錯誤。也正是因為對清算義務內容認識不足，在（2020）浙民再103號判決中，法院在結合案情認定該案清算義務人不存在清算義務后，又以《公司法司法解釋二》第18條第2款為依據(jù)判定其應對公司財產、賬冊、重要文件等的滅失承擔侵權責任。⑨參見江蘇海福電子器材有限公司訴孫虹等股東損害公司債權人利益責任糾紛案（2020）浙民再103號民事判決書。該案中，法院查明案涉公司未經解散直接由債權人向人民法院申請破產清算，因此清算義務人的清算義務沒有觸發(fā)的條件，后法院又依據(jù)《公司法司法解釋二》第18條第2款，認為其應承擔相應侵權責任，實屬自相矛盾。

（三）債權人以外利益受損者侵權賠償請求支持依據(jù)不足

在司法實踐中，存在股東、公司訴請要求清算義務人承擔相應責任的情況。⑩參見翟道遠、伍冬睿訴仲曉東損害股東利益責任糾紛案（2020）鄂01民終6073號民事判決書；無錫阿博華科技有限公司訴黃歡利、王文軍清算責任糾紛案（2020）滬民申613號民事裁定書。然而從《公司法司法解釋二》相關規(guī)定來看，債權人利益是清算義務人侵權行為的唯一客體。只有債權人可請求怠于履行義務的清算義務人承擔相應侵權責任，這就導致了法律規(guī)定與現(xiàn)實之間的差異。法院對因清算義務人侵權行為而利益受損的公司、股東的權利保護大多持肯定觀點。[11]雖然查閱到的股東、公司訴請要求清算義務人承擔侵權責任的案例較少，但法院基本都肯定了有關權益屬于清算義務人侵權行為客體的觀點。參見盧曉云訴周旭光、寧波興泰管業(yè)制造有限公司損害股東利益責任糾紛案（2017）浙02民終1621號民事判決書；章永遠訴李新方、趙曉春、鐘菊方清算責任糾紛案（2015）臺溫商初字第3689號民事判決書；深圳市新和誠食品有限公司訴李飛、葉映麗清算責任糾紛案（2020）粵0303民初12498號判決書。但在現(xiàn)有裁判中，法院證成其觀點的思路基本上仍以《公司法司法解釋二》相關規(guī)定為法律依據(jù)，佐以學理觀點或引用《公司法》中有關股東權利的規(guī)定對其進行當然解釋，來擴充清算義務人侵權行為的客體范圍。如（2019）蘇13民終821號判決中，法院說理闡述認為，即使《公司法司法解釋二》并未規(guī)定中小股東的利益可成為清算義務人侵權行為的客體，但不能以此否定中小股東在其怠于履行清算義務行為中受損害的事實，同時依據(jù)《公司法》相關規(guī)定，股東享有對公司剩余財產的分配請求權，清算義務人的侵權行為侵害其權利，就應對其承擔相應侵權責任。[12]參見萬松超訴金福斌損害股東利益責任糾紛案（2019）蘇13民終821號民事判決書。由此可見，股東、公司的利益是否能夠成為清算義務人侵權行為的客體尚待討論，即使在該條件成立前提下，法院在判決中也缺乏直接的法律依據(jù)，如何對現(xiàn)有法律進行解釋適用，以加強法院裁判說理的科學性，亦需明確。

（四）消極事實證明標準不一

清算義務人怠于履行清算義務與損害結果之間存在因果關系是清算義務人侵權責任判定的要件之一。法院在分析因果關系要件時，需要雙方當事人對各要件事實進行證明，以形成法官的內心確信。但在司法實踐中，法院對債權人所提供的證明債務人已不能清算的證據(jù)之證明力的認定卻不統(tǒng)一。對于債權人的舉證，許多法院在其請求怠于履行義務的清算義務人承擔連帶清償責任時，往往要求其對仍未清算的公司申請強制清算以證明公司確實無法清算。[13]參見天津江城工貿有限公司訴青島新永安實業(yè)有限公司貨款糾紛案（2015）民抗字第55號民事判決書；國電河南燃料有限公司訴濮陽市達源商貿有限公司等買賣合同糾紛案（2017）最高法民申2856號民事裁定書；哈藥集團醫(yī)藥有限公司訴陳秀英、吳成林與公司有關的糾紛案（2020）最高法民申2293號民事裁定書。然而在（2018）最高法民申5325號判決中，最高人民法院認為債權人所主張的“公司無法清算”屬于消極事實，不需要以公司必須完成清算程序為前提，債權人只要能提供證據(jù)使得法官產生公司不能清算的內心確信，即已完成其舉證。[14]參見鷹潭金良匯融投資管理有限公司訴中國建材集團有限公司股東損害公司債權人利益責任糾紛案（2018）最高法民申5325號民事裁定書。裁判的矛盾表面上體現(xiàn)的是法院對公司強制清算程序是否為審理清算義務人侵權責任案件的前置性程序的觀點差異，實質上反映的是部分法院對清算義務人侵權要件中消極事實證明的認識錯誤。這種認識錯誤將導致清算義務人侵權案件中因果關系的證明規(guī)則設置發(fā)生偏差，難以保證舉證責任分配的公平公正。

二、公司清算義務人的范圍界定

公司清算義務人的侵權責任作為一種不作為侵權責任，其責任的承擔源于清算義務的違反。由于清算義務具有特殊性，誰應當作為義務的主體則至關重要。在我國，清算義務主體的確立雖然經歷了從司法實踐提出到《公司法司法解釋二》間接規(guī)定，再到第9號指導性案例正式引入“清算義務人”概念，直至《民法典》第70條直接規(guī)定清算義務人之主體范圍的歷史進程，[15]參見梁上上《：有限公司股東清算義務人地位質疑》，載《中國法學》2019年第2期。但在學界和實務界仍未形成一致的認識。因此在討論具體的侵權構成要件之前，首先需要厘清公司清算義務人的主體范圍，以避免在構成要件分析中混入對非清算義務主體清算義務履行與否的討論。

（一）清算義務人相關概念辨析

與清算義務人常常同時出現(xiàn)的其他概念還有清算人、清算責任人以及配合清算義務人等。首先對于清算義務人的內涵，目前學界基本形成一致觀點，即依法啟動清算程序之主體。[16]參見張俊勇、翟如意《：有限責任公司清算義務人主體問題研究》，載《法律適用》2019年第19期。亦有學者將其更為準確地定義為：“基于其與公司之間存在的特定法律關系，在公司解散時負有在法定期限內啟動清算程序，成立清算組織，并在公司未及時清算給相關權利人造成損失時依法承擔相應責任的民事主體?！盵17]王欣新：《清算義務人的義務及其與破產程序的關系》，載《法學雜志》2019年第12期。而清算人則為公司解散啟動清算程序后，實際上對公司財產進行清理的主體，在我國《公司法》中相對應的為清算組[18]參見馮果：《公司法要論》，武漢大學出版社2003年版，第242頁。，亦可用于指代清算組成員。[19]參見李建偉《：公司清算義務人基本問題研究》，載《北方法學》2010年第2期。因此，清算義務人與清算人存在于清算程序的不同階段，清算義務人在啟動清算程序后也可能進入清算組成為其中一員，二者在實質個體上可能有身份重合，但絕非同一概念，義務內容更是大相徑庭。

清算責任人的概念出現(xiàn)在《企業(yè)破產法》第7條中，其規(guī)定依法負有清算責任的主體在公司解散后出現(xiàn)資不抵債情形時負有向法院申請破產的義務。[20]《企業(yè)破產法》第7條第3款規(guī)定“：企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算?！弊罡呷嗣穹ㄔ好穸ヘ撠熑嗽趯Α镀髽I(yè)破產法司法解釋一》進行規(guī)定背景和目的解讀時認為，清算責任人包括“未清算完畢情形下已經成立的清算組”和“應清算未清算情形下依法負有啟動清算程序的清算義務人”。[21]參見最高人民法院民二庭負責人就《關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產法〉若干問題的規(guī)定（一）》答記者問，載北大法寶法律數(shù)據(jù)庫，https://www.pkulaw.com/lawexplanation/3d855e5312f84971bb704d8550e7605dbdfb.html，2020年9月2日訪問。由此可見，清算責任人是用于指代破產法上對已解散的資不抵債公司負有申請破產義務之主體概念，在不同的公司清算階段指向不同的義務主體。

配合清算義務人為學者在其文章中提出的一個概念，實質為《企業(yè)破產法》第15條規(guī)定的對公司財產、印章、賬冊、文書等重要資料有保管義務的有關人員，[22]同注?。亦是后文論及的“直接責任人”。[23]關于直接責任人之義務與清算義務人之義務的區(qū)別與關聯(lián)，以及二者義務違反與侵權結果發(fā)生的因果關系等方面的辨析，將在后文相應部分闡明，此處不再贅述。

（二）公司真正清算義務人辨明

1.《民法典》第70條與《公司法司法解釋二》的對比解讀

《民法典》第70條將清算義務人主體范圍表述為“法人的董事、理事等執(zhí)行機構或者決策機構的成員”。有觀點認為，該條與《公司法司法解釋二》相關規(guī)定對公司清算義務人主體范圍的認定存在矛盾，《民法典》第70條明文規(guī)定的清算義務人僅限于公司董事，并未列舉股東為清算義務人。[24]參見王長華：《論有限責任公司清算義務人的界定——以我國〈民法總則〉第70條的適用為分析視角》，載《法學雜志》2018年第8期。這一觀點屬于對法條的誤讀，雖然我國《公司法》將股東會稱為“權力機構”，但并不能否認股東會在公司的經營方針與投資計劃、董事選舉、公司合并分立等重大事項上的決策功能，因此將股東會表述為“決策機構”未嘗不可。并且，參考立法機關編寫的釋義書可以看出，立法者在規(guī)定清算義務人制度時已考慮到《民法典》第70條與《公司法司法解釋二》的銜接問題，并沒有否認股東作為清算義務人的地位。[25]參見王成《：〈民法典〉與法官自由裁量的規(guī)范》，載《清華法學》2020年第3期。若僅對《民法典》第70條進行文義解釋，清算義務人為公司董事或者股東，規(guī)定的是一個非限定性的主體范圍。這意味著立法者為清算義務主體的認定留下了很大的解釋空間，在對該條進行解釋適用時可以在兩類主體之間進行選擇或組合。而就《公司法司法解釋二》第18條來說，其雖分別明確了有限責任公司與股份有限公司的清算義務主體，但并沒有超出《民法典》第70條的規(guī)定范圍，實質是根據(jù)兩類公司不同的特性對清算義務人范圍進行限縮的結果。因此《民法典》第70條與《公司法司法解釋二》相關規(guī)定之間就清算義務人范圍問題并不存在沖突。

2.《公司法司法解釋二》規(guī)定的清算義務主體范圍與現(xiàn)實脫節(jié)

關于《民法典》第70條與《公司法司法解釋二》相關規(guī)定之間的適用關系，原則上來說，《公司法司法解釋二》作為《公司法》內容的深化理解和延伸，[26]參見陳春龍《：中國司法解釋的地位與功能》，載《中國法學》2003年第1期。應當屬于《民法典》第70條“但書”適用范圍，清算義務主體的認定仍應以《公司法司法解釋二》第18條為準。[27]對此，也有學者認為，清算義務主體認定應當適用《民法典》，《公司法司法解釋二》相關規(guī)定內容早已超出《公司法》第183條規(guī)定的范圍，不屬于《民法典》第70條第2款但書部分的“法律”。參見錢玉林《：民法總則與公司法的適用關系論》，載《法學研究》2018年第3期。但該規(guī)定中有關有限責任公司清算義務人主體范圍的內容并不合理，既忽略了董事在公司經營管理直至清算階段的重要性，又未能對屬于清算義務人的股東之范圍做合理限縮。雖然目前理論上大多數(shù)觀點支持董事也應是有限責任公司的清算義務人，只是就股東是否屬于清算義務人以及具體哪些股東應當負擔相應義務的問題尚存在分歧。[28]參見梁上上《：有限公司股東清算義務人地位質疑》，載《中國法學》2019年第2期；張俊勇、翟如意《：有限責任公司清算義務人主體問題研究》，載《法律適用》2019年第19期；李建偉《：公司清算義務人基本問題研究》，載《北方法學》2010年第2期。但司法實踐中，大部分法院在判決時仍直接將有限責任公司全體股東認定為清算義務人，且通常不要求董事承擔清算責任。[29]參見唐平訴王秀峰清算責任糾紛案（2020）鄂08民終453號民事判決書；范東斌訴王英翔、唐平清算責任糾紛案（2020）鄂08民終451號民事判決書；徐陳蘭訴王春海、韓林等股東損害公司債權人利益責任糾紛案（2019）滬0107民初14755號民事判決書；張明高訴魏由禹、丁祥惠等清算責任糾紛案（2018）閩01民終703號民事判決書。以上案件的裁判均直接依據(jù)《公司法司法解釋二》第18條默認有限責任公司全體股東為公司清算義務人。另外，也存在一些法院在審理有限責任公司清算義務人侵權案件時，會有意識地考量是否不參與公司經營的某些中小股東對債權人的利益損失不應該承擔賠償或連帶清償責任，但因《公司法司法解釋二》不合理的規(guī)定，只能另辟蹊徑，將對部分公司股東的免責分析納入侵權構成要件說明之中，而這事實上是案件在進入實質侵權構成要件審理之前就應該處理的主體范圍問題。[30]參見北京凱奇新技術開發(fā)總公司訴西安高新區(qū)西工大科技園發(fā)展有限公司清算責任糾紛案（2020）陜民終341號民事判決書。該案中，被告為案涉公司持股僅有5%的小股東，其既不是公司董事會或者監(jiān)事會成員，也沒有證據(jù)顯示其參與過公司經營或者選派人員擔任該公司機關成員，事實上其根本就不具有清算義務人主體資格，然而因為法律適用困難，法院只能在構成要件分析中，證明其不履行或怠于履行清算義務與公司不能清算造成債權人損失后果不存在因果關系。

3.董事與對公司有控制力的股東作為公司清算義務人的理由

一方面，清算義務來源于公司執(zhí)行、決策機構人員的信義義務。信義義務源于英美法，其具體義務內容與我國《公司法》規(guī)定的忠實、勤勉義務相同。[31]參見劉凱《：控制股東的信義義務及違信責任》，載《政法論壇》2009年第2期。對于董事來說，其忠實、勤勉義務延續(xù)至清算組接管公司財產并對公司財產進行清理分配之時。就基于控股關系、投資協(xié)議等原因事實上對公司的經營管理具有控制力的股東來說，其也對公司負有信義義務。但這里的信義義務不是因為出資關系而產生的不得濫用股東有限責任損害公司利益的消極義務，[32]參見劉懌《：論有限責任公司股東的清算責任》，載《中國商論》2019年第10期。而是在公司解散這一特殊階段與董事相同的積極作為義務，即清算義務。

另一方面，從債權人與公司股東利益保護平衡的角度來說，即使清算責任規(guī)則設計的目的就是為了保護受損害的債權人利益，但也不能過于忽視部分中小股東未參與公司經營，實質也屬于“受害者”的事實。[33]參見李清池《：公司清算義務人民事責任辨析——兼評最高人民法院指導案例9號》，載《北大法律評論》2014年第15卷，第67頁。在最高人民法院發(fā)布的第9號指導性案例中，利益保護的天平可謂是全然偏向債權人一方。[34]參見最高人民法院第9號指導性案例：上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案。而（2016）最高法民再37號判決中，雖有保護有限責任公司中小股東利益的意識，但仍以債權人利益為先，不參與公司經營管理的中小股東負有更高的舉證責任。[35]參見上海豐瑞投資咨詢有限公司訴上海汽車工業(yè)銷售有限公司等借款合同糾紛案（2016）最高法民再37號民事判決書。該案中，案涉公司的財務皆由另一股東公司的財務科管理，被告股東實際上并未參與案涉公司的經營管理。在此前提下仍以負有清算義務為前提要求其證明自身不履行清算義務的行為與侵權后果不存在因果關系，實際上加重了被告股東的證明責任。由于案中的被告股東是具備相當證據(jù)收集能力與應訴能力的公司，可以承擔繁重的訴訟成本，而對于更多類似案件中的中小股東尤其是自然人股東來說，往往不具備這樣的法律意識和應訴能力，難以自證。鑒于此，在清算義務主體范圍中排除對公司經營管理沒有控制力的股東，要求其僅需對未參與公司經營管理的事實承擔證明責任，將能更好地平衡中小股東與債權人的合法權益，避免清算責任的濫用。

4.清算義務人的認定應當回歸《民法典》第70條

以上從應然層面解釋了有限責任公司的董事和對公司有控制力的股東是真正的清算義務人，但在實然層面，若堅持單獨適用《公司法司法解釋二》，需要解決有限責任公司清算義務主體規(guī)定不合理的問題。在《公司法》及其司法解釋尚待修改，實踐卻急需合理解決路徑的現(xiàn)實情況下，《民法典》第70條與《公司法司法解釋二》相關規(guī)定之間的柔性選擇適用事實上更為合理、高效、便捷。不難發(fā)現(xiàn)，雖然《民法典》第70條對清算義務人主體范圍的規(guī)定并不具體明確，但賦予了法官極大的解釋余地和自由裁量空間，通過對第70條進行目的性縮限解釋，可在將有限責任公司的董事納入清算義務人范圍的同時，把對公司沒有控制力的中小股東排除在清算義務人范圍之外，以使義務主體的認定更符合立法意旨。[36]參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2012年版，第200頁。因此在涉及清算義務主體認定時，鑒于《公司法司法解釋二》的相關規(guī)定存在明顯不合理之處，而《民法典》作為民商事法律的一般法具有適用的正當性，且通過合理解釋能夠修正《公司法司法解釋二》相關規(guī)定的不足，故《民法典》第70條應當具有優(yōu)先適用性。[37]《最高人民法院關于印發(fā)〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉的通知》第一部分第3條指出，就同一事項，民法總則制定時有意修正公司法有關條款的，應當適用民法總則的規(guī)定。與此同時，法院在對《民法典》第70條未詳細說明而《公司法司法解釋二》有較全面規(guī)定的清算義務人侵權構成要件進行分析時，仍然可以適用《公司法司法解釋二》的相關規(guī)定，以發(fā)揮司法解釋強大的漏洞填補和細化規(guī)則之作用。[38]參見陸青《：民法典與司法解釋的體系整合——以買賣合同為例的思考》，載《法治研究》2020年第5期。

三、公司清算義務人的侵權行為與主觀過錯判斷

在清算義務人不作為侵權的構成要件分析中，侵權行為、過錯的判斷與清算義務緊密相連，因此需要借助清算義務的性質與內容來剖析該類不作為侵權的行為要件與主觀要件。

（一）公司清算義務人的侵權行為厘定

公司清算義務人的侵權責任本身屬于不作為侵權責任，其來源于清算義務的規(guī)定，是對作為義務的違反。在我國侵權法上，作為義務通常表現(xiàn)為三種類型的法律規(guī)定：顯性規(guī)定即明確作為義務之具體內容、具體隱性規(guī)定即雖未言明作為義務之內容但是配備了特別的責任或者法律后果，以及一般隱性規(guī)定即法律的基本原則或所遵從的習慣。[39]參見張東玉《：論我國侵權法中作為義務的認定機制》，載《法學論壇》2018年第4期。但無論何種規(guī)定，其共有的特征是不需要義務主體的作為行為，且正是因為義務主體的不作為才構成侵權的前提?！豆痉ㄋ痉ń忉尪返?9條所規(guī)定之惡意處置公司財產以及騙取注銷登記的侵權責任并未設定任何顯性或隱性之義務，明顯強調的是行為人的積極行為，若無行為則不發(fā)生侵權后果。實施了該積極行為，導致公司出現(xiàn)不能清算的后果，侵害債權人利益，就需要承擔有關作為的侵權責任，承擔該責任不以主體負有特別作為義務為前提。因此法院在審理此類案件時，不必考量行為主體是否存在清算義務，亦不需要考慮《民法典》第70條與《公司法司法解釋二》第19條的適用關系，可直接依據(jù)第19條進行裁判。而第18條、第20條的規(guī)定才真正屬于公司清算義務人侵權行為規(guī)范，在判斷是否要承擔侵權責任前需要明確行為主體負有清算義務，這是不作為侵權責任的歸入門檻。由此，得以將第19條規(guī)定的“惡意處置公司財產”以及“以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記”剔除出清算義務人侵權行為的范圍。

（二）公司清算義務人的主觀過錯認定

1.對清算義務的不履行即推定為過錯

侵權責任主觀要件的實質就是過錯，過錯意味著主觀的可歸責性，只有當客觀上存在應當負責的情形，才有主觀可歸責性的可能。[40]參見程嘯《：侵權責任法教程》，中國人民大學出版社2017年版，第107頁。在作為侵權中，是當事人以自己行為招致的責任，探求行為人內心真實意思方能知曉其過錯。而不作為侵權中，是因法律規(guī)定、合同約定或其他先行行為、特殊職業(yè)要求等義務設置，使得當事人在未為任何積極行為之下就可能承擔侵權責任，能夠納入評價范圍的主體是小部分。其過錯的判斷標準就在于是否履行了作為義務，若未履行，則當然推定其存在故意或過失，而不必去探求其是否真實意識到自己行為的違法性。由此可見，作為義務是過錯構成的前提，亦是不作為侵權責任成立的核心。在清算義務人不作為侵權中，過錯應當僅限于對清算義務的不履行，因此清算義務的內容、義務履行的方式和程度，是主觀要件中必須厘清的一個問題，如此才能清楚地判斷義務主體不履行或者怠于履行積極義務的行為是否存在可歸責性。

2.過錯僅限于對清算義務的不履行

關于清算義務的具體內容，學者們多有討論，目前基本達成共識的是啟動清算程序、選任清算組這兩種具體義務是清算義務的應有之義，但對于是否還包含監(jiān)督清算、協(xié)助配合后續(xù)清算以及對財產、賬冊、重要文件等的保管義務存在較多分歧。

《公司法司法解釋二》第18條第1款規(guī)定的是清算義務人侵權的一般賠償責任，也是清算義務違反的最低歸責標準，義務內容為“在法定期限內成立清算組開始清算”。從文義解釋的角度來說，當清算義務人沒有履行法定期限內啟動清算決議、選任清算組成員的義務時，就構成對清算義務的違反，具備了承擔賠償責任的主觀可歸責性。需要注意的是，大部分清算義務人在清算程序啟動后極有可能又進入清算組執(zhí)行清算事務，因此產生的妥善管理清算財產、清理公司債權債務等義務則不屬于清算義務范圍。[41]參見王德山：《公司法學》，中國政法大學出版社2008年版，第263頁。

比較而言，《公司法司法解釋二》第18條第2款、第20條規(guī)定的是清算義務人的連帶清償責任和清償責任，屬于清算義務人怠于履行清算義務的加重賠償責任。在此類造成公司不能清算最為嚴重后果的情形中，清算義務人不僅違反了及時啟動清算程序這一作為義務，還存在對其他特別作為義務的違反。

首先是對公司財產、賬冊等重要清算文件的保管義務。清算義務人的保管義務并非從公司解散之時即負有，而是存在一定的合理“豁免期”。這涉及在公司解散后直接責任人對公司財產、賬冊等重要清算文件負有的保管義務與清算義務人之保管義務的銜接問題。《公司法》第183條規(guī)定，清算組應當在公司作出解散決議15日之內組建完成，這15日即為清算義務人的義務履行寬限期。在此期間，公司財產、賬冊等重要文件仍然掌握在直接責任人手中，若在寬限期截止前發(fā)生重要文件的丟失，則屬于直接責任人而非清算義務人的過錯，追究的也應是直接責任人的侵權責任。實踐中，掌握公司財產、賬冊等重要文件的人員通常都是對公司有控制力的股東、實際控制人以及高級管理人員等，與清算義務主體存在大部分重合，因此容易誤將寬限期內甚至公司未解散之前直接責任人的不作為侵權責任判定為全體清算義務人的清算責任。[42]參見張明高訴魏由禹、丁祥惠等清算責任糾紛案（2018）閩01民終703號民事判決書。該案中，法院將公司經營期間妥善制作、保管公司賬冊等文件的義務認定為清算義務人的義務。自寬限期屆滿之日起，理論上清算義務人應當已經成功啟動清算程序并組建清算組，相關賬冊等重要文件也應掌握并移交清算組。若此時清算義務人仍未積極掌握并移交這些清算資料，即違反清算義務，主觀上存在可歸責性。

其次是協(xié)助配合清算的義務。該義務與前述中對這些清算資料的保管義務相銜接。協(xié)助配合清算的義務內容是指清算義務人在清算程序開始時，應當將其掌握的公司財產、賬冊等重要文件及時移交清算組，不得無故扣留、隱瞞公司的會計賬簿、原始憑證等重要清算資料。[43]參見劉俊海：《現(xiàn)代公司法》，法律出版社2015年版，第1156頁。因此《公司法司法解釋二》第18條第2款規(guī)定的清算義務人對公司賬冊、重要文件等負有的清算義務實質上包括啟動清算程序寬限期屆滿后的保管義務與啟動清算程序后對公司賬冊、重要文件等的配合移交義務。法院在審理過程中，應當注意兩種義務的發(fā)生時點，避免將直接責任人與清算義務人的義務混淆，以防止不恰當?shù)叵蚯把由烨逅懔x務人之義務履行期，擴大其歸責范圍。

再次是監(jiān)督清算的義務。有觀點認為，清算義務人在清算過程中還應當有監(jiān)督清算的義務。[44]參見劉敏《：公司解散清算制度》，北京大學出版社2010年版，第242頁。這實際上是以有限責任公司全體股東為清算義務人的錯誤認識前提下對清算義務的誤判。對公司清算過程進行監(jiān)督，需要審閱清算組的清算報告等文件，這在自行清算程序中是股東會的職權。[45]《公司法》第186條第1款規(guī)定“：清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，應當制定清算方案，并報股東會、股東大會或者人民法院確認?！鼻逅懔x務人并不因為沒有對后續(xù)清算進行監(jiān)督而存在過錯。

四、公司清算義務人侵權的損害結果判斷

清算義務人違反清算義務造成的損害結果不僅限于債權人利益受損，事實上還關涉公司財產所有權和其他非清算義務人股東的剩余財產分配請求權問題。清算義務人怠于履行清算義務導致的直接后果就是公司財產毀損滅失，屬于侵犯公司物權的范疇。對債權人利益承擔侵權責任則來源于債權侵權理論，債權作為民事主體的法定權利可成為侵權的客體已為我國理論和實務界的共識。[46]參見周華《：侵權法中債權損害的確立及發(fā)展》，載《重慶理工大學學報》2017年第8期。公司作為獨立的法律主體，與債權人之間存在合法有效的債權債務關系，清算義務人不履行清算義務，導致公司債務人財產受損，間接損害債權人利益，應當承擔相應的侵權責任。就股東的剩余財產分配請求權來說，權利的本質為基于出資比例或者所持股份而享有的，對公司在繳付完各種費用以及清償債務后剩余財產的給付請求權。雖然在權利實現(xiàn)的順序上次于債權，但同樣可能因清算義務人的不作為受到損害，故不可忽視。

（一）非清算義務人股東剩余財產分配請求權亦是侵權行為的客體

《公司法司法解釋二》第18條、第20條僅規(guī)定了清算義務人應對債權人的損失承擔侵權責任，那么公司和非清算義務人股東是否也可在利益受損的情況下主張侵權損害賠償呢？

就公司而言，其財產所有權不是清算義務人侵權行為的客體，因為清算義務人承擔侵權責任處于一個特殊的階段。若公司已解散還未注銷，此時公司雖仍有主體資格，但已失去經營能力和目的，其本身對資本維持不再有需求，即使訴請要求清算義務人賠償補足因其不作為而導致的財產損失，其也不再是最終的受益者，最后仍需完成清算并將財產分配給債權人及股東。若公司未經清算即被注銷，此時公司主體資格不再，也就沒有公司利益一說。因此將公司損失與債權人損失等同視之，沒有任何意義，只會徒增訴累。

但公司股東是可以在公司正常清算程序中獲得財產分配的受益者，《公司法司法解釋二》相關規(guī)定雖然只考慮到債權人利益的保護，卻也沒有明文禁止股東行使賠償請求權。并且參考請求法院對公司強制清算的主體變化來看，《公司法》第183條只賦予了債權人申請法院對公司強制清算的請求權，但《公司法司法解釋二》第7條將主體范圍擴大至公司股東。[47]《公司法司法解釋二》第7條第3款規(guī)定“：具有本條第二款所列情形，而債權人未提起清算申請，公司股東申請人民法院指定清算組對公司進行清算的，人民法院應予受理?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱姆ü僭趯Α豆痉ㄋ痉ń忉尪愤M行解讀的文章中認為，公司解散而不清算對股東也會造成嚴重損害，僅賦予債權人申請強制清算的請求權而置股東需求于不顧，不符合法律的公平原則。[48]參見宋曉明、張勇健、劉敏《：〈關于適用公司法若干問題的規(guī)定（二）〉的理解與適用》，載《人民司法》2008年第11期。同樣，在債權人通過侵權之訴獲得利益的保護之后，應當允許能夠證明自身剩余財產分配請求權受損的股東向清算義務人追責，如此才能在公司解散清算制度中貫徹一致、公平的權益保護理念。

不過，并非所有的股東都能夠訴請清算義務人對其剩余財產分配請求權受損承擔侵權責任。[49]參見江蘇省高級人民法院民二庭課題組《：公司設立、治理及終止相關疑難法律問題研究》，載《法律適用》2016年第12期。當部分股東與清算義務人身份重合時，其自身的不作為就是損害結果的發(fā)生源，應對義務不履行造成的后果與其他清算義務人一同承擔責任，在一致對外完成清償之前，不得要求其他清算義務人對其進行賠償。

（二）《民法典》第70條第3款可成為裁判的直接依據(jù)

通常情形下，特別法應比一般法對法律關系的規(guī)定更為清晰具體，但當出現(xiàn)特別法沒有規(guī)定而理論上又應當成立的情形時，就需要從一般法中尋找最能支持裁判觀點的法律依據(jù)。據(jù)此，在非清算義務人股東請求清算義務人承擔侵權責任的案件中，法官在尋找法律依據(jù)時不能將目光僅僅局限在《公司法司法解釋二》的相關規(guī)定中。當其中沒有對非清算義務人股東權利保護的直接依據(jù)時，應當將目光放回規(guī)定清算義務人制度的一般法即《民法典》第70條。《民法典》第70條第3款規(guī)定，清算義務人不及時履行清算義務造成損害的，應承擔民事責任。該條對清算義務人侵權行為的客體未作限定，規(guī)定的僅是承擔侵權責任的行為與結果要件，存在非常大的解釋空間。所以，與其參照適用明確規(guī)定侵權行為客體為債權人利益的《公司法司法解釋二》相關規(guī)定，再佐之以理論或其他間接規(guī)定進行當然解釋，不如以《民法典》第70條第3款為直接裁判依據(jù)并對其進行適用解釋更為便捷及合理。

五、公司清算義務人侵權的因果關系判斷

在討論公司清算義務人侵權責任因果關系的證明之前，首先需要明確，在清算義務人侵權案件中，債權人、非清算義務人股東的損失并不能當然地歸因于清算義務的不作為，其客觀因果關系需要進行具體的判斷。倘若只要二者權利受損就要求清算義務人擔責，將造成清算義務人責任過重，很可能產生打擊股東投資積極性的負面效果。[50]參見葉林、徐佩菱：《關于我國公司清算制度的評述》，載《法律適用》2015年第1期。

（一）與損害結果的發(fā)生應具有相當因果關系

關于侵權責任中因果關系的判斷，目前我國通說采用的是相當因果關系理論，即行為并不要求對損害結果的發(fā)生達到必然、精確引起的程度，只要能夠使得損害結果發(fā)生的危險性變得更高，就可以認為二者之間存在法律上的因果關系。[51]參見程嘯《：侵權責任法》，法律出版社2015年版，第227～228頁。這種因果關系認識在不作為侵權關系中尤為突顯。不同于作為侵權，不作為侵權中的因果關系鏈不是平行的，其成立往往是義務人的不作為與其他原因介入的結果，[52]參見李小光、王曙華《：論侵權法中的不作為因果關系》，載《法學雜志》2008年第5期。在清算義務人侵權案件中常表現(xiàn)為清算義務的違反與其他責任人行為的結合。如在清算義務人怠于履行義務的同時，還可能存在導致公司財產、賬冊等重要文件滅失的其他直接責任人行為，以及未經清算擅自將公司進行注銷登記的行為。因此如何把握清算義務的不作為與損害結果之間因果關系的相當性存在一定難度。

實踐中，對清算義務人侵權因果關系要件成立的判斷，通常會比較清算義務人之義務產生時點與公司不能清償債務情形出現(xiàn)時點的先后順序。當公司出現(xiàn)法定的解散原因時，清算義務人的清算義務開始產生，在公司財產的損毀、滅失發(fā)生于公司解散之前的情形下，公司不能清償債務與清算義務人怠于履行清算義務就不存在因果關系。只有公司財產的損毀、滅失發(fā)生在公司解散之后，債權人、非清算義務人股東的損失才與清算義務人的不作為存在因果關系。[53]參見中國東方資產管理公司上海辦事處訴上海濱海實業(yè)發(fā)展總公司、上海市自來水公司股東損害公司債權人利益責任糾紛案（2013）滬二中民四（商）終字第1387號民事判決書。該案中，法院認為二被告股東清算義務產生時，債務人的動產及不動產早已被沖抵債務或強制拍賣，其剩余債務亦被相關法院以無可供執(zhí)行的財產為由而裁定中止執(zhí)行。債權人不能提供相反證據(jù)證明債務人不能清償?shù)那樾伟l(fā)生在公司清算義務產生之后，法院可以推定兩被告股東怠于履行清算義務的行為與原告的債權未得到清償之間沒有因果關系。類似案件還可參見北京北鷹吉成科技有限公司訴王倩倩清算責任糾紛案（2013）一中民終字第6082號民事判決書；柯曉燕訴衷漢春、熊國銘股東損害公司債權人利益責任糾紛案（2018）閩0782民初987號民事判決書。這種以損害發(fā)生時間為錨點的判斷方法具有標準化、易識別的特點，有利于法院在后續(xù)各方當事人的舉證中，形成對侵權因果關系成立于否的心證，且不需要排除其他直接責任人行為對損害結果發(fā)生的影響，也正與相當因果關系理論相契合。

（二）因果關系證明規(guī)則中消極事實的認定與證明

關于因果關系的證明，我國原則上采用“誰主張，誰舉證”的證明責任，故債權人等原告應對其主張清算義務人侵權行為與自身損害之間因果關系成立的相關要件事實承擔舉證責任。但由于清算義務人侵權系不作為侵權，待證事實中存在諸多消極事實[54]消極事實為當事人在舉證過程中提出的某種事實不存在，或某法律上的評價結果不存在的待證事實。參見陳賢貴《：論消極事實的舉證證明責任——以〈民訴法解釋〉第91條為中心》，載《當代法學》2017年第5期。，這類事實對于提出一方來說通常舉證難度較大。原告若要舉證義務人沒有履行作為義務，往往需要搜集大量的證明材料，且很難達到直接證明的效果；而被告只需提出自身已為履行義務做出了努力的證據(jù)，相對簡單得多。鑒于此，在公司清算義務人承擔侵權責任情形中，應當適用舉證責任倒置的證明規(guī)則。[55]參見江蘇省常州市中院民二庭課題組《：不當履行清算義務案件審判實務若干問題探析——以常州市兩級法院的審理情況為研究基礎》，載《法律適用》2012年第7期。由清算義務人對侵權要件中的消極事實承擔舉證責任。在此前提下，法院在審判中需要明確清算義務人侵權中哪些屬于待證消極事實，以及債權人對于消極事實的證明是否完全不需提供任何證據(jù)。

一方面，清算義務人怠于履行清算義務導致公司不能清算應當屬于要件事實中的消極事實。公司能否清算之事實的查明，有賴于公司主要財產、賬冊、重要文件等存在與否，而這些都是債權人和非清算義務人股東不可掌握的清算資料，若要求二者對其提供直接證據(jù)予以證明，則基本不可能。[56]參見陳旭《：怠于清算股東清償責任之訴中消極事實主張的查明》，載《人民司法》2013年第20期。對此，該消極事實應當轉化為清算義務人可舉證的積極事實，由清算義務人提供充足的證據(jù)證明公司主要財產、賬冊、重要文件等仍然存在，公司可以清算，以完成其舉證責任。[57]參見中國印刷物資總公司等訴劉金龍債權人利益責任糾紛案（2013）一中民再終字第10728號民事判決。該案中，法院認為公司的財產、賬冊、重要文件已滅失是消極事實，根據(jù)司法常識，消極事實無需舉證，如若清算義務人認為公司的財產、賬冊、重要文件沒有滅失，對于此積極事實有舉證義務。在具體案件中，當債權人等原告已經提供能夠證明債務人不能清算的初步證據(jù)時，如若仍然要求其向人民法院申請對債務人進行強制清算作為訴訟進行的前置程序，事實上是要求原告對債務人已清算不能之消極事實的證明達到高度蓋然性的證明標準，違反了舉證責任倒置的證明規(guī)則。并且就向法院申請債務人強制清算這一前置性程序來說，其作用主要體現(xiàn)在債權人訴請清算義務人承擔賠償責任中證明自身的具體損失數(shù)額。因為在賠償責任中，清算義務人起到的只是補足債權人損失的作用，仍需以公司正常清算分配所得的清償為先；而在債權人訴請清算義務人承擔連帶清償責任的情形中，則沒有這一清償順位要求。所以要求債權人申請法院對債務人強制清算以證明公司無法清算，既是消極事實證明規(guī)則的配置錯誤，又是對該證明手段作用的誤解。

另一方面，舉證責任的倒置并不意味著原告對其提出的消極事實完全不需要提供任何證據(jù)，在起訴之時仍需對債務人不能清算的事實存在提供必要的初步證據(jù)。例如，原告可以提供其在工商部門查詢到的債務人已被注銷或已解散但仍未組織清算的工商資料和法院因債務人已無財產可執(zhí)行作出的終結執(zhí)行裁定。[58]參見吳慶寶《：公司無法清算之舉證責任分配》，載《人民法院報》2013年10月9日。又或者，原告在身份上同時屬于公司股東和債權人，能夠證明其債權經法院長期執(zhí)行仍然不能實現(xiàn)。[59]參見鷹潭金良匯融投資管理有限公司訴中國建材集團有限公司等股東損害公司債權人利益責任糾紛案（2018）最高法民申5325號民事裁定書。清算義務人如要否定該消極事實的存在，就需要提供更為充足的證據(jù)，使得法官的內心確信達到高度蓋然性，而不僅僅是使法官內心產生合理懷疑、令該消極事實變成真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。[60]參見楊劍、竇玉梅《：論消極要件事實的證明——以法律要件分類說為基礎》，載《法律適用》2007年第7期。

六、結語

在《民法典》生效后，實務中審理公司清算義務人侵權責任案件首先需要明確《民法典》第70條與《公司法司法解釋二》第18條、第20條的適用關系，準確判斷公司清算義務人主體范圍，方能將適格主體帶入侵權構成要件的具體分析中。《公司法司法解釋二》第19條不是清算義務人不作為侵權的適用規(guī)則；清算義務人的過錯應區(qū)別于其他直接責任人的過錯；同時要注意除債權人的利益外，非清算義務人股東的剩余財產分配請求權受損亦可成為違反清算義務的損害結果，不能忽視中小股東的權益保護；在因果關系要件的判斷中，要合理把握清算義務的不作為與侵權結果之間因果關系的相當性，明確要件事實中消極事實的舉證責任倒置規(guī)則，避免錯誤地提高債權人初步舉證的證明標準。

公司清算義務人侵權責任的系統(tǒng)化分析，有助于解決司法實踐中清算義務人主體范圍不清、構成要件分析不明的困境，通過統(tǒng)一裁判標準，助力維護司法的公平公正。不過，正確的法律適用始終以科學合理的法律規(guī)定為前提?！豆痉ㄋ痉ń忉尪穼η逅懔x務主體及要件的規(guī)定已在實踐中表現(xiàn)出一些不合時宜的問題，建議新一輪的《公司法》修改將公司清算義務人侵權責任的一般規(guī)則納入其中，一定程度上明晰清算義務人范圍、清算義務內容以及侵權責任核心要件。