樓 麗

一、問題的緣起

2016年11月，我國開始國家監(jiān)察體制改革試點，同年12月26日，全國人大常委會《關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》實施，2017年11月5日《關(guān)于在全國各地推開國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》實施，2018年3月20日，第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）。隨著檢察機關(guān)反貪、反瀆、預防等部門的相關(guān)職能轉(zhuǎn)隸給各級監(jiān)察機關(guān)，也即相關(guān)職務犯罪案件的偵查職能轉(zhuǎn)由監(jiān)察機關(guān)行使，四級監(jiān)察委員會相繼成立并高效運行，“中國特色監(jiān)察體制的體制創(chuàng)制”初步完成。在此期間，監(jiān)察機關(guān)查處了一大批職務違法和犯罪行為，監(jiān)察調(diào)查和刑事司法銜接配合，形成了強大反腐合力，職務犯罪案件辦理提質(zhì)增效，反腐敗工作成效明顯。

隨著職務犯罪偵查權(quán)更名為職務犯罪調(diào)查權(quán)并統(tǒng)一由監(jiān)察機關(guān)行使，職務犯罪調(diào)查終結(jié)后移送司法機關(guān)處理的辦案程序也不得不進行相應的調(diào)適?；诖?，2018年10月26日，十三屆全國人大常委會第六次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》（以下簡稱《刑事訴訟法修正案》），調(diào)整了檢察機關(guān)職務犯罪偵查權(quán)的管轄范圍以區(qū)別于監(jiān)察委調(diào)查權(quán)的管轄，明確了檢察機關(guān)對于監(jiān)察機關(guān)移送起訴的案件如何采取強制措施以及審查起訴過程中的退回補充調(diào)查、自行補充偵查等。另外，《監(jiān)察法》對于監(jiān)察機關(guān)與檢察機關(guān)在起訴環(huán)節(jié)上的銜接也作出了一定的制度安排，如明確了檢察機關(guān)退回補充調(diào)查的次數(shù)與期限、檢察機關(guān)對于監(jiān)察機關(guān)移送起訴的案件不起訴決定須上一級人民檢察院決定、監(jiān)察證據(jù)在刑事訴訟中的使用、監(jiān)察案件中的認罪認罰制度等。但因為監(jiān)察委員會的設(shè)立完全是一種“體制創(chuàng)新”，它與司法的銜接是過去未曾遇到的新課題，雖然《刑事訴訟法修正案》解決了先行試點中遇到的部分難題，但是在《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》與《監(jiān)察法》、《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》的貫通銜接上，仍然有一系列實際問題沒有解決，法學理論和法律規(guī)定都需要進一步完善。

在諸多銜接問題中，監(jiān)委移送案件是否需要檢察機關(guān)刑事立案，是起訴環(huán)節(jié)中最為突出的問題。對此，《監(jiān)察法》第45條第4項規(guī)定：“對涉嫌職務犯罪的，監(jiān)察機關(guān)經(jīng)調(diào)查認為犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分的，制作起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送人民檢察院依法審查、提起公訴”。而修正后的《刑事訴訟法》第170條第1款規(guī)定：“人民檢察院對于監(jiān)察機關(guān)移送起訴的案件，依照本法和監(jiān)察法的有關(guān)規(guī)定進行審查。人民檢察院經(jīng)審查，認為需要補充核實的，應當退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查，必要時可以自行補充偵查。”從《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法修正案》的規(guī)定中可以看出，兩法對此問題均未明文規(guī)定。而是否需要對監(jiān)察機關(guān)移送的案件進行刑事立案，對于刑事程序的正當性影響巨大。因為明確職務犯罪類刑事案件的產(chǎn)生起點是檢察機關(guān)乃至后續(xù)審判機關(guān)行使起訴權(quán)、審判權(quán)的時間前提，也是國家動用刑事司法權(quán)的前提條件。同時，依據(jù)《刑事訴訟法》，只有在刑事立案后才有犯罪嫌疑人，《刑事訴訟法》明文規(guī)定的強制措施等各類限制、剝奪公民權(quán)利的刑事司法權(quán)力才有適用的對象，這直接涉及犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障。此外，刑事立案的時間點還直接影響到訴訟時效的起算以及行賄人處罰情節(jié)的認定等問題。鑒于此，研究監(jiān)察機關(guān)移送案件是否需要檢察機關(guān)刑事立案，就具有重要的理論意義和實踐價值。

二、刑事訴訟啟動的域外模式考察與國內(nèi)實踐分歧

（一）刑事訴訟啟動的域外模式考察

各國對刑事訴訟啟動程序的法律規(guī)定不盡一致，可以概括為以下三種模式：

1.隨機啟動模式。這種模式下，法律沒有規(guī)定開始刑事訴訟需要辦理專門的手續(xù)程序，一般來說，實施逮捕（包括有證逮捕和無證逮捕）就意味著刑事訴訟的開始。①參見樊崇義主編：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社2002年版，第201頁。該啟動模式的代表性國家為英國、美國。英國沒有專門的刑事立案程序，只要收到公民對犯罪行為的告發(fā)，警察原則上就可以對犯罪進行偵查。②參見王以真：《外國刑法學》，北京大學出版社1994年版，第169頁。美國的刑事訴訟程序可以分為審前程序、審理程序和審后程序，審前程序包括提出控告、逮捕、在警察局登記、逮捕后在治安法官前聆訊、預審、正式起訴、傳訊以及被告人答辯。③參見［美］羅納爾多·V·戴爾卡門：《美國刑事訴訟——法律和實踐》，張鴻巍等譯，武漢大學出版社2006年版，第40～54頁。對犯罪的偵查，往往是在接到被害人或者獲得有關(guān)犯罪信息的警察向聯(lián)邦治安法官或者法律規(guī)定的其他官員提出控告之后，在警察對嫌疑人逮捕或者傳訊之時開始的。④參見陳光中：《外國刑事訴訟程序比較研究》，法律出版社1988年版，第13頁。

2.追訴啟動模式。該啟動模式要求履行一定程序辦理一定手續(xù)啟動刑事訴訟程序，但未將其作為一個獨立的訴訟程序，以意大利、日本、法國等國為代表。意大利規(guī)定，公訴人對報案、報告或者主動獲取的犯罪消息應當立即在其辦公室中的專門登記簿上記載。追訴申請由被害人依照為告訴規(guī)定的程序提出，追訴要求由主管機關(guān)向公訴人提出，當法律規(guī)定需獲得追訴批準時，在尚未給予批準之前，除符合法律規(guī)定的必須當場逮捕的情形之外，對于需經(jīng)批準方可追訴的人禁止實施拘留，禁止采用人身防范措施，禁止進行人身搜查、住宅搜查、辨認、對質(zhì)、通話或通訊竊聽。⑤參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第119～212頁。在日本，司法警察、職員在知悉有犯罪發(fā)生時，應立即偵查犯人及證據(jù)。這一規(guī)定在日本刑事訴訟法學理論中被稱為“偵查端緒”。⑥參見陳光中主編：《刑事訴訟法學》（第六版），北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第275頁。法國刑事訴訟分為三個階段：追訴、預審和審判。刑事訴訟自原告當事人（監(jiān)察院或受害人）發(fā)動追訴之時起正式開始，⑦參見呂萍：《刑事立案程序的獨立性質(zhì)疑》，載《法學研究》2002年第3期。但是，在此追訴決定作出之前，還要經(jīng)過一個預備性階段，目的是在發(fā)現(xiàn)犯罪后展開調(diào)查，以追查并確認發(fā)生了犯罪，該預備性階段的功能類似于我國的立案程序，但是根據(jù)法國刑事訴訟法的規(guī)定，預備性階段是為追訴決定服務的，僅僅是追訴程序的一個組成部分或前奏，而非獨立的程序，⑧參見［法］貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學出版社2009年版，第324頁。因此，可以說作出追訴決定才是法國刑事訴訟的開始階段。

3.立案啟動模式。刑事訴訟法規(guī)定了專門的刑事訴訟啟動程序，并且將其規(guī)定為獨立的、必經(jīng)的訴訟程序，以蘇聯(lián)、東歐國家和蒙古等國為代表。如《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第七編（第十九、二十章）“刑事案件提起”中對提起刑事案件的理由和根據(jù)、提起刑事案件的程序作了詳細的規(guī)定。⑨同注⑥。蒙古刑事訴訟法典第九章也專門規(guī)定了提起刑事訴訟。⑩同注①。雖然蘇聯(lián)、蒙古等國刑事訴訟法并無“立案”這一專業(yè)術(shù)語，但實際上是把“提起刑事案件”作為刑事訴訟的啟動環(huán)節(jié)，在此之前，偵查機關(guān)不得開展刑事訴訟法規(guī)定的偵查活動，因為只有在作出了提起刑事案件的決定后，相關(guān)機關(guān)才能進行刑事訴訟法所授權(quán)進行的一切訴訟行為。

不同國家具有不同的法律制度，這是由不同國家之間差異的國情、文化所決定的，也與一個國家的司法制度歷史演變密切相關(guān)。因而，對于不同的刑事啟動程序，不能簡單地冠以對錯或者優(yōu)劣，而應該在各自的國情下分析評判。英美法系國家采用的是隨機型啟動模式，只要有明確的指控對象就可以啟動刑事訴訟程序，開展偵查。但是需要明白的是，英美國家偵查的開始并非意味著刑事訴訟程序的啟動，因為其普通的偵查活動只是行政機關(guān)的行政權(quán)力，只有存在像逮捕這種強制性措施時，才意味著刑事訴訟程序的啟動。也就是說，英美國家刑事訴訟都開始于對特定對象的逮捕，但必須要區(qū)分的是，英美國家的逮捕與我國刑事訴訟中的逮捕是兩個概念，“把犯罪嫌疑人帶到警察局就叫逮捕”。[11]中國政法大學刑事法律研究中心：《英國刑事訴訟制度的新發(fā)展》，載《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社1998年版，第325頁。因此，說英美國家的刑事訴訟開始于逮捕這一強制措施，與將其列入到刑事訴訟的隨機啟動模式，并不矛盾。

隨機型啟動模式的優(yōu)點在于啟動靈活，便于偵查機關(guān)開展偵查工作，一旦有明確的指控對象，即可開始偵查活動。但該模式也存在相應的弊端，由于其靈活性過高，容易導致大量案件進入訴訟程序，增加了司法工作的工作量和工作難度。同時，因為賦予了偵查人員較為靈活的處理權(quán)利，可能會導致偵查人員濫用權(quán)力的情形存在。

追訴啟動模式和立案啟動模式可以并稱為程序型啟動模式，其特點在于刑事訴訟的提起需要經(jīng)過特定的程序，注重啟動的程序性而忽略隨機性，只有經(jīng)過特定的程序后才可以展開刑事偵查。[12]參見謝佑平、萬毅：《刑事偵查制度原理》，中國人民公安大學出版社2003年版，第293、299頁。二者之間的區(qū)別僅在于是否將立案程序作為一個獨立的必經(jīng)的程序。程序型啟動模式往往注重于“事”而非“人”，即不像英美法系那樣啟動偵查程序的前提是只要有明確的指控對象，而是只要確定犯罪事實就可以啟動刑事程序，開始偵查。由于程序型啟動模式有著嚴格的程序要求，這樣就會限制偵查機關(guān)的權(quán)力，能夠防止權(quán)力濫用。其弊端也恰恰在于嚴格的啟動程序要求，會導致刑事訴訟立案難、破案率低等結(jié)果。

（二）刑事訴訟啟動的國內(nèi)實踐分歧——以監(jiān)委移送案件為研究重點

我國傳統(tǒng)的刑事訴訟架構(gòu)為“立案—偵查—提起公訴—審判—執(zhí)行”，2018年《刑事訴訟法》第109條規(guī)定：“公安機關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查。”[13]關(guān)于“立案偵查”，我國歷次刑事訴訟法的規(guī)定基本保持不變，不再一一列出。即立案是啟動刑事程序的前提。雖然針對立案啟動刑事程序的模式存在理論上的質(zhì)疑，但基于我國立法的穩(wěn)定性以及長期的司法實踐經(jīng)驗，肯定的觀點一直是主流觀點。一般認為，立案啟動刑事程序的模式具有以下價值：立案環(huán)節(jié)是將國家權(quán)力引入到刑事訴訟的起點，能夠通過立案區(qū)分刑事訴訟和民事訴訟，是及時準確打擊犯罪的前提和基礎(chǔ)；通過立案，能夠更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他權(quán)利，也能促進對無罪公民的法律保障；根據(jù)我國刑法關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，立案程序可以確保刑事法律對犯罪的追究，不至于導致訴訟時效屆滿。[14]參見陳光中、徐靜村：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社1999年版，第267～268頁；陳衛(wèi)東：《刑事訴訟資料匯編》法律出版社2005年版，第334頁。

雖然我國理論界和司法實務界，特別是司法實務界針對我國傳統(tǒng)的刑事訴訟啟動模式爭議不大，但隨著國家監(jiān)察體制的改革，檢察機關(guān)的大部分職務犯罪偵查職能和公安機關(guān)的部分職務犯罪偵查職能轉(zhuǎn)由監(jiān)察機關(guān)履行調(diào)查職責，[15]根據(jù)國監(jiān)發(fā)（2018）1號中央紀委國家監(jiān)察機關(guān)關(guān)于印發(fā)《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》的通知，監(jiān)察機關(guān)案件管轄范圍包括2018年修訂前《刑事訴訟法》第18條規(guī)定的檢察機關(guān)偵查的職務犯罪案件及公安機關(guān)管轄的公職人員實施的43個罪名。針對監(jiān)察機關(guān)調(diào)查后認為構(gòu)成犯罪的案件并移送檢察機關(guān)后，對于刑事訴訟程序的啟動存在著理論認知和司法實務操作上的分歧。

根據(jù)《監(jiān)察法》和《刑事訴訟法》的規(guī)定，監(jiān)察調(diào)查的性質(zhì)不同于刑事訴訟法中的刑事偵查。監(jiān)察調(diào)查由監(jiān)察機關(guān)根據(jù)監(jiān)察法的規(guī)定行使，不受刑事訴訟法的約束，因此監(jiān)察機關(guān)調(diào)查的職務犯罪案件，與普通刑事犯罪、與2018年修訂后的《刑事訴訟法》第19條規(guī)定的檢察機關(guān)偵查的職務犯罪案件，在訴訟程序上有較大的不同。根據(jù)修訂后的刑事訴訟法，檢察機關(guān)對于監(jiān)察機關(guān)移送的案件，不再需要經(jīng)過偵查程序。但是，無論《監(jiān)察法》還是修訂后的《刑事訴訟法》，均未明確對監(jiān)察機關(guān)移送的案件如何啟動刑事訴訟，是否需要進行刑事立案。中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室在其編寫的《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》中指出：對監(jiān)察機關(guān)移送的案件，應由檢察機關(guān)作為公訴機關(guān)直接依法審查、提起公訴，具體工作由現(xiàn)有公訴部門負責，不需要檢察機關(guān)再進行立案。[16]中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室編：《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》，中國方正出版社2018年版，第207頁?；诖?，在《監(jiān)察法》生效后各地司法實踐中，檢察機關(guān)案管部門在接收監(jiān)察機關(guān)移送起訴案件時，大多采取辦理受案手續(xù)，而非辦理刑事立案手續(xù)。但上述釋義不僅受到了理論界的眾多質(zhì)疑，即便在司法實踐中，也仍然存在不同的認識和做法，考察包括北京市、山西省、浙江省三個省市先行試點和全國推廣試點，存在以下兩種不同做法：

1.收案登記制。收案登記制的具體做法是，對于監(jiān)察機關(guān)調(diào)查終結(jié)后移送的案件，檢察機關(guān)案管部門收入案件，同時在檢察機關(guān)統(tǒng)一業(yè)務應用系統(tǒng)中進行登記案件即進入刑事訴訟，即可隨之決定刑事強制措施，開展其他刑事訴訟活動，沒有決定刑事立案的程序。山西省檢察機關(guān)在試點初期采用這種做法，全國推廣試點后，大部分省份采用了這種做法。

關(guān)于采用受案登記制而不進行獨立刑事立案的理由，有的認為，刑事立案是偵查程序的啟動，監(jiān)察機關(guān)移送的案件，已經(jīng)經(jīng)過了監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查。從《監(jiān)察法》所規(guī)定的調(diào)查手段上來看，監(jiān)察機關(guān)“調(diào)查權(quán)”的性質(zhì)實際上是一項特殊的復合型權(quán)力，從“調(diào)查”的權(quán)力內(nèi)容和權(quán)力屬性來看，既涵蓋并超越了一般意義上的“調(diào)查”權(quán)限，又涵蓋并超越了“偵查”的權(quán)力內(nèi)容和權(quán)力屬性，可以說，監(jiān)察機關(guān)在行使訊問、查詢、扣押、搜查等調(diào)查職權(quán)時，也在發(fā)揮著類似“偵查”的職能權(quán)限，故而監(jiān)察機關(guān)調(diào)查完畢移送的案件，不需要再經(jīng)過其他偵查程序，既然刑事立案是為了偵查程序的啟動，監(jiān)察機關(guān)調(diào)查完畢的案件不需要再進行偵查，自然對于監(jiān)察機關(guān)移送的案件不需要進行刑事立案。[17]參見高峰：《刑事監(jiān)察與審查起訴工作銜接問題探析》，載《中國刑警學院學報》2019年第1期。有的認為，監(jiān)察機關(guān)開展調(diào)查之前，有立案程序，監(jiān)察立案已經(jīng)取代刑事立案，沒有必要進行兩次立案。因為監(jiān)察機關(guān)在啟動職務犯罪調(diào)查工作時根據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定進行了立案，且《監(jiān)察法》對于調(diào)查終結(jié)移送檢察機關(guān)審查起訴所要求的證明標準為“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”，這一證明標準已經(jīng)遠遠高于刑事立案所要求的“認為有犯罪事實需要追究刑事責任”標準，因而當調(diào)查終結(jié)案件移交檢察機關(guān)時，進行重復立案審查，顯屬多余。[18]參見程雷：《刑事訴訟法與監(jiān)察法的銜接難題與破解之道》，載《中國法學》2019年第2期。另外根據(jù)筆者調(diào)研時所了解到的情況，有的實務工作人員贊同英美模式或法意日模式，認為立案程序意義不大，受理案件即為進入刑事訴訟，沒有必要專設(shè)程序啟動刑事訴訟；也有的認為，修訂后的刑事訴訟法并未明確規(guī)定對監(jiān)察機關(guān)移送案件需要進行立案，無需專設(shè)程序。

2.立案審查制。立案審查制要求，檢察機關(guān)收到監(jiān)察機關(guān)移送的案件后，應首先決定立案，立案后案件方進入刑事訴訟模式。北京市、浙江省檢察機關(guān)先行試點中探索監(jiān)察機關(guān)移送案件的刑事立案制度，全國推廣后兩省市仍堅持該項制度，并被部分省份借鑒采用。如浙江模式主要做法是：檢察機關(guān)在收到監(jiān)察機關(guān)移送的案件后，首先進行形式審查，如果移送材料符合基本形式要求，根據(jù)監(jiān)察機關(guān)起訴意見書表述內(nèi)容，被調(diào)查人的行為已涉嫌犯罪，需要追究刑事責任的，由負責職務犯罪審查起訴的職能部門報經(jīng)檢察長審批決定，對犯罪嫌疑人進行立案，啟動刑事訴訟，之后才能開展提審犯罪嫌疑人、決定刑事強制措施等刑事訴訟活動。

設(shè)立刑事立案程序的主要理由有：一是根據(jù)我國傳統(tǒng)刑事訴訟理論，立案是刑事訴訟的開始，缺少立案環(huán)節(jié)，刑事訴訟程序就沒有成立的基礎(chǔ)，刑事立案所“立”的“案”是作為偵查和審查起訴針對性的案件，沒有立案，偵查與審查起訴的基礎(chǔ)便不存在了，而且修改后的《刑事訴訟法》并未規(guī)定監(jiān)察機關(guān)移送案件不需要進行刑事立案；二是職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序并無刑事立案這一程序，其移送檢察機關(guān)的“起訴意見書”“被調(diào)查人、案卷材料、證據(jù)”也不自動形成案件，檢察機關(guān)在審查起訴之前，必須依職權(quán)對監(jiān)察機關(guān)移送的“監(jiān)察案件”按照管轄范圍進行刑事立案，唯此，審查起訴方有依據(jù)，職務犯罪案件的刑事訴訟程序才能依次進行。[19]參見陳衛(wèi)東：《職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序若干問題研究》，載《政治與法律》2018年第1期。另外，依照筆者理解，中央關(guān)于在三地開展國家監(jiān)察體制改革試點方案中明確檢察機關(guān)對監(jiān)察機關(guān)移送的案件具有撤案權(quán)，與撤案權(quán)相對應，檢察機關(guān)當然應當有立案權(quán)。

三、對監(jiān)察機關(guān)移送案件是否刑事立案的應然選擇與理性審視

盡管對于監(jiān)察機關(guān)移送案件是否需要進行刑事立案，理論上有不同的見解，實踐中也有不同的探索，但筆者認為，綜合考慮刑事訴訟立案程序設(shè)置的意義和監(jiān)察體制改革實際情況，對監(jiān)察機關(guān)移送案件進行刑事立案程序是必要的，在我國以刑事立案啟動刑事訴訟的傳統(tǒng)模式下，監(jiān)察立案不能替代刑事立案。

第一，對監(jiān)察機關(guān)移送案件進行刑事立案，是統(tǒng)一訴訟理論和法律實施的需要，也是我國刑事訴訟程序體例設(shè)置的內(nèi)在要求。

如前文所述，在刑事訴訟程序的啟動模式上，我國借鑒了蘇聯(lián)、蒙古等國關(guān)于提起刑事訴訟的規(guī)定。同時，為使文字通俗易懂，將提起刑事訴訟改為“立案”。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》體例設(shè)置，我國刑事訴訟分為立案、偵查、提起公訴、審判、執(zhí)行五個程序。刑事訴訟法第二編“立案、偵查和提起公訴”設(shè)立“立案”專章，將立案作為并列于偵查、提起公訴的一個程序。這種體例設(shè)置說明立案在刑事訴訟中居于十分重要的地位，是啟動刑事訴訟必經(jīng)的、獨立的程序。我國《刑事訴訟法》第109條規(guī)定：“公安機關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查。”第115條規(guī)定：“公安機關(guān)對已經(jīng)立案的刑事案件，應當進行偵查，收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料?！备鶕?jù)該規(guī)定，無論是公安機關(guān)、檢察機關(guān)（根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)條款規(guī)定，還包括國家安全機關(guān)、海關(guān)緝私局等各類偵查主體）開展偵查活動，都要首先進行立案，才能進行刑事訴訟的各項活動，包括采取拘留、逮捕等限制人身自由的措施和采取查封、扣押、凍結(jié)財物的措施等。監(jiān)察體制改革后，盡管監(jiān)察機關(guān)對職務犯罪案件開展調(diào)查前也需要進行立案，但是監(jiān)察立案并非刑事訴訟法意義上的刑事立案，這種差別表現(xiàn)在以下幾個方面：一是主體不同。刑事立案是公安機關(guān)、人民檢察院等司法機關(guān)的專屬權(quán)力，而監(jiān)察機關(guān)不屬于司法機關(guān)，其權(quán)力來源、運行規(guī)則、工作體系和要求與司法機關(guān)差異較大，監(jiān)察機關(guān)根據(jù)監(jiān)察法的規(guī)定，行使國家監(jiān)察職能，不能行使司法機關(guān)的職能；二是依據(jù)的法律不同。刑事立案依據(jù)的是刑事訴訟法，而監(jiān)察立案適用的是監(jiān)察法，兩個部門法對各自的程序分別進行了規(guī)定，兩者不能通用，不能混同；三是兩種立案產(chǎn)生的結(jié)果不同。而立案產(chǎn)生結(jié)果的不同源自于兩種立案的標準和對象均不相同，監(jiān)察立案的標準是“涉嫌違法或涉嫌犯罪”的雙選要件，而刑事立案的標準則是“涉嫌犯罪”的單一要件。監(jiān)察立案的對象是涉嫌職務違法和犯罪的公職人員，而刑事立案的對象則明確為涉嫌犯罪的人員。正因為此，刑事立案即意味著進入刑事訴訟程序，但監(jiān)察機關(guān)立案并不意味著最終或者必然進入到刑事訴訟。監(jiān)察體制改革先行試點開始時，龍宗智等學者提出了監(jiān)察調(diào)查二元立案制，建議監(jiān)察機關(guān)對公職人員的違法行為和犯罪行為分別立案，但是監(jiān)察法并未采納這一建議，《監(jiān)察法》第39條第1款規(guī)定，經(jīng)過初步核實，對監(jiān)察對象涉嫌職務違法犯罪，需要追究刑事責任的，監(jiān)察機關(guān)應當按照規(guī)定的權(quán)限和程序辦理立案。可見，監(jiān)察立案既包括對違反刑法涉嫌犯罪的公職人員進行立案，也包括對僅違反行政法等法律規(guī)定但不構(gòu)成犯罪的公職人員進行立案，實行違法和犯罪合并立案制。刑事訴訟法規(guī)定，刑事訴訟需要由立案啟動，從法律統(tǒng)一性體系性來說，在未明確對監(jiān)察機關(guān)移送案件不需要進行刑事立案的情況下，應默認需要進行刑事立案，否則，會造成同案不同處理的情況。如在當前監(jiān)察機關(guān)與公安機關(guān)、檢察機關(guān)的案件管轄分配上，監(jiān)察機關(guān)與檢察機關(guān)之間對14個罪名是共同管轄，監(jiān)察機關(guān)與公安機關(guān)之間對33個罪名是共同管轄，如果對監(jiān)察機關(guān)移送的案件不需要進行刑事立案，就造成了兩種不同的標準，監(jiān)察機關(guān)調(diào)查的案件不需要刑事立案，公安機關(guān)或者檢察機關(guān)管轄的案件就需要刑事立案，造成了事實上訴訟理論的不統(tǒng)一和刑事訴訟法實施的不統(tǒng)一。

從試點情況來看，監(jiān)察機關(guān)立案審查的公職人員被追究刑事責任的只占極少數(shù)。如根據(jù)山西省監(jiān)察體制改革試點經(jīng)驗，山西省各級監(jiān)察機關(guān)立案后結(jié)案的1905件案件中，移送司法機關(guān)處理的僅5人。[20]參見“山西開展國家監(jiān)察體制改革試點工作紀實（下）”，載中央紀委監(jiān)察部網(wǎng)站，http://www.ccdi.gov.cn/special/sbjqcqh/xxgc_sbjqzqh/201706/20170614_101021.html。2018年浙江省各級監(jiān)察機關(guān)共立案17544件，處分16650人，[21]參見《深化監(jiān)察體制改革 新起點再出發(fā)》，載清廉浙江網(wǎng)站，http://www.zjsjw.gov.cn/ch112/system/2019/01/11/031395783.shtml。但浙江三級檢察機關(guān)2018年受理監(jiān)察機關(guān)移送的案件僅740人。[22]根據(jù)檢察機關(guān)統(tǒng)一業(yè)務應用系統(tǒng)統(tǒng)計數(shù)據(jù)。山西、浙江兩地監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查后移送司法機關(guān)處理的案件只占極少數(shù)，符合我國監(jiān)督執(zhí)紀四種形態(tài)的要求。以上的事實與理由說明監(jiān)察立案在絕大多數(shù)情況下并不進入刑事訴訟，監(jiān)察立案與刑事立案有明顯的區(qū)別，對監(jiān)察機關(guān)移送案件進行刑事立案，是我國刑事訴訟程序體例設(shè)置的內(nèi)在要求和一貫實踐，不能用監(jiān)察立案替代刑事立案。

第二，設(shè)置刑事立案程序是啟動刑事訴訟程序的功能需要。

根據(jù)我國刑事訴訟法的體例安排，立案與偵查、提起公訴是并列的一個程序，說明立案是一個獨立的程序，是刑事訴訟活動的開始和必經(jīng)階段，而非偵查程序中的一個子程序。沒有立案這一階段，就沒有刑事訴訟的整個過程。刑事訴訟的每個程序，并非每一個案件都必須經(jīng)過，偵查發(fā)現(xiàn)不應當追究刑事責任的，應當撤銷案件，就不會發(fā)生后續(xù)的提起公訴、審判和執(zhí)行程序；檢察機關(guān)審查發(fā)現(xiàn)沒有犯罪事實，或者雖然構(gòu)成犯罪，但是可以不追究刑事責任的，或者事實不清、證據(jù)不足的，可以作不起訴處理，也就不會發(fā)生審判和執(zhí)行程序。但是，刑事訴訟中，任何一個刑事案件都必須經(jīng)過立案程序。只有經(jīng)過立案，進行偵查、起訴和審判活動才有了合法依據(jù)。雖然監(jiān)察體制改革將部分職務犯罪案件的偵查職能整合至監(jiān)察機關(guān)，但并未將刑事立案職能轉(zhuǎn)隸給監(jiān)察機關(guān)，監(jiān)察機關(guān)調(diào)查終結(jié)后移送檢察機關(guān)處理，其監(jiān)察調(diào)查的對象仍然是被調(diào)查人，而非刑事訴訟中的犯罪嫌疑人。因此，需要通過立案程序，將監(jiān)察調(diào)查程序?qū)胄淌略V訟程序，以確保后續(xù)刑事訴訟中決定強制措施、補充偵查等訴訟行為的合法性，并順利將被調(diào)查人的身份轉(zhuǎn)化為刑事訴訟中的犯罪嫌疑人。

第三，設(shè)置刑事立案程序是把好刑事訴訟入口關(guān)的過濾需要。

立案是刑事訴訟的必經(jīng)程序，司法機關(guān)只有在審查了有關(guān)材料，依法認定有犯罪事實并需要追究刑事責任的，才能做出立案決定；凡是不具有犯罪事實或者依法不應當追究刑事責任的，就不予立案，這樣就可以把好刑事訴訟的入口關(guān)，過濾無需追究刑事責任的一些事件或案件。監(jiān)察機關(guān)移送的案件，雖然經(jīng)過了調(diào)查程序，基本應是涉嫌犯罪符合立案要求的，但因種種原因，并不能絕對保證案件全部構(gòu)成犯罪，如監(jiān)察機關(guān)調(diào)查并不考慮追訴時效問題，案件可能因為已過追訴時效不能進入刑事訴訟。刑事立案其實是加了一道啟動刑事訴訟的過濾網(wǎng)和門檻，防止案件隨意進入刑事訴訟軌道而侵犯公民的合法權(quán)益。

四、對監(jiān)察機關(guān)移送案件刑事立案帶來的現(xiàn)實沖突和解決路徑

刑事立案對刑事訴訟具有重要作用，除了上述已經(jīng)闡明的訴訟程序中的獨立地位外，刑事立案在刑事司法實體認定中也有重大影響，主要涉及對刑事追訴問題的理解和把握。對監(jiān)察機關(guān)移送案件進行刑事立案，必然與現(xiàn)行刑法中追訴的概念產(chǎn)生沖突，特別是在刑事追訴時效的計算及追訴時效延長、行賄人處罰情節(jié)認定這兩個司法實踐問題上存在很大爭議，需要加以解決。

(一)關(guān)于刑事追訴時效延長的沖突及解決

我國刑法中追訴時效延長的發(fā)生事由是“人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者人民法院受理案件”。[23]構(gòu)成追訴時效延長，除了人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者人民法院受理案件這一條件外，當然還包括犯罪嫌疑人或者被告人“逃避偵查或者審判”，但因為后者不是本文論述的重點，為了行文簡練，在文章正文的論述中不再涉及該點。但刑法關(guān)于訴訟時效的規(guī)定是在監(jiān)察體制改革之前，該規(guī)定一方面當然適用于包括職務犯罪在內(nèi)的所有刑事案件的訴訟時效起算以及時效延長，另一方面，在追訴時效延長事由上，就“立案偵查”的主體而言，當時的規(guī)定自然是“人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)”，不可能有監(jiān)察機關(guān)。而隨著我國監(jiān)察體制的改革以及《監(jiān)察法》的實施，原由公安機關(guān)和檢察機關(guān)偵查的一部分案件歸入監(jiān)察機關(guān)“調(diào)查”管轄，使得訴訟時效的適用出現(xiàn)了新情況新問題。同時，由于監(jiān)察機關(guān)調(diào)查的案件范圍包括了一般職務違法案件和職務犯罪案件，使得《監(jiān)察法》并沒有規(guī)定，也不可能規(guī)定追訴時效問題。從理論和實踐來看，監(jiān)察立案調(diào)查不受追訴時效的限制，監(jiān)督執(zhí)紀前三種形態(tài)處理也沒有追訴時效的問題。那么，對監(jiān)察機關(guān)移送的案件進行刑事立案，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定就會帶來追訴時效認定上的沖突。

實踐中對于監(jiān)察機關(guān)移送案件涉及追訴時效是否屆滿以及是否成立追訴延長，可能存在三種情況：一是監(jiān)察機關(guān)立案的案件在調(diào)查終結(jié)時仍在刑事追訴時效內(nèi)，調(diào)查終結(jié)認為構(gòu)成犯罪，依法移送檢察機關(guān)審查。該種情形不會造成追訴時效延長與追訴期限屆滿之間的認定沖突。二是因監(jiān)察機關(guān)立案不受追訴時效限制，監(jiān)察機關(guān)立案時已過刑事追訴時效，監(jiān)察機關(guān)仍然可以進行監(jiān)察調(diào)查并進行相應政務處分和紀律處分，但此種情況下，即使被調(diào)查人的行為已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成要件，因追訴時效期限屆滿，不能移送司法追究刑事責任，也不存在司法處理上的沖突。三是監(jiān)察機關(guān)立案時尚未過追訴時效，但調(diào)查終結(jié)時已過追訴時效，如行為人甲于2014年5月1日貪污公款19萬元，后未再實施犯罪行為，對該甲的追訴時效應至2019年5月1日，某監(jiān)察機關(guān)發(fā)現(xiàn)線索初核后，于2019年4月15日決定對甲立案調(diào)查，6月10日調(diào)查終結(jié)。此時，如果根據(jù)《刑法》第88條的規(guī)定，以刑事立案時間來認定追訴時效延長，因為2019年5月1日對該甲的追訴時效已經(jīng)屆滿，時效屆滿后當然不可能再成立時效延長，因而2019年6月10日調(diào)查終結(jié)后，因甲的行為已過追訴時效，不能移送司法處理。但是，如果以監(jiān)察立案的時間點認定追訴時效延長的話，2019年4月15日仍在追訴時效期限內(nèi)，同時因為2019年4月15日的立案調(diào)查而成立時效延長，在2019年6月10日調(diào)查終結(jié)后，當然可以移送檢察院追究刑事責任。由此，以何時間點計算刑事追訴時效延長，是當前需要思考解決的第一個沖突。

筆者認為，應將監(jiān)察立案時間作為職務犯罪案件成立追訴時效延長的時間點。具體理由如下：

1.監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查符合追訴要義。追訴時效的設(shè)置，是通過對國家刑罰權(quán)發(fā)動的必要限制，以換取對已經(jīng)穩(wěn)定的社會秩序和生活狀態(tài)的尊重，因此，追訴的要義就是國家公權(quán)力發(fā)動程序追究犯罪人的刑事責任。根據(jù)監(jiān)察法規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)對涉嫌職務違法和職務犯罪的公職人員進行立案調(diào)查，是追究職務犯罪的必經(jīng)程序，是職務犯罪刑事訴訟的前置程序，與刑事訴訟有較強的承繼性。同時，如前文所述，監(jiān)察機關(guān)“調(diào)查”的權(quán)力內(nèi)容和權(quán)力屬性實際上涵蓋并超越了“偵查”的權(quán)力內(nèi)容和權(quán)力屬性，監(jiān)察機關(guān)在行使訊問、查詢、扣押、搜查等調(diào)查職權(quán)時，也在發(fā)揮著類似“偵查”的職能權(quán)限。從這些角度講，監(jiān)察機關(guān)的立案調(diào)查行為就是國家公權(quán)力介入，啟動對公職人員追究法律責任，符合刑事追訴的要義。

2.追究刑事責任是監(jiān)察立案的結(jié)果之一。從立法規(guī)定來看，監(jiān)察調(diào)查和刑事訴訟屬于程序二元，不能混為一體。單從刑事訴訟的角度來看，監(jiān)察調(diào)查程序似乎類同于紀委審查程序，但是放在監(jiān)察體制改革的大格局和監(jiān)察法的規(guī)定來看，監(jiān)察機關(guān)立案與紀委立案有著本質(zhì)的區(qū)別，紀委立案僅對違反黨的紀律的行為進行立案審查，監(jiān)察機關(guān)立案是對違法犯罪行為進行立案調(diào)查；兩者的后果也不相同，紀委立案的結(jié)果是紀律處分，而《監(jiān)察法》第11條和第45條規(guī)定，監(jiān)察處置類型包括免予處分、政務處分、領(lǐng)導人員問責、移送檢察機關(guān)，也即，移送檢察機關(guān)追究刑事責任是監(jiān)察立案的結(jié)果之一。因此，追究刑事責任也是監(jiān)察立案的結(jié)果，這與追訴的目的一致，也就是說，監(jiān)察權(quán)具有對職務犯罪的追訴功能。

3.職務犯罪案件刑事立案與刑事追訴啟動實質(zhì)分離。普通刑事犯罪案件的刑事立案，標志著啟動刑事訴訟程序，啟動國家追訴權(quán)，追究犯罪人的刑事責任，使偵查合法化。但因為監(jiān)察體制改革，職務犯罪案件在進入刑事訴訟程序后省略了偵查程序，因而，職務犯罪案件刑事立案的意義更重要的是形式上的意義，標志著刑事訴訟程序的開啟，將被調(diào)查人的身份轉(zhuǎn)換為犯罪嫌疑人。因此，同為刑事立案，在兩類案件中的程序意義已經(jīng)不同，國家公權(quán)力對職務犯罪案件啟動追訴權(quán)已與刑事立案實質(zhì)分離，不應以刑事立案作為計算追訴時效的時間點。

4.以監(jiān)察立案時間作為追訴時間點，可以避免同案不同處理問題。監(jiān)察機關(guān)與檢察機關(guān)有14個罪名重合管轄，與公安機關(guān)有33個罪名重合管轄，如果以刑事立案作為追訴時間點，則可能造成同一個案件因偵查機關(guān)或調(diào)查機關(guān)的不同而有不同的法律后果，造成事實上的不同處理。例如甲法官于2014年5月1日徇私枉法，裁定對不符合減刑條件的罪犯乙予以減刑，如果2019年4月1日檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)對其立案偵查，未超過追訴時效，可以正常進行刑事訴訟，而如果是監(jiān)察機關(guān)2019年4月1日立案調(diào)查，5月2日移送檢察機關(guān)，此種情況下，如果仍以刑事立案時間為計算追訴時效的時間點，則已過追訴時效，不能再移送檢察機關(guān)追究刑事責任，造成辦案主體不同導致的最終處理結(jié)果不同；如果以監(jiān)察機關(guān)立案時間為追訴時間，就不會超過訴訟時效，仍然可以追究刑事責任。

綜上，本文認為，根據(jù)國家監(jiān)察體制改革的精神，監(jiān)察機關(guān)調(diào)查的職務犯罪案件刑事追訴時效延長的時間點應該前移至監(jiān)察立案時。《刑法》第88條的規(guī)定已經(jīng)不再適應監(jiān)察體制改革新形勢，建議以立法解釋修正刑法的相應規(guī)定，以國家公權(quán)力介入啟動追究法律責任的時間點為追訴時效延長的時間點，包括監(jiān)察立案、公安和檢察立案時間和法院受理時間。

(二)關(guān)于行賄人處罰情節(jié)認定的沖突及解決

《刑法》第390條第2款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或免除處罰?！?/p>

現(xiàn)行規(guī)定下，假設(shè)監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)對甲以涉嫌行賄罪立案調(diào)查，甲到案后主動向監(jiān)察機關(guān)交代了其行賄行為，是否屬于“被追訴前主動交代”，是否由此“可以從輕或者減輕處罰”？對此，有截然不同的兩種觀點。反對論者認為，這一規(guī)定是功利主義的規(guī)定，是以對行賄人的從寬處理來換取節(jié)約國家資源，必須嚴格適用，監(jiān)察體制改革后職務犯罪案件查辦發(fā)生深刻變化，須由監(jiān)察機關(guān)調(diào)查后再移送司法處理，在監(jiān)察機關(guān)對行賄人已經(jīng)進行立案的情況下，還認為是“被追訴前”，那么只要行賄人在移送司法處理前如實交代就能適用于“從輕或減輕處罰”，這是對行賄人的過于優(yōu)待和縱容，也達不到節(jié)約司法資源的目的，反而放縱了行賄犯罪，不利于從源頭上治理腐敗?？隙ㄕ撜哒J為，2012年兩高《關(guān)于辦理行賄案件具體應用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定：“刑法第三百九十條第二款規(guī)定的被追訴前是指檢察機關(guān)對行賄人的行賄行為刑事立案前?！痹摗督忉尅钒l(fā)布時，賄賂犯罪的偵查模式一般是紀委先調(diào)查，涉嫌犯罪再移送檢察機關(guān)刑事立案偵查。只要檢察機關(guān)還未進行刑事立案，行賄人在紀委調(diào)查時主動交代的，都屬于“被追訴前”，該《解釋》的主旨要義不在于是哪個機關(guān)立案，而在于強調(diào)是“刑事立案”不是其他機關(guān)其他性質(zhì)的立案。在現(xiàn)有模式下，監(jiān)察機關(guān)立案不被視為刑事立案，即使行賄人在監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查后才主動交代的，仍可被認定為“被追訴前主動交代”，這顯然有違常理。

筆者認為，監(jiān)察體制改革后，關(guān)于行賄人處罰情節(jié)認定上的沖突，歸根結(jié)底也是對刑事追訴時間點的計算問題，因為2012年司法解釋規(guī)定明確被追訴前是指檢察機關(guān)進行刑事立案前，與監(jiān)察體制改革后關(guān)于職務犯罪的追責過程不一致了。如上所述，筆者認為，職務犯罪案件的追訴時效應以監(jiān)察立案時間計算，因此，對行賄人的處罰情節(jié)的認定，也應以監(jiān)察立案時間為標準。而且，《刑法》第390條第2款的規(guī)定是訴訟功利主義、便宜主義的立法體現(xiàn)，本意是為了鼓勵當事人爭取主動，積極供述，有利于司法機關(guān)獲取犯罪證據(jù)，快速查明案情，以節(jié)約國家資源，提高辦案效率。因此，刑法在對行賄犯罪的處理上才給予行賄人更多從寬處理的機會，對犯罪者主動交代組織不掌握的犯罪事實給予從寬處理的機會。但行賄人若在監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查后才主動交代，或者在留置后才交代有關(guān)機關(guān)未掌握的犯罪事實的，事實上并未起到節(jié)約調(diào)查資源、提高調(diào)查效率的初衷，有的甚至在調(diào)查初期故意提供虛假供述，制造調(diào)查障礙，故不應將上述情況認定為可以依法從寬處理的情節(jié)。據(jù)此，“追訴”應當涵蓋監(jiān)察機關(guān)立案后的調(diào)查活動，只有被調(diào)查人在監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查前主動交代，才屬于“被追訴前主動交代”。