趙香如

法律是關于人和社會的學問，人不僅尋求法秩序的安定性，也渴望在變化的社會中實現(xiàn)更高的人生追求，因而法律的穩(wěn)定性與變化性難免存在一定沖突。此類沖突在我國每一次刑法修訂中均引發(fā)社會各界激烈的論辯，而此時，以爭鳴為主調(diào)的學術界更容易達成共識，特別是質(zhì)疑刑法過多回應社會關切、過度犯罪化、違背刑法謙抑等主題的觀點頗受追捧，然而其依然未改我國刑法犯罪化的趨勢，“目前刑法已修正的條文累計115個，加上《刑修十一草案》的30個條文，最近五次修正幾乎覆蓋了97刑法條文的半壁江山”①高銘暄、孫道萃：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解讀》，載《法治研究》2020年第5期。。因而既需要面對刑法立法車輪滾滾向前的現(xiàn)實，也應探索其穩(wěn)健發(fā)展的機制。盡管法律為價值判斷，總是蘊含判斷主體的個人觀念，但任何評價行為也均是可審查的，并可對之進行合理批判，本文擬對學術界反對《刑法修正案（十一）（草案）》高空拋物獨立入罪的觀點展開批判性思考，進而論證高空拋物的罪刑規(guī)范，為我國《刑法修正案（十一）（草案）》完善高空拋物的罪刑規(guī)范設置提供參考。關于罪刑規(guī)范的理解，我國刑法學術界存在犯罪成立模式與犯罪既遂模式的對立；也有學者采取區(qū)分制，主張罪的規(guī)范為犯罪成立模式，而刑的規(guī)范為既遂模式。②陸詩忠：《對我國罪刑規(guī)范模式的再追問》，載《中國刑事法雜志》2011年第4期。無論何種見解，其罪刑規(guī)范均為入罪模式，即基本犯的情形，而不包括罪刑加重模式和減輕模式。本文論證的罪刑規(guī)范也主要指入罪規(guī)范，但基于推進立法的目的導向，全文結(jié)論含括各種罪刑規(guī)范。在基本立場和研究方法上，盡管“現(xiàn)代法律的重要推進就是以分析性態(tài)度轉(zhuǎn)向以功利性態(tài)度對待法律，著重點從戒律的內(nèi)容轉(zhuǎn)向?qū)嵺`中戒律的效力”③［美］本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務印書館2009年版，第40頁。。然而筆者并非以功利主義為法律的最高價值追求，誠如休謨所言“正義是人類心靈的某些性質(zhì)和外在對象的情境結(jié)合而產(chǎn)生的某種不便的補救”④［丹］努德·哈孔森：《立法者的科學》，趙方巖譯，浙江大學出版社2016年版，第15頁。。本文堅持法教義學的立場，采用實證研究方法，以我國刑法條文和司法實踐為論證依據(jù)，同時堅信公平正義應始終盤旋在法教義學上空。然而諸多結(jié)論依然與功利主義的路徑殊途同歸，看似對立的原理也許受制于同樣的決定因素，法律的穩(wěn)定性和變化性也必定可以在一個廣大的體系下獲得統(tǒng)一。

一、高空拋物犯罪應獨立成罪

（一）高空拋物獨立成罪否定論述評

如何彌補刑法穩(wěn)定性與社會變化之間的縫隙，歷來存在兩種思潮，一種觀點認為刑法應主動適用社會，積極回應國家政策和民眾的法益保護訴求，從而提倡刑法立法應修盡修；⑤同注①。一種觀點從刑法謙抑主義出發(fā)，主張修法應考究民眾訴求是否理性可為，修律會否影響整體法體系的邏輯，因而可修可不修的不修。兩種觀點反映了學者面對刑法規(guī)范的內(nèi)部規(guī)制與外部訴求之間的沖突采取不同的立場和方法，在研究范式上體現(xiàn)了法政策學與法教義學的分歧。在此，刑法謙抑主義的立場更受學界追捧，法教義學也被視為是純粹的法學。與此同時，反對高空拋物獨立成罪的呼聲占據(jù)學界主流。⑥《法治研究》2020年第5期刊載數(shù)篇文章均涉及刑法修正案（十一）草案的合理性問題，也均對高空拋物獨立成罪持否定見解，如徐岱：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的修訂進路》，韓軼：《刑法更新應堅守謙抑性本質(zhì)——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉為視角》。但是根據(jù)法理學基本原理，凡是需要平衡的事物均需要堅持利益最大化的處置原則，而非固執(zhí)一端。“法律發(fā)展所呈現(xiàn)出來的是法律承認的利益范圍持續(xù)擴大，確保上述利益的手段愈發(fā)高效”。⑦［美］羅斯科·龐德：《法的新路徑》，李立豐譯，北京大學出版社2016年版，第6頁。換言之，法律進步帶給人民幸福感的增強是通過法益保護范圍之擴大和保護手段之精良來實現(xiàn)，是通過一次規(guī)范與二次規(guī)范相互配合來實現(xiàn)，因而一味壓制刑法立法必定折損法益保護，損害大多數(shù)人的利益。極端的刑法謙抑主義建立在人人均有犯罪可能的人性惡之假說上，從而立法上犯罪增多則意味著大多數(shù)人不自由；反之，如果基于正常的人性假說，社會上絕大多數(shù)人必定會遵紀守法，犯罪者只可能是少數(shù)，那么增加刑法立法就可能意味著對大多數(shù)人利益保護的增強。在教義學上，法益保護理論本為確保刑法謙抑精神而產(chǎn)生，但實則兩者存在一定沖突。羅克信在構(gòu)成要件中引入規(guī)范和價值判斷，提出了目的的犯罪論體系，被贊為修復“李斯特鴻溝”的大師。但其并未就法教義學與法政策學的沖突提出整體的解決策略。至今，在立法問題上，學界趨向于將謙抑主義視為刑法上的帝王原則。通過上述分析，對國家政策、民眾法益保護訴求與刑法謙抑主義的沖突，對法教義學與法政策學立場的分歧可以考慮采取謙抑的法益保護原則來衡量刑法立法的適當性問題。依據(jù)該原則，刑法立法時首先應思考法益保護原則，如果未加保護的法益具有重要性和緊迫性，基本上應考慮立法，在此謙抑主義也可能阻卻立法，即如果其他部門法能足夠保障法益，則刑法不能介入?？傊谭ㄖt抑精神并非考慮刑法是否修訂的出發(fā)點，擔當此任的只能是法益保護原則。其次在如何立法的問題上，則要重點思考如何最大化確保刑法的謙抑性，這需要借助入罪要素和罪狀設置，也即罪刑模式來實現(xiàn)，即刑法應盡可能設置較高的入罪門檻和規(guī)定較嚴格的罪狀?？傊t抑的法益保護原則能有效協(xié)調(diào)刑法穩(wěn)定性與變動性的沖突，也能合理處理法益保護原則與刑法謙抑主義的矛盾，從而實現(xiàn)刑法保障人權和保護社會的雙重機能。

仔細梳理當前我國學術界反對高空拋物獨立成罪的具體理由可發(fā)現(xiàn)，其基本立場與具體觀點并非完全一致，即反對高空拋物立法的具體理由并非其刑法謙抑主義立場的投影，而更多為立法技巧之考量，即刑法對高空拋物應采取依附式立法，刑法修正案對其無獨立規(guī)定之必要。反對高空拋物獨立成罪的理由主要為：（1）司法實踐運用目前相關罪名能對高空拋物行為進行處罰，而且罪刑相當；（2）在新修訂的民法典規(guī)范下，高空拋物行為能夠通過民法有效解決；（3）如果獨立成罪，將存在與“以危險方法危害公共安全罪”的關系處理難題；（4）根據(jù)《刑法修正案（十一）（草案）》，高空拋物為抽象行為犯，但情節(jié)較輕的高空拋物行為損害公共道德，不宜上升到公共安全層面。概言之，否定論者認為，應該入罪的高空拋物行為已有罪刑規(guī)制，剩余未規(guī)制者本即不應入罪，總之高空拋物無獨立入罪之必要。

對于上述觀點，如果因高空拋物可以通過其他法律條文得以彰顯而否定其獨立立法的必要性，則刑法中絕大多數(shù)犯罪均無存在之必要。公共安全罪可以表述為以危險方法危害公共安全的行為，從而將放火、投放危險物質(zhì)、交通肇事等盡收囊中，走私罪，詐騙罪、毒品犯罪等也均具有此廣大的統(tǒng)攝功能，能夠包容各類具體類型的走私、詐騙和毒品犯罪，如此既節(jié)儉了大量立法資源，也在根本上消滅法條競合帶來的適用難題。罪刑法定是人們精益求精寶貴精神在立法上的凝固，獲得一部完美的刑法典始終是國家和人民的不懈追求。犯罪及刑罰作為刑法特有的法律要件及法效果，都要求有其明確的概念規(guī)定，并嚴格地將其種類化、范圍特定化，在這一點上，與其他法律領域中的法律要件、法效果的關系有相當?shù)牟町悺＂啵廴眨荽髩V仁：《刑法概說》（第三版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第21頁。

細察之，上述理由（4）實則并非針對高空拋物危害行為應否獨立入罪，而是如何科學入罪的問題，從而不能將其作為反對獨立入罪的理由，草案規(guī)定不科學還有機會矯正，但如果無法獨立成文，則在根本上喪失了科學立法的機會。理由（3）則為高空拋物在以危險方法危害公共安全罪中是否具有個性之問題。此類理由均從法律邏輯體系上進行解讀而得出高空拋物應沿襲目前依附式立法的論斷。體系的思維方法最能彰顯法教義學的特征，“如果我們把自己的注意力完全局限于一條單一的孤立的規(guī)則，我們就不可能掌握法律的本質(zhì)”。⑨［英］約瑟夫·拉茲：《法律體系的概念》，吳玉章譯，商務印書館2018年版，第3頁。但是，法律體系只有服務于特定的規(guī)范目的才具有存在價值，解讀體系同樣應以規(guī)范目的為指引。目前對高空拋物采取依附式立法能較好實現(xiàn)高空拋物的規(guī)范目的嗎？下文從高空拋物獨立成罪的現(xiàn)實背景、規(guī)范要求、司法實踐三方面解答，同時駁斥上述否定論。由于高空拋物犯罪的獨特性不僅是其獨立立法的理由，更是其罪刑模式的根據(jù)，因而置于后文論證。

（二）高空拋物獨立成罪的證成

高空拋物獨立成罪是社會發(fā)展的趨勢和要求。探索立法背景的直接依據(jù)是立法者的申明和社會事件中暗含的民眾心理需求。對于《刑法修正案（十一）（草案）》規(guī)制高空拋物立法的社會背景，根據(jù)全國人大常委會法工委副主任李寧介紹，刑法需要根據(jù)新任務、新要求、新情況作出局部調(diào)整，對社會反映突出的高空拋物現(xiàn)象，草案規(guī)定從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。⑩《刑法修正案（十一）草案提交全國人大常委會審議》，載《光明日報》2020年6月29日。其表明高空拋物獨立入罪為應對“社會反映突出”之新問題，規(guī)制目的為保護公共安全。言下之意，已有的高空拋物法律規(guī)范在保護公共安全方面不能滿足人民群眾的需要。為何曾經(jīng)不成為問題者如今演化為嚴峻的大問題而需要刑法出動？因為“人類對自然不斷加深的支配和技術的發(fā)展創(chuàng)造出新的質(zhì)料，從而也創(chuàng)造出了新的法律問題”。[11]［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法哲學入門》，雷磊譯，商務印書館2019年版，第23頁。具體可從社會現(xiàn)實發(fā)展、民眾需求變化和規(guī)范變遷這幾個方面進行思考。在社會事實層面，近年來高空拋物造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的事件較以前更頻繁，原因在于城市寸土寸金，樓層的高度日益刷新紀錄，使得高空拋物的危險性倍增，同時高樓導致生活、勞動不便也增加了公民的僥幸拋物行為。在民眾需求上，黨中央實施了一系列有效的脫貧和刺激經(jīng)濟發(fā)展政策，人民經(jīng)濟生活有了根本性改善，新時代我國社會主要矛盾發(fā)生轉(zhuǎn)化，人民群眾從對物質(zhì)財物的追求轉(zhuǎn)向?qū)舱x等美好生活的向往。民眾的美好生活必須經(jīng)由法律規(guī)范來保障，而傳統(tǒng)的高空拋物法律規(guī)范不能滿足此種美好需求。因為它在高空拋物侵權責任上采取推定責任原則，即在加害人不明確下所有可能加害人均應承擔賠償責任。這無疑是讓絕大多數(shù)無辜者為真正的加害人買單，此乃法律的無奈之舉，但也顯失公平，因而此類案件上訴率較高。概言之，當前人民群眾期待國家采取有力措施預防高空拋物行為發(fā)生，如果發(fā)生了，則期待國家機關找出真正的加害人，從而由真正的加害人承擔法律責任，以保障社會公平正義?，F(xiàn)實中存在最多的也是在高空拋物發(fā)生后，公安機關不及時處理，抑或以不構(gòu)成刑事標準為由疏于調(diào)査，乃至將事件推向?qū)徟袡C關解決的情形最為常見，故明確公安機關等的法定義務，確屬必要。[12]鄭卜訓：《“法學家暢論民法典”之七民法典對“頭頂上安全”的價值選擇》，載《人民法治》2020年第11期。為滿足此需求，新發(fā)布的民法典第1254條明確規(guī)定相關義務主體，物業(yè)具有采取必要措施預防高空拋物行為的義務、查清責任人是公安等機關的義務。在實行“誰主張、誰舉證”民事追責模式下，強制公安機關介入案件事實調(diào)查的法條在偌大民法典中也僅此一例。因此，社會生活模式的新變化、新時代人民需求與規(guī)范滿足之間的矛盾均要求刑法必須提高對高空拋物的規(guī)制能力，此外為了全力配合民法典的貫徹，刑法也有義務提高高空拋物犯罪在刑法中的地位，而獨立入罪即是刑法溫情的回應。

高空拋物犯罪的依附式立法不能實現(xiàn)其規(guī)范目的。刑法不僅是裁判規(guī)范，也是意思決定規(guī)范；不僅為司法機關提供明確的定罪量刑標準，也為社會民眾提供行為指導。無論哪種性質(zhì)的規(guī)范，其共同點在于，均通過貫徹罪刑法定原則來實現(xiàn)。但罪刑法定原則對于不同專業(yè)知識背景的群體存在不同的效用要求。對于法律職業(yè)者而言，犯罪行為在刑法中能找到明確依據(jù)即可，但對于普通民眾卻不夠，還要求法律依據(jù)鮮明，如此才能充分發(fā)揮規(guī)范指引功能。如果社會大眾翻遍刑法找不出高空拋物的禁止性規(guī)定，如何指望其推動規(guī)范目的的實現(xiàn)？目前將高空拋物犯罪依附于其他犯罪中，通過規(guī)范指引廣大民眾來預防高空拋物行為就只能通過單個司法裁判來實現(xiàn)，其實現(xiàn)范圍和程度十分有限，只有在事后成立犯罪情境下知曉司法判決的群體才能感知規(guī)范的力量，即使知曉的群體也只能籠統(tǒng)感知高空拋物不可為，至于不同程度高空拋物行為對應的不同法律后果卻難以明了，因而亦無法從刑法中獲得具體行為的指南。法律可以通過單個司法判決實現(xiàn)其個別規(guī)制機能，但法律規(guī)范還存在更深遠的優(yōu)越性，具有針對普羅大眾的一般規(guī)制機能，從而具有產(chǎn)生廣泛社會效用的潛力。因為法律作為規(guī)范性的控制手段命令特定的作為或不作為，并以此對人的意志決定過程施加影響。[13]［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第3頁。在此，人并非受制于規(guī)范的客體，而是主動適用規(guī)范的主體，體現(xiàn)其主體性地位。為何人會主動適用看似礙手礙腳的規(guī)范，因為“法律規(guī)范根植于國民的良知中，只有在國民這里，法律規(guī)范才找到其牢固的立足點，也只有在國民這里，它才有發(fā)展的動力”。[14]［德］弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第4頁。但是，國民與規(guī)范此種相互迎合需以規(guī)范明確為前提。因此，在高空拋物的刑法規(guī)制上，國民已具有強烈的規(guī)范指引需求，刑法滿足它責無旁貸，同時在此滿足歷程中，刑法規(guī)范自身也得以穩(wěn)健發(fā)展。

高空拋物依附式立法在實踐中已引發(fā)司法機關定罪困惑。筆者在法信網(wǎng)搜集高空拋物刑事案件，發(fā)現(xiàn)當前與高空拋物相關的犯罪主要有三類，第一，直接針對高空拋物行為可能定危害公共安全罪、過失致人重傷或死亡罪，重大責任事故罪；第二，因高空拋物而引發(fā)的犯罪，可能構(gòu)成妨礙公務罪、非法侵入住宅罪、尋釁滋事罪、故意毀壞財物罪；第三，以高空拋物為手段實施針對特定人或特定物的犯罪，可能成立故意傷害罪、殺人罪、毀壞財物罪。高空拋物獨立成罪的主題顯然圍繞第一種類型而展開，其他類型要處理的為犯罪競合問題。第一類案件中認定以危險方法危害公共安全罪的15個、過失致人重傷、死亡罪的11個，重大責任事故罪的1個。這27個案件中，26個案件均發(fā)生在2015年以后，因而可比性較強。比較發(fā)現(xiàn)，同樣是故意高空拋擲重物致人重傷或死亡，但如果行為人主觀動機卑劣，出于醉酒后泄憤或吵架發(fā)泄情緒者，通常均定以危險方法危害公共安全罪，但如果是在清理衛(wèi)生、裝卸貨物等勞動中發(fā)生，則通常定過失重傷罪或過失致人死亡罪，如果發(fā)生在工程作業(yè)中則以重大責任事故罪處理。最終刑罰差距極大，以危險方法危害公共安全罪的通常處刑10年甚至以上，而成立過失致人重傷或死亡罪的通常處刑1年左右，甚至緩刑。實行行為的內(nèi)容、行為發(fā)生的場景以及后果等此類犯罪構(gòu)成的客觀要素基本相同，定刑和量刑為何有天壤之別？問題顯然存在于犯罪主觀要件的認定中，因為缺乏高空拋物的獨立性規(guī)范，法益觀念模糊，導致司法人員對犯罪主觀要件的認識發(fā)生了偏差。發(fā)生高空拋物犯罪后，司法人員在判斷犯罪的主觀要件時，缺乏明確的法益引導會導致主觀要件缺乏具體內(nèi)容，從而容易將司法人員引向從行為者的動機來推定行為性質(zhì)的思維傾向。具體而言，當行為人在工作勞動中高空拋物，其主觀上通常是圖方便，不具有違法犯罪的故意，因而只能是過失，結(jié)合客觀結(jié)果，順勢落入過失重傷或死亡犯罪，甚至重大責任事故罪的陷阱。該錯覺的發(fā)生不能歸咎司法人員不謹慎，司法過程本即在規(guī)范和事實之間不斷往返實驗從而得出最合理的判斷，因而也是從試錯通向正確的過程，如果規(guī)范不明確，則司法者很難“幸免于難”。更有甚者，刑法規(guī)范與司法裁判具有彼此成全的“美德”，前者為后者提供裁判依據(jù)，后者在反復的實踐試驗中確認前者的效力。大部分法律都是經(jīng)過不斷的司法裁判過程才具體化，才能獲得最后清晰的形象，才能適用于個案，許多法條事實上借裁判規(guī)范才成為現(xiàn)行法的部分。[15]［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，引論第19頁。維護當前高空拋物依附式立法現(xiàn)狀，將導致刑法失去寶貴的自我發(fā)展機會。如果將高空拋物獨立入罪，其危害公共安全的法益指導功能將能牢牢吸引司法人員將行為人主觀過錯的內(nèi)容與法益關聯(lián)起來，從而會考慮行為人對危害公共安全是否存在認識和意識，如此在勞動或作業(yè)中故意高空拋物行為，如果發(fā)生在人員密集的公共場合，以及上下班等高峰時段，也可能成立危害公共安全之犯罪。

綜上，高空拋物應予獨立成罪。然則其罪刑規(guī)范如何確定，特別是該采取何種入罪模式？根據(jù)2019年《最高人民法院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，對于高空拋物行為，應當根據(jù)行為人的動機、拋物場所、拋擲物的情況以及造成的后果等因素，全面考量行為的社會危害程度，準確判斷行為性質(zhì)，正確適用罪名，準確裁量刑罰。在此，司法解釋和刑法立法態(tài)度一致，并未明確對高空拋物犯罪的認定應采取具體危險犯的認定邏輯，相反它具有行為犯的傾向。然而司法實踐卻呈現(xiàn)另一番景象，已有的司法判決大多對高空拋物如何危害公共安全欠缺說理，但從數(shù)份說理判決中可窺知司法實踐采取具體危險說，例如（2019）粵0307刑初3459號，法院定罪的理由為“公司員工上下班高峰期，該區(qū)域會有不特定多人經(jīng)過”。（2020）粵0104刑初194號，法官認為“居民樓地處市區(qū)，人員較多，易產(chǎn)生人員財產(chǎn)損害后果”。（2020）云0722刑初90號，定罪依據(jù)為“密集場所實施高空拋物危害公共安全的行為”。因而高空拋物犯罪是采取具體危險犯還是行為犯（抽象危險犯）的入罪模式，立法與司法實踐并不一致，目前學術界也無現(xiàn)成理論來指導和權衡，因而本文擬采用歸納法提煉我國犯罪的入罪要素機理，為高空拋物犯罪的罪刑規(guī)范確立理論依據(jù)。

二、我國刑法入罪要素的價值序列

通說認為，我國刑法中的犯罪存在量的限定，從而犯罪表現(xiàn)為嚴重的違法行為。從嚴格意義上言，此僅為抽象的法感覺，“嚴重”具體征表的內(nèi)容有待實踐檢驗，不能當做法律原理使用。也有學者以我國刑法第13條但書的“情節(jié)顯著輕微”為依據(jù)，推斷“情節(jié)是我國刑法犯罪概念的必要因素，是構(gòu)成任何犯罪所不可或缺的要素”[16]高維儉：《刑法情節(jié)的基本概念與適用規(guī)范探究》，載《人民檢察》2009年第1期。，該推理不夠嚴密，可以做否定判斷者并非意味著其相反面即為肯定，即情節(jié)顯著輕微者不構(gòu)成犯罪，但構(gòu)成犯罪者未必就是情節(jié)達到一定程度者。還有學者認為“我國刑法中的情節(jié)按照輕重程度可以分為顯著輕微、輕微、一般、嚴重、特別嚴重5個檔次，對應的刑度依此遞增，形成嚴密的情節(jié)體系?！盵17]劉艷紅：《形式入罪實質(zhì)出罪：無罪判決樣本的刑事出罪機制研究》，載《政治與法律》2020年第8期。此更是作者的想當然！根據(jù)我國刑法條文，從但書設定的情節(jié)顯著輕微出發(fā)，我國刑法依次存在情節(jié)輕微、情節(jié)較輕、情節(jié)較重、情節(jié)嚴重（情節(jié)惡劣）、情節(jié)特別嚴重6檔區(qū)分，刑法中根本不存在情節(jié)一般的術語。這一切表明，當前刑法學研究脫離我國刑法具體法條的情形十分嚴重。陳興良教授曾大聲疾呼，“我國刑法首先應當大力發(fā)展刑法教義學”。[18]陳興良：《走向教義的刑法學》，北京大學出版社2018年版，第49頁。在此，法教義學不僅是刑法學研究方法，也是一種事實求是的刑法擔當。情節(jié)是否為一切犯罪構(gòu)成不可或缺的要素，如果存在與情節(jié)不同性質(zhì)的其他入罪要素，其與情節(jié)的關系如何？下文以我國刑法規(guī)范為依據(jù)，進行實證檢驗，并從中提取我國刑法中入罪要素價值序位的一般規(guī)律，用以指導高空拋物的罪刑設置。

（一）情節(jié)嚴重作為入罪要素的規(guī)范透析

在我國刑法中，以情節(jié)較輕入刑者不足20個，以情節(jié)較重入刑者僅3個，因而本文重點考察以情節(jié)嚴重入刑的犯罪之現(xiàn)狀，學界將其稱為情節(jié)犯，但是刑法中還存在相當多以情節(jié)嚴重作為加重法定刑適用條件的情形，因而情節(jié)犯的稱謂不夠嚴謹。為了區(qū)分情節(jié)嚴重的入罪和量刑功能，本文將前者稱為真正情節(jié)犯，后者稱為不真正情節(jié)犯。根據(jù)情節(jié)嚴重對于入罪和量刑的意義及份量，可以將我國現(xiàn)刑法中的情節(jié)犯分為五大類型，分別為：情節(jié)嚴重與等價要素選擇入罪，情節(jié)嚴重單獨入罪，入罪行為自帶情節(jié)嚴重，情節(jié)嚴重與等價條件并列適用重法定刑，情節(jié)嚴重單獨適用重法定刑（分別對應圖一1-5）。關于情節(jié)嚴重的等價要素，通過對我國刑法分則全部條文進行統(tǒng)計后概括如下：情節(jié)嚴重若與人體健康并列，則等價為“對人體健康造成嚴重危害”“重傷或死亡”，前者如刑法第141條、143條、144條等，后者如第316條、436條等；情節(jié)嚴重若與數(shù)額同時出現(xiàn)，則等價為“數(shù)額巨大”，此類條文在刑法中超出23條，但也存在兩列等價為數(shù)額較大的特殊情形，如第205條和第206條；情節(jié)嚴重若與后果并列，則等價為“造成重大損失”“后果嚴重”，如《刑法》第179條、第390條等。學界對情節(jié)嚴重還有其他掂量結(jié)果，例如“我國刑法中的情節(jié)犯的情節(jié)大多數(shù)是屬于構(gòu)成要件的基本不法量域之內(nèi)的，其中數(shù)額基本上全部包含在基本量域之內(nèi)，故意傷害罪中隱含的對情節(jié)嚴重的要求是指傷害他人達輕傷以上的程度”。[19]王瑩：《情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系定位》，載《法學研究》2012年第3期。在此，論者顯然將情節(jié)嚴重與數(shù)額和輕傷視為等價關系，顯然不符合我國刑法立法規(guī)定。入罪行為自帶情節(jié)嚴重是指，基本犯無情節(jié)嚴重之表述，但加重刑為情節(jié)極其嚴重或其等價條件（數(shù)額特別巨大，后果特別嚴重），因而可以認為基本款之行為在法規(guī)范看來本身即為情節(jié)嚴重，如組織、領導、參加恐怖組織罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣等罪。需要說明的是，此種劃分并不與入罪難易關聯(lián)，除了以情節(jié)嚴重入罪與以情節(jié)嚴重加重刑罰的比較能夠彰顯前者較后者入罪門檻更高之外，其他均無此征表，實際上前三種真正情節(jié)犯類型入罪難易并無差別。上述刑法情節(jié)犯所占條文數(shù)量如圖一：

圖一

從上圖可窺知，我國刑法以情節(jié)嚴重為入罪要素的犯罪74個，入罪行為自帶情節(jié)嚴重者11個，以情節(jié)嚴重或等價條件入刑的18個，即真正情節(jié)犯在刑法分論351個條文中約占103個，除此之外的危害行為，其入罪要件則通過數(shù)額、行為本身的危險或者結(jié)果要件來體現(xiàn)，總之真正情節(jié)犯在我國刑法所占份額并不顯著，我國刑法中存在更多不帶情節(jié)嚴重的罪刑規(guī)范，從而前述認為我國刑法中的犯罪都需要情節(jié)來界定的觀點值得商榷。在我國定性加定量的犯罪認定模式下，為何情節(jié)嚴重此顯性量的征表在我國罪刑規(guī)范的地位并不顯著？

我國刑法中的犯罪基本上為實質(zhì)犯，即使是抽象危險犯，也呈現(xiàn)實質(zhì)犯的特征，如煽動顛覆國家政權，非法制造、買賣槍支彈藥罪，強奸罪，拐賣婦女罪等。像這種舉動本身侵害法益或發(fā)生危險的，也應該被理解為實質(zhì)犯。[20]同注⑧，第121頁。值得注意的是，實質(zhì)犯并非實質(zhì)的犯罪論。實質(zhì)的犯罪論相對于形式的犯罪論而言，前者強調(diào)刑法的第一次社會規(guī)制機能，即保障社會；后者重視刑法的第二次社會規(guī)制機能，即保障人權。前者重視問題性思考，后者強調(diào)體系性思考。但是形式的犯罪論在犯罪的界定上并非流于形式，而是“貫徹刑法的嚴格解釋、適用原則,限定性地把握犯罪的成立”[21]［日］增根威嚴：《日本刑法理論的發(fā)展動向》，徐宏譯，載《刑法論叢》2013年第1期。。因此實質(zhì)的犯罪論具有強調(diào)刑事政策對刑法問題的靈活處理之意味，而形式的犯罪論則偏重法教義學體系的思考和處理方式。從而形式犯與實質(zhì)犯實為形式的犯罪論下犯罪行為的不同類型。實質(zhì)犯在觀念上即蘊含對犯罪行為的實質(zhì)判斷，只有與法益侵害關聯(lián)緊密的行為才可能為刑法所評價。法益關聯(lián)性的判斷依據(jù)可以為一般社會經(jīng)驗，可以為具體場景，也可以為后果，從而形成抽象危險犯、具體危險犯、實害犯等不同犯罪類型。即使在抽象危險中，法益侵害的關聯(lián)性判斷也必不可少，例如醉駕行為之所以能成立危險駕駛罪，因為根據(jù)社會一般經(jīng)驗，醉酒與法益侵害不具有實質(zhì)關聯(lián)，但醉酒駕駛與法益侵害具有高度的契合，因而可以直接進入危險駕駛罪中；又如毆打他人未必會侵犯他人的身心健康，適度懲戒子女甚至還有益于其成長，因而毆打就不可能直接進入刑法，而必須通過依附“傷害”這種實質(zhì)性判斷與法益建立聯(lián)系。因此實質(zhì)犯觀念也是抽象危險犯的存在依據(jù)。抽象危險犯的存在合理性一直為學界之謎，研究成果鮮見，個別探討結(jié)論認為，抽象危險犯為克服結(jié)果犯規(guī)定的弊端而存在，即對超個人法益的侵害結(jié)果可能難以規(guī)定和認定的機能局限、作為著重行為評價的規(guī)范不法模式可以避免結(jié)果犯在因果關系無法判斷時的認定難題、作為堵截構(gòu)成要件可以更好地彌補作為結(jié)果犯可能存在的主觀結(jié)果認識判斷困難形成的責任漏洞。[22]李川：《抽象危險犯自身謙抑機制研究——以醉駕案件具體危險犯化認定傾向為視角》，載《政治與法律》2013年第12期。將抽象危險犯與結(jié)果犯對比探討其合法性的思維有失片面，而立足犯罪整體和犯罪形態(tài)的本質(zhì)的實質(zhì)犯罪觀更能有效證明抽象危險犯的合法性問題。在實質(zhì)犯觀念的引導下，刑法立法時，行為的實質(zhì)法益侵害性已經(jīng)對入罪行為進行了嚴格安檢，情節(jié)嚴重并非犯罪篩選的主要標準。

上文肯定我國刑法存在一定數(shù)量的真正情節(jié)犯，但也否定情節(jié)嚴重對于犯罪成立的重大作用。但是，既然情節(jié)能引發(fā)如此長久的大眾情懷，其也就具有某種意義上參照系的功能。因此在此基礎上進一步獲知以情節(jié)入罪的犯罪類型特征，將能為立法者判斷具體危害行為的入罪模式提供一個可比較的模板。筆者對真正情節(jié)犯在我國刑法各章及自身章節(jié)的分布進行了統(tǒng)計（排除第七章危害國防利益罪和第十章軍人違反職責罪），分別見圖二（真正情節(jié)犯在刑法分則的整體分布）和圖三（真正情節(jié)犯在其自身章節(jié)的分布）。

圖二

圖三

根據(jù)圖二，真正情節(jié)犯在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪與第六章妨礙社會管理秩序罪占據(jù)優(yōu)勢，但是該兩章在刑法分則中總量本就龐大，因而該數(shù)字不具有特別的意義，實際上，圖三顯示該兩章真正情節(jié)犯在本章所占比率并不大。但分則其余章節(jié)條文絕對數(shù)差距不大，因而數(shù)據(jù)比較具有價值。在此可以發(fā)現(xiàn)，第二章危害公共安全罪與第八章貪污賄賂罪中真正情節(jié)犯相對較少，而第一章危害國家安全罪更是對情節(jié)嚴重入罪要素不予理睬，而此三章犯罪無論在規(guī)范判斷還是政策領域均被視為嚴重犯罪，即行為性質(zhì)本身惡劣。因而可以推斷，犯罪行為性質(zhì)越嚴重則入罪時對情節(jié)嚴重越是持排斥態(tài)度，在入罪問題上，如果有行為性質(zhì)惡劣來坐陣，基本上無情節(jié)嚴重插足的機會。換言之，納入真正情節(jié)犯的犯罪，在一般觀念上，就其行為性質(zhì)而言，社會危害性程度并不太高，從而在刑法入門處聳立一塊標語：性質(zhì)本身并不惡劣的行為不得入內(nèi)！為此對于危害國家安全、公共安全、公民人身權利和貪污賄賂犯罪之類的行為性質(zhì)嚴重的犯罪，情節(jié)嚴重對于入罪不具有很重要的意義，而是通過其他更容易入罪的條件來抵達刑法。而對破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序和危害社會管理秩序、侵犯財產(chǎn)犯罪、瀆職罪等行為性質(zhì)并不惡劣的犯罪，刑法更容易接納情節(jié)嚴重作為入罪條件。言及行為性質(zhì)惡劣，人們很容易聯(lián)想到另一組犯罪類型，自然犯—法定犯，根據(jù)行為危害的本質(zhì)，真正情節(jié)犯就應具有親法定犯的屬性，檢測的結(jié)果確實符合此假設。在103個真正情節(jié)犯中，行政犯竟達62個，占比60.19%。從而證明，在情節(jié)嚴重入罪的犯罪類型中，行政犯確實較自然犯積極性更高。由于行政犯的社會危害性評價并不太高，從而在側(cè)面證明以情節(jié)嚴重入罪的犯罪具有外強中干的意味，形式上“嚴重”，實則社會危害性評價并不高。

通過上述分析可以獲得法教義學為立法者設置的第1條指示，自然犯應盡可能采取社會危害性評價較情節(jié)嚴重更低的入罪模式，行政犯則相反。上述追蹤又引發(fā)另一根本性問題，入罪要素的高低如何確定？該結(jié)論才對刑法確定具體行為的罪刑規(guī)范具有直接指導意義。入罪要素評價與社會危害性關聯(lián)，因而可以對入罪要素之間的社會危害性程度差異進行排序，本文將其稱為“入罪要素價值位階”，下文以我國刑法規(guī)范為基礎對其進行實然分析。由于過失犯罪以結(jié)果出現(xiàn)為犯罪成立的必要條件，因而不需要借助社會危害性排序的理論，研究中皆除去過失犯罪。

（二）入罪要素價值位階

根據(jù)犯罪成立的標準，可以將犯罪分為行為犯、危險犯和結(jié)果犯，結(jié)合刑法條文，該分類可以進一步細化。筆者以情節(jié)嚴重為中心點對刑法分則條文逐一進行研究和對比，發(fā)現(xiàn)我國刑法中故意犯罪的入罪要素類型有：行為犯型、具體危險犯型、數(shù)額較大型、真正情節(jié)犯型、數(shù)額巨大型、實害犯型、具體危險加情節(jié)嚴重型（如刑法第337條等）、情節(jié)嚴重加實害型（如刑法第373條等）等（還存在其他復合類型，為了方便，統(tǒng)稱為復合要素型）。需要特別提示的是，該類型中的行為犯并非傳統(tǒng)意義上舉動犯和一般行為犯的統(tǒng)稱，因為如前所述我國不存在真正的舉動犯，被視為舉動犯的情形應為抽象危險犯，因而行為犯即以行為實施完畢為犯罪成立標準的犯罪，此類犯罪的成立也可能伴隨實害的結(jié)果，但此結(jié)果并非犯罪構(gòu)成要素。近年來也有學者否定形式犯，從而否定單純行為犯，認為單純行為犯的概念，實際上是和形式犯的概念密切相關的，在本質(zhì)上，都是在形式上理解犯罪概念的產(chǎn)物。[23]付立慶：《行為犯概念否定論》，載《政法論壇》2013年第6期。在此，單純行為犯即舉動犯，應予否定，但是一般行為犯的概念依然有存在價值，其規(guī)范價值的判斷標準等同于抽象危險犯，因而本文對行為犯與抽象危險犯在使用上不予區(qū)分。但是也有觀點認為抽象危險犯既可以是行為犯，也可能是危險犯。[24]張軍：《抽象危險犯研究》，武漢大學2016年博士學位論文。該觀點以行為對象與犯罪對象之間存在邏輯關系為前提，稱前者的危險為中間結(jié)果，后者的結(jié)果為人本結(jié)果，從而“足以危害人體健康”也體現(xiàn)為抽象危險犯之結(jié)果。但該前提并不存在，因而結(jié)論難以被接受。

有學者可能質(zhì)疑上述入罪類型的劃分，例如已發(fā)表的文章中提及我國刑法中存在行政處罰的入罪要素，如走私普通貨物、物品罪和逃稅罪。[25]李翔：《刑法中“行政處罰”入罪要素的立法運用和限縮解釋》，載《上海大學學報（社會科學版）》2018年第1期。實際上，根據(jù)《刑法》第153條規(guī)定，“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”為情節(jié)輕重的內(nèi)容，同時其與數(shù)額較大并列，因而可歸入數(shù)額較大型入罪要素中。因而在此應考慮的根本問題不是行政要素的入罪與否，而是行政要素能否視為犯罪情節(jié)之問題，該問題與情節(jié)在犯罪構(gòu)成要件的定位有關。傳統(tǒng)的觀點認為，情節(jié)嚴重為不法的程度，但近年來有學者將其視為規(guī)范的構(gòu)成要件要素，“不是事實性的描述性的構(gòu)成要件要素，而是需要進行價值評判才能被正確理解”[26]同注?。。但是根據(jù)法教義學原理，“為了貫徹保障自由的機能，盡可能以客觀的、記敘的要素為中心規(guī)定構(gòu)成要件是期望所在，增加規(guī)范性構(gòu)成要素時，必須給構(gòu)成要件的意義提供明確的解釋標準”[27]同注⑧，第131頁。。在此，情節(jié)這一規(guī)范性構(gòu)成要素的價值評價依據(jù)是什么？是法的評價還是文化性評價？論者并未繼續(xù)追蹤。由于該問題頗為復雜，也并非本文主題所涉，因而不擬詳論。而第201條逃稅罪“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰”即使補繳也應追究刑事責任，在此行政處罰根本不是入罪要素，而為補繳不追究刑事責任此政策出罪事由的補充說明，該罪的入罪要素為罪狀描述中的數(shù)額較大。

上述入罪要素類型看似性質(zhì)不同難以比較，但數(shù)額作為法條使用極其廣泛的術語可以為其建立關聯(lián)，從而使得比較得以進行。對法條進行解讀可以發(fā)現(xiàn)抽象危險犯的危險性判斷根據(jù)有數(shù)額或行為本身。數(shù)額為抽象危險認定依據(jù)的如《刑法》第207條非法出售增值稅專用發(fā)票，基本犯為抽象危險犯，而適用重法定刑的分別為數(shù)額（較大和巨大），可見抽象危險犯之危險如果通過數(shù)額來判斷，則應為較“數(shù)額較大”還要小的數(shù)額。根據(jù)行為本身的性質(zhì)來認定抽象危險的犯罪如非法侵入住宅罪、暴力取證罪、刑訊逼供罪、重婚罪、強迫勞動罪、拐騙兒童罪等。因此，大致可以認定在行為犯、具體危險犯、數(shù)額較大型、情節(jié)嚴重型之間，入罪要素的社會危害性程度遞增，即犯罪門檻越高，入罪越難。情節(jié)嚴重型和數(shù)額巨大型之間的社會危害性程度十分鮮明，后者為前者的等價要素之一，因而以前者為入罪要素者入罪更容易。同時，諸多法條可以證明，在抽象危險犯、情節(jié)嚴重型和實害型之間，入罪要素的社會危害性程度遞增，犯罪門檻逐漸加高，如《刑法》第397條濫用職權罪，刑事司法活動中的枉法裁判適用抽象危險犯，情節(jié)嚴重則適用較重法定刑；民事和行政裁判中則需要情節(jié)嚴重才構(gòu)成犯罪；而在執(zhí)行活動中則以造成重大損失為入罪條件。當然，最嚴重的入罪要素為復合要素型，其需要同時具備多個和情節(jié)嚴重相當甚至價值更加的要素才能成立犯罪。因此，具體危險犯型、數(shù)額較大型、真正情節(jié)犯型、數(shù)額巨大型、實害犯型、復合要素型基本呈現(xiàn)了我國犯罪入罪要素本身的社會危害性逐漸提高、其對應的犯罪類型社會危害性則依次減低、入罪依次更難的序列。

上述入罪要素社會危害性序列表明，真正情節(jié)犯屬于中等程度的犯罪，在其之前的入罪要素有抽象危險、具體危險、數(shù)額較大，以此類要素入罪由于犯罪門檻低，因而可謂重型犯罪，而以其之后的要素入罪的犯罪，數(shù)額巨大型、實害型、復合要素型，由于犯罪門檻高可謂輕型犯罪?？梢?，法教義學在此為立法設置了第二道指示，重型犯罪盡可能采取抽象危險犯、具體危險犯、數(shù)額較大型的罪刑模式；輕型犯罪盡可能采用數(shù)額巨大型、實害型、復合要素型入罪模式。但是需注意，上述犯罪的輕重是從刑法整體上抽取提煉而成，因而僅為立法假說，即為社會一般觀念上的重罪與輕罪，其與客觀的犯罪以及具體的刑罰不具有對應性。因而不能說，危害國家安全、危害公共安全、侵犯公民人身權利等嚴重犯罪更應在情節(jié)嚴重之前的入罪要素范圍內(nèi)選擇入刑條件，形成行為犯、具體危險犯，數(shù)額較大型數(shù)額犯；而破壞市場經(jīng)濟秩序罪、危害社會管理秩序罪等犯罪更應該在情節(jié)嚴重之后的入罪要素范圍內(nèi)選擇入刑條件，形成數(shù)額巨大型數(shù)額犯、實害犯以及復合犯，因為此類犯罪為具體犯罪。

但是追蹤至此依然不夠，立法者需要一個更具體，甚至精準到章節(jié)的入罪模型，為此需要確定各保護法益所處章節(jié)的入罪模式偏好。回到刑法分則罪名體系中，在具體章節(jié)中究竟何種入罪要素占據(jù)主導地位，是情節(jié)嚴重之前還是之后的要素？由于篇幅，本文選擇兩組、每組各選取兩章來進行考察。第一組為危害公共安全、侵犯公民人身權利，此兩章為刑法規(guī)范設置的重罪；第二組為破壞市場經(jīng)濟秩序罪、危害社會管理秩序罪，此兩章法定犯甚多，呈現(xiàn)規(guī)范上的輕罪傾向。

第一組實驗結(jié)論見圖四和圖五，兩者入罪要素曲線均較簡單、漂亮，表明其入罪要素比較容易形成共識，立法者在考慮入罪與否時并不糾結(jié)。在危害公共安全罪中，僅有4個條文以高于情節(jié)嚴重的標準入刑，而在侵犯公民人身權利、民主權利犯罪中，立法態(tài)度更是鮮明，根本不允許以高于情節(jié)嚴重的標準入刑。同樣，在貪污賄賂罪中，以情節(jié)之后的條件為入罪要素（數(shù)額巨大型數(shù)額犯）的僅1例。從而證明規(guī)范上的重罪型犯罪與觀念中的重罪吻合度極高，大多數(shù)人觀念中的重罪也是刑法規(guī)范中的重罪。同時，在此類重罪型犯罪中，行為性質(zhì)惡劣均為最主要的入罪要素，諸如具體危險、情節(jié)、實害之類的犯罪要素均只具有輔助意義。換言之，重罪通常采用較情節(jié)嚴重更輕的要素來入罪，尤其傾向于行為性質(zhì)之惡劣，從而進入刑法規(guī)范往往呈現(xiàn)為行為犯（抽象危險犯）。

圖四：1-4分別為行為犯、具體危險犯、真正情節(jié)犯和實害犯的條文數(shù)

圖五：1為行為犯，2為真正情節(jié)犯

但是第二組規(guī)范上輕罪的情形卻較復雜，試驗結(jié)果見圖六和圖七。其入罪要素圖復雜、曲折，可見立法權衡之艱辛。在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，以情節(jié)嚴重為入罪要素的占28.10%，以較情節(jié)嚴重更輕的要素入罪的犯罪比例為51.68%，而以較情節(jié)嚴重更重的要素入罪的犯罪比例為20.22%，其中以行為性質(zhì)入罪的占比20.22%。在危害社會管理秩序罪中，以情節(jié)嚴重入罪的約29%，以其之前和之后的入罪要素成立犯罪的比例分別為57%和14%，而以行為性質(zhì)為入罪要素的占比48%。由此可見，即使在規(guī)范的輕罪中，也有一半以上的罪名犯罪門檻較情節(jié)嚴重要低，而對犯罪之嚴重性貢獻最大的入罪要素確為行為性質(zhì)本身，呈現(xiàn)出重罪的特色，此情形同樣存在于財產(chǎn)犯罪中，僅2個犯罪以情節(jié)嚴重之后的入罪要素為基本犯。從而說明刑法規(guī)范上的輕罪實則并非觀念上的輕罪，也具有重罪的意旨。換言之，在我國刑法中，立法者已經(jīng)對犯罪進行了分流，只有觀念中的重罪才可能進入刑法，那么觀念的輕罪，即為情節(jié)顯著輕微的犯罪，則已交由行政法處理，因而刑法第13條但書的主要功能不在于界定犯罪的概念，而為刑法立法之標尺，提供了行政法與刑法的銜接點，與我國實質(zhì)犯的立法觀相呼應。我國應否仿效外國建立行政刑法，應否采取二元的罪刑規(guī)范模式，學術界存在較大分歧，當前影響較大的觀點認為，“必須打造具有中國特色的二元制行政刑法與刑法典立法體系，從而有效加強行政執(zhí)法與刑事司法的銜接?！盵28]李曉明：《行政刑法推動“二元制”罪刑規(guī)范建構(gòu)》，載《檢察日報》2016年8月9日。但基于我國采用實質(zhì)犯的立法觀和立法分流的思路，行政刑法與二元罪刑規(guī)范模式似乎并無必要。但是，在此區(qū)分觀念重罪與觀念輕罪的標準卻并非“情節(jié)顯著行為”這種形式標準，因為情節(jié)的統(tǒng)攝力太大，無法提供一個具體標準，因而應采用實質(zhì)的、具體的標準，即為前述抽象危險犯的成立標準，具體行為與法益侵害實質(zhì)關聯(lián)性。例如銷售假藥，作為觀念的重罪，必須是具體的銷售假藥具有侵害法益的高度蓋然性，如果不具備此種法益關聯(lián)即應為行政違法行為。為何學者們驚詫外國刑法中罪名動輒上千，而我國刑法區(qū)區(qū)幾百；為何刑法謙抑的呼聲不絕入耳卻擋不住我國刑法犯罪化的步伐，其原因皆在此，我國刑法立法時已經(jīng)對犯罪行為的性質(zhì)進行了嚴格篩選，必須是本身性質(zhì)嚴重者才能入犯罪之門，也即犯罪行為的性質(zhì)嚴重才是入罪的主要要素。

圖六：從1-7分別為行為犯、具體危險犯、數(shù)額較大型數(shù)額犯、真正情節(jié)犯、數(shù)額巨大型數(shù)額犯、實害犯、復合要素型

圖七：從1-6分別為行為犯、具體危險犯、數(shù)額較大型、真正情節(jié)犯、實害犯、復合要素型

綜上，從刑法教義學的立場，刑法規(guī)范在入罪要素權衡上，主要采用較情節(jié)嚴重更輕的入罪要素構(gòu)建罪刑模式，即基本犯為行為犯、具體危險犯、數(shù)額較大型數(shù)額犯，特別是作為自然犯的重罪，此規(guī)律幾無例外。章節(jié)重罪更是傾向采取行為犯的立法模式，章節(jié)輕罪同樣為觀念重罪，只是入罪要素更復雜、多元，但其與行為犯、具體危險犯、數(shù)額較大型數(shù)額也具有較高的契合度。因此，對于危害公共安全的高空拋物犯罪，數(shù)額并不發(fā)生在大多數(shù)實際犯罪中，因而可以排除數(shù)額較大型數(shù)額犯的立法模式，從而將高空拋物罪的入罪模式鎖定在更小的選擇范圍——行為犯與具體危險犯之內(nèi)。

三、高空拋物罪應為具體危險犯

高空拋物犯罪與其他“以危險方法危害公共安全罪”盡管均處于危害公共安全罪的大家庭，但其具有鮮明的個性，主要體現(xiàn)為其犯罪對象的數(shù)量顯著不同，適用的刑罰量亦不同。犯罪對象的差異體現(xiàn)為，危害公共安全罪的犯罪對象通常為“不特定”或“多數(shù)”，在社會生活，乃至司法實踐中，以放火、駕車撞人等方式危害公共安全造成損害的犯罪中，受害對象卻大多為不特定且大多數(shù)。但在高空拋物案件中，其受害對象盡管為不特定，但并不呈現(xiàn)為“多數(shù)”，而主要為個數(shù)。在刑法適用上，根據(jù)刑法第114條和第115條，以危險方法危害公共安全罪的基本刑為“處三年以上十年以下有期徒刑”，適用條件為“尚未造成嚴重后果”；加重刑為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，適用條件為“致人重傷、死亡或公私財產(chǎn)遭受重大損失”。但如前所述高空拋物致人重傷、死亡的案件，因為刑法對高空拋物危害公共安全的法益表態(tài)不明確，絕大部分被歸入過失致人重傷、死亡罪中，在13個高空拋物致人重傷、死亡的案件中，僅2例成立以危險方法危害公共安全罪。換言之，高空拋物犯罪的刑罰聚集在基本刑中，加重刑幾乎荒置。因此在未造成嚴重后果的范圍內(nèi)比較高空拋物犯罪與以危險方法危害公共安全罪定罪量刑頗具意義，除去兩者主觀和客體上的共性，其差異主要體現(xiàn)在行為發(fā)生的場景、行為方式、行為后果、具體刑罰四方面，具體見圖八（高空拋物犯罪基本刑的適用）、圖九（以危險方法危害公共安全罪基本刑的適用）。

圖八：高空拋物犯罪適用基本刑情形

圖九：以危險方法危害公共安全罪適用基本刑的罪刑

比較上述兩圖可知，高空拋物未造成嚴重后果與以危險方法危害公共安全未造成嚴重后果的犯罪，最明顯的差別首先體現(xiàn)在量刑上，在圖八13個適用基本刑的高空拋物犯罪中，判刑不足3年（包括緩刑）的5個，占比38.46%，判刑3年的7個，占比53.85%，而判刑4年的犯罪僅1個。在圖九27個以危險方法危害公共安全的犯罪中，處刑不足3年的4個，比率14.8%；3年的9個，占比33.22%；處刑4年及以上的10個。由此可見，高空拋物犯罪未造成嚴重的犯罪處刑在3年以下的占到92.3%，處刑4年以上的約7.6%；而以危險方法危害公共安全罪處刑3年以下的占比約為48%，處刑4年以上的約37%。我們應相信司法機關量刑基本排除了主觀偏見，量刑基本正確，為此根據(jù)以刑制罪的原理，高空拋物危害公共安全罪的社會危害性較一般形態(tài)的以危險方法危害公共安全犯罪要輕得多！因此，高空拋物犯罪理應具有更高的入罪門檻。

進而比較兩者的行為后果，高空拋物犯罪，絕大多數(shù)均存在不同程度的危害后果，未造成任何損害的案件僅1個，占比7.6%，而以危險方法危害公共安全罪未造成任何損害的15個，占比55.55%。換言之，高空拋物構(gòu)成犯罪者基本上均造成了實際損害，從外觀看，具有實害犯的特征。在以危險方法危害公共安全罪的定罪量刑中，如果不是造成嚴重后果，實際損害明顯不具有定罪量刑的實質(zhì)性意義，體現(xiàn)了其作為行為犯的本性。但高空拋物的“結(jié)果犯”特征僅為假象，因為結(jié)果的大小同樣并未實質(zhì)上影響刑罰輕重，例如財產(chǎn)損失幾千元的可能處3年有期徒刑，而損傷數(shù)萬元的還可能處緩刑，此類情形在高空拋物犯罪中較常見。因此，高空拋物犯罪中結(jié)果的高發(fā)情勢并不意味著需要將高空拋物罪設置為實害犯，而是證明導致上述第一個差別的主要原因不存在于行為后果中。

最后比較兩者的行為內(nèi)容及發(fā)生情境，高空拋物行為均發(fā)生在無相對人的孤立的場所，行為動機主要表現(xiàn)為發(fā)泄不滿、憤恨以及醉酒后不計后果。而以危險方法危害公共安全罪通常發(fā)生在行為人與他人不和諧的場合，并針對相對人而實施的危險行為，但由于該行為發(fā)生在公共場所，從而危害公共安全，上圖九看似乎未體現(xiàn)此規(guī)律的犯罪僅8例，但其主要以自己為侵害對象（自殺），因而行為對象實際上也具有特定性。以危險方法危害公共安全罪傾向于以特定對象為侵害對象而實施的危害公共安全罪，而高空拋物犯罪中并不存在特定的侵害對象。進而推知，以危險方法危害公共安全罪實則侵犯或威脅雙重法益，公共安全和特定人的人身、財產(chǎn)安全，細化之，包括不特定多數(shù)人的人身、財產(chǎn)安全以及特定人的人身、財產(chǎn)安全。而高空拋物犯罪侵犯的僅為公共安全，即不特定人的人身、財產(chǎn)安全。

綜上，高空拋物犯罪之所有較一般“以危險方法危害公共安全罪”更輕的罪質(zhì)，并非因為高空拋物行為造成的后果通常更輕，而受制于其犯罪對象所體現(xiàn)的法益屬性，即高空拋物罪危害不特定且非多數(shù)人的人身、財產(chǎn)安全。因此應將高空拋物犯罪從“以危險方法危害公共安全罪”中獨立出來，同時采取較后者更高的入罪門檻。馬克昌先生曾言，某種被認為有危險的行為，如果用行政法規(guī)制就夠了，即應當用行政法規(guī)制包括加大對它的處罰力度，而不必入罪化；如果用行政法規(guī)制不能有效預防某種危險，可將該種行為規(guī)定為某種實害犯的情節(jié)加重犯，提高法定刑的幅度；如果作為實害犯的情節(jié)加重犯規(guī)定，仍不足以有效預防某種危險發(fā)生，可將該種行為規(guī)定為危險犯：首先考慮規(guī)定為具體的危險犯，只有在確實必要時才規(guī)定為抽象的危險犯。[29]馬克昌：《危險社會與刑法謙抑原則》，載《人民檢察》2010年第3期。高空拋物的危險已經(jīng)無法通過行政規(guī)制來消減，也不適宜視為實害犯，采取抽象危險犯的模式有失苛嚴，同時造成刑法罪名體系不協(xié)調(diào)，而采用具體危險犯的入罪模式符合此謙抑的法益保護觀。

四、高空拋物罪的立法建議

上圖高空拋物罪量刑實踐還存在的另一耐人尋味的事實，即92.3%的3年以下刑罰適用率，且司法機關屢屢突破最低刑為3年的底線。此種突破可謂費盡心思尋找對犯罪人減輕的理由，但最終結(jié)果大抵也只能是認罪認罰獲得被害人諒解之類柔軟說理。究其原因，因為在高空拋物中存在不少根據(jù)行為場所、犯罪動機、物品種類等能認定為具有危害公共安全，但整體社會危害性并不嚴重的情形，從而適用3年以上刑罰可能導致罪刑不均衡。針對此現(xiàn)實，不如給予司法機關名正言順適用3年以下刑罰的機會。根據(jù)高空拋物行為的屬性，此種機會不能通過數(shù)額與后果來填補，而只能發(fā)揮“情節(jié)較輕”的規(guī)范功能。我國1997年刑法分則中存在近20處“情節(jié)較輕”的規(guī)定，主要體現(xiàn)為兩種類型，“基本犯+加重犯+減輕犯”之類型，“基本犯+減輕犯”之類型，后者如間諜罪、資敵罪等，前者如為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪，私藏武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣、國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬、國家禁止進出口的珍貴動物及其制品罪以及利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪。值得注意的是，此類犯罪的基本犯并不局限于行為犯，還可能為數(shù)額犯，如金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪；基本犯亦可以為結(jié)果犯，如殺人罪。它甚至還能存在于過失犯罪中，如失火罪等過失以危險方法危害公共安全罪、過失破壞交通工具等罪、過失破壞廣播設施等罪。在第一種模式中加重犯也并不局限于情節(jié)加重，而可能為數(shù)額增大，如隱瞞境外存款罪。此類法條歸納和列舉意在表明，情節(jié)的統(tǒng)攝力極強，可以存在于各種犯罪形態(tài)中，因而將高空拋物確立為危險犯，輔助情節(jié)較輕的規(guī)定并不會有違和感。行文至此，本文認為，高空拋物犯罪應采用具體危險犯的立法模式，用情節(jié)較輕和危害后果嚴重來緩和罪刑規(guī)范的僵化，從而貫徹刑法謙抑主義和罪刑相適應原則。為此，高空拋物犯罪的罪刑模式可表述為“具體危險犯+加重犯+減輕犯”。

關于具體危險犯的表述，通說認為采用“足以……”的表達方式，但也有學者持異議，而認為“足以并非具體危險犯或者危險犯的標志，而是對行為性質(zhì)或者程度的要求”[30]杜文俊、陳洪兵：《質(zhì)疑“足以”系具體危險犯或危險犯標志之通說》，載《中國刑事法雜志》2012年第2期。。實質(zhì)上，作者并未否定“足以”，而是認為此構(gòu)成要素為行為屬性，而非結(jié)果屬性，從而該類型犯罪應歸屬行為犯。因而通說對具體危險犯的表述方式應予支持，至于具體危險應根據(jù)行為程度進行判斷還是結(jié)果發(fā)生的危險進行判斷，如果采取結(jié)果判斷一定也包含行為的評價因素，但采取行為判斷則可能無視結(jié)果發(fā)生的屬性，因而將具體危險犯歸屬結(jié)果犯的范疇更適宜?；貧w《刑法修正案（十一）（草案）》第141條第2款、第3款分別規(guī)定“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！薄坝星翱钚袨椋氯藗龌蛘咴斐善渌麌乐睾蠊?，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！贝瞬莅傅倪m用后果可能等同于依附式立法，因為其具有將高空拋物造成嚴重后果的情形排除于該犯罪之外的意旨。同時，在第2款中，“危及公共安全”的含義模糊，很可能將造成具體危害的情形輕罰，而將不可能造成具體危害本應由行政法調(diào)整的行為認定為犯罪。而第3款中，致人死亡或者造成其他嚴重后果，并無法定刑規(guī)定，又如何比較判斷刑罰輕重？總之，《刑法修正案（十一）（草案）》該為批判者并非高空拋物的獨立入罪之立法技術，而為其獨立罪刑規(guī)范的不合理。而以全文的研究成果為指導，高空拋物的罪刑規(guī)范宜設置為：從高空拋擲物品，足以危害公共安全的，處3年以上10年以下有期徒刑；造成重傷、死亡或重大財產(chǎn)損失的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑；情節(jié)較輕的，處3年以下有期徒刑、拘役或管制。