李金忠

摘 要： 社會危害性作為犯罪的本質(zhì)，是犯罪論乃至整個刑法學體系的基石，對刑事立法及司法均具有重大意義。但由于社會危害性本身固有的抽象性和模糊性，對其判斷標準學界始終未達成一致。隨著德日大陸法系刑法學說的引入，我國傳統(tǒng)刑法學理論受到重大沖擊，社會危害性判斷標準更是眾說紛紜。綜合各學說觀點，對社會危害性的判斷，應當在三階層犯罪論體系的基礎(chǔ)上，站在“修正的結(jié)果無價值論”立場，堅持以客觀行為內(nèi)容為標準，排除主觀內(nèi)容的影響。

關(guān)鍵詞： 社會危害性； 三階層犯罪論； 客觀主義； 判斷標準

中圖分類號： C913.8 文獻標識碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2015.04.023

一、社會危害性概述

（一）社會危害性的含義

1. 我國傳統(tǒng)刑法學理論深受前蘇聯(lián)實質(zhì)犯罪論的影響，實行主客觀相統(tǒng)一指導下的四要件犯罪構(gòu)成理論體系，目前社會危害性亦成為我國所特有的犯罪論概念。法律是調(diào)整人與人之間社會關(guān)系的學科，刑法作為我國社會主義法律體系的部門方法之一，主要調(diào)整著犯罪社會關(guān)系，保護社會主義社會關(guān)系不受犯罪行為非法侵犯。傳統(tǒng)刑法理論認為，犯罪的本質(zhì)是行為的嚴重社會危害性。所以將犯罪行為的社會危害性定義為：對社會主義關(guān)系實際或可能造成的損害。

2. 德日大陸法系國家實行構(gòu)成要件該當性、違法性和有責性三階層犯罪構(gòu)成理論體系，其刑法學中并沒有社會危害性的概念。但對其綜合分析后，不難得出，其所稱“構(gòu)成要件該當性”與我國犯罪論之“刑事違法性”并無差異，其“違法性”①也相當于我國的“社會危害性”。

大陸法系刑法學理論堅持結(jié)果無價值論下的法益侵害說，認為社會危害性即違法性是對法益的侵害或者威脅。[1] 恩格斯曾經(jīng)說：“每一個社會的經(jīng)濟關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來?！崩婕春锰?，其雖依附于特定的社會主體，但反應的卻是不同社會主體之間的社會關(guān)系。因此也可以說，該學說下的“違法性”即侵犯刑法所保護的利益（法益侵害）與我國所稱“社會危害性”即侵犯刑法所保護的社會關(guān)系并無根本性區(qū)別。

但與之不同的是，大陸法系另存在行為無價值論一說，此理論由德國學者威爾澤爾提出，并傳入日本成為通說。一元的行為無價值論認為，在違法性的認定上，僅僅根據(jù)行為無價值本身就足以認定該行為是否違法，結(jié)果無價值僅是行為無價值的偶然產(chǎn)物，沒有必要將之考慮在內(nèi)。“規(guī)范違反說”與“一元論”相一致，認為違法性的實質(zhì)，是違反社會倫理規(guī)范或者說違反法秩序。二元的行為無價值論則并不認為僅僅根據(jù)行為無價值或結(jié)果無價值就能認定違法，應將二者結(jié)合起來，即主要以結(jié)果無價值為基礎(chǔ)同時考慮行為無價值，認為違法性就是違反社會倫理規(guī)范的法益侵害。因此，只要沒有發(fā)生法益侵害的事實，就不違法；在弄清法益侵害的事實之后，如果認為該行為違反社會倫理規(guī)范，就可以說具備了實質(zhì)的違法性。[2] 大塚仁教授也認為，違法性的實質(zhì)是違反國家、社會的倫理規(guī)范，給法益造成侵害或威脅。[3]

（二）社會危害性的特征

根據(jù)馬克思主義哲學，認識事物應當透過現(xiàn)象抓住本質(zhì)。社會危害性作為對行為的客觀評價，表現(xiàn)形式多種多樣，抓住其本質(zhì)特征，可以更好地認識社會危害性。

1. 社會危害性具有易變性。一種行為的社會危害性及其程度不是絕對的，它會隨著社會的發(fā)展變化而發(fā)生變化。一種行為在不同的社會生活中意義會不同，具體判定主要根據(jù)社會發(fā)展情況、其對社會生產(chǎn)生活的影響情況而定。所以說社會危害性其實是一個歷史的范疇，在某些社會條件下沒有社會危害性，而在另外的社會條件下則有社會危害性。在某些社會條件下社會危害性非常大，而在另外的社會條件下社會危害性卻很小。這種變化在社會轉(zhuǎn)型時期表現(xiàn)得更加明顯。建國初期，我國實行計劃經(jīng)濟體制，“投機倒把”行為被國家明確規(guī)定為犯罪行為，認為該種行為阻礙國民經(jīng)濟的發(fā)展，具有嚴重的社會危害性。但隨著社會的發(fā)展，市場經(jīng)濟體系在我國的確立，“投機倒把罪”已被廢除，可見其變化之大。社會危害性的變化主要是兩方面的變化：其一是本質(zhì)變化，即有沒有社會危害性的問題。其二是量的變化，即危害性大小的問題。

2. 社會危害性具有模糊性。社會危害性作為對行為的價值評價，其依據(jù)具有多元性、不確定性。由于社會價值判斷的模式不同所以社會危害性也沒有統(tǒng)一標準，而且不同的評價主體對同一行為的性質(zhì)會形成不同的主觀評價。社會危害性評價本身就有倫理性色彩，所以外延模糊、缺乏可操作性。

（三）社會危害性存廢之爭

社會危害性是我國傳統(tǒng)刑法學理論的基礎(chǔ)概念。刑法學界普遍認為我國刑法學犯罪論以社會危害性為基礎(chǔ)，所以刑法學體系被稱為“社會危害性中心”體系。但是近幾年有些學者開始批判社會危害性概念。主要理由是社會危害性因為標準模糊，具有不確定性和籠統(tǒng)性特點，所以從根本上講和刑法罪刑法定原則有矛盾之處。

在我國刑事司法實踐中，確實存在一些以社會危害性為定罪量刑標準的現(xiàn)象，與罪刑法定原則相違背，但這僅是由于司法人員素質(zhì)不高，沒有真正理解社會危害性在刑法學體系中的作用、沒有正確處理好其與“刑事違法性”的關(guān)系造成的。筆者認為社會危害性與罪刑法定原則的沖突可以置換為其與形式違法性的沖突，因為罪刑法定原則要求的規(guī)范化犯罪類型，而刑事違法性正是犯罪類型化的體現(xiàn)。社會危害性之所以受到眾多學者的批判，其主要原因就是社會危害性“內(nèi)涵含混、倫理色彩濃厚，外延模糊、缺乏可操作性”，沒有明確的判斷標準。其實社會危害性之所以能作為我國傳統(tǒng)刑法學理論的基石，是因為它為我國刑事法治建設(shè)做出了重大貢獻，無論是在過去、現(xiàn)在還是未來，都有其存在的價值?？偨Y(jié)而言社會危害性存在的三大價值：一是區(qū)分正當行為和非法行為；二是根據(jù)危害程度區(qū)分一般違法行為和犯罪行為；三是根據(jù)危害大小決定量刑輕重。筆者同時認為，社會危害性在刑事立法階段對行為的出入罪判定也具有重要意義。

二、社會危害性的階段性判斷分析

從我國刑法第13條規(guī)定可以看出，我國的犯罪概念呈現(xiàn)“社會危害性+刑事違法性+但書”的結(jié)構(gòu)形式，體現(xiàn)了對社會危害性的判斷在刑事立法和刑事司法不同階段地位各部相同。[4]通過對社會危害性在不同階段的判斷問題分析，也解決了其與罪刑法定原則的沖突，使之更加協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

（一）刑事立法階段

刑法是規(guī)范犯罪社會關(guān)系，保護相關(guān)法益的法律文件，其任務(wù)是打擊侵犯刑法所保護法益的社會危害性行為。“我們已經(jīng)看到，什么是衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害”。[5]刑事立法者是逐步將具有相當社會危害性的行為納入刑事法律規(guī)范使之類型化的。從本質(zhì)上看犯罪最終侵害的對象是社會關(guān)系，而刑事懲罰則是社會為了正常生存而對犯罪人的防衛(wèi)加制裁。這種制裁的必要性由立法者根據(jù)需要規(guī)定。立法機關(guān)可以根據(jù)需要把普通的過錯行為認定為應收刑法懲罰的犯罪行為。刑事立法所關(guān)注的便是達到一定程度的社會危害性行為，將之納入刑罰體系，予以恰當懲罰以發(fā)揮刑法保護功能。所以刑法以社會危害性為標尺的，對社會危害性的判斷亦應當以立法之時存在的行為為限，對于以前存在而現(xiàn)在不存在的行為不應當作為社會危害性的判斷對象，將來的行為同樣應當排除在外?？梢哉f，在刑事立法階段對社會危害性的判斷，體現(xiàn)了其“入罪”功能，揭示了行為被納入刑法犯罪視野的內(nèi)在正當性。在刑事立法層面，需要根據(jù)社會危害性來認定何種行為為犯罪并且應當如何處罰。

對于立法者而言只有結(jié)合刑事違法性，才能將納入刑罰的社會危害行為明確具體并類型化，從而為司法機關(guān)刑事司法提供了具體的可操作性標準并限制法官適用刑法的恣意性，也為社會大眾能準確預測自己行為的后果，積極守法提供了依據(jù)。所以在行事立法階段社會危害性決定刑事違法性，是判斷行為是否具備刑事違法性的前提和根據(jù)。

（二）刑事司法階段

社會是變化發(fā)展的，社會危害性也隨著社會的發(fā)展、社會條件的變化而變化。但是由于刑事立法的廢、改工作相對滯后，類型化的刑事法律規(guī)范無法及時規(guī)范新出現(xiàn)的具有社會危害性的行為，這導致社會危害性與刑事違法性無法協(xié)調(diào)一致。這主要表現(xiàn)為：新出現(xiàn)的行為并不一定同時具有社會危害性與刑事違法性，而只具其一。此時如何評價這種行為才能合理合法是一個問題。但是并不能因此就認為社會危害性與刑事違法性完全對立、不可調(diào)和。如何在刑事司法中實現(xiàn)二者的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，對保障人權(quán)具有重要意義，對社會危害性的判斷問題亦具有十分重要的價值。

在刑事立法階段，行為的社會危害性發(fā)揮了主要作用。但在刑事司法階段，對社會危害性的判斷必須尊重罪刑法定原則的主導地位，即在刑事違法性的基礎(chǔ)上認定社會危害性的有無及大小。換言之，判斷社會危害性應以刑事違法性為前提。這是罪刑法定原則提出的必然要求。但是也有例外，如果行為雖有刑事違法性但是沒有社會危害，可能會對行為人不利，此時可以通過但書個案矯正以充分保護人權(quán)。所以社會危害性其實也約束著刑事違法性，以防止其走向罪刑法定的反面。

筆者認為在司法實踐中可以遵循以下原則：在區(qū)分罪與非罪時，應當同時堅持這兩個標準：在區(qū)分此罪與彼罪時，應以刑事違法性標準為主要標準；在認定罪輕或罪重時應以社會危害性為主要標準。

總而言之，在刑事司法階段對社會危害性的判斷，要以刑事違法性為基點。與我國傳統(tǒng)四要件犯罪論體系相比，大陸法系的三階層犯罪論體系則更好地體現(xiàn)了這一判斷原則。鑒于刑事立法階段對社會危害性判斷的前瞻性還有待于進一步的研究，本文也重點從刑事司法階段對社會危害性的判斷予以分析。

三、社會危害性判斷標準分析

（一）中西各學說介紹

1. 主客觀相統(tǒng)一論。我國傳統(tǒng)刑法學堅持馬克思主義哲學的基本立場，實行主客觀相統(tǒng)一的四要件犯罪論體系。認為對社會危害性的考量不僅僅局限于客觀損害和威脅，而且還包括行為人的主體要件和主觀要件。即對社會危害性的判斷，應綜合主觀要件與客觀要件的各種因素予以認定。

2. 結(jié)果無價值論。結(jié)果無價值論堅持徹底的客觀主義立場，它與行為無價值論相對應。大陸法系刑法學普遍以行為無價值論和結(jié)果無價值論為分析行為社會危害性的兩種基本的研究方法。結(jié)果無價值論以刑法主要任務(wù)是保護社會生活利益為邏輯起點，認為判斷行為是否具有社會危害性和違法性不能從行為人主觀來判斷。只需考慮客觀上該行為是否造成侵害或威脅到法益。因為必須從法官（即科學的一般人）的立場來判斷，只能從客觀角度來考慮，無需考慮行為人主觀因素。換言之，如果行為人的行為沒有造成法益的侵害或者威脅，即使行為人具有嚴重的主觀惡性或該行為嚴重違反倫理規(guī)范，也不應認為具有違法性或社會危害性。即對社會危害性的判斷嚴格堅持客觀標準。

3. 行為無價值論。與結(jié)果無價值論相反，行為無價值論的基本出發(fā)點是犯罪行為都是嚴重違反社會倫理規(guī)范的行為，它有違反道德的元素，所以評判社會危害性時應當從一般人的立場出發(fā)綜合行為人當時的各種實際情況來認定。（1）絕對的行為無價值論，即“一元論”相當于主觀主義，以行為人的主觀惡性來判斷社會危害性，有違“有行為則有罪責，無行為則無罪責”的刑法理念，早已被刑法學界所摒棄，現(xiàn)在已無人主張，本文也不再對其予以論述。（2）修正的行為無價值論，即“二元論”則將行為無價值論和結(jié)果無價值論結(jié)合起來，認為對社會危害性的判斷，不能僅僅考慮結(jié)果無價值或者行為無價值，應將兩者結(jié)合起來，綜合考慮行為所造成的結(jié)果、行為方式和方法、行為人的身份及其主觀心態(tài)等，但其認為最終起決定作用的還是行為人的主觀以及行為形態(tài)是否合乎道德倫理規(guī)范。可以說，“二元論”相當于我國傳統(tǒng)刑法學的“主客觀相統(tǒng)一論”的立場。

（二）各學說的綜合評判

我國傳統(tǒng)刑法學理論對社會危害性的判斷堅持主客觀相統(tǒng)一的標準，是建立在我國實行的四要件犯罪論體系之上的，可以說對社會危害性的判斷應當按照四要件類型化的體系進行分析，綜合主觀方面和客觀方面的因素予以判斷。但當僅依靠客觀方面因素無法判斷社會危害性的時候，便以主觀方面為依據(jù)加以認定，考察行為人是否具有主觀惡性，如果有便認定具有社會危害性，從而以犯罪處之。由此可知，主客觀相統(tǒng)一標準完全混淆了社會危害性（違法性）與行為人主觀責任的關(guān)系，使社會危害性的判斷標準更加模糊。另一方面，四要件犯罪論體系中并沒有社會危害性的概念，社會危害性只是從構(gòu)成要件中抽象出來的一種價值評價，使其判斷標準更具有極大地模糊性和不可操作性。

此外，主客觀相統(tǒng)一論在社會危害性的判斷上加入了主觀因素的內(nèi)容，使社會危害性更顯內(nèi)涵含混、外延模糊，從而導致對其判斷更加無所適從。我國傳統(tǒng)刑法學把社會危害性看成行為的客觀屬性（認為是一種客觀事實）但另一方面又認為社會危害性的有無及程度還包括行為人主觀方面的要件在內(nèi)。也就是說在判斷行為的客觀屬性時，又加入了行為人主觀要素在內(nèi)，從而導致客觀屬性主觀化。不可否認，行為是受行為人主觀意識支配下做出的，但社會危害性僅是行為對刑法所保護的社會關(guān)系或法益的實質(zhì)損害或現(xiàn)實威脅，是行為的客觀屬性，那么對其判斷，便不應再將主觀內(nèi)容考慮在內(nèi)。行為是主觀的客觀表現(xiàn)，兩者是內(nèi)外的統(tǒng)一，如果對客觀行為予以評價后，再對主觀內(nèi)容予以評價，在邏輯上勢必造成重復判斷。另外，考慮主觀因素的內(nèi)容，在有些犯罪行為認定上不能不說具有主觀歸罪之嫌。如不能犯問題，該行為在客觀上不可能對社會關(guān)系或法益造成損害或者損害的威脅，不具有任何社會危害性，并非刑法關(guān)注的對象，但若按照主客觀相統(tǒng)一的標準判斷，將行為人的主觀惡性考慮在內(nèi)，必然認定為具有社會危害性而成為犯罪。

大陸法系國家推崇的三階層犯罪論體系，在一定程度上講恰如其分地解決了社會危害性即違法性判斷的邏輯矛盾，并認為“違法是客觀的，責任是主觀的”，堅持對社會危害性的判斷應當僅考慮客觀方面的內(nèi)容而排除主觀內(nèi)容，將主觀內(nèi)容歸入責任要素中予以考察?！岸摗彪m以三階層犯罪論為基礎(chǔ)，但在社會危害性的判斷上與我國四要件犯罪論體系的主客觀相統(tǒng)一標準并無差異，同樣犯了將主觀內(nèi)容考慮在內(nèi)的毛病，與“三階層說”刑法理念相矛盾，其不可取之處顯而易見。

結(jié)果無價值論可以說完全貫徹了“違法是客觀的、責任是主觀的”刑法理念，在社會危害性的判斷上具有極大的科學性。其以三階層犯罪論體系為基礎(chǔ)，堅持以客觀內(nèi)容作為判斷標準，排除了主觀內(nèi)容的影響。但其對特殊問題的分析得出的結(jié)論卻與司法實踐相矛盾，有欠合理性，也正因為這一點未被刑法學界所普遍接受。如在偶然防衛(wèi)的問題上，該行為在客觀上對不法侵害人造成了傷亡、保護了合法權(quán)益，與正當防衛(wèi)行為沒有任何區(qū)別，則按照該說對該行為同樣應當以沒有社會危害性而無罪處理，但司法實踐卻并非如此。

（三）結(jié)論

犯罪是以客觀行為作為評價對象的，其本質(zhì)是行為的社會危害性，是一種客觀屬性。本文通過以上論述，認為對社會危害性的判斷，應當在三階層犯罪論體系的基礎(chǔ)上，站在“修正的結(jié)果無價值論”立場，堅持以客觀行為內(nèi)容為標準，排除主觀內(nèi)容的影響。①

對社會危害性的判斷以客觀內(nèi)容為標準，并非僅以客觀行為作為唯一標準的，客觀內(nèi)容同樣是多元化的、多方面的。（1）法益。受到損害的或損害威脅的法益性質(zhì)不同，其社會危害性可定不一樣，如侵犯國家安全和生命安全的行為的社會危害性必然大于侵犯財產(chǎn)安全的行為。（2）行為。社會危害性是以客觀行為為基礎(chǔ)的，“無行為則無犯罪”，行為方式行為、手段、完成形態(tài)如犯罪既遂還是未遂（實行終了的未遂還是未實行終了的未遂）等對社會危害性均具有不同程度的影響。（3）行為人的基本情況。行為人的主觀因素不能影響社會危害性，并不代表行為人的基本情況對其沒有影響。行為人的身份便是特例，如國家工作人員故意殺傷他人的社會危害性便大于普通公民的殺傷行為，此外還有年齡、性別等因素。（4）行為對象。有時行為侵犯對象不同，社會危害性也相差很大。譬如強奸罪，強奸未滿14周歲幼女與強奸婦女的社會危害性就具有明顯的差異。被害人智力是否正常同樣對其具有較大影響。（5）情節(jié)。行為的客觀情節(jié)因素，諸如時間、地點、環(huán)境等，對社會危害性亦具有較大影響。如在無人經(jīng)過的田間小路進行搶劫，顯然沒有入室搶劫具有更大的社會危害性。行為是侵害還是威脅，即屬于實害犯還是危險犯，侵害的程度等對其均有不同程度的影響。

需要說明的是有許多影響行為人人身危險性的情節(jié)，如是否慣犯或偶犯、有無前科，是否屬于累犯，有無自首、立功、坦白、毀滅罪證、訂立攻守同盟等，雖然在某種程度上影響行為人的量刑，但并不影響社會危害性的有無及程度。因為，一般說來，反映社會危害性的情節(jié)存在于犯罪行為實施過程中。社會危害性是一種行為屬性，對其判斷必須立足于犯罪事實。無論社會危害性的有無還是大小，都是由犯罪事實決定的。[6]

參考文獻：

[1]張明楷.法益初論[M].北京：中國政法大學出版社，2003：271.

[2]〔日〕大谷實.刑法總論[M].黎宏，譯.北京：法律出版社，2003：177-178.

[3]〔日〕大谷實. 刑法概說[M].馮軍，譯.北京：中國人民大學出版社，2003：105.

[4]彭文華.犯罪構(gòu)成范疇論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2009：325.

[5]〔意〕貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風，譯. 北京：中國法制出版社，2005：82.

[6]馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999：338-339.

[責任編輯、校對：楊栓保]