徐 鍵

(上海財經大學 法學院，上海 200433)

為適應土地使用制度的市場化改革，1988年《憲法修正案》第2條確認“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”，同年修改的《土地管理法》第2條據此規(guī)定“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓”，并委任國務院制定具體辦法。1990年《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》制定并實施，國有土地使用制度的市場化改革快速推進。然而，集體土地使用權轉讓的具體辦法卻遲遲未能出臺，市場化的實踐探索也沒有取得實質性進展。1998年修改的《土地管理法》第43條、63條否定了集體建設用地的市場化。

在憲法確立社會主義市場經濟及公益征收條款的情況下，否定集體建設用地的市場化，與資源配置的市場化方向相悖，與征地的公益性相悖，也阻礙了農村集體、農民分享改革發(fā)展與城市化的紅利。為此，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《若干重大問題的決定》)提出：“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同價同權。”2019年修改的《土地管理法》刪除了原第43條的規(guī)定，并在第63條規(guī)定集體建設用地可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用。

建立城鄉(xiāng)統一的建設用地市場，是全面深化改革的目標之一。但在試點改革及相關立法修改過程中，關于允許入市的集體建設用地是否限于經營性用地、存量用地，以及城市建設用地范圍外的用地，即關于允許入市的集體建設用地范圍，存在諸多爭議。作為集體土地使用制度市場化改革的基礎性課題即如何界定入市的集體建設用地范圍，將會對后續(xù)制度的具體設計產生重大影響。在《土地管理法》剛完成修改、集體建設用地入市改革尚處試點推進階段的當下，有必要對此做具體的探討，以期統一各方認識。

一、入市農村集體建設用地不應限于經營性用地

《土地管理法》第63條規(guī)定，允許入市的集體建設用地是土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經營性用途的土地。在語義上，經營性建設用地是指專門為從事生產經營活動而建造建筑物、構筑物所使用的土地，經營性表明了用地的目的屬性。但在作為市場化對象的角度上，商品屬性決定了用地是否應進行市場化配置。

(一)市場化的基礎是土地的商品屬性

在討論市場配置抑或行政配置的選擇時，配置對象通常指向國有財產。國有財產不同的配置方式，在外觀上表現為不同的取得、處分和管理規(guī)則。采用何種方式進行配置，取決于相關的國有財產是否承擔直接的公共職能。以是否直接承擔公共職能為標準，國有財產可以分為國有公產和國有私產。其中，國有公產包括供公眾一般使用的國有財產和非經法定程序不得失其公共職能的國有財產。國有公產處于公法性支配的秩序中，具體包括：以行政方式配置的財產、非經法定程序不得處分的財產、所有人或管理人得采用行政手段保護的財產等；國有私產則因其不直接承擔公共職能而處于仿如私有財產的支配秩序中，其配置采取市場化方式。

在我國，土地長期以來采用行政方式進行配置使用，并按照所有制形態(tài)適用不同的使用管理規(guī)則。其中，國有土地的配置使用實行行政劃撥制，集體土地的配置使用實行分配供給制。在“建立符合國情的、適應社會主義市場經濟體制的土地使用制度和管理制度”(1)李鐵映. 土地使用制度改革的十二大問題——在全國土地使用制度改革工作會議上的講話(節(jié)選)[J].中國房地產業(yè), 1994(10):19.的指導思想下，20世紀80年代末，國有土地使用制度啟動了市場化改革。但在改革的前期，實行市場化配置的國有土地在范圍上并不明確(2)參見《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第10條、43條。，由此滋生了土地使用權出讓活動中的諸多混亂現象。直到1998年修改《土地管理法》才明確規(guī)定，除了三類具有公益性目的的建設用地實行行政劃撥外，其他國有建設用地應當通過有償出讓等市場方式進行配置。易言之，在現有的制度框架下國有土地是否應當進行市場化配置，取決于土地的用途是否具有公益性即土地是否直接承擔公共職能。

由于人民公社被定位為政社合一的組織——生產和行政單位，因此，在人民公社和計劃經濟體制下，集體土地的分配供給制亦具有行政屬性。但在人民公社解體及計劃經濟體制轉型以后，集體土地“私的面向”得以凸顯，并在制度上得到一定程度的確認(3)《土地管理法》(1986)第9條第1款規(guī)定“集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認所有權”，但國有土地則僅對實際使用人的使用權進行確權。。集體土地本質上具有“私產”屬性，其配置應當遵從私法自治即實行市場化配置。即使國家基于公共利益的需要使用集體土地，也應當經征收成為國有土地后再通過行政劃撥的方式進行配置。當然，我國的集體所有制是社會主義公有制的一種形態(tài)，具有公有屬性和社區(qū)屬性。農村集體經濟組織不同于一般經濟組織，它是農村社會公共服務的承擔主體(4)參見《中共中央、國務院關于穩(wěn)步推進農村集體產權制度改革的意見》(中發(fā)〔2016〕37號)。。因此，在加強國家對農村地區(qū)公共投入的同時，也必須承認集體所有制承擔著農村公共設施和公益事業(yè)保障的公共職能。此時，農村公共設施和公益事業(yè)用地，可由相應的農民集體直接提供，并采用“準行政”方式配置。

(二)經營性用地處分限制不適用于集體土地

改變“使用者無償使用土地，但又占有土地經營收益”的不合理現狀，是20世紀80年代末啟動國有土地使用制度市場化改革的重要原因之一(5)劉正山. 當代中國土地制度史：下[M]. 大連:東北財經大學出版社, 2015:86.。上海作為開展改革的最早試點，也將國有土地有償使用指向于“房地產經營”(6)《上海市土地使用權有償轉讓辦法》第2條將土地使用權有償轉讓界定為“通過土地使用權有償出讓和土地使用權轉讓進行房地產經營的經濟活動”。。不過，經營性用地的市場化只是改革初期的一個側重點，即使是上海也沒有將國有土地有償使用限定為經營性用地(7)參見《上海市土地使用權有償轉讓辦法》第8條。。1990年的《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》雖然規(guī)定了行政劃撥和有償出讓兩種國有土地使用方式，但也沒有對有償出讓的國有土地作經營性用途的限定。1998年修改的《土地管理法》第54條則明確了行政劃撥使用的國有土地范圍，除公益目的使用的國有土地外，均應實行市場化配置。換言之，在國有土地使用制度市場化改革的過程中，實行市場化配置的國有土地并不限于經營性用地。

20世紀90年代初，部分地區(qū)出現了“開發(fā)區(qū)熱”“房地產熱”。針對不公開的協議出讓、低價出讓等不規(guī)范的土地出讓活動，國務院要求各地“要以基準地價為依據，合理確定土地使用權出讓價格”(8)參見《國務院關于發(fā)展房地產業(yè)若干問題的通知》(國發(fā)〔1992〕61號)、《關于加強房地產市場宏觀管理促進房地產業(yè)健康持續(xù)發(fā)展的意見》(建房〔1993〕598號)。。1994年制定的《城市房地產管理法》進一步對商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地的出讓活動進行了規(guī)范(9)參見《城市房地產管理法》第12條。。但是，由于國有土地使用制度市場化改革尚處逐步推進階段，國有土地出讓活動的規(guī)范化程度依然較低。為此，《中共中央、國務院關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》(中發(fā)〔1997〕第11號)再次強調要加強對國有土地資產的管理，“國有土地使用權有償出讓，主要采取公開招標拍賣的方式，鼓勵公平競爭”。1998年修改的《土地管理法》進一步明確，除列舉的可以劃撥使用的土地外，應當以出讓等有償方式使用土地。此后的《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》第一次提出了經營性用地概念，并要求該種用地原則上須以招標、拍賣方式提供(10)《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》(國辦發(fā)〔1999〕39號)要求，“規(guī)范國有土地交易活動，制止炒賣土地。商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅等經營性用地，原則上必須以招標、拍賣方式提供”。。2002年的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》最終確認各類經營性用地必須以“招拍掛”方式出讓(11)參見《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》第4條。。由此可見，經營性用地是在國有土地使用制度市場化改革進程中為加強國有土地資產管理所創(chuàng)設的一個工具性概念，旨在通過明確國有土地市場化的具體實現方式來規(guī)范國有土地出讓活動。

簡言之，國有土地的市場化配置不以經營性用地為條件，只要不屬于公益性用地，國有土地都應當通過市場化方式進行配置。只是為規(guī)范土地出讓活動、強化國有土地資產管理工作，非公益性用地中的經營性用地，必須通過“招拍掛”方式實現市場化配置。就此而言，在集體建設用地的入市問題上作經營性用地的限制，缺乏合理的根據。在修改后的《土地管理法》業(yè)已使用“經營性用途”這一表述的情況下，在未來的條款解釋和配套制度的制定中，對“經營性用途”的理解應當盡量朝著“非公益性用途”的方向靠攏。

(三)集體建設用地入市的公共職能限制

在私有制下，權利人原則上對其財產得自由處分、設定負擔和繼承，其目的在于有效使用資產，促進市場經濟活動(12)王澤鑒. 民法學說與判例研究[M].北京:北京大學出版社, 2015:145.。為了促進市場經濟的發(fā)展，按照所有權和使用權分離的原則，國有土地使用制度率先開始市場化改革。在現有的法律框架下，明確允許國有土地上存在私有的用益物權并具有處分性?？梢哉f，抽象概括的國家所有權陸續(xù)派生出各種較為明確具體的財產權，對市場經濟的發(fā)展起了重大的作用(13)王家福，黃明川.論土地使用權有償轉讓法律制度[J].法學研究, 1988(3):55.。宅基地使用權是在集體土地上設定的用益物權。理論上，既然國家所有制和集體所有制都是社會主義公有制的具體形態(tài)，在確認國有建設用地使用權具有處分性時，宅基地使用權也應當具有處分性。

不過，我國的集體所有制屬于社會主義公有制的具體形態(tài)。按照一般的理解，農村集體經濟是集體成員利用集體所有的資源要素，通過合作與聯合實現共同發(fā)展的一種經濟形態(tài)。發(fā)端于農業(yè)生產互助與合作的農村集體經濟不同于全民所有制經濟，其具有鮮明的合作化、社區(qū)性特征，集體資產是集體經濟組織成員生產和生活的重要物質基礎。因此，農民的土地承包權、宅基地使用權、集體收益分配權和對集體經濟組織的民主管理權等權利，具有集體成員權或資格權的基本屬性，不能等同于抽象概括的國家所有權所派生的具體權利。

當然也應當注意到，在社會主義市場經濟體制下，集體土地之所有權與使用權的分離，并在法律上確認各類集體土地使用權，有其私法使命；作為社會主義公有制之具體形態(tài)，土地的集體所有制亦有其公共職能。私法使命和公共職能落實到集體經濟組織成員的農業(yè)用地使用權和建設用地使用權上各自有著不同的側重點。其中，除兼顧農民基本生活及農業(yè)安全的保障外，農業(yè)用地使用制度的設計遵循效率原則(14)徐鍵. 建設用地國有制的邏輯、挑戰(zhàn)及變革[J].法學研究, 2017(5):111.。農業(yè)用地產權確認及保護的私法使命，主要是提高農業(yè)生產效率。因此，土地承包權可以確認其處分性，以發(fā)揮市場配置資源的作用。相比而言，集體經濟組織成員的建設用地使用權，具有保障基本居住權的公共職能。在國有土地使用制度改革的同時，以山東省試點改革為基礎的農村宅基地有償使用制度也在全國推開(15)參見《國務院批轉國家土地管理局關于加強農村宅基地管理工作請示的通知》(國發(fā)〔1990〕4號)。，但農村宅基地的有償使用并不具有市場化配置土地的功能，其指導思想和基本出發(fā)點是“分擔農業(yè)稅”，并抑制不合理的用地(16)陳洪博.關于農村集體建設用地有償使用的探討[J].學習與實踐,1992(5):40.。同時，建設用地受到規(guī)劃等外部管制的約束，也受到城市化、宏觀經濟等非自力因素的影響，進而深刻影響著土地利益的分配(17)陳柏峰.土地發(fā)展權的理論基礎與制度前景[J].法學研究,2012(4):102-103.。因此，與農業(yè)用地不同，集體建設用地使用制度的設計應當遵循公平原則；土地集體所有制的公共職能是在保障居住權利的基礎上確保土地利益的公平分配。

從這個意義上說，除所有權不得轉讓外，土地集體所有制在建設使用上的公共職能主要是保障集體成員的居住權利，并確保集體土地收益的公平分配和合理高效的使用。宅基地使用制度是土地集體所有制之保障集體成員居住權利這一公共職能的具體實現機制，它以集體成員的自住用途為基本特征——“一戶一宅”“禁止城鎮(zhèn)居民在農村購置宅基地”。宅基地使用權的市場化配置尚需在考慮土地集體所有制公共職能的實現基礎上另行設計。

二、入市的農村集體建設用地不應限于存量用地

為切實保護耕地，1998年修改的《土地管理法》在法律層面上確立了土地用途管制制度。在土地用途管制制度下，土地利用活動受到土地利用總體規(guī)劃確定的土地用途和土地使用條件的約束。根據土地利用總體規(guī)劃規(guī)定的土地用途，土地分為農用地、建設用地和未利用地。其中，建設用地的規(guī)模及大體布局由土地利用總體規(guī)劃確定，用地規(guī)模受指令性指標及年度計劃的控制(18)參見《土地管理法》第24條。。因此，建設用地可以分為存量用地和增量用地，前者是指地類現狀下的建設用地，后者則是指地類現狀下不是建設用地但規(guī)劃確定其未來用途是建設用地。同時，在確定建設用地的規(guī)模后，土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃也會確定建設用地的結構。此時，就建設用地的某具體類別而言也可分為存量用地和增量用地。例如，用途類別為A(如公共服務用地)的建設用地，根據規(guī)劃調整至用途類別為B(如商服用地)的建設用地，就B類別的建設用地而言，屬于增量用地。因此，存量用地可以理解為存量集體建設用地，也可以理解為存量集體經營性建設用地。

從本輪的改革試點情況看，在存量與否的限定性問題上，不同的政策可以解讀出不同的內容。其中，《若干重大問題的決定》中的表述“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價”，沒有將允許入市的集體土地限定為存量集體建設用地；《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調整實施有關法律規(guī)定的決定》將允許入市的集體土地限定為存量集體經營性建設用地；《農村土地征收、集體經營性建設用地入市和宅基地制度改革試點實施細則》(以下簡稱《實施細則》)則將允許入市的集體土地限定為存量集體建設用地。官方話語體系在表述上的不一致，不可避免地帶來制度設計上的困惑。

(一)存量經營性建設用地的限定不符合改革目的

根據原《土地管理法》第43條的規(guī)定，集體建設用地分為宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地和鄉(xiāng)村公共設施及公益事業(yè)用地三類。其中，只有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地屬于經營性用地。如果將入市用地限定為存量集體經營性建設用地，則能夠進行市場化配置的集體土地只限于為興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的用地(包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在破產、兼并等情況下使用權轉移的用地)。

20世紀90年代中期以來，隨著比較優(yōu)勢的喪失，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展?jié)u趨緩慢(19)汪暉，陶然.中國土地制度改革：難點、突破與政策組合[M].北京：商務印書館,2013:17.。存量鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地規(guī)模較小，地域分布也不平衡(20)蔣省三，劉守英，李青.中國土地政策改革：政策演進與地方實施[M].上海：上海三聯書店,2010:245.，僅指向于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的市場化改革意義不大。何況，鑒于原《土地管理法》第63條的規(guī)定，實際上已經為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的市場化流轉提供了一定的制度空間。特別是，聚焦于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的集體建設用地流轉改革已然突破了原《土地管理法》第63條“破產、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移”的限定范疇(21)參見《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》(廣東省人民政府令第100號)、《湖南省集體建設用地管理暫行辦法》(湘政辦發(fā)〔2008〕31號)、《河北省集體建設用地使用權流轉管理辦法(試行)》(河北省人民政府令〔2008〕第11號)等。。從這個意義上說，將集體建設用地市場化改革的范圍限定為存量集體經營性建設用地，只能使改革停留于過去20年改革的原點上，不符合“全面深化改革”的定位。

同時，將允許入市的用地限定為存量經營性建設用地，也不利于推進以節(jié)約集約為目的的農村土地整治。當前，我國的土地供需矛盾較為突出，農村地區(qū)居民點布局散、亂、空現象比較普遍，土地利用效率較低，用地結構和布局不合理。土地整治就是通過編制土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃，在原則上不突破存量建設用地規(guī)模的前提下，調整地塊的現狀用途，對存量零散集體建設用地進行歸并調整，對低效集體建設用地進行整治和重劃宗地，優(yōu)化土地利用結構，提高土地利用效率。將允許入市的用地限定為存量集體經營性建設用地，不利于用地結構的調整及宗地重劃，阻礙土地整治的具體展開。相反，在當前農村土地整治投入主體與收益主體不一致的情況下(22)高向軍，彭愛華，彭志宏，等. 農村土地綜合整治存在的問題及對策[J].中國土地科學,2011(3):6.，以集體建設用地入市改革為契機，可以運用市場的力量激勵集體和個人參與土地整治，助推土地的節(jié)約集約利用。事實上，《實施細則》也明確將整治后入市作為集體經營性建設用地入市的途徑之一。

(二)存量建設用地入市不妨礙土地利用規(guī)劃目標的實現

盡管全國人大常委會的授權決定將允許入市的用地限定為存量經營性建設用地，但從地方試點的情況來看，允許入市的用地均按照《實施細則》的規(guī)定擴大到存量集體建設用地。這也就意味著，地類現狀為建設用地且規(guī)劃用途為經營性用地的集體土地，均在允許入市的范圍之內。

改革試點方案之所以將允許入市的用地限定為存量建設用地，主要基于兩方面的考慮。一是改革成本。為控制建設用地規(guī)模、保護耕地，1998年修訂的《土地管理法》確立了土地用途管制制度。以此為基礎，我國逐步建立了建設用地國家所有制制度、建設用地總量指令性控制制度、新增建設用地年度計劃管理制度、農用地轉用審批制度、耕地占補平衡及城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤制度等制度。同時，為強化土地市場的宏觀調控，我國又確立了建設用地供應的集中統一管理制度。換言之，以建設用地的國家權力性支配為邏輯，土地管理制度呈現出國家集中、統一、計劃的特征。倘若允許增量集體建設用地入市，勢必會解構這一土地管理制度體系，產生巨大的制度重建成本。二是控制建設用地規(guī)模。在“政社合一”的人民公社體制下，集體所有制被賦予了經濟職能、管理職能和服務職能，進而在建設用地的使用和管理上形成了城鄉(xiāng)二元體系，農村建設用地主要實行以社隊自我管理為主的體制。人民公社體制結合計劃經濟體制，再加之意識形態(tài)的控制，可以確保社隊的建設用地管理服從于國家意志。但隨著人民公社的解體和以階級斗爭為基礎的強意識形態(tài)的瓦解，以“政社合一”為基礎建立起來的龐大組織體系，逐漸失去原本的功能(23)賀雪峰. 關于村莊權力擴展性的討論[J].云南社會科學,2000(6)：38.。在土地首先是社隊組織的私產然后才是抽象意義上的社會主義公產的觀念下，農民集體的利益訴求不再與國家的意志保持一致。于是，農村地區(qū)“亂占耕地、濫用土地”的現象逐漸顯現。1986年制定的《土地管理法》嘗試建立集中統一的土地管理體制，“亂占耕地、濫用土地”的現象在一定程度上得到了遏制。但是，因城鄉(xiāng)二元建設用地管理模式沒有得到根本的改變，“亂占耕地、濫用土地”的現象在經過短期的遏制后，耕地減少的速度又開始加快。在此背景下，1998年修訂的《土地管理法》否定了農民集體對集體建設用地的處分權能，而由國家實行集中、統一、計劃管理。正是基于歷史的經驗教訓，改革試點方案對于增量集體建設用地入市可能帶來建設用地的失控，保持了高度的警惕。

然而，改革天然的具有對原有秩序或制度的調整乃至重構的特性。國家權力在不同領域逐步退出，并使秩序重建的力量回歸市場和社會，是20世紀70年代末期以來中國社會變遷的主旋律。在土地領域，由于耕地紅線的壓力、地方財政的壓力等諸多因素的牽絆，使得集體、統一、計劃的模式長期維持，進而導致城鄉(xiāng)統一的建設用地市場遲遲未能形成。由此帶來的諸如社會不穩(wěn)定、城鄉(xiāng)發(fā)展不協調、財政風險、腐敗與浪費等經濟和社會成本，實際上遠遠超過改革可能帶來的制度重建成本。

面對體制轉型過程中農村地區(qū)用地失控的局面，1998年修訂的《土地管理法》及相關配套制度確立的“集中、統一、計劃”的管理模式，在一定程度上改變了國家對農村土地利用管控的羸弱狀態(tài)，對于控制建設用地規(guī)模、保護耕地，發(fā)揮了極其重要的作用。但也必須看到，這種具有濃厚計劃經濟色彩的土地管理模式，有其特定的時代背景。由于市場機制和社會性規(guī)制機制極其不完善，面對耕地銳減的嚴峻形勢(24)參見《中共中央、國務院關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》(中發(fā)〔1997〕11號)。，國家不得不以所有者的身份對土地實行直接的權力性支配。以建設用地的國家所有為基礎，建設用地的指令性指標控制、增量建設用地的年度計劃控制、建設用地供應的集中統一管理等制度相繼建立。然而，在社會主義市場經濟體制確立已近30年的當下，繼續(xù)維持這樣的土地使用和管理制度，顯然有悖于社會主義市場經濟改革宗旨。何況，諸如規(guī)劃、標準及許可等土地利用的社會性規(guī)制機制已基本建成，外部規(guī)制機制業(yè)已能夠取代原本由公有制這一經濟性規(guī)制手段所承擔的土地利用規(guī)制功能。

事實上，《若干重大問題的決定》也是將集體建設用地的入市改革置于“加快完善現代市場體系”部分，以期形成“城鄉(xiāng)統一的建設用地市場”，發(fā)揮市場在配置土地資源中的決定性作用?！度舾芍卮髥栴}的決定》將符合規(guī)劃和用途管制作為集體建設用地入市的前提表明，國家對土地利用活動的規(guī)制，主要就是要發(fā)揮土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃等社會性規(guī)制機制的作用。從這個意義上說，只要確保了用地的規(guī)劃相符性，就能夠實現土地的合理利用和控制建設用地規(guī)模的公共目的，也就沒有必要將入市用地限定為存量建設用地了。

三、入市集體建設用地不限于城建用地范圍外

為保護耕地、控制建設用地規(guī)模、加強建設用地空間管制，在編制土地利用總體規(guī)劃時，需要根據國家規(guī)定的標準確定城市建設用地規(guī)模，并劃定城市建設用地范圍。根據《土地管理法實施條例》第20條第1款的規(guī)定，為實施城市規(guī)劃占用城市建設用地范圍內的集體土地的，應當征收為國有土地。2019年修改的《土地管理法》第45條第1款第5項則將“在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍內，經省級以上人民政府批準由縣級以上地方人民政府組織實施的成片開發(fā)建設需要”確定為公共利益的一種情形。立法上的此種處理，一般認為與《憲法》第10條第1款“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定有關。這就使得城市建設用地范圍內的集體建設用地是否可以入市具有了爭議性。事實上在允許農民參與開發(fā)經營集體土地上非公益性建設項目時，2008年的《中共中央關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》確實作了“在土地利用規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍外”的限制。但是，《若干重大問題的決定》刪除了此種限制性表述。鑒于此，有必要從憲法城市土地條款和規(guī)劃的實施兩個角度分析城市建設用地范圍內的集體土地是否可以入市的問題。

(一)城市土地條款不具有后溯效力

“城市的土地屬于國家所有”這一憲法條款，從起草到實施都備受爭議(25)程雪陽.城市土地國有規(guī)定的由來[J].炎黃春秋，2013(6):37.。爭議的問題有兩個：一是如何處理憲法條款生效前城市范圍內不屬于國家所有的土地；二是憲法條款生效后城市范圍的變動是否會持續(xù)性地導致土地的國有化。對于后一個問題，學說上有“可以國有論”(26)程雪陽.論“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋[J].法制與社會發(fā)展，2014(1):176.“名義國有論”(27)張千帆.城市土地“國家所有”的困惑與消解[J].中國法學，2012(3):185-188.“歷史國有論”(28)陳沉. 正確運用“城市的土地屬于國家所有”[J].資源導論，2012(3):41.和“發(fā)展國有論”(29)陳柏峰.土地發(fā)展權的理論基礎與制度前景[J].法學研究，2012(4):100.等不同解讀。其中，“可以國有論”在效果上等同于視“城市的土地屬于國家所有”憲法條款的規(guī)范效力不存在，不具說服力?！懊x國有論”以所有權和使用權的分離為基礎，分別將所有權虛置化、使用權永久化。在邏輯上，“名義國有論”適用于土地國家一元所有的情形，或者適用于應當按照土地所有人來劃分名義所有和實質所有的情形。在我國實行土地國家和集體二元所有的情況下，倘若再對國家所有以土地所處的地理范圍(城市)做名義所有和實質所有的次級劃分，恐會導致土地所有權體系的混亂，并需對土地制度作根本性的改動，因而其可行性存在問題。

關于“城市的土地屬于國家所有”這一憲法條款，討論的思路可以是，將之理解為對城市土地實施國有化的前溯性條款(歷史國有論)，或是將之理解為具有后溯效力的持續(xù)國有化條款(發(fā)展國有論)。在一般的觀念中，所有權的客體應當具有確定性。對于客體不確定的財產，立法上往往采取由單一主體概括所有的方式予以處理。依《憲法》第10條的規(guī)定，我國實行土地國家和集體二元所有制，且國家所有和集體所有基本以城市范圍為分屬界限。由于城市的范圍在時間維度上具有變動性，倘若采取“發(fā)展國有論”，伴隨著城市的新生或消亡、范圍的拓展或收縮，會使國家和集體土地所有權的客體處于不確定的狀態(tài)，不符合所有權的一般原理。相反，“歷史國有論”僅涉及憲法條款生效時城市范圍內土地的國有化，不具有面向未來的效力，從而可以確保法的秩序的安定性。在“歷史國有論”的框架下，“城市的土地屬于國家所有”這一條款的作用在于為兩類土地的產權界定提供一個時間節(jié)點，至于未來的產權變動并不以該條款為根據，以消除產權界定上的不確定性。事實上在1982年憲法條款生效前，城市土地仍存在不同的所有制，但建成區(qū)的土地已經基本上實現了國有化。這就表明在“歷史國有論”下，作為特殊時期措施性規(guī)則的“城市的土地屬于國家所有”這一憲法條款，其對土地秩序的實際影響是相當有限的，條款具備實施的可行性。

當然，倘若憲法上的城市土地條款僅具有前溯效力，《土地管理法》《城市房地產管理法》，特別是20多年后制定的《物權法》，似乎并不適宜照抄該條款的內容，畢竟兩者的規(guī)范功能截然不同(30)張保紅.“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)范解釋[J].華東政法大學學報,2017(3)：172.?？赡艿慕忉屖牵@種處理方式只是立法技術上的權宜選擇。實際上，《土地管理法》和《城市房地產管理法》有關土地征收的條款恰恰更傾向于“歷史國有論”的邏輯——即使是城市建設用地范圍或城市范圍內的集體土地轉為國有土地，也需以逐案征收為前提，且征收的依據不是“城市的土地屬于國家所有”這一憲法條款，而是公共利益的需要。囿于經濟體制改革的原因，關于“公共利益的需要”在不同時期有著迥然相異的含義。在社會主義市場經濟體制確立之前，1986年《土地管理法》以“建設項目的國家計劃性—建設用地的行政劃撥”為框架，將公共利益的需要具體表征為國家建設的需要，以此實現對土地征收的正當化論述(31)參見《土地管理法》(1986)第4章“國家建設用地”。。正是在此背景下，國家建設從原有的城市范圍向外逐步擴張，展現了一幅集體土地通過公益征收不斷被國有化的圖景。為適應社會主義市場經濟體制改革及土地使用制度改革的市場化，1998年修訂的《土地管理法》的征地邏輯舍棄了國家建設的需要。作為折中的方案，同年制定的《土地管理法實施條例》以“規(guī)劃實施的需要”和“公共使用的需要”這兩類公共利益的需要為論述結構。即，為實施城市規(guī)劃，可以對城市建設用地范圍內的集體土地進行征收；為實施能源、交通等公共建設項目，可以對集體土地進行征收(32)參見《土地管理法實施條例》第20條、23條。。

易言之，在既有的法律框架下，憲法的城市土地條款適宜理解為不具有后溯效力。以該條款的生效時間為界限，條款生效之前城市范圍內的土地屬于國家所有并予以確權；條款生效之后，無論城市的范圍有何變動，集體土地的國有化必須通過逐案征收的方式來實現，并且征收集體土地的依據不是“城市的土地屬于國家所有”，而是公共利益的需要。

(二)實施規(guī)劃不妨礙集體建設用地入市

對集體土地實施征收應當符合公益要件，這是《憲法》《土地管理法》等有關征收條款的核心內容，這就使得《土地管理法實施條例》第20條第1款的正當性備受質疑。為此，修改后的《土地管理法》第44條通過將城市建設用地范圍內實施規(guī)劃的需要確定為公共利益的一種情形，以此實現征收的正當化。不過，該條款可能會使城市建設用地范圍內的集體土地面臨不確定的規(guī)劃附屬性征收，由此影響城市建設用地范圍內集體建設用地的入市。

眾所周知，土地利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃是國土空間布局和土地利用形態(tài)的法律控制機制。它旨在通過對土地利用活動的國家干預來形成特定的土地利用形態(tài)或空間布局，進而形成與經濟社會發(fā)展相協調的土地利用秩序(33)FIALE A. Compendio di diritto urbanistico[M].Napoli：Gruppo Editoriale Simone, 2013：10.?，F代國家普遍建立土地利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃體系的原因就是土地上往往匯聚多元且沖突的利益(34)FIALE E, FIALE A. La pianificazione urbanistica[M].Napoli：Gruppo Editoriale Simone, 2012：5.。土地利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃則以一系列導向和約束土地利用與城鄉(xiāng)發(fā)展的具體規(guī)則承擔著協調與分配多元利益的功能。因此，土地利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃包含著公共利益和私人利益之間及各自內部之間綜合權衡所形成的公共利益。為實現該公共利益，對土地利用活動施加與規(guī)劃相符的約束，是土地利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃之效力的體現。為確保土地利用符合規(guī)劃控制目標，對規(guī)劃控制區(qū)內與規(guī)劃不相符的土地實施征收，并由政府組織實施與規(guī)劃相符的土地利用活動，似乎也是土地利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃實施效力的體現。

然而，土地利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃的實施是否概括地構成征收之公共利益的情形，進而引致規(guī)劃附屬性征收的發(fā)動，筆者認為未必如此。具體而言，第一，土地利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃是社會性規(guī)制機制——通過外部規(guī)則為土地利用權利的行使設定界限。土地利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃的核心功能是控制和引導?？刂乒δ艿膶崿F主要依賴于規(guī)劃約束條件的設定及其在土地利用中被遵從。盡管土地利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃體現了國家積極的形成功能，但規(guī)劃的實施主要不是由國家直接去主導具體的土地利用活動，而是通過土地利用活動的規(guī)劃相符性審查來實現規(guī)劃控制目標。換言之，土地利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃的本質是對傳統上基于私法自治形成之“建設自由”的限制，依然是在“自由—規(guī)制”的框架下去討論私人行使土地利用權利的限度(35)RICHTER P S. Diritto urbanistico：manuale breve[M].Milano：Giuffrè Editore, 2014：8.。倘若土地利用人能夠按照土地利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃實施土地利用活動，規(guī)劃控制目標便能實現。國家無須通過所謂的規(guī)劃附屬性征收，以(國家)所有權為根據實施規(guī)劃。第二，規(guī)劃附屬性征收仍需以具體的公益目的為要件。一般而言，總體規(guī)劃具有對網絡化公共設施的布局指示功能及對城市拓展區(qū)土地利用約束條件的導入功能；詳細規(guī)劃則涉及對局部區(qū)域土地利用形態(tài)及公共設施具體布局的指示。因此，總體規(guī)劃具有對公共工程必需的用地的保留限制功能，并在詳細規(guī)劃批準后通過征收取得相應的用地。此時，便會產生規(guī)劃附屬性征收的問題，但實施規(guī)劃僅構成征收抽象層面上的公共利益——編制規(guī)劃時對公共利益和私人利益之間及各自內部之間的綜合權衡所形成的公共利益(36)李玲燁. 土地使用的公共限制——以德國城市規(guī)劃法為考察對象[J]. 清華法學，2011(1)：159-160.。征收的實施仍需以具體的公益目的為要件，并根據個案作征收必要性的具體判斷。因此，《土地管理法》將城鎮(zhèn)建設用地范圍內政府組織實施的成片開發(fā)建設需要”作為公共利益的一種情形，存在抽象的公共利益與具體的公共利益之間的混淆問題，可能導致公益要件判斷上的過度泛化。

總結而言，土地利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃的實施與其說是一項公共任務，不如說是一種私人行動——土地利用人在公共規(guī)則下行使土地利用權利。因此，在規(guī)劃的效力實現層面上，只要集體土地的利用活動符合土地利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃，無論是否在城市建設用地范圍內，都不會妨礙規(guī)劃效力的實現。在規(guī)劃的具體實施層面上，根據現有法律的規(guī)定，由規(guī)劃確定的地塊規(guī)劃條件是土地使用權出讓合同的必需條款(37)參見《土地管理法》第56條、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38條。；在集體建設用地入市交易時，只要土地使用權受讓人接受由規(guī)劃確定的土地使用性質、開發(fā)強度等規(guī)劃條件并依此開發(fā)建設，便能實現規(guī)劃控制目標。在集體建設用地入市及開發(fā)建設過程中，政府的職能是以社會公共管理者的身份去監(jiān)督管理土地利用活動是否符合規(guī)劃，而不是通過將集體土地國有化進而以所有權者的身份去實施規(guī)劃。

四、結 語

集體建設用地入市改革早在20世紀90年代中后期便已展開，但與國有土地相比，具有成員性、社區(qū)性特征的集體土地在市場化改革中面臨的問題更為復雜。政府對以土地為政策工具的經濟增長和城市化驅動模式的依賴，在一定程度上阻礙了集體土地使用制度市場化改革的進程。作為一種策略性的選擇，對允許入市的集體建設用地作范圍上的種種限制，也便不難理解。

然而，社會主義市場經濟體制的確立及國有土地使用制度的市場化改革距今已近30年，《若干重大問題的決定》也明確提出，要緊緊圍繞“使市場在資源配置中起決定性作用”這一目標來深化經濟體制改革，而踐行改革的思路，就是必須加快推進集體土地使用制度的市場化改革。何況，現有的土地使用制度盡管有力地驅動了過去30年經濟的快速增長、城市化的快速推進，但它在一定程度上是以犧牲農業(yè)、農村和農民的利益為代價的。要實現《若干重大問題的決定》中提出的社會公平正義和共同富裕的目標，要讓農民集體和個人分享改革發(fā)展和城市化的紅利，也必須加快推進集體土地使用制度的市場化改革。破除集體建設用地入市改革中的種種思想上的禁錮和行動上的虛與委蛇，對于是否能夠實現改革的預期目標，無疑至關重要。