●王 鋼
近年來,以于歡案、于海明案等一系列社會熱點案件為契機,我國刑法學界對刑法中的正當防衛(wèi)制度進行了深入的探討,特別對防衛(wèi)行為的限度展開了卓有成效的研究。在學界和社會輿論的推動下,我國司法機關(guān)于2018年逐步擴大正當防衛(wèi)的適用范圍。最高人民檢察院于2018年12月19日印發(fā)第十二批指導(dǎo)性案例,涉及的四個案例均與正當防衛(wèi)相關(guān),扭轉(zhuǎn)了檢察機關(guān)嚴格的正當防衛(wèi)之適用的傳統(tǒng)立場。當前我國學界和司法實務(wù)對正當防衛(wèi)的研究和適用局限于對作為的不法侵害實行防衛(wèi)的場合,鮮有論者對不作為的不法侵害是否能進行正當防衛(wèi)作出深入闡釋。大部分涉及正當防衛(wèi)的案件都是因作為的不法侵害引發(fā),但是,在我國司法實務(wù)中,不乏不作為之不法侵害的案例。
案例1:李某將車停在公共停車位后去銀行取款,回來后發(fā)現(xiàn)車被張某違章停放的SUV堵住,無論如何也開不出停車位。李某按張某車上留下的電話聯(lián)系張某,但打了半小時都無人接聽。因身上攜帶數(shù)十萬元現(xiàn)款著急給工人發(fā)工資,李某無奈之下撞開張某的SUV離去,導(dǎo)致張某遭受財產(chǎn)損失將近 9000元?!?〕參見岑琴:《SUV堵車位,皮卡直接撞開》,載《南國今報》2018年8月1日,第1版。
案例2:卞某與錢某發(fā)生口角后,卞某來到錢某家中,躺在錢家客廳的躺椅上不離開。錢某多次要求卞某離去,卞某不從。錢某遂抓住卞某的雙腳,將卞某仰面拖到家門口的水泥地上,造成卞某受傷?!?〕參見莊奕、盛馳:《鄰里為“網(wǎng)”打架,法援相助獲賠償》,載《常州日報》2018年4月19日,第A4版。
案例3:朱某于2012年向某村村委會和村合作社租用兩間店面用于小商品經(jīng)營,自2017年11月17日起,朱某未再按照約定繳納租金。經(jīng)催繳無效后,村委會和村合作社通知朱某,店面租期截至2018年4月17日,朱某應(yīng)于當年4月20日前騰退店面,朱某不從。因店面已由其他村民中標承租,同年5月21日,村委會委托律所向朱某發(fā)出律師函,告知須在5月25日前騰空店面,否則視為朱某放棄店內(nèi)物品所有權(quán),村委會將強制騰空店面,朱某依然拒絕。5月25日下午,村委會組織護村隊員在朱某不在場的情況下,將朱某所租用店面內(nèi)的物品搬移至馬路邊空地,強制騰退店面?!?〕參見浙江省金華市中級人民法院(2019)浙07民終48號民事判決書。
在類似案例中,都有必要探討行為人的行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)。對針對不作為的不法侵害是否能實行正當防衛(wèi)的問題,我國論者存在不同的見解。其中,肯定說認為,任何不作為都可以構(gòu)成侵害行為,故也可以對之進行正當防衛(wèi)。譬如,張明楷教授明確指出:“不法侵害不限于作為的不法侵害。對于不作為的不法侵害,如果只能由不作為人履行義務(wù)的,也可以進行正當防衛(wèi)?!睋?jù)此,使用強力將進入自己住宅、拒不退出的人推出門外,致其遭受輕傷的,使用暴力、脅迫手段逼迫父親救助其落水的幼女的,使用暴力、脅迫手段強制肇事司機將交通事故的被害人送往醫(yī)院的,均構(gòu)成正當防衛(wèi)?!?〕參見張明楷:《刑法學》(第5版),法律出版社2016年版,第200頁。與此相對,折中說則主張,應(yīng)根據(jù)不作為之侵害的緊迫性決定能否對其進行正當防衛(wèi),〔5〕參見黎宏:《刑法學總論》(第2版),法律出版社2016年版,第128頁。唯有對已形成緊迫侵害的不作為,乃得實行防衛(wèi)?!?〕參見周光權(quán):《刑法總論》(第3版),中國人民大學出版社2016年版,第199頁。不真正的不作為往往可以造成對法益的緊迫危險,故原則上可以對之進行正當防衛(wèi)。真正的不作為則只有在特定場合下才可能例外地形成緊迫的不法侵害,成為正當防衛(wèi)的對象。譬如,遺棄傷病軍人,使傷員的生命處于極其危險境地的,可以對之進行正當防衛(wèi)?!?〕參見陳興良:《正當防衛(wèi)論》(第3版),中國人民大學出版社2017年版,第76頁。
類似的爭論也存在于日本刑法學界。大谷實教授原則上肯定對不作為進行正當防衛(wèi)的可能性。其認為,所謂“侵害”,是對他人的權(quán)利造成損害或危險的行為。不作為引起的情況也是侵害,故對被要求退去而不退去者可以實施正當防衛(wèi)?!?〕參見[日]大谷實:《刑法總論》,黎宏譯,法律出版社2003年版,第212頁。相反,山口厚教授原則上否定對不真正不作為的正當防衛(wèi)。因為,不真正的不作為基本上都可以通過借助其他法律手段予以制止,不足以被認定為“緊迫的不法侵害”?!?〕參見[日]山口厚:《刑法總論》(第3版),付立慶譯,中國人民大學出版社2018年版,第120頁以下。而大塚仁教授則更多地持區(qū)分說,其雖然原則上肯定不作為可以構(gòu)成不法侵害,因此,用實力將侵入住所不退去的行為人扯到屋外的行為亦構(gòu)成正當防衛(wèi),但同時也主張,對不足以構(gòu)成急迫不法侵害的單純的不作為(譬如拒絕協(xié)商等),則不能施以正當防衛(wèi)?!?0〕參見[日]大塚仁:《刑法概說(總論)》(第3版),馮軍譯,中國人民大學出版社2003年版,第326頁。
德國司法判例很早就論及對不作為之正當防衛(wèi)的問題,但處理方案卻非常混亂。德國司法判例主要是在兩類案件中考察對不作為的正當防衛(wèi)。其中第一類是非法逗留于他人住所不退去。租客與房東簽訂租房合同,合同到期后,租客拒絕騰退,房東遂闖入屋內(nèi)將門窗拆除并將家具拋棄,逼迫租客搬走。對這種情形,德國帝國法院認為,房東構(gòu)成非法侵入住宅罪與強制罪,其行為不能通過正當防衛(wèi)合法化,因為租客只是消極地未實施任何行為,而非積極地侵犯房東的權(quán)益。與不履行合同義務(wù)的人不能被認定為不法侵害人一樣,此時不能認為租客實施了正當防衛(wèi)意義上的不法侵害?!?1〕Vgl.RGSt 19,298 (299 f.); RGSt 36,322 (323).相反,在不存在合同關(guān)系的場合,德國司法判例的立場卻有所不同。帝國法院〔12〕Vgl.RGSt 72,57 (58).和哈姆高等法院〔13〕Vgl.OLG Hamm GA 1961,181 (182).的判決均指出,對于無權(quán)停留在權(quán)利人住所中的行為人,權(quán)利人可通過正當防衛(wèi)迫使其離開。第二類則是涉及非法占據(jù)停車位和封鎖道路的案件。譬如,行為人非法站在停車位上拒絕離開,導(dǎo)致防衛(wèi)人無法正常停車。防衛(wèi)人遂駕車不斷逼近行為人甚至對行為人進行輕微碰撞致其負傷,從而迫使其讓出停車位。對此,拜仁高等法院的判決認為,當占據(jù)停車位的行為人具有法律上的義務(wù)讓出車位時,就存在以不作為的方式實施的侵害行為,因此,若防衛(wèi)人駕車逼其讓出車位的舉動確屬必要的防衛(wèi)措施,便構(gòu)成正當防衛(wèi)?!?4〕Vgl.BayObLG NJW 1963,824 (825); BayObLG NJW 1995,2646.類似地,在行為人非法封鎖道路、防衛(wèi)人強制其讓開的案件中,德國司法判例原則上都認為防衛(wèi)人構(gòu)成正當防衛(wèi)。譬如,駕車沖向站在道路中央阻礙通行的行為人,迫使其往路邊退避從而讓出道路,〔15〕Vgl.OLG Schleswig NJW 1984,1470.駕車碾過行為人用于阻塞道路的摩托車,〔16〕Vgl.OLG Karlsruhe NJW 1986,1358.以及用手槍逼迫行為人讓出道路使自己能夠繼續(xù)前行的,〔17〕Vgl.BayObLG NJW 1993,211.均成立正當防衛(wèi)。但是在這些案件中,法院往往并未明確探討防衛(wèi)人究竟是針對行為人不讓出道路的不作為,還是針對行為人封鎖道路的作為實施了正當防衛(wèi)。
德國學界關(guān)于能否對不作為實行正當防衛(wèi)的問題也遠未達成共識??隙ㄕf認為,對以不作為的方式實施的不法侵害同樣可以進行正當防衛(wèi)。〔18〕Vgl.R?nnau/Hohn,in: Leipziger Kommentar,StGB,13.Aufl.,2019,§ 32 Rn.101 ff.否定說主張,不作為不能構(gòu)成正當防衛(wèi)意義上的侵害行為,故不能對其進行正當防衛(wèi)?!?9〕Vgl.Perron/Eisele,in: Sch?nke/Schr?der Kommentar,StGB,30.Aufl.,2019,§ 32 Rn.10.當然,在主張否定說的學者中,也有部分論者承認,必要時可以類推適用正當防衛(wèi)的規(guī)定,使對不作為的防衛(wèi)行為合法化?!?0〕Vgl.Bockelmann/Volk,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,1987,S.89.此外,折中說則認為,應(yīng)當區(qū)分真正的不作為和不真正的不作為。前者不能被認定為正當防衛(wèi)意義上的不法侵害,故不能對之實行正當防衛(wèi);后者在與作為等置時,與積極的侵害行為沒有區(qū)別,故可以成為正當防衛(wèi)的對象?!?1〕Vgl.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,4.Aufl.,2006,§ 15 Rn.13.總而言之,德國司法判例和刑法學界當前在對不作為之正當防衛(wèi)的問題上可謂是眾說紛紜、莫衷一是。由此也就不難理解,為何德國著名刑法學者耶塞克(Jescheck)教授甚至會感慨道:是否以及在何種程度上允許對不作為進行正當防衛(wèi),“很大程度上是由法感情所決定的”。〔22〕Jescheck,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,1988,S.304.
前述我國及德日學界的見解分歧表明,對不作為的正當防衛(wèi)并非簡單的議題,在該問題上的不同立場會直接影響司法機關(guān)對案件的判斷結(jié)果。因此,單純訴諸法感情顯然不是令人滿意的解決方案。本文即嘗試對該問題進行探索。下文將結(jié)合正當防衛(wèi)的成立要件,首先探討不作為是否以及在何種范圍內(nèi)可以構(gòu)成正當防衛(wèi)意義上的侵害行為,然后再對不作為之不法侵害的開始和結(jié)束時點等問題進行探討。
我國《刑法》第20條明確規(guī)定,唯有制止不法侵害的行為才能構(gòu)成正當防衛(wèi)。如前所述,關(guān)于不作為是否能被認定為正當防衛(wèi)意義上的侵害行為,學界存在不同的見解。雖然大多數(shù)學者對此予以肯定,否定說卻基于對條文語義、法條體系和正當防衛(wèi)的本質(zhì)等方面的考量,主張正當防衛(wèi)意義上的“侵害”僅限于積極的作為。在本文看來,否定說的論據(jù)并不成立。
否定說認為,“侵害”是指造成對法益的危險、開創(chuàng)威脅法益的事態(tài)進程,而不是指沒有排除對法益的危險。臺風、海嘯等自然災(zāi)害或者疾病對社會或個人的侵害,也都是指造成損害的動態(tài)過程。相反,沒有排除已存在之危險的不作為,則沒有“侵害”他人的權(quán)益。此外,正當防衛(wèi)是旨在制止不法侵害的防衛(wèi)行為?!胺佬l(wèi)”的本意是抵制某種逼迫過來的侵襲,“制止”的意思也是迫使某種行為停止,不允許其繼續(xù)實施。與此相應(yīng),能夠成為被防衛(wèi)和被制止對象的不法“侵害”,就只能是積極的作為?!?3〕Vgl.Schumann,Notwehr gegen Unterlassen? FS-Dencker,2012,S.289 ff.
這種從語義上否定不作為構(gòu)成不法侵害的見解并不妥當。首先,《德國刑法》第32條規(guī)定,正當防衛(wèi)是指制止不法“攻擊(Angriff)”的必要防衛(wèi)行為。由于該條規(guī)定使用了“攻擊”一詞,而按照語詞的一般含義,“攻擊”理應(yīng)是指積極地對他人法益進行侵害,因此,部分德國學者才主張只能針對作為的不法侵害進行正當防衛(wèi)。但是,我國《刑法》第20條并未將正當防衛(wèi)的對象限定為不法“攻擊”,而是采用了不法“侵害”的表述。從語詞含義上看,“侵害”固然包括積極的作為在內(nèi),卻并不限于積極的作為。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋,“侵害”一詞有兩個意思:其一為“侵入而損害”,其二為“用暴力或非法手段損害”?!?4〕參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編:《現(xiàn)代漢語詞典》(第6版),商務(wù)印書館2012年版,第1050頁。前者意指積極作為的情形,后者卻并不局限于作為的場合。在法學領(lǐng)域也同樣如此。例如,在民法中,因給付延遲或給付不能構(gòu)成的債務(wù)不履行之情形,被并稱為“消極侵害債權(quán)”?!?5〕參見黃茂榮:《債法通則之一:債之概念與債務(wù)契約》,廈門大學出版社2014年版,第38頁。據(jù)此,消極不履行債務(wù)的行為,也同樣足以被認定為對債權(quán)的“侵害”。由此可見,“侵害”一詞在中文語境下并非僅指積極損害他人權(quán)益,而是完全可以包括消極地損害他人權(quán)益的情形在內(nèi)。
其次,既然“侵害”一詞原本可以包括消極的不作為,就不能再通過對“防衛(wèi)”和“制止”的定義將不作為的情形排除在侵害行為的范圍之外。因為,正當防衛(wèi)是旨在防衛(wèi)和制止不法侵害的措施,為充分發(fā)揮正當防衛(wèi)制度的功能,就應(yīng)當基于對“侵害”的定義以及扼制侵害行為的必要性認定“防衛(wèi)”和“制止”行為的范圍。先入為主地將“防衛(wèi)”和“制止”行為限定為對作為的反擊,再以此論證只有作為才能構(gòu)成侵害行為,其實是本末倒置的循環(huán)論證。
最后,根據(jù)法解釋學的基本原理,對刑法概念的解釋不能完全拘泥于文辭語義,而應(yīng)在刑法體系的背景下去探尋特定概念的可能含義。刑法學理幾無爭議地認為,在特定條件下,對不作為的法律評價可與作為犯相同。譬如,保證人完全可通過不作為的方式殺害他人,就法律評價而言,其以不作為的方式實施的殺害行為在性質(zhì)上與積極的殺害舉動并無不同。如此就難以理解,為何這種與作為完全等置的不作為不能構(gòu)成正當防衛(wèi)意義上的侵害行為。〔26〕Vgl.Roxin (Fn.21),§ 15 Rn.11.此外,作為與不作為的區(qū)分本身就是刑法中爭論不休的難題,如果認為只能對作為的不法侵害進行正當防衛(wèi),就必然導(dǎo)致對正當防衛(wèi)的認定受到作為與不作為界分問題的困擾,不利于司法實務(wù)中對正當防衛(wèi)規(guī)定的適用。因此,從刑事政策的角度看,將正當防衛(wèi)中的“侵害”理解為包括不作為的情形在內(nèi),也是對該概念更為妥當?shù)脑忈尅?/p>
基于對現(xiàn)有法律體系的考察,否定說發(fā)展出了諸多反對將不作為視為侵害行為的論據(jù)。首先,持否定說的論者認為,承認對不作為的正當防衛(wèi)便可能將(防御性)避險行為認定為防衛(wèi)措施,從而以刑法正當防衛(wèi)的規(guī)定繞過了防御性緊急避險中利益權(quán)衡的要求以及對避險行為必要性的限制。這不僅會引起違法阻卻事由體系的混亂,也容易導(dǎo)致不恰當?shù)慕Y(jié)論。譬如(案例4),甲眼見自己飼養(yǎng)的極為名貴的家犬掙脫韁繩撲向鄰居乙家的花圃嬉戲,卻不將之喚回,若將甲的這種不作為也評價為不法侵害,則乙為保護自己的花圃將甲的家犬打死,就應(yīng)當構(gòu)成正當防衛(wèi)。然而,乙直接將甲的家犬打死所造成的損失遠大于其所保護的法益,直接以正當防衛(wèi)為由使其行為合法化,便顯得草率。其次,否定說認為,在不作為犯的場合,要避免對法益的損害,就必須迫使不作為的行為人積極采取保護法益的措施。然而,要行為人積極采取保護法益的措施,顯然是比讓其放棄實施侵害行為更為嚴格的要求,而且也只有在迫使行為人放棄自身意志、屈服于防衛(wèi)人時才能實現(xiàn)。這就使得難以承認對不作為的防衛(wèi)行為。因為,一方面,既然相比針對作為的防衛(wèi)行為而言,針對不作為進行防衛(wèi)時對不作為之行為人的要求更高,就不能再簡單套用防衛(wèi)行為的界定規(guī)則;另一方面,針對不作為的有效防衛(wèi)必然以壓制不作為行為人的意志自由為前提,從而難免有侵犯行為人的人性尊嚴、違反憲法原則的嫌疑。將這種違憲行為評價為正當防衛(wèi),必然會在法秩序內(nèi)部引發(fā)矛盾沖突?!?7〕Vgl.Schumann (Fn.23),S.287 ff.
這些論據(jù)也難以成立。首先,承認針對不作為的正當防衛(wèi)并不會引起違法阻卻事由體系上的混亂。因為不同的違法阻卻事由之間原則上并不存在相互排斥的關(guān)系,在個案中,行為人的行為完全可能同時符合多個違法阻卻事由的成立條件。特別是對于防御性緊急避險而言,由于避險行為人正是通過對危險源進行反擊來保護法益,其價值結(jié)構(gòu)與正當防衛(wèi)具有高度的相似性。實際上,構(gòu)成正當防衛(wèi)的行為經(jīng)常也符合防御性緊急避險的成立條件。譬如,甲企圖殺害乙,乙被迫將甲打成輕傷制止其不法侵害。此時乙的行為固然構(gòu)成正當防衛(wèi),但是其行為同樣也構(gòu)成防御性緊急避險。只不過在違法阻卻事由體系中,正當防衛(wèi)是攻擊權(quán)限最大、最有利于被告人的正當化事由,所以在肯定乙構(gòu)成正當防衛(wèi)之后,其行為就已經(jīng)得以正當化,沒有必要再強調(diào)其行為還構(gòu)成防御性緊急避險。既然如此,自然就不能以對不作為的防衛(wèi)行為可以構(gòu)成防御性緊急避險為由,否定其成立正當防衛(wèi)的可能性,在個案中也不應(yīng)先入為主地將行為人的行為定性為防御性的緊急避險行為,并據(jù)此認為不能再對之適用正當防衛(wèi)的規(guī)定。同理,在前述案例4的場合,就不能以乙的行為應(yīng)當屬于防御性緊急避險而否定其構(gòu)成正當防衛(wèi)。相反,乙的行為是否能構(gòu)成正當防衛(wèi),仍然應(yīng)當基于正當防衛(wèi)的成立要件進行考察。若能得出肯定結(jié)論,便沒有理由否定其行為通過正當防衛(wèi)合法化。
其次,相比單純放棄侵犯他人法益的行為而言,積極地采取措施挽救他人法益的確是對行為人更高的要求。與遵從禁止規(guī)范、不實施危害行為相比,行為人往往要付出更大的努力才能促使自己實施法律作為義務(wù)所要求的行為?!?8〕Vgl.Schlee,Zumutbarkeit bei Vorsatz-,Fahrl?ssigkeits-und Unterlassungsdelikten,2009,S.286 f.但是,這種不作為與作為的差異卻不能成為否定可以對不作為進行正當防衛(wèi)的理由。因為,與(攻擊性)緊急避險不同,正當防衛(wèi)體現(xiàn)著對不法行為的反擊,防衛(wèi)行為與侵害行為之間是“正對不正”的關(guān)系。正是由于正當防衛(wèi)所制止的是“不法”侵害,故對防衛(wèi)限度的認定并不受比例原則的嚴格限制。即便是從功利主義的優(yōu)越利益原則理解正當防衛(wèi)之正當性依據(jù)的學者,也同樣會考慮不法侵害人自招風險及防衛(wèi)行為維護了法秩序等因素,倡導(dǎo)在正當防衛(wèi)的場合應(yīng)當肯定“被侵害人的利益具有質(zhì)的優(yōu)越性”?!?9〕參見張明楷:《防衛(wèi)過當:判斷標準與過當類型》,載《法學》2019年第1期,第14頁。換言之,對于防衛(wèi)行為是否屬于必要防衛(wèi)措施的判斷,應(yīng)當主要由侵害行為對法益的危險性和防衛(wèi)人在實行防衛(wèi)時所能選擇的防衛(wèi)手段決定,而不能以防衛(wèi)行為對侵害人造成的損害大小為依據(jù)。因此,即便承認針對不作為的防衛(wèi)措施會對不作為的侵害人造成相比在作為的場合更大的負擔,也無法據(jù)此否認可以對不作為進行正當防衛(wèi)。
最后,不能認為對不作為的防衛(wèi)行為必然因侵犯侵害人的人性尊嚴而違憲。因為,一方面,針對作為的不法侵害的正當防衛(wèi),同樣經(jīng)常是違背不法侵害人的意志制止了其侵害行為,但顯然不能認為防衛(wèi)人因此不構(gòu)成正當防衛(wèi),既然如此,就不能簡單地以違反侵害人的意志為由,否定對不作為的不法侵害可以進行正當防衛(wèi);另一方面,并非任何強迫公民履行法定作為義務(wù)的國家行為都構(gòu)成對公民人性尊嚴的侵犯。只有那些將公民客體化、剝奪其主體性的國家行為,才有損公民的人性尊嚴。正如國家可以合法地通過諸多強制措施迫使公民履行納稅等義務(wù)一樣,迫使不作為的不法侵害人履行作為義務(wù),也完全可能通過正當防衛(wèi)合法化。依據(jù)德國聯(lián)邦憲法法院的判例,在不法侵害人自主決定地侵犯他人法益時,國家將這種不法侵害歸責于侵害人并要求其承擔防衛(wèi)行為所造成的后果,恰恰是尊重不法侵害人主體地位的表現(xiàn),不構(gòu)成對不法侵害人之人性尊嚴的損害。〔30〕Vgl.BVerfGE 115,118 (160 f.).在我國法律體系中,就更是如此。與德國《基本法》開宗明義地承認人性尊嚴不容侵犯的做法不同,我國學界的通說認為,《憲法》第38條的文義及其體系地位均表明,該條關(guān)于“人格尊嚴”的規(guī)定并未體現(xiàn)“人是目的”的基本理念,〔31〕參見鄭賢君:《憲法“人格尊嚴”條款的規(guī)范地位之辯》,載《中國法學》2012年第2期,第87頁。其并非憲法的核心價值和基本權(quán)利的基礎(chǔ),〔32〕參見宋新:《論德國憲法上的人的尊嚴及借鑒》,載《東方法學》2016年第6期,第132頁。而僅與公民的人格權(quán)乃至名譽權(quán)相關(guān)?!?3〕參見胡玉鴻:《我國現(xiàn)行法中關(guān)于人的尊嚴之規(guī)定的完善》,載《法商研究》2017年第1期,第7頁。由于正當防衛(wèi)顯然并不損害不法侵害人的人格權(quán),故在我國法秩序中,難以以違反人性尊嚴為由認定對不作為的正當防衛(wèi)違反憲法。
持否定說的論者往往還主張,只有針對積極作為的反擊才能符合正當防衛(wèi)的正當性依據(jù),構(gòu)成合法的防衛(wèi)措施。這些論者大多認為,正當防衛(wèi)本質(zhì)上是對公民之間“戰(zhàn)爭狀態(tài)”的解決方案。唯有當不法侵害人擴張性、積極地侵入被侵害人的權(quán)利領(lǐng)域時,才能認為不法侵害人與被侵害人陷入戰(zhàn)爭狀態(tài),從而使得后者可以進行正當防衛(wèi)。在行為人不履行作為義務(wù)的場合,其不作為并不能被認定為對他人權(quán)益的急劇損害,不足以致使其與他人陷入戰(zhàn)爭狀態(tài)之中,也就不能針對其不作為進行正當防衛(wèi)。〔34〕Vgl.Kretschmer,Folter in Deutschland: Rückkehr einer Ungeheuerlichkeit? RuP 2003,S.111 f.對于因先前行為而負有義務(wù)排除對法益之危險的行為人,也應(yīng)當只能針對其引起危險的先前行為進行防衛(wèi),〔35〕Vgl.Schild,Folter einst und jetzt,in: Nitschke (Hrsg.),Rettungsfolter im modernen Rechtsstaat? 2005,S.85.而不能針對其后續(xù)的不作為進行防衛(wèi),否則就是將先前行為引起的危險狀態(tài)作為防衛(wèi)對象,偏離了正當防衛(wèi)的本質(zhì)?!?6〕Vgl.Schild,Folter(androhung)als Straftat,in: Gehl (Hrsg.),Folter-Zul?ssiges Instrument im Strafrecht? Ein internationaler Vergleich,2005,S.74.亦有論者基于二元論的立場理解正當防衛(wèi)的正當性依據(jù),認為只有當侵害行為本身造成了對法益的危險并因此具有違法性時,對侵害行為的反擊才能在保護法益的同時確證法律所設(shè)置的行為規(guī)范的有效性,〔37〕Vgl.Dencker,über Gegenw?rtigkeit,FS-Frisch,2013,S.487 ff.從而符合個人保護和法秩序維護兩大基本原則的要求,構(gòu)成正當防衛(wèi)。不作為則只是沒有阻止既已存在的對法益的危險,其違法性并非建立在引起對法益之威脅的基礎(chǔ)之上,故對不作為的反擊不具有維護行為規(guī)范的機能,不能契合正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)?!?8〕Vgl.Schumann (Fn.23),S.296 ff.,302 ff.
這些論證也同樣欠缺說服力。首先,認為只有在侵害人和被侵害人陷入“戰(zhàn)爭狀態(tài)”時才允許進行正當防衛(wèi)的見解源自于自然權(quán)利學說。但是,從自然權(quán)利學說的角度理解正當防衛(wèi)的正當性依據(jù),卻存在諸多不足。譬如,若認為侵害人與被侵害人已經(jīng)處于戰(zhàn)爭狀態(tài),就應(yīng)當允許被侵害人使用任何手段進行防衛(wèi),沒有理由再從法律上設(shè)置防衛(wèi)限度的要求。又如,只要不法侵害行為沒有嚴重危及被侵害人的生命、身體法益,就難以認為其致使被侵害人和侵害人陷入了戰(zhàn)爭狀態(tài),依此說便無法賦予被侵害人防衛(wèi)權(quán)。再如,既然只有被侵害人和侵害人陷入了戰(zhàn)爭狀態(tài),就難以解釋為何法律允許其他第三人為維護被侵害人利益而實施防衛(wèi)行為?!?9〕參見王鋼:《正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)及其限度》,載《中外法學》2018年第6期。鑒于這種種缺陷,難以基于自然權(quán)利學說將正當防衛(wèi)理解為戰(zhàn)爭狀態(tài)下的措施,自然也就不能據(jù)此否定不作為可以構(gòu)成正當防衛(wèi)意義上的不法侵害。
其次,不作為的違法性其實也源自對法益的侵犯。在不作為的場合,行為人雖然可能并未親自創(chuàng)設(shè)對法益的威脅,但是若其負有法律義務(wù)阻止對法益的威脅并具有救助法益的事實可能性,卻拒不履行作為義務(wù),就是致使法益喪失了轉(zhuǎn)危為安的機會,也在規(guī)范的意義上(至少是共同)導(dǎo)致了法益損害結(jié)果。正是這種因不作為而對法益造成的威脅與損害,才奠定了不作為的違法性。據(jù)此,在規(guī)范的意義上,作為與不作為的違法性來源并無本質(zhì)差異。事實上,當保證人對他人故意的作為犯罪不予制止時,刑法學界幾乎沒有爭議地認為,保證人亦須對他人故意造成的危害結(jié)果承擔刑事責任。只是在保證人是應(yīng)當承擔正犯還是共犯的責任上,存在見解的分歧?!?0〕參見何龍:《不阻止他人故意犯罪的行為性質(zhì)認定》,載《中外法學》2017年第6期。因此,否定說將不作為的違法性與對法益的侵犯相剝離,并以此論證不作為與作為的不同,并不恰當。
最后,雖然在具體論述上存在差異,但學界普遍認為,正當防衛(wèi)制度的根本目的在為處在緊急狀況中的被侵害人提供防御危險的途徑,保護法秩序本欲保護之利益。在不法侵害人負有法律義務(wù)實施特定行為、避免對被侵害人之危險的場合,法律原本希望通過對不法侵害人科處作為義務(wù)的方式保護被侵害人的利益,此時侵害人違反作為義務(wù)導(dǎo)致被侵害人的法益陷于危險,就也違反了法秩序設(shè)置的行為規(guī)范。對不作為的防衛(wèi)反擊并非僅是在避免危害結(jié)果的發(fā)生,同時也具有維護法秩序的功能。因此,從正當防衛(wèi)的二元論出發(fā),也應(yīng)當允許對不作為的正當防衛(wèi)。相反,若否定對不作為的正當防衛(wèi),最多只能以對不作為的行為人實施緊急避險的方式保障被侵害人的權(quán)益,這無疑是將法秩序試圖通過科處作為義務(wù)要求其參與法益保護的行為人視為了與整個事態(tài)無關(guān)的局外第三人,從而違背法秩序設(shè)置作為義務(wù)的主旨?!?1〕Vgl.R?nnau/Hohn (Fn.18),§ 32 Rn.102.不僅如此,依否定說的立場,防衛(wèi)行為的對象被局限于積極的侵害行為本身,一旦不法侵害實行終了,即便侵害行為尚未達于既遂,也無法再對侵害人實行正當防衛(wèi)。譬如,甲在乙的飲料中投毒,乙中毒之后生命垂危,路人丙明知甲隨身攜帶有解毒藥劑,也不得對甲進行正當防衛(wèi)迫使其將解毒藥劑交出。因為在否定說看來,只有甲的下毒行為本身才構(gòu)成與乙的沖突狀態(tài),故也只能對甲的下毒行為實行防衛(wèi),而不得對其拒不交出解藥的不作為進行防衛(wèi)。這種立場顯然不利于在司法實務(wù)中周延地保護被害人的合法權(quán)益,反而無法與正當防衛(wèi)制度的根本目的相契合?!?2〕Vgl.Engl?nder,Grund und Grenzen der Nothilfe,2008,S.334.
即便承認不作為可以構(gòu)成正當防衛(wèi)意義上的侵害行為,也還需要進一步考察,是否任何類型的不作為都足以被認定為侵害行為。這里主要涉及三方面的問題:首先,不作為的侵害是否包括真正的不作為;其次,是否所有類型的不真正不作為都可以構(gòu)成侵害行為;最后,單純不履行民事法律義務(wù)的,是否構(gòu)成不法侵害。下文將分別予以討論。
如前文所述,眾多論者雖然承認可以對不作為進行正當防衛(wèi),但是主張對不作為的防衛(wèi)僅限于不真正不作為的場合,真正的不作為則不能構(gòu)成侵害行為。該說的理由主要有以下幾點:其一,真正的不作為犯基于社會團結(jié)義務(wù)產(chǎn)生,〔43〕Vgl.Otto,Grundkurs Strafrecht Besonderer Teil,7.Aufl.,2005,§ 67 Rn.1.其經(jīng)常只是行為犯,不以相應(yīng)的不作為確實威脅或損害了法益,或者具體的法益損害結(jié)果能夠被歸責于該不作為為成立前提?!?4〕Vgl.Frister,Strafrecht Allgemeiner Teil,8.Aufl.,2018,Kap.16 Rn.10.因此,對不真正不作為的反擊只是在保障社會團結(jié)義務(wù)的履行,不能起到保護法益的效果,有悖正當防衛(wèi)的主旨。其二,在真正不作為的場合,應(yīng)當從事前的角度確認行為人是否具有作為義務(wù),但是,對于認定正當防衛(wèi)而言,卻應(yīng)當從事后的角度考察是否在防衛(wèi)時確實存在不法侵害。肯定對真正不作為的正當防衛(wèi)就可能導(dǎo)致在事前看來違反作為義務(wù)、事后卻查實不存在法益侵害的情形中也能夠?qū)Σ蛔鳛榈男袨槿诉M行正當防衛(wèi),造成價值評價上的沖突。〔45〕Vgl.Stahl,Notwehr gegen Unterlassen,2015,S.88 ff.其三,真正不作為犯的法定刑往往較低,這就表明,真正不作為犯所違反的是較為輕微的法律義務(wù),并不足以擾亂社會安寧。〔46〕Vgl.Erb,in: Münchener Kommentar,StGB,3.Aufl.,2017,§ 32 Rn.70.若允許對之進行正當防衛(wèi),就可能導(dǎo)致不作為的行為人遭受相比刑罰嚴重得多的損害,甚至可能有在防衛(wèi)中被殺害的危險,顯失公平?!?7〕Vgl.Murmann,Grundkurs Strafrecht,5.Aufl.,2019,§ 25 Rn.78.
在本文看來,這些見解難以成立。首先,雖然許多真正不作為犯確實是基于社會團結(jié)義務(wù)而產(chǎn)生,但是難以認為其只是行為犯,更不能認為其與法益保護無關(guān)。在我國《刑法》中,諸多真正不作為犯都以發(fā)生法益損害結(jié)果為既遂前提。譬如,《刑法》第286條之一就要求不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為造成違法信息大量傳播、用戶信息泄露、刑事案件證據(jù)滅失等危害結(jié)果。部分真正不作為犯的刑法條文本身雖未要求發(fā)生危害結(jié)果,但相關(guān)司法解釋卻將導(dǎo)致特定的危害結(jié)果規(guī)定為立案標準。譬如,《刑法》第261條并未明確將遺棄罪規(guī)定為結(jié)果犯,但是,2015年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》卻指出,遺棄致使被害人身體嚴重損害等情形,屬于第261條規(guī)定的遺棄“情節(jié)惡劣”,應(yīng)以遺棄罪定罪處罰。此外,刑法的根本任務(wù)在于保護法益,真正不作為犯也同樣只有基于保護特定法益的目的,才能在刑法中獲得正當性。事實上,我國《刑法》 中部分真正不作為犯的條文本身就清晰地表明了相應(yīng)罪名所保護的法益。譬如,《刑法》第276條之一的拒不支付勞動報酬罪即旨在保護勞動者的合法權(quán)益。即便是那些刑法條文沒有明確其所保護法益的真正不作為犯,也應(yīng)當依據(jù)其體系地位把握其法益保護的主旨。譬如,對于《刑法》第311條拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪,就應(yīng)當結(jié)合其體系定位,將其所保護的法益界定為司法機關(guān)的正常活動秩序,或者將其理解為對國家安全的抽象危險犯。
其次,既然真正不作為犯旨在保護法益,就不能以部分真正不作為犯不要求發(fā)生具體的危害結(jié)果或者以相應(yīng)的真正不作為與危害結(jié)果之間欠缺歸責關(guān)系為由,否定對真正不作為的正當防衛(wèi)。在本文看來,正當防衛(wèi)是基于理性人普遍同意、維護其自由權(quán)利的法律制度,故正當防衛(wèi)不僅禁止侵害人造成特定的危害結(jié)果,也禁止侵害人實施可能導(dǎo)致危害結(jié)果的行為,通過維護旨在保護法益的行為規(guī)范的有效性實現(xiàn)對公民自由權(quán)利更為周延的保障?!?8〕參見王鋼:《法秩序維護說之思辨》,載《比較法研究》2018年第6期,第114頁及以下。若行為人的行為從事前的角度、依一般人的認識極有可能會導(dǎo)致法益損害結(jié)果,其行為已經(jīng)違反了保護法益的行為規(guī)范,應(yīng)當允許對其進行正當防衛(wèi)。因此,正當防衛(wèi)意義上的不法“侵害”原本就不局限于引起結(jié)果犯中的危害結(jié)果?!?9〕與本文相同的結(jié)論,Vgl.Lagodny,Notwehr gegen Unterlassen,GA 1991,S.304 f.真正不作為犯與不真正不作為犯都是旨在防止對法益的危險,其區(qū)別僅在于,在不真正不作為犯的場合,行為人與法益危險之間的關(guān)聯(lián)更加緊密,法秩序往往要求其付出更大的努力防止危害結(jié)果發(fā)生。在這個意義上,法秩序?qū)τ谡嬲筒徽嬲蛔鳛榉傅囊笃鋵嵤且恢碌模贺撚辛x務(wù)的行為人應(yīng)當通過積極地實施行為參與抵御對法益之危險的過程。在兩種類型的不作為犯中,作為義務(wù)的內(nèi)容都是行為人必須實施旨在保護法益的行為,每個負有義務(wù)的行為人都在其作為義務(wù)的范圍內(nèi)負有保護法益的責任。只是根據(jù)義務(wù)人的身份、危險的來源和緊迫性等方面的不同,法秩序?qū)αx務(wù)人付出犧牲的要求有所不同而已。既然真正不作為犯同樣是要求行為人實施行為以防止對法益的特定危險,對之進行正當防衛(wèi)就完全符合正當防衛(wèi)制度的規(guī)范目的,承認其可以構(gòu)成侵害行為并不會造成價值評價上的沖突。
最后,雖然真正不作為犯的法定刑較低,但不能以此否定對其進行正當防衛(wèi)的可能性。一方面,正當防衛(wèi)旨在保護被侵害人權(quán)益,其側(cè)重點在于維護被侵害人的利益,而非保障侵害人免受較大的損失,故正當防衛(wèi)原本就允許對不法侵害人造成更甚于刑罰的損害。行為人實施普通強奸行為的,依據(jù)《刑法》第236條第1款之規(guī)定,最多會被判處有期徒刑。但若其在強奸時遭遇他人的正當防衛(wèi),就完全可能受到人身傷害。既然在反擊作為的不法侵害時,防衛(wèi)行為不受比例原則的嚴格限制,在反擊不作為的不法侵害時就應(yīng)同樣如此。另一方面,基于對防衛(wèi)行為必要性的限制,即便承認對真正不作為的正當防衛(wèi),也不意味著防衛(wèi)人可以隨意殺害不作為的義務(wù)人。相反,對不作為的防衛(wèi)反擊意味著要求義務(wù)人履行法定義務(wù),因此,殺害不作為的義務(wù)人原則上并非適于制止其不法侵害的必要手段。
承認不作為可以構(gòu)成不法侵害的學者一般都認為,對不真正不作為可以進行正當防衛(wèi)。但也有部分學者認為,并非任何不真正不作為都可以構(gòu)成正當防衛(wèi)中的侵害行為,而應(yīng)當依據(jù)保證人所違反的是保護義務(wù)還是監(jiān)管義務(wù)進行區(qū)別對待。只有當保證人違反監(jiān)管義務(wù)、威脅法益時,才能認為其應(yīng)當對危險的發(fā)生負責,從而將其不作為視為與作為等置的侵害行為。相反,若保證人所違反的是保護義務(wù),其便只是未對陷入危險的法益加以救助,不能認為是保證人引起了對法益的危險,其不作為不能構(gòu)成正當防衛(wèi)意義上的不法侵害?!?0〕Vgl.Hruschka,Extrasystematische Rechtfertigungsgründe,FS-Dreher,1977,S.201.更有論者要求對不作為的侵害行為進行進一步的限縮。其認為,在作為的場合,只有當對法益的危險可以被歸責于行為人時,才能認為行為人實施了不法侵害,可以對其進行正當防衛(wèi)。在不作為的場合,對不法侵害的認定不能比在作為犯的場合更為寬泛,故只有在保證人通過違法的先前行為創(chuàng)設(shè)或提升了對法益的危險時,才能認定其創(chuàng)設(shè)并支配著危險源、須對危險負責,此時其違反作為義務(wù)不采取措施控制相應(yīng)危險的不作為才構(gòu)成不法侵害。保證人違反其他類型的作為義務(wù)的,則不能對之進行正當防衛(wèi)?!?1〕Vgl.Stahl (Fn.45),S.116 ff.
這種基于歸責視角的限定說具有合理的內(nèi)涵。正當防衛(wèi)的成立必然以不法侵害人可歸責地引起了對法益的危險為前提。這一基本原則不僅應(yīng)當被適用于作為的不法侵害,也應(yīng)當被適用于不作為的不法侵害。對危險的可歸責性是正當防衛(wèi)中不法侵害人容忍義務(wù)的基礎(chǔ),只有在可以將對法益之危險歸責于不法侵害人時,才能解釋為何不法侵害人必須承擔相比緊急避險時更為寬泛的容忍義務(wù)。因此,正當防衛(wèi)的攻擊權(quán)限和不法侵害人的容忍義務(wù)其實都源自于不法侵害人違法地引起或提升了對法益的危險這一事實。將該原則適用于不作為的場合,就也同樣應(yīng)當要求,只有在不作為的行為人可歸責地引起或提升了對法益的危險時,才能將其不作為視為不法侵害。但是,該說認為只有在違反監(jiān)管義務(wù),甚至只有在違反先前行為所奠定的作為義務(wù)時才能將對法益的威脅歸責于不作為的行為人,這種對歸責關(guān)系的限定過于嚴格,顯失妥當。
首先,在作為的場合,不法侵害人自主決定實施侵害行為,從而實現(xiàn)了對危險源的控制。在不真正不作為的場合,其實也同樣如此。不真正不作為犯原本就意味著,保證人應(yīng)該并且也能夠?qū)嵤┓伤蟮男袨?,從而避免危害結(jié)果的發(fā)生。這就表明,在規(guī)范意義上,負有作為義務(wù)的保證人也同樣支配著對法益的危險。如此便沒有理由將這些不作為排除在正當防衛(wèi)的對象范圍之外。認為只有當保證人通過違法的先前行為創(chuàng)設(shè)了對法益的危險時,其隨后不救助法益的不作為才構(gòu)成不法侵害的見解,過于強調(diào)了行為與危險之間的事實性關(guān)聯(lián)。這種基于存在論的考察視角反而難以說明為何此時可以對保證人進行正當防衛(wèi)。因為,正當防衛(wèi)總是體現(xiàn)為對威脅法益之“行為”的反擊,但是,從事實的角度看,當保證人不履行基于先前行為所導(dǎo)致的作為義務(wù)時,其真正威脅法益的行為(即違法的先前行為)其實已經(jīng)結(jié)束,若否認此時保證人在規(guī)范意義上通過其不作為持續(xù)威脅著法益,就應(yīng)當徹底否定對之進行正當防衛(wèi)的可能性。而前述限定說卻并未得出這種結(jié)論。由此可見,限定說一方面要求從存在論上考察行為與法益危險之間的關(guān)聯(lián)性,另一方面卻又從規(guī)范論的角度肯定(違反因先前行為所引起之作為義務(wù)的)不真正不作為也是威脅法益的侵害行為,存在觀察視角上的矛盾。
其次,通過對涉及(攻擊性)緊急避險情形的考察,也應(yīng)當?shù)贸鱿嗤慕Y(jié)論。在緊急避險的場合,損害無辜第三人法益的避險行為之所以能夠合法化,是因為此時無辜第三人基于社會團結(jié)義務(wù)應(yīng)當容忍相應(yīng)的避險行為。若第三人在個案中拒絕容忍他人的避險行為,則他人可以對之進行正當防衛(wèi),迫使其履行社會團結(jié)義務(wù),保護法益。譬如,甲被仇家非法攻擊,為避免遭受嚴重身體傷害,在逃跑過程中不得已請求乙打開其家院門讓自己進入院內(nèi)躲避。乙雖帶有院門鑰匙,但拒絕向甲提供協(xié)助,甲無奈之下將乙打成重傷,搶得鑰匙進入乙家院內(nèi),躲過仇家的追擊。在本例中,甲為保護自己的身體法益而損害乙的身體法益,其行為并未保護更為重要的利益,無法基于緊急避險合法化。但是,其將乙打傷卻屬于對乙拒絕履行社會團結(jié)義務(wù)的反擊措施,故應(yīng)肯定其構(gòu)成正當防衛(wèi)。從事實上看,此時甲的身體法益所遭受的威脅顯然源自于其仇家,而非源自于乙。但是,乙拒絕履行社會團結(jié)義務(wù),就是在規(guī)范的意義上支配、提升了對甲身體法益的危險。由此可見,對拒絕承受避險行為的第三人進行防衛(wèi),本質(zhì)上其實也是對不作為的正當防衛(wèi)。盡管此時對防衛(wèi)人的法益威脅事實上并非源自第三人,卻也應(yīng)當承認對之進行正當防衛(wèi)的可能性。相比之下,就不應(yīng)當認為只有在不作為的行為人違反對危險的監(jiān)管義務(wù),或者甚至只有在其先前創(chuàng)設(shè)了對法益的危險時,才能對之實行正當防衛(wèi)。
最后,限定說的立場會不當限制對不作為的防衛(wèi)范圍。甲發(fā)現(xiàn)自己的妻子乙被交通肇事的丙撞成重傷,生命垂危,甲雖可以救助乙,但不予救助的,依限定說的立場,只能認為甲并未以不作為的方式侵犯乙的生命和身體法益,不能對甲進行正當防衛(wèi)。即便乙只能依賴甲的救助才能轉(zhuǎn)危為安,也同樣如此。這種結(jié)論顯然不利于保障乙的合法權(quán)利。從法益保護的角度看,通過防衛(wèi)行為排除相應(yīng)不作為對法益的不法威脅才是問題的關(guān)鍵。至于不作為的行為人所違反的究竟是保護義務(wù)還是監(jiān)管義務(wù),其是否是通過違法的先前行為引起了對法益的危險,均不應(yīng)成為限制被侵害人防衛(wèi)權(quán)的因素。
需要進而探討的問題是,對于單純不履行民事債務(wù)的,是否可以進行正當防衛(wèi)。對此學界亦存在顯著的見解分歧。其中,肯定說認為,不履行民事債務(wù)亦屬對債權(quán)人合法權(quán)益的不法侵害,對之可以進行正當防衛(wèi)。〔52〕Vgl.Lesch,Die Notwehr,FS-Dahs,2005,S.93.否定說認為,債務(wù)人不履行民事債務(wù)的,對債權(quán)人不構(gòu)成不法侵害,對之不能進行正當防衛(wèi)。此時債權(quán)人只能通過民法上的自助行為或者通過提起民事訴訟挽回自己的利益?!?3〕Vgl.Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,1993,12/5.折中說則主張區(qū)分物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)。對于侵犯權(quán)利人債權(quán)請求權(quán)的,不能對之進行正當防衛(wèi),權(quán)利人只能適用民法關(guān)于自助行為的特別規(guī)定維護自己的權(quán)利。但是,侵犯他人物權(quán)請求權(quán)的,往往同時侵犯了他人的物權(quán),故可以對之實行正當防衛(wèi)?!?4〕Vgl.Spendel,in: Leipziger Kommentar,StGB,11.Aufl.,2003,§ 32 Rn.48 f.
1.本文的立場
本文支持肯定說。首先,基于正當防衛(wèi)的規(guī)范目的,應(yīng)肯定可以對不履行民事義務(wù)的債務(wù)人進行正當防衛(wèi)。正當防衛(wèi)旨在保護自由權(quán)利,是法律賦予公民在國家力所不能及的情形中反擊不法侵害的手段。正如康德所言,法秩序的目的與任務(wù)在于界分和保障自由權(quán)利,而“任何對符合普遍法則之自由的妨礙,即為不法”。針對侵犯自由的不法行為進行反擊,恰是對自由權(quán)利的保障,故而屬于合法的強制行為?!?5〕參見[德]康德:《法的形而上學原理》,沈叔平譯,商務(wù)印書館1991年版,第41頁。在此意義上,正當?shù)膹娭婆c自由權(quán)利如影隨形,符合普遍法則的自由權(quán)利必然使得捍衛(wèi)自身的強制行為合法化,而不能通過合法的強制行為加以維護的,就不稱其為自由權(quán)利。因此,既然民事請求權(quán)無疑也是權(quán)利人所享有的正當權(quán)利,就理應(yīng)可以以強制方式予以執(zhí)行。在國家不能及時介入的場合,允許權(quán)利人采取措施防衛(wèi)自己的民事權(quán)利,正是正當防衛(wèi)制度的題中應(yīng)有之義。
其次,從侵害行為的結(jié)構(gòu)來看,也應(yīng)當?shù)贸鱿嗤慕Y(jié)論?,F(xiàn)代民法日趨承認防御性請求權(quán),〔56〕參見曹險峰:《防御性請求權(quán)論綱》,載《四川大學學報(哲學社會科學版)》2018年第5期,第57-59頁。這就導(dǎo)致積極侵害他人民事權(quán)利的作為往往同時也妨礙了權(quán)利人停止侵害、排除妨礙、消除危險等請求權(quán)。〔57〕Vgl.Lagodny (Fn.49),S.307.譬如,我國《物權(quán)法》第35條在對物權(quán)的保護上規(guī)定了排除妨害、清除危險請求權(quán)。對于無法適用物權(quán)請求權(quán)的人格權(quán)和無體財產(chǎn)權(quán),立法者則在《民法通則》第118條、第120條規(guī)定了對知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的停止侵害請求權(quán),在《侵權(quán)責任法》第21條規(guī)定了對人身、財產(chǎn)安全的停止侵害、排除妨礙、消除危險等預(yù)防性侵權(quán)請求權(quán)。《民法總則》第179條也明文將“停止侵害”規(guī)定為承擔民事責任的方式。這就意味著,積極侵犯權(quán)利人的物權(quán)、人格權(quán)及其他權(quán)利的,同時也損害了權(quán)利人的防御性請求權(quán),未履行其對權(quán)利人所負有的停止侵害、排除妨礙、消除危險等民事義務(wù)。學界幾無爭議地認為,對積極侵犯他人民事權(quán)利的行為可以進行正當防衛(wèi),這其實就是附帶地承認了不履行與防御性請求權(quán)相應(yīng)之民事義務(wù)的也屬不法侵害。相應(yīng)地,就不能將不履行民事義務(wù)的情形排除在正當防衛(wèi)的范圍之外。
最后,在涉及不履行民事債務(wù)時,也同樣如此。在我國法秩序中,對民事義務(wù)的違反完全可以構(gòu)成刑事犯罪。譬如,《刑法》第276條之一的拒不支付勞動報酬罪就是因不履行民事債務(wù)而構(gòu)成犯罪的典型情形。既然如前文所述,對拒不支付勞動報酬等刑法中的真正不作為犯可以進行正當防衛(wèi),就自然也應(yīng)當承認對不履行民事債務(wù)的行為實行正當防衛(wèi)的可能性。雖然并非所有不履行民事債務(wù)的行為都可以構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪,但這一點并不影響此處的結(jié)論:正當防衛(wèi)意義上的不法侵害原本就不必達到足以構(gòu)成刑事犯罪的程度。
2.折中說的缺陷
相反,區(qū)分物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán),僅允許對侵犯前者的不作為進行正當防衛(wèi)的折中說則并不妥當。這種見解強調(diào)物權(quán)與債權(quán)的不同,認為物權(quán)是絕對權(quán),任何第三人都負有義務(wù)尊重物權(quán)人之物權(quán)、不得妨礙物權(quán)人對物權(quán)的享有和行使,故對于旨在恢復(fù)對物的圓滿支配狀態(tài)的物權(quán)請求權(quán)應(yīng)當予以更高程度的保障。雖然在民法請求權(quán)體系中,物權(quán)請求權(quán)的效力確實原則上高于債權(quán)請求權(quán),但是不能據(jù)此認為不能為保護債權(quán)請求權(quán)而進行正當防衛(wèi)。因為,一方面,債權(quán)請求權(quán)也同樣具有財產(chǎn)價值,在個案中,權(quán)利人債權(quán)請求權(quán)的價值甚至可能遠勝于物權(quán)請求權(quán)的價值。若僅允許通過正當防衛(wèi)保障權(quán)利人的物權(quán)請求權(quán),就難以周延地保障權(quán)利人的權(quán)益。另一方面,對于物權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)的界分,民法學界經(jīng)常存在見解上的分歧。譬如,在標的物本身受到損害后,物權(quán)人可以請求加害人將標的物恢復(fù)至未受損害時的狀態(tài)。我國《物權(quán)法》第36條將這種恢復(fù)原狀請求權(quán)與返還原物請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)及清除危險請求權(quán)等物權(quán)請求權(quán)并列,故我國學者經(jīng)常將之定性為物權(quán)請求權(quán)?!?8〕參見王利明:《物權(quán)法研究》上卷(第4版),中國人民大學出版社2016年版,第184頁。但是,亦有不少論者主張,恢復(fù)原狀請求權(quán)應(yīng)屬債權(quán)請求權(quán)?!?9〕參見郭潔、朱海榮:《論恢復(fù)原狀請求權(quán)的債權(quán)屬性》,載《江西社會科學》2017年第11期。有鑒于此,若在刑法中根據(jù)物權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)的區(qū)分來認定是否可進行正當防衛(wèi),就勢必造成法律適用上的不確定性。
3.否定說的不足
否定說的理由主要有二:其一,在涉及民事債權(quán)債務(wù)的場合,事后的公力救濟能夠有效維護債權(quán)人的利益,肯定對不履行民事債務(wù)的防衛(wèi)行為則會消解國家的暴力壟斷,故應(yīng)禁止權(quán)利人實行防衛(wèi);〔60〕參見陳璇:《正當防衛(wèi)中公力救濟優(yōu)先原則的適用》,載《法學》2017年第4期。其二,民事法律規(guī)范允許權(quán)利人對債務(wù)人實施自助行為以保護自身請求權(quán),故自助行為作為特殊條款排除刑法正當防衛(wèi)的適用。〔61〕Vgl.Mitsch,in: Baumann/Weber/Mitsch,Strafrecht Allgemeiner Teil,11.Aufl.,2003,§ 17 Rn.6.本文對此持不同見解。
首先,公力救濟的可能性并不排斥正當防衛(wèi)權(quán)。不可否認,在債務(wù)人不履行民事債務(wù)時,權(quán)利人往往了解債務(wù)人的身份,其所受的財產(chǎn)損失也比較容易事后得到補償,這些因素都導(dǎo)致權(quán)利人能夠在更大的范圍內(nèi)尋求國家公權(quán)力的救助,進行正當防衛(wèi)的必要性較低。但這只是表明,在對不履行民事債務(wù)的債務(wù)人進行防衛(wèi)時,需對防衛(wèi)行為的必要限度進行更為嚴格的審查,而不能據(jù)此否定成立正當防衛(wèi)的可能性。因為,一方面,在實務(wù)中,即便債權(quán)人和債務(wù)人之間存在書面合同,也時常會出現(xiàn)債務(wù)人隱匿,債權(quán)人難以主張債權(quán)的情形。在雙方?jīng)]有訂立書面合同的場合,一旦債務(wù)人脫離債權(quán)人的控制范圍,就更是經(jīng)常會導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)事實上無法再實現(xiàn)。因此,即便在民事關(guān)系中,也難以認為權(quán)利人必然能夠通過國家的公力救濟事后實現(xiàn)債權(quán)。更何況,在針對故意殺人、故意傷害等侵犯人身權(quán)益的不法侵害進行防衛(wèi)時,刑法學理從來也不將被侵害人能夠辨認侵害人的身份作為限制正當防衛(wèi)權(quán)的依據(jù)。既然如此,就難以在涉及民事關(guān)系時據(jù)此否定債權(quán)人的防衛(wèi)權(quán)。另一方面,權(quán)利人事后能夠獲得補償這一點,也不構(gòu)成否定其防衛(wèi)權(quán)的理由。正當防衛(wèi)制度原本就并不關(guān)心被侵害人事后是否能得到足夠的補償或賠償、是否能恢復(fù)其受到侵犯的法益,而是旨在事前制止不法侵害行為,據(jù)此預(yù)防對合法權(quán)益的損害并向國民彰顯自由權(quán)利的界限。事實上,在財產(chǎn)犯罪的場合,即便被侵害人事后可以通過公安機關(guān)較為確定地偵破案件、取回自己的財物或者獲得相應(yīng)的賠償,也并不因此自始喪失對不法侵害人實行正當防衛(wèi)的權(quán)利。同理,即便債權(quán)人事后可以獲得補償,其也沒有義務(wù)容忍債務(wù)人對自己正當財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。其不必等到事后通過復(fù)雜煩瑣、曠日持久的民事法律程序維護自己的權(quán)益,而是可以在必要限度的范圍內(nèi)當場對拒不履行義務(wù)的債務(wù)人進行反擊,保護自身財產(chǎn)利益不受非法侵害。
其次,民法自助行為賦予權(quán)利人救濟債權(quán)的手段非常有限,不能完全滿足權(quán)利人保護自身正當權(quán)益的訴求。譬如,德國《民法典》第229條和我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第151條所規(guī)定的自助行為均僅允許權(quán)利人對債務(wù)人的人身自由進行限制或?qū)鶆?wù)人的財產(chǎn)施以押收或毀損,〔62〕參見王澤鑒:《民法總則》,北京大學出版社2009年版,第541頁。而不允許強迫債務(wù)人履行債務(wù),更不允許對債務(wù)人的身體法益造成損害,其正當化的范圍明顯小于刑法中的正當防衛(wèi)。我國大陸的民事法律迄今為止甚至都沒有對自助行為予以明確規(guī)定。雖然在司法實務(wù)中,法院原則上承認自助行為的合法性,但因欠缺法律規(guī)定,其對自助行為的適用大多局限于雙方當事人存在合同約定的場合。譬如,對方當事人違約時,守約方依照合同約定單方面取回標的物或者留置已經(jīng)合法占有的對方動產(chǎn),并單方拍賣、變賣該留置財產(chǎn),以所得價款優(yōu)先受償。〔63〕參見尹偉民:《民事自助行為的認定》,載《社會科學》2016年第9期,第97頁及以下。然而,這種意義上的“自助行為”其實無非是債權(quán)人依照合同行使權(quán)利而已,并未實質(zhì)性地賦予權(quán)利人進行私力救濟的手段。若不存在合同約定,法院則往往否認權(quán)利人取回或處置標的物的行為構(gòu)成合法的自助行為。譬如(案例5),陳某與力馬車業(yè)公司簽訂合同,利用銀行貸款向后者購置卡車,大華擔保公司為陳某貸款提供擔保。后陳某認為所購卡車存在質(zhì)量問題,拒絕向銀行支付按揭款。大華擔保公司與力馬車業(yè)公司遂派人將陳某所購卡車奪回變賣,用于支付銀行貸款。法院審理認為,雖然本案糾紛系陳某重大違約所致,但各方協(xié)議中并未規(guī)定大華擔保公司與力馬車業(yè)公司可以查扣、變賣車輛,故認定兩公司的自助行為超過界限,構(gòu)成侵權(quán)?!?4〕參見四川省南充市順慶區(qū)人民法院(2014)順慶民初字第3714號民事判決書。若債權(quán)人通過限制債務(wù)人人身自由的方式維護權(quán)益,就更是鮮有司法判決肯定其行為構(gòu)成合法的私力救濟。只有在對債務(wù)人人身自由的限制極為輕微和短暫,且債權(quán)人隨后及時尋求國家機關(guān)的協(xié)助時,才有零星判例認可債權(quán)人對債務(wù)人的拘禁措施因自助行為合法化?!?5〕參見湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院(2017)湘0703民初2435號民事判決書;甘肅省蘭州市中級人民法院(2018)甘01民再41號民事判決書。若債權(quán)人在維護權(quán)益時造成了債務(wù)人的人身傷害,則原則上需負擔民事責任。譬如(案例6),周某駕駛?cè)嗆囋诼房谂c余某駕駛的小轎車發(fā)生擦掛,造成車輛受損的交通事故。事故發(fā)生后,周某駕車逃逸,余某為制止周某逃跑、維護自身權(quán)益,追趕周某至巷子中并與之發(fā)生抓扯,造成周某肋骨骨折,余某亦負傷。法院審理認為,雖然糾紛因周某自身違法行為引起,且余某既不具有傷害周某的故意,亦未實施毆打等主動加害行為,但余某為阻止周某駕車逃逸所采取的自助行為仍然超過了必要限度,須對周某受傷的損害后果承擔30%的責任?!?6〕參見重慶市第五中級人民法院(2019)渝05民終6022號民事判決書。由此可見,在我國法律體系中,民事自助行為的適用范圍極為有限,這就更有必要通過刑法正當防衛(wèi)的規(guī)定為權(quán)利人的合法民事權(quán)利提供保障。
有論者指出,我國立法者之所以放棄在民事法律中明確承認自助行為的合法性,正是為了防止自力救濟泛濫、擾亂社會秩序,故以我國法律沒有規(guī)定自助行為為由主張可以對債務(wù)人進行正當防衛(wèi),有違立法原意?!?7〕同前注〔60〕,陳璇文。然而,即便不論立法者放棄對自助行為立法的本意是否確實如此,也不論立法原意在對法律制度的解釋中是否應(yīng)當具有決定性的意義,在本文看來,若民事法律不承認自助行為,就反而更應(yīng)當肯定權(quán)利人可以實行正當防衛(wèi)。因為,正當防衛(wèi)原本就是在國家拒絕或無法為公民權(quán)益提供保護的場合賦予公民自我保護權(quán)的制度,公民的正當防衛(wèi)權(quán)與國家對公民權(quán)益的保護程度天然地呈現(xiàn)反比關(guān)系。國家對公民權(quán)益的保護越周延,公民實行防衛(wèi)的必要性越低,其防衛(wèi)權(quán)就越受限制,相反則越應(yīng)當承認公民可以行使正當防衛(wèi)。在涉及民事關(guān)系的場合也同樣如此。若在法律未規(guī)定自助行為時還限制正當防衛(wèi)的適用,就必然導(dǎo)致權(quán)利人陷于無法有效防衛(wèi)自身權(quán)益的境地,無異于要求權(quán)利人犧牲自己的合法利益。但是,這種要求權(quán)利人自我犧牲的正當性何在,卻未免令人費解。結(jié)合對德國相關(guān)法律制度的考察,也應(yīng)能得出相同的結(jié)論。德國民法對民事私力救濟采取了雙軌制立法模式,嚴格界分了正當防衛(wèi)與自助行為的適用范圍:(民法)正當防衛(wèi)旨在對作為的不法侵害進行反擊,自助行為則旨在制止相對人不履行債務(wù)等不作為,使權(quán)利人能夠?qū)崿F(xiàn)或確保其請求權(quán)。正因如此,德國民法學界的通說才認為,在相對人不履行債務(wù)的場合,自助行為是相對于(民法)正當防衛(wèi)的特殊條款,排除后者的適用?!?8〕Vgl.Grothe,in: Münchener Kommentar,BGB,8.Aufl.,2018,§ 227 Rn.5.但是,在我國法律體系中,立法者沒有明確承認自助行為,也未據(jù)此將自助行為與正當防衛(wèi)的適用區(qū)分開來。既然如此,在我國就不能基于自助行為制度否定對不履行民事義務(wù)之不作為的正當防衛(wèi)。
根據(jù)我國《刑法》第20條第1款的規(guī)定,只有針對“正在進行”的“不法”侵害所實施的防衛(wèi)行為,才能構(gòu)成正當防衛(wèi)。在防衛(wèi)不作為的侵害時,也同樣如此。對于不作為之侵害的不法性認定,與作為的侵害并無不同,本文不再贅述。需要探討的是,何時才能認為不作為的不法侵害“正在進行”。所謂不法侵害正在進行,是指不法侵害已經(jīng)開始且尚未結(jié)束。因此,認定不作為之不法侵害是否正在進行,就必然要細致地界定其開始和結(jié)束的時點。
不法侵害的本質(zhì)在于侵害行為超出法秩序與社會共同體的容許界限,對法益創(chuàng)設(shè)了法所不允許的危險。因此,即便侵害行為尚未達于著手,若其對法益造成的現(xiàn)實威脅已經(jīng)十分緊迫,待其著手實行后就難以減輕或避免危害結(jié)果時,便應(yīng)認為不法侵害已經(jīng)開始,可以對之進行正當防衛(wèi)?!?9〕參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第8版),北京大學出版社、高等教育出版社2017年版,第134頁。在涉及不作為的不法侵害時,亦須堅持相同的認定標準。具體而言,應(yīng)注意以下兩個方面的問題。
其一,不能過早認定存在不作為的不法侵害。在不作為的場合,負有作為義務(wù)的行為人沒有立即實施符合作為義務(wù)的,不一定就造成了對法益的危險。特別是不能僅因行為人產(chǎn)生了不履行作為義務(wù)的意圖便草率認定其已開始實施不作為的不法侵害。扳道工明知晚上11點將有列車通過自己負責的道口,卻在下午2點出于造成鐵路運營安全事故的意圖,決定當晚不按規(guī)章制度進行扳道操作的,不能認為其在作出意志決定時就已現(xiàn)實地威脅到了法益。又如,父母出于殺害的意圖,決定不再對自己的嬰兒喂食的,在其作出這種意志決定時,也并未對法益實施緊迫的不法侵害。正當防衛(wèi)是在緊急狀態(tài)中保障自由權(quán)利的法律制度,其旨在制止不法侵害行為,而非扼制行為人的不法思想,故正當防衛(wèi)的成立以存在現(xiàn)實、緊迫的不法侵害為前提,對將來可能出現(xiàn)的不法侵害所實施的預(yù)防性“防衛(wèi)”措施則不能被認定為正當防衛(wèi)?;诓蛔鳛楸旧淼慕Y(jié)構(gòu),也應(yīng)當?shù)贸鱿嗤慕Y(jié)論。作為義務(wù)原本也不意味著義務(wù)人必須隨時準備實施符合義務(wù)的行為,而只要求義務(wù)人在最后的關(guān)鍵時刻履行作為義務(wù),阻止危害結(jié)果出現(xiàn)或避免構(gòu)成要件實現(xiàn)。譬如,扳道工不必時刻準備進行扳道操作,而只需在火車駛近道口時提前扳道即可。撫養(yǎng)義務(wù)也并不要求父母時刻為自己子女的衣食住行操勞,而只要求其在子女產(chǎn)生相應(yīng)需求時在自己能力范圍內(nèi)合理地予以滿足。由此可見,在前述扳道工和父母決定不履行法定義務(wù)時,由于火車尚未駛近道口,嬰兒也尚未出現(xiàn)必須進食的需求,故行為人此時的“不作為”仍處于法律所允許的范圍內(nèi),并未創(chuàng)設(shè)法所不允許的危險,不能構(gòu)成不作為的侵害。
其二,對不作為不法侵害開始時點的認定不能過于推遲。若相應(yīng)的不作為已造成了法益損害的緊迫危險,導(dǎo)致難以再對相關(guān)法益施以救助,固然應(yīng)當認定不作為的不法侵害已經(jīng)開始。但是,在不作為的場合,卻不能認為必須等到出現(xiàn)了對法益的緊迫危險才能對不作為的義務(wù)人實行防衛(wèi)。在作為的不法侵害中,行為人直至構(gòu)成要件實現(xiàn)之時都通過自己的行為控制著整個事態(tài),其在危害結(jié)果發(fā)生前一般都可通過放棄繼續(xù)實施行為避免對法益的威脅。因此,對于作為的不法侵害,原則上應(yīng)以出現(xiàn)法益損害結(jié)果的緊迫程度判斷不法侵害是否已經(jīng)開始。不作為則天然地是具有連續(xù)性的行為樣態(tài),行為人從不履行作為義務(wù)時開始,其實就是通過持續(xù)性的流程逐步降低了法益受到保護的機會、持續(xù)提升了對法益的危險,最終導(dǎo)致構(gòu)成要件的實現(xiàn)。在行為人尚能掌控事態(tài)時,即便其沒有第一時間履行作為義務(wù),但只要其履行作為義務(wù)并無顯著的困難,能夠較為輕易和確定地避免危害結(jié)果的發(fā)生和構(gòu)成要件的實現(xiàn),就還難以認定其不作為的不法侵害已經(jīng)開始。相反,若行為人開始將自己置于無法有效履行作為義務(wù)的境地,對整個事態(tài)的發(fā)展放手不管,則即便法益損害結(jié)果尚不至于立刻出現(xiàn),也應(yīng)當肯定其已經(jīng)開始實施不作為的侵害行為。譬如,在前述扳道工案中,若扳道工出于造成鐵路運營安全事故的意圖選擇于晚上9點上床睡覺且未采取設(shè)定鬧鐘等措施保證自己將于11點火車駛來之前起床,則在其上床睡覺之時就已經(jīng)存在正在進行的不作為的不法侵害。雖然此時距離火車駛來、事故發(fā)生還有一定的時間間隔,但是扳道工通過上床入睡的行為已經(jīng)放棄了對事態(tài)繼續(xù)發(fā)展的控制和支配,其不作為已經(jīng)引起了實現(xiàn)構(gòu)成要件的不允許的風險。又如,父母為使嬰兒餓死而離家前往外地的,即便嬰兒尚未真正面臨生命威脅,也應(yīng)當認為父母在外出時就已經(jīng)構(gòu)成不作為的不法侵害。在這種行為人提前放棄對事態(tài)進行支配的場合,若仍然等到對法益產(chǎn)生緊迫威脅時才肯定存在不作為的不法侵害,則顯失妥當。因為,當法益面臨緊迫危險時,行為人往往已經(jīng)處于不能再履行作為義務(wù)的狀態(tài)(譬如,火車駛來時,扳道工已在熟睡之中;嬰兒即將餓死時,父母已來不及回家施救),對之的防衛(wèi)行為難以再起到保護法益的效果,無法構(gòu)成正當防衛(wèi)。因此,在行為人的不作為與因此造成的法益危險之間不再存在顯著的時間間隔,或者當作為義務(wù)人故意或者過失地導(dǎo)致自己之后喪失實施合義務(wù)行為的可能性或行為能力時,均應(yīng)認為已經(jīng)存在正在進行的不作為的不法侵害。
若不法侵害已經(jīng)結(jié)束,自然不得再對侵害人實行防衛(wèi)。學界對于不法侵害是否結(jié)束的判斷存在多種不同見解。〔70〕參見王政勛:《正當行為論》,法律出版社2000年版,第144頁。在涉及不作為的不法侵害時,最為關(guān)鍵的問題是,應(yīng)當以何種標準認定不作為的侵害是否仍在持續(xù)。對此,學界主要存在狀態(tài)犯與持續(xù)犯區(qū)分說、法益性質(zhì)區(qū)分說等見解的分歧。
1.觀點評析
我國與德國學界的通說均認為,在正當防衛(wèi)的情形中,應(yīng)當區(qū)分狀態(tài)犯與持續(xù)犯的不同情形認定不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束。在狀態(tài)犯的場合,若侵害行為已經(jīng)造成了相應(yīng)的不法狀態(tài),則不法侵害已經(jīng)結(jié)束。只是在侵犯財產(chǎn)法益的狀態(tài)犯中,即便犯罪行為已經(jīng)既遂、不法侵害狀態(tài)已經(jīng)形成,但若在現(xiàn)場還來得及挽回損失的,應(yīng)當認為不法侵害尚未結(jié)束,可以實行正當防衛(wèi)?!?1〕參見馬克昌主編:《犯罪通論》(第3版),武漢大學出版社1999年版,第735頁。相反,在持續(xù)犯的場合,則只有在不法狀態(tài)消除之后,侵害行為才得以結(jié)束?!?2〕Vgl.Roxin (Fn.21),§ 15 Rn.28.這種見解固然具有合理內(nèi)涵,但是,其是基于作為的不法侵害發(fā)展而來的認定標準。在涉及不作為的不法侵害時,就難以再堅持這種區(qū)分。因為不論是在狀態(tài)犯還是持續(xù)犯的場合,行為人都有可能在通過積極的作為造成不法狀態(tài)之后,又通過其不作為任由這種不法狀態(tài)延續(xù)。此時行為人的不作為對于法益的威脅程度在狀態(tài)犯和持續(xù)犯的場合并無明顯差異,也就沒有理由認為,只有在行為人于持續(xù)犯中創(chuàng)設(shè)不法侵害之后又不排除這種不法狀態(tài)的,才屬于正在進行的不法侵害。事實上,行為人在狀態(tài)犯既遂之后的不作為原本就可能構(gòu)成犯罪。譬如,行為人騙取或者竊取他人財物,在被害人發(fā)現(xiàn)后拒不退還的,其不退還財物的不作為同時也符合了侵占罪的構(gòu)成要件。只不過此時侵占罪被詐騙罪或盜竊罪吸收,不另行處罰而已。因此,認為狀態(tài)犯既遂之后不法侵害原則上即已結(jié)束的見解并不能被適用于對不作為不法侵害的認定。
德國學者雅各布斯(Jakobs)教授認為,應(yīng)當根據(jù)受損害之法益的性質(zhì)判斷造成不法狀態(tài)之后的不作為是否構(gòu)成正在進行的不法侵害。在法秩序中,部分法益(譬如財產(chǎn)法益)只是為權(quán)利人提供人格自由發(fā)展的外在機會或條件,而另外一些法益(譬如身體法益和人身自由法益)則與權(quán)利人的人格發(fā)展緊密相連,甚至構(gòu)成其人格發(fā)展的內(nèi)容本身。于前者而言,其在遭受損害后就已經(jīng)不可能再為權(quán)利人提供人格發(fā)展的機會,故在這些法益遭受損害時,對之的不法侵害已經(jīng)完結(jié),此后的不作為不能再構(gòu)成正在進行的不法侵害。于后者而言,即便其已經(jīng)遭受了損害,這種損害狀態(tài)的維持也仍然會繼續(xù)妨害權(quán)利人的人格發(fā)展,故此時不排除損害狀態(tài)的不作為仍然屬于正進行的侵害行為。〔73〕Vgl.Jakobs (Fn.53),12/25.
本文認為這種區(qū)分同樣存在缺陷:首先,財產(chǎn)法益固然僅構(gòu)成權(quán)利人人格自由發(fā)展的外在條件,卻不能據(jù)此主張,財產(chǎn)法益在受到損害之后就不會再妨害權(quán)利人的人格發(fā)展。剛好相反,任何人的人格發(fā)展都必須借助外在物質(zhì)條件進行,只有在享有相應(yīng)物質(zhì)條件的基礎(chǔ)上,個人才可能依照自身的價值判斷自主地進行意思決定、組織構(gòu)建自己的生活方式。因此,對權(quán)利人所享有的法益客體的損害幾乎總是會削弱其進行自主決定的物質(zhì)基礎(chǔ),從而持續(xù)性地限制權(quán)利人自由發(fā)展人格的潛在可能性。在損害財產(chǎn)法益時也同樣如此。譬如,行為人將被害人的積蓄掠劫一空的,顯然會嚴重干擾被害人的生活計劃,限制其人格自由發(fā)展的空間。其次,雅各布斯教授認為財產(chǎn)法益在受到侵害后就不能再為權(quán)利人提供人格發(fā)展的機會,其理論出發(fā)點只有在相應(yīng)財物已經(jīng)滅失或者至少脫離了權(quán)利人的控制時才能成立。然而,財產(chǎn)法益的損害卻并不必然意味著相應(yīng)財物的滅失或者脫離權(quán)利人的支配領(lǐng)域,從而無法再為權(quán)利人提供人格自由發(fā)展的機會和條件。譬如,甲非法砍伐樹木,導(dǎo)致樹木倒在乙的車庫前,造成乙無法使用自己的私家車,卻拒絕將樹木移走。此時乙的私家車仍然在乙的占有之下,不能認為其已經(jīng)無法為乙的人格發(fā)展提供外在條件。甲拒絕挪走樹木,便持續(xù)性地妨礙了乙對私家車的財產(chǎn)權(quán)益,理當被認定為正在進行的不法侵害。
2.本文立場
在本文看來,對不作為之不法侵害是否結(jié)束的判斷,仍應(yīng)結(jié)合不法侵害的本質(zhì)予以認定。前文已提及,正當防衛(wèi)意義上的不法侵害意味著侵害人逾越法所允許的界限,違法地創(chuàng)設(shè)或者強化對法益的危險。因此,在侵害人違法地積極創(chuàng)設(shè)對法益的危險狀態(tài)時,固然應(yīng)當認定其侵害行為正在進行,但是,若其以不作為的方式維持對法益既存的危險狀態(tài),且這種狀態(tài)的延續(xù)仍然在持續(xù)性地提升對法益的危險或者擴大法益損害的范圍,則侵害人不作為的不法侵害就尚未結(jié)束,對之仍可以進行正當防衛(wèi)。譬如,甲和乙共同前往山區(qū)探險,乙不慎墜入山崖后,甲雖能提供救助卻不予救助,導(dǎo)致乙身亡的,甲不予救助的不作為便因持續(xù)提升對乙生命法益的危險而構(gòu)成正在進行的不法侵害。相反,若相應(yīng)的法益損害已成定局,侵害人的不作為并未導(dǎo)致法益狀態(tài)的繼續(xù)惡化,而只是沒有彌補被侵害人的損失,則不能認為其侵害行為仍在持續(xù)。此時被侵害人只能通過法律途徑尋求國家公力救濟以實現(xiàn)自己的權(quán)利,不得對侵害人實行正當防衛(wèi)。譬如,甲對乙進行身體傷害,乙受傷倒地,傷勢雖未擴大,但痛苦不已,甲雖隨身攜帶有止痛藥,卻拒不提供給乙止痛的,甲拒不提供止痛藥的不作為就沒有惡化乙的身體傷害結(jié)果,不屬于仍在持續(xù)的不法侵害。因為此時甲只是沒有消除對乙的身體傷害所附隨的消極后果(疼痛),乙在法律上也并不享有要求甲提供止痛藥的權(quán)利,故不能認為甲仍是在以不作為的方式侵犯乙的身體法益。同理,侵權(quán)人造成他人權(quán)益損害后,純粹不履行侵權(quán)損害賠償義務(wù)的,應(yīng)當認為其只是未對已經(jīng)造成的侵權(quán)損害進行賠償,而非以不作為的方式持續(xù)侵犯被侵權(quán)人的利益。
不僅在涉及生命、身體法益時如此,本文所主張的立場也應(yīng)當被貫徹到侵犯權(quán)利人的名譽、財產(chǎn)等其他權(quán)益的案件中。例如(案例7),李某無端懷疑安某與其丈夫有不正當關(guān)系,兩個月來,連續(xù)四次在微博上發(fā)表言論,稱安某與其丈夫通奸已長達3年。安某雖已對此進行反駁,但仍無法消除李某的誹謗所造成的影響,遂要求李某刪除微博文章并公開道歉,李某拒絕?!?4〕參見顏梅生:《微博上指名道姓罵人惹出了官司》,載《檢察日報》2012年11月17日,第3版。本案中,李某拒絕公開道歉的行為只是導(dǎo)致未能挽回或減小誹謗行為對安某名譽已經(jīng)造成的損害,未對安某名譽進一步造成消極影響,故不能被認定為對安某名譽不作為的不法侵害。但是,李某拒不刪除微博文章,客觀上卻導(dǎo)致有損安某名譽的文字在互聯(lián)網(wǎng)上持續(xù)處于可以為他人所知悉的狀態(tài)、加劇了對安某名譽的損害,構(gòu)成以不作為的方式對安某名譽實施的正在進行的不法侵害。在涉及財產(chǎn)法益的場合,也同樣需要考察行為人的不作為是否仍然在持續(xù)性地提升對被害人財產(chǎn)權(quán)益的風險或損害,從而判斷其是否構(gòu)成仍在持續(xù)的不法侵害。在行為人的不作為與之前作為的侵害存在緊密的時空關(guān)聯(lián)時,應(yīng)當承認其對他人權(quán)益的侵害正在進行。譬如(案例8),某市的士司機黃某深夜開出租車搭載姜某等兩名男子到達目的地,姜某持一把長約20公分的水果刀與同伙對黃某實施搶劫。劫得錢物后,姜某與同伙下車逃跑,欲搭乘摩托車離開,黃某為取回自己的財物,駕車將摩托車撞倒。姜某繼續(xù)逃跑,黃某駕車從后將姜某撞倒在樓梯臺階處,致其死亡?!?5〕參見劉芳:《的士司機撞死搶劫自己的嫌犯,是正當防衛(wèi)還是故意傷害》,載《深圳商報》2005年3月25日,第A8版。在本案中,姜某劫取黃某財物后逃跑,不論是著眼于其此前積極劫取財物的作為,還是著眼于其在取得黃某財物后拒不返還的不作為,都應(yīng)當認定姜某的舉動嚴重威脅黃某的財產(chǎn)權(quán)益、持續(xù)地弱化黃某對自身財物的實力支配,故在黃某實行防衛(wèi)時,姜某的不法侵害仍然正在進行。
相比之下較有疑問的是,行為人在完全取得了對被害人財產(chǎn)的控制后單純不予返還的,是否能夠認定其對被害人財產(chǎn)法益的不法侵害仍在持續(xù)。本文傾向于對此持肯定回答。譬如(案例9),2012年12月11日,李某通過電話委托彩票店老板潘某幫助購買打印雙色球彩票。當晚,這期彩票開獎,李某委托潘某購買的彩票中了600萬余元大獎。潘某向李某隱瞞該彩票中獎的事實,將中獎彩票交給其大舅子王某,讓王某于同年12月13日作為中獎彩票持有人到省福彩中心領(lǐng)取了扣除個人所得稅、給愛心基金會捐款后的彩票獎金478.9萬余元。李某發(fā)現(xiàn)后,要求潘某和王某返還彩票獎金,兩人拒絕。李某遂對潘某和王某提起民事訴訟。阜陽市中院和安徽省高院兩審均判決潘某與王某共同返還李某彩票獎金483.9萬余元,潘某和王某仍然拒不退還?!?6〕參見周瑞平、杜磊:《買彩票中600萬,獎金卻被冒領(lǐng)》,載《人民法院報》2018年6月14日,第3版。在本案中,潘某和王某雖然已于2012年12月13日冒領(lǐng)李某應(yīng)得的彩票獎金,實現(xiàn)了對彩票獎金的實際控制和支配,侵犯了李某的財產(chǎn)權(quán)益,但其后來拒不向李某退還彩票獎金的不作為卻仍然在持續(xù)擴大李某財產(chǎn)權(quán)益的損失,構(gòu)成對李某財產(chǎn)法益正在進行的不法侵害。因為,在開放的商品經(jīng)濟交往中,對財產(chǎn)的占有及基于這種占有而形成的對財產(chǎn)的支配可能性本身就具有經(jīng)濟價值。這就恰如我國民法學者所指出的,占有本質(zhì)上屬于財產(chǎn)利用范疇,具有獨立價值,故占有保護制度原本就是財產(chǎn)歸屬秩序的有機組成部分?!?7〕參見章正璋:《我國民法上的占有保護》,載《法學研究》2014年第3期,第186頁。即便是對財物的短暫占有或者甚至是無權(quán)占有,也同樣如此。德國聯(lián)邦最高法院就曾明確承認,對汽車的暫時占有亦具有經(jīng)濟價值,屬于財產(chǎn)?!?8〕Vgl.BGHSt 14,386 (388 f.).事實上,也正是基于對無權(quán)占有本身所具有的經(jīng)濟價值的肯認,我國《物權(quán)法》第245條第1款規(guī)定的占有保護請求權(quán)才并未將無權(quán)占有排除在法律保護的范疇之外。既然對財產(chǎn)的占有本就具有經(jīng)濟價值,反過來說,行為人拒不向被害人返還財產(chǎn)的不作為,便持續(xù)性地妨害了被害人對自身合法財產(chǎn)利益的支配和使用,對被害人造成了財產(chǎn)損失。只要行為人未履行債務(wù)、未向被害人返還財產(chǎn),其以不作為的方式對被害人財產(chǎn)權(quán)益實施的侵害行為就仍在持續(xù)。正是在此意義上,應(yīng)當認為拒絕履行債務(wù)的行為人仍然是在以不作為的方式侵害債權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益。我國《刑法》第276條之一關(guān)于拒不支付勞動報酬罪的規(guī)定也佐證了本文的立場。在拒不支付勞動報酬的場合,行為人也只是拒絕履行債務(wù)、導(dǎo)致被害人的債權(quán)無法實現(xiàn),但《刑法》仍然認定拒不支付勞動報酬的行為屬于對被害人財產(chǎn)權(quán)益的侵害,構(gòu)成侵犯財產(chǎn)罪。
綜上所述,不論是基于刑法條文的語義還是基于正當防衛(wèi)制度的規(guī)范目的,都應(yīng)當承認不作為可以構(gòu)成正當防衛(wèi)意義上的不法侵害。即便是真正的不作為甚至單純不履行民事債務(wù)的,也同樣如此。不法侵害的本質(zhì)在于,行為人超出法所允許的范圍,創(chuàng)設(shè)或提升了對法益的危險。因此,在行為人的不作為與其所造成的法益危險之間不再存在顯著的時間間隔,或者當作為義務(wù)人故意或過失地導(dǎo)致自己之后喪失實施合義務(wù)行為的可能性或行為能力時,就已經(jīng)存在著正在進行的不作為的不法侵害。若行為人以不作為的方式維持對法益既存的危險狀態(tài),且這種狀態(tài)的延續(xù)仍然在持續(xù)性地提升對相關(guān)法益的危險或者擴大法益損害的范圍,則不作為的不法侵害尚未結(jié)束。相反,當法益損害結(jié)果已經(jīng)終局性地出現(xiàn),行為人的不作為并未持續(xù)擴大法益損害的范圍,而只是沒有彌補法益損害的后果時,應(yīng)當認為不作為的不法侵害已經(jīng)結(jié)束。根據(jù)本文所確立的基本原則,在案例1中,張某不挪開自己的車輛,導(dǎo)致李某的行為自由和使用自身車輛的權(quán)利受到限制,應(yīng)當認定其不作為構(gòu)成對李某合法權(quán)益正在進行的不法侵害。在案例2中,卞某拒絕從錢某家離去,也導(dǎo)致錢某的居住安寧和住宅權(quán)持續(xù)受到妨害,其不作為構(gòu)成正在進行的不法侵害。在案例3中,朱某拒絕騰退房屋,也持續(xù)妨害了村委會和村合作社對店面的合法支配和使用,故同樣應(yīng)當認為其是以不作為的方式持續(xù)對村委會和村合作社的財產(chǎn)造成消極影響,其不作為的不法侵害正在進行。
不作為的不法侵害正在進行時可以對之進行正當防衛(wèi)。在個案中,對不作為的防衛(wèi)行為主要表現(xiàn)為兩種類型:其一,以損害不法侵害人權(quán)益的方式替代不法侵害人實施符合作為義務(wù)的行為;其二,迫使不法侵害人履行作為義務(wù)。不屬于這兩種情形的,難以被認定為針對不作為之不法侵害的反擊,不能構(gòu)成正當防衛(wèi)。譬如(案例10),吳某外出辦事時,在停車場看見了費某的車輛,想起費某此前欠自己幾十萬元久拖不還,人也聯(lián)系不上,好不容易有點線索,便守在費某車旁,等費某出現(xiàn)時向其要債。不料其長時間等候之后,費某并未前來。吳某越想越氣,隨手拿出鑰匙將費某車輛的引擎蓋劃壞后憤然離去?!?9〕參見趙聰、閆崇磊:《討債不成劃車泄憤緩刑撤銷代價慘重》,載《檢察日報》2019年7月17日,第8版。本案中,即便認為費某欠債不還的行為構(gòu)成對吳某財產(chǎn)法益的侵害,吳某劃壞費某車輛的行為也完全不能起到制止費某不法侵害、保全自身權(quán)益的效果,無法被認定為針對不法侵害的防衛(wèi)措施。此外,依我國《刑法》第20條之規(guī)定,防衛(wèi)行為只有在未超出必要限度時,才能基于正當防衛(wèi)的規(guī)定合法化。本文認為,對不作為之防衛(wèi)行為必要限度的界定與針對作為之不法侵害進行防衛(wèi)的場合并無本質(zhì)差異,同樣應(yīng)當貫徹“權(quán)利無需向不法讓步”之原則,采納必需說的立場,即僅以制止不作為之不法侵害的客觀必要性判斷防衛(wèi)行為是否超出了必要限度,不能再以功利主義的優(yōu)越利益原則對防衛(wèi)權(quán)進行限制。只是在防衛(wèi)行為所損害的法益不成比例地遠超所保護的法益等情形中,應(yīng)當基于社會團結(jié)義務(wù)的考量對防衛(wèi)權(quán)予以限縮?!?0〕同前注〔39〕,王鋼文。據(jù)此,若不作為的不法侵害不足以對被侵害人的權(quán)益造成急劇、嚴重的損害,且被侵害人可以通過國家公力救濟確定地實現(xiàn)自己的權(quán)利,被侵害人便應(yīng)求助國家公權(quán)力維護自身利益,不得采取過于嚴厲的措施對不法侵害人進行反擊。譬如,若債權(quán)人可以通過民事訴訟簡單地要求債務(wù)人履行債務(wù),其防衛(wèi)措施就僅限于維持民事訴訟順利進行的必要手段,而不能采取造成債務(wù)人傷亡的手段進行防衛(wèi)。若所涉及的債權(quán)價值較大,且債權(quán)人無法通過提起民事訴訟維護自身合法利益,或者即便通過曠日持久的民事訴訟程序也難以實現(xiàn)自身利益,則應(yīng)當允許債權(quán)人采取一切必要措施實行正當防衛(wèi)。在前文提及的案例1中,張某對李某自由權(quán)利的侵犯較為輕微,李某應(yīng)當先嘗試聯(lián)系交警依法移走張某的車輛,只有在通過交警也無法或者不能及時排除對李某自由權(quán)利的妨害時,李某才能實行防衛(wèi)。故在該案中,李某構(gòu)成防衛(wèi)過當。在案例2中,卞某實質(zhì)性地損害了錢某的居住安寧和住宅權(quán),考慮到住宅的私密性,不能認為卞某只是較為輕微地損害了錢某的權(quán)益,故不能要求錢某基于社會團結(jié)義務(wù)容忍卞某的不法侵害,應(yīng)當認定錢某的行為構(gòu)成正當防衛(wèi)。在案例3中,朱某持續(xù)妨害了村委會和村合作社的財產(chǎn)權(quán)益,且村委會和村合作社也難以在短時間內(nèi)獲得國家公力救濟,故其強制騰空店面的行為構(gòu)成正當防衛(wèi)。但是,村委會和村合作社將朱某所租用店面內(nèi)的物品搬出后,應(yīng)當對之予以妥善保管。因未妥善保管被搬出的財物而對朱某財產(chǎn)造成的損失,并非制止朱某不法侵害的必要措施,不能通過正當防衛(wèi)合法化。