●梁 詠

一、涉國家安全例外的貿(mào)易爭端的發(fā)展現(xiàn)狀

2011年美國著名國際法學者約瑟夫·E.阿爾瓦雷斯（José E.Alvarez）在其《國家的回歸》（The Return of the State）一文中提出，2004年美國雙邊投資協(xié)定（BIT）范本已經(jīng)出現(xiàn)了強化對東道國主權(quán)的唯一以及在投資爭端中頻頻援引“根本安全”（essential security）和“國家安全”等例外條款的現(xiàn)象。〔1〕See José E.Alvarez,The Return of the State,Minnesota Journal of International Law,Vol.20,No.2,2011.盡管作者并未對“回歸”進行界定，但已敏銳地捕捉到國家較以往強化了對主權(quán)的訴求與維護。〔2〕參見蔡從燕：《國家的“離開”“回歸”與國際法的未來》，載《國際法研究》2018年第4期，第3頁。當然，在2011年前后就認為存在國家主權(quán)回歸似乎有點言過其實，畢竟當時的貿(mào)易、氣候變化等方面的多邊談判尚在穩(wěn)步推進，但自2017年后，歐美等傳統(tǒng)推進經(jīng)濟全球化的國家政策明顯發(fā)生了轉(zhuǎn)向，〔3〕2016年6月英國公投退歐，美國2017年1月退出TPP，啟動NAFTA重新談判，并宣稱可能退出WTO；2017年歐洲大選年中荷蘭、法國、德國、意大利均出現(xiàn)了反全球化趨勢。國家主權(quán)的回歸變成了現(xiàn)實?！?〕《2019年世界投資報告》顯示，越來越多的國家開始對外國投資持更加審慎的態(tài)度。2018年約有55個經(jīng)濟體新頒布了至少112項影響外國投資的措施，其中限制性措施達到31項，占比28%，這是自2003年以來的最高比例。See UNCTAD: World Investment Report 2019,United Nations,2019,p.83.

受國家主權(quán)逐步回歸特別是少部分成員方國家安全泛化的影響，自2016年“俄羅斯貨物過境案”（DS512）開始，涉安全例外的案件被頻頻訴至WTO爭端解決機制。除了“DS512案”，還包括“阿聯(lián)酋貨物、服務(wù)和技術(shù)措施案”（DS5126）、“美國對鋼產(chǎn)品和鋁產(chǎn)品措施案”（DS544、547、548、550、551、552、554、556、564）、〔5〕9個案件均由美國對鋼產(chǎn)品和鋁產(chǎn)品的特定措施引發(fā)，申請人依次為中國、印度、歐盟、加拿大、墨西哥、挪威、俄羅斯、瑞士和土耳其，9個案件被合并審理。“沙特阿拉伯知識產(chǎn)權(quán)保護措施案”（DS567）、“卡塔爾對從阿聯(lián)酋進口貨物措施案”（DS576）、“日本從韓國進口產(chǎn)品和技術(shù)措施案”（DS590），在GATT/WTO歷史上，涉安全例外的案件無論在數(shù)量和密度上均呈現(xiàn)出前所未有的“井噴”之勢。其中，“美國對鋼產(chǎn)品和鋁產(chǎn)品措施案”引發(fā)了9起爭端，牽涉了世界多個主要經(jīng)濟體，引發(fā)廣泛關(guān)注。

在此背景下，2019年4月5日，WTO爭端解決機構(gòu)針對“DS512案”作出專家組報告，這也是WTO自建立以來首次對GATT1994第21條（安全例外）〔6〕GATT1947第21條（安全例外）規(guī)定：“本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為：（a）要求任何締約方提供其認為如披露則會違背其基本安全利益的任何信息；或（b）阻止任何締約方采取其認為對保護其基本國家安全利益所必需的任何行動：（i）與裂變和聚變物質(zhì)或衍生這些物質(zhì)的物質(zhì)有關(guān)的行動；（ii）與武器、彈藥和作戰(zhàn)物資的貿(mào)易有關(guān)的行動，以及與此類貿(mào)易所運輸?shù)闹苯踊蜷g接供應(yīng)軍事機關(guān)的其他貨物或物資有關(guān)的行動；（iii）在戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況下采取的行動；或（c）阻止任何締約方為履行其在《聯(lián)合國憲章》項下的維護國際和平與安全的義務(wù)而采取的任何行動?！边M行具體解讀?！?〕See WT/DS512/R,Panel Report,April 5,2019,para.7.20.下文如無特別說明，Panel Report即指DS512案的專家組報告。在當下以WTO為代表的多邊貿(mào)易體制面臨重大危機的背景下，〔8〕2019年12月10日，維持上訴機構(gòu)正常運行最低要求的三名上訴機構(gòu)成員中，印度籍成員Ujal Singh Bhatia和美國籍成員Thomas R.Graham任期屆滿，這兩位成員都是第二任期，無法連任。雖然這兩位成員任期屆滿前簽署了法律文件授權(quán)中國籍成員趙宏繼續(xù)完成在審案件，但是上訴機構(gòu)目前已無法正常運轉(zhuǎn)。該專家組報告如何解讀安全例外？對WTO其他在審案件的結(jié)果及各國在涉國家安全事項中的價值定位和措施選擇可能產(chǎn)生何種影響？如何理解GATT第21條的立法原意以及其對成員方的內(nèi)在平衡機制？如何在國家安全出現(xiàn)泛化的背景下思考對安全例外進行完善與設(shè)計？這些問題皆是我們當下需要深入考量的。

二、“俄羅斯貨物過境案”（DS512）的解讀

（一）基本案情

該案的爭端根源于2014年的克里米亞危機，在俄羅斯對烏克蘭出兵并在2014年將烏克蘭克里米亞地區(qū)劃入俄羅斯版圖后，美歐等多個國家對俄羅斯進行了制裁，作為反制，俄羅斯對美歐等部分國家也進行了貿(mào)易禁運。2015年開始，為消減歐盟—烏克蘭聯(lián)合協(xié)議（特別是2016年1月1日起生效的歐盟—烏克蘭自由貿(mào)易協(xié)定）帶來的壓力，俄羅斯以國家安全為由，規(guī)定從2016年1月1日起，烏克蘭不能通過俄烏邊境將運往哈薩克斯坦的貨物在俄羅斯境內(nèi)過境，只能通過白俄羅斯與俄羅斯邊境運輸，在進出俄羅斯邊境時還需在特殊控制點（specific control points）進行專門識別和登記。2016年7月1日開始，烏克蘭運往吉爾吉斯斯坦的貨物過境轉(zhuǎn)運也受到了同樣限制，〔9〕See Panel Report,para.7.1（a）.除此之外，某些特殊貨物則被完全禁止在俄羅斯過境。〔10〕完全禁止過境的貨物包括：（1）根據(jù)歐亞經(jīng)濟聯(lián)盟的共同海關(guān)關(guān)稅稅率高于零的貨物；（2）俄羅斯政府第778號決議附件中的貨物及來自那些對俄羅斯進行經(jīng)濟制裁國家的貨物。盡管這些貨物可以通過得到俄羅斯的排他性許可繼續(xù)運輸（雖然存在一個克制程序，如經(jīng)哈薩克斯坦和吉爾吉斯斯坦政府申請且得到俄羅斯政府授權(quán)），但是這個克制程序未公開發(fā)布且并未有過相關(guān)授權(quán)。See Panel Report,para.7.1（b）.事實上，烏克蘭運往蒙古、塔吉克斯坦、土庫曼斯坦和烏茲別克斯坦等國的貨物也受到了過境法令的管制。

（二）雙方爭議及專家組報告意見

2016年9月14日，烏克蘭提出磋商請求，但磋商無果。之后烏克蘭啟動專家組程序，訴稱俄過境管制措施不符合GATT第5條（關(guān)于自由轉(zhuǎn)運規(guī)則）和俄入世議定書的要求，且俄沒有按照GATT第10條（關(guān)于透明度規(guī)則）及俄入世議定書要求發(fā)布和管理各項機制?！?1〕See Panel Report,para.7.2.2017年3月，WTO爭端解決機構(gòu)成立專家組審理此案。俄羅斯未具體陳述事實證據(jù)或法律事由進行抗辯，而是直接援引GATT第21（b）（iii）條，認為2014年發(fā)生的“國際關(guān)系中的緊急情況”已構(gòu)成俄羅斯“基本國家安全利益”（essential national security interests），專家組對此案無管轄權(quán)，無權(quán)對相關(guān)條款進行解釋?！?2〕See Panel Report,paras.7.3-7.4.

本案專家組主要從以下四個方面對援引GATT第21（b）（iii）條進行了分析。

1.專家組是否對此案有管轄權(quán)

俄羅斯認為，2014年發(fā)生了國際關(guān)系中的緊急情況，事態(tài)在2014—2018年持續(xù)發(fā)酵，已經(jīng)對俄羅斯基本安全構(gòu)成了威脅，〔13〕See Panel Report,para.7.27.GATT第21條（b）款是成員方保留“權(quán)利”（right），成員方認為必要時就有權(quán)采取相應(yīng)措施。俄羅斯政府作出的判斷不受“任何其他WTO成員方質(zhì)疑或再評估，司法機構(gòu)也無權(quán)像通常貿(mào)易措施那樣對涉訴措施進行審查”。〔14〕See Panel Report,para.7.29.然而，烏克蘭認為，GATT第21條未賦予成員方完全的自由裁量權(quán)（total discretion），俄羅斯僅以2014年發(fā)生了國際關(guān)系中的緊急情況為由，并不能排除其根據(jù)GATT第21（b）（iii）條提供法律或事實依據(jù)的義務(wù)?！?5〕See Panel Report,paras.7.32-7.33.

專家組認為，GATT第21條（b）款的三個分項應(yīng)符合序言“其認為（it considers）……所必需（necessary）任何行動”的要求?！捌湔J為”這個短語表述是“必需的”要求，〔16〕See Panel Report,para.7.63.（b）款中的三個分項規(guī)定構(gòu)成了“任擇的”（alternative）而非“累積的”（cumulative）要求，即只需滿足任一分項要求即可?！?7〕See Panel Report,para.7.68.有別于第（i）項和第（ii）項均含有“與……相關(guān)”（relating to）的限制，〔18〕“與……相關(guān)”要求專家組和上訴機構(gòu)考慮涉訴措施在目的與手段之間必須存在“緊密和真實的聯(lián)系”。Panel Report,para.7.69.第（iii）項中沒有“與……相關(guān)”的限制，意味著該分項取決于成員方的主觀判斷，〔19〕See Panel Report,para.7.71.而且“戰(zhàn)爭”與“國際關(guān)系中的其他緊急情況”之間用“或（or）”進行連接，證明戰(zhàn)爭也被包含在廣義的“國際關(guān)系中的緊急情況”之中?！?0〕See Panel Report,para.7.72.之后，專家組對第21條進行了文本研讀和締約背景分析，認為第21條序言中給予成員方“其認為”的自判斷權(quán)不能延伸到確定分項中的各項情形，〔21〕See Panel Report,para.7.101.從而肯定了其對此案享有管轄權(quán)。

2.爭議措施是否是在“戰(zhàn)爭或國際關(guān)系中的其他緊急情況”下采取的

俄羅斯政府承認訴爭措施的存在，〔22〕See Panel Report,paras.7.105-1.110.所以雙方爭議的焦點實際上就是俄羅斯是否是在“戰(zhàn)爭或國際關(guān)系中的其他緊急情況”（in time of war or other emergency in international relations）下采取的爭議措施。烏克蘭提出俄羅斯并沒有證明2014年存在緊急情況，沒有盡到舉證責任，〔23〕See Panel Report,para.7.113.對此，俄羅斯在第二次會議的公開陳述中提出的假設(shè)情形（hypothetical circumstances）中列舉了四種緊急情況：（1）在成員國鄰國領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生的騷亂，就發(fā)生在成員國邊境附近；（2）鄰國對其邊境失去控制；（3）難民從該鄰國移至該成員國領(lǐng)土；（4）該鄰國或其他國家未經(jīng)聯(lián)合國授權(quán)而采取的單方面措施和制裁。俄羅斯認為，其對烏克蘭采取的措施屬于第四種情形?！?4〕See Russia’s opening statement at the second meeting of the Panel,para.24.Panel Report,para.7.114.

專家組在審理后認為，2014年3月到2016年年底俄烏關(guān)系嚴重惡化，2016年年底聯(lián)合國大會認為俄烏之間存在武裝沖突，〔25〕See UN General Assembly Resolution No.71/205,December 19,2016 （Exhibit UKR-91）.且多國針對俄羅斯進行了制裁，已構(gòu)成“國際關(guān)系中的緊急情況”?！?6〕See Panel Report,paras.7.122-7.126.專家組對援引方對情況的判斷要求整體較為寬松，肯定成員方有權(quán)根據(jù)外部和內(nèi)部威脅的具體情況決定保護哪些利益，也允許成員方視情況變化對其判斷進行調(diào)整?！?7〕See Panel Report,para.7.131.

3.GATT第21（b）條序言中的條件是否得到了滿足

專家組提及GATT第21（b）條序言中“其認為”（it considers）的表述要求只有在涉訴措施是保護成員方“基本安全利益”所“必需的”的前提下才能符合援引例外條款的要求?！?8〕See Panel Report,para.7.127.對此，專家組提出了三種解讀方法，從嚴到寬依次為：第一，所采取的措施是保護“基本安全利益”所必需的；第二，所采取的措施是確定“基本安全利益”所必需的；第三，所采取的措施是確定滿足（b）款所列舉的三種情形所必需的。專家組在其報告的第7.101段中直接否認了第三種解釋的可能，〔29〕See Panel Report,para.7.127.但是對前兩種觀點并沒有作出解釋。因此，專家組對（b）款序言中的“其認為”是否僅限于確定相關(guān)措施是保護基本安全利益所“必需的”并無定論。〔30〕See Panel Report,para.7.128.但無論如何，“基本安全利益”的范圍肯定要窄于“安全利益”的范圍，顯然不支持允許成員方將任何安全利益都提升到“基本安全利益”，僅能限于那些關(guān)涉到國家關(guān)鍵職能的利益，〔31〕See Panel Report,para.7.130.而且專家組雖然認可成員方有權(quán)自行判斷基本安全利益，但是成員方必須在善意的基礎(chǔ)上進行解釋?！?2〕See Panel Report,paras.7.131-7.133.專家組發(fā)現(xiàn)2014年3月烏克蘭與歐盟簽署了聯(lián)合協(xié)議，而歐盟中的部分成員國恰恰就是對俄羅斯實施制裁的國家，之后俄烏關(guān)系迅速惡化，期間俄羅斯針對烏克蘭采取的一系列經(jīng)濟制裁措施進行了反制，引致國際關(guān)系中的緊急情況?；谏鲜龇治觯瑢＜医M認為俄羅斯?jié)M足了GATT第 21（b）條序言中的規(guī)定。〔33〕See Panel Report,paras.7.142,7.148.

4.俄羅斯入世議定書中是否允許援引GATT第21（b）（iii）條進行抗辯

在“DS512案”前，WTO爭端解決機構(gòu)從未對某個成員方在入世議定書承諾下是否有權(quán)援引GATT第21條予以解釋。雖然上訴機構(gòu)曾在“中國出版物案”“中國原材料案”和“中國稀土案”中對中國在入世議定書承諾下是否可以援引GATT第20條（一般例外）進行過審查，但是在確定中國入世議定書與WTO協(xié)定的關(guān)系問題上基本采用了逐案審查的原則?！?4〕See China-Rare Earths,Appellate Body Report,paras.5.50-5.57.譬如，在“中國出版物案”中，上訴機構(gòu)認為即便中國在入世議定書中作出了特殊承諾，仍有權(quán)援引GATT第20條（a）款（公共道德例外）〔35〕See China-Publications and Audiovisual Products,WT/DS363/AB/R,December 21,2009,paras.216-233.；但在“中國原材料案”中，上訴機構(gòu)則認為中國入世議定書第11.3條〔36〕《中國入世議定書》第11.3條規(guī)定，“中國應(yīng)取消適用于出口產(chǎn)品的全部稅費，除非該議定書附件6中有明確規(guī)定或按照GATT1994第8條的規(guī)定適用”。上訴機構(gòu)認為，中國明確指明GATT1994第8條的規(guī)定而非籠統(tǒng)地采用GATT1994的表述，證明中國已經(jīng)放棄了對GATT第20條的援引進行正當性抗辯的權(quán)利。已經(jīng)排除了中國援引GATT第20條進行抗辯之可能；〔37〕See China-Raw Materials,WT/DS394/AB/R,WT/DS395/AB/R,WT/DS398/AB/R,January 30,2012,para.278.而在“中國稀土案”中，上訴機構(gòu)對中國入世議定書中的個別條款與GATT條款之間的關(guān)系進行了具體審查，通過考察它們的文本、目的和宗旨，將WTO體系作為“一攬子”權(quán)利義務(wù)的整體架構(gòu)加以考慮。〔38〕See China-Rare Earths,WT/DS431/AB/R,WT/DS432/AB/R,WT/DS433/AB/R,August 7,2014,para.5.55.在“DS512案”中，專家組認為“中國稀土案”中上訴機構(gòu)的分析思路同樣適用于確定俄羅斯入世議定書與GATT第21條的關(guān)系?！?9〕See Panel Report,para.7.232.專家組認為，WTO協(xié)定與俄羅斯入世議定書共同構(gòu)成了俄羅斯在WTO中的“一攬子”義務(wù)。專家組對俄羅斯入世工作組報告第1161段進行了具體分析，認為該段要求俄羅斯采取相關(guān)措施時“應(yīng)符合GATT1994第5條和WTO協(xié)定的其他規(guī)定”，其中的“WTO協(xié)定的其他有關(guān)規(guī)定”為俄羅斯援引WTO協(xié)定的其他條款提供了法律支持。既然GATT第21（b）（iii）條屬于WTO協(xié)定范圍，俄羅斯當然有權(quán)援引該條予以抗辯。

在“DS512案”中，專家組報告基本支持了被告方俄羅斯援引安全例外進行抗辯的意見，綜上分析不難發(fā)現(xiàn)，專家組對GATT第21（b）（iii）條的審查主要是基于文本研讀和宗旨目的解釋，且對該條款的整個起草過程予以高度關(guān)切。〔40〕See Panel Report,para.7.235,7.242.這種審查和論證的方式從表面上看沒有問題，似乎也符合第21（b）（iii）條的初衷，但是我們應(yīng)注意到，“國際關(guān)系中的緊急情況”“基本國家安全利益”“必需的”等概念都可能會隨時間的發(fā)展而演進，因此必須以動態(tài)的眼光審視相關(guān)問題。由于此案是WTO建立以來爭端解決機構(gòu)首次對GATT第21條作出具體解讀，受到了WTO成員方的高度關(guān)注，包括美國、中國、歐盟、日本等世界主要經(jīng)濟體在內(nèi)的18個WTO成員方以第三方身份參加了爭端解決程序，〔41〕在18個成員方中，澳大利亞、巴西、加拿大、中國、歐盟、日本、摩爾多瓦、新加坡、土耳其、美國等10個成員方提交了評論意見，除土耳其僅陳述了口頭意見外，另外9個成員方均提交了書面意見。專家組的法律解釋很大程度上反映了除美國外的第三方成員的意見。

三、GATT第21條對安全例外與其他利益的平衡

安全例外條款是GATT規(guī)則中極其關(guān)鍵的條款，著名WTO法學者彼得羅斯·C.馬弗羅迪斯（Petros C.Mavroidis）曾指出，GATT第21條的標題和表述顯然表達了這種例外對GATT項下所有義務(wù)的排除并無任何保留，GATT締造者希望將他們追求的貿(mào)易自由化與他們必須捍衛(wèi)的基本安全利益之間進行平衡，但是如何進行平衡至為關(guān)鍵，既不能太緊，否則就會限制純粹為了保護安全的原因，也不能太寬，否則成員方就可能出于商業(yè)目的來采取相關(guān)貿(mào)易保護措施?！?2〕See Petros C.Mavroidis,The Regulation of International Trade,MIT Press,2016,p.479-480.因此，第21條無論在設(shè)計理念、文本規(guī)定和實踐中都應(yīng)對國家安全和其他利益進行適當平衡。

（一）GATT第21條締約理念中對安全例外的平衡

GATT/WTO的歷史資料顯示，在多邊貿(mào)易體制的有關(guān)談判中，各方對如何規(guī)定這一重要例外十分謹慎。一位參加《哈瓦那憲章》（Harvana Charter）最初談判者曾提及，“我們承認規(guī)定一項過于寬泛的例外有著很大的危險性，不應(yīng)簡單地規(guī)定‘任何成員關(guān)于其安全利益采取的措施’，因為那將堂而皇之地允許采取任何措施。應(yīng)當起草既充分考慮真正的安全利益又將該例外加以限制，防止在各種可能的情況下為保護產(chǎn)業(yè)而采取的保護措施……問題在于如何實現(xiàn)平衡：我們需要有一些例外。我們不應(yīng)使之過于嚴格，因為我們不應(yīng)禁止真正出于安全原因需要采取的措施。另一方面，我們不應(yīng)使該例外過于寬泛，以至于各國可以在安全的偽裝下為了商業(yè)目的采取措施。”〔43〕Petros C.Mavroidis and Mark Wu,The Law of the World Trade Organization （WTO）: Documents,Cases & Analysis,West Publisher,2010,p.725.轉(zhuǎn)引自黃志雄：《WTO安全例外條款面臨的挑戰(zhàn)與我國的對策——以網(wǎng)絡(luò)安全問題為主要背景》，載《國際經(jīng)濟法學刊》（第21卷第4期），法律出版社2015年版，第143頁。

根據(jù)國際法學家肯尼斯·J.范德維爾德（Kenneth J.Vandevelde）對國際貿(mào)易組織（International Trade Organization，以下簡稱“ITO”）憲章談判期間的內(nèi)部文件的深入研究，對于成員方是否可以援引安全例外回避其在ITO項下的義務(wù)以及安全例外的相關(guān)因素是否受到ITO審查兩個問題，各方代表中存在兩種不同的態(tài)度?！?4〕See Kenneth J.Vanldevelde,The First Bilateral Investment Treaties: U.S.Postwar Friendship,Commerce,and Navigation Treaties,Oxford University Press,2017,p.145-154.一種觀點認為，成員方有權(quán)獨立對安全例外進行解釋；〔45〕The language,“and to relate to”,was considered to make clear that the invoking member could take unilateral action,while the original language from Article 37 of the New York Draft,which used the phrase “relating to”,was considered to indicate that the determination to be made by an ITO member was limited to whether a measure it adopted was necessary,and not also whether the measure related to the enumerated topics.（同上注，第148頁。）Referring to the Second Meeting of the UN Preparatory Committee for the International Conference on Trade and Development Geneva,Minutes of Delegation Meeting,July 4 NARA,Record Group 43,International Trade Files,Box 133,Folder marked “Minutes US Delegation （Geneva 1947）April-June 20,1947”.而另一種觀點則認為，應(yīng)對安全例外可能的濫用進行一定鉗制?！?6〕同前注〔44〕，Kenneth J.Vanldevelde書，第 149頁。由于各方都支持加入安全例外對自由貿(mào)易可能帶來的消極影響予以平衡，最終安全例外條款被納入ITO憲章中，〔47〕同上注。且在最終表決中支持對成員方自由裁量權(quán)進行鉗制的意見占多數(shù)?！?8〕See Panel Report,para.7.94.從此角度看，在GATT第21條設(shè)計中將安全例外作為對自由貿(mào)易消極影響的平衡，又將基本安全利益作為成員方可能濫用安全例外的平衡，試圖用“雙層平衡”機制盡量達到最優(yōu)化設(shè)置。

（二）GATT第21條文本內(nèi)容設(shè)計的平衡

GATT第21條第1款和第2款所針對的是締約方為維護其“基本安全利益”（essential security interests）而采取的行動，是真正的國家安全例外；第3款針對的是為維護國際和平與安全而采取的行動，是一項“國際和平與安全”例外，雖然授權(quán)“任何行動”（any action），但受《聯(lián)合國憲章》約束且該款也未出現(xiàn)第1款和第2款中的“其認為”一詞，顯然不屬于成員方可自行決定之事項。在GATT第21條的內(nèi)容設(shè)計中，援引條件寬松的事項通常涵蓋的內(nèi)容比較狹窄和具體，涵蓋的內(nèi)容比較抽象和彈性的事項援引條件通常較為苛刻，在事項內(nèi)容和援引條件兩方面進行平衡。譬如，援引第1款條件最為寬松（援引方認為如披露某些信息將違背其基本安全利益），但這款規(guī)定僅限制于拒絕提供特定信息，事項內(nèi)容十分狹窄，實踐中可能引發(fā)的爭議相對較小；〔49〕同前注〔43〕，黃志雄文，第144頁。第3款受《聯(lián)合國憲章》約束，顯然不屬于成員方真正可以自行判斷的事項。相比之下，第2款不僅篇幅最長，而且結(jié)構(gòu)也最復雜，一方面寬泛地授權(quán)締約方采取“其認為”對保護其基本國家安全利益所必需的任何行動，另一方面又規(guī)定了三種具體情形，對成員方的寬泛自判斷權(quán)進行平衡。GATT/WTO過去七十多年的實踐表明，有關(guān)安全例外問題涉及最多、爭議最大也最可能被濫用的正是GATT第21（b）條，特別是其中的第三種情形。

（三）成員方對援引安全例外高度克制的實踐平衡

GATT時代有5個案件涉及了安全例外條款，其中4個案件進入到專家組階段，〔50〕進入專家組程序的案例包括捷克斯洛伐克起訴美國對若干種產(chǎn)品的出口禁令案、第一次尼加拉瓜案、第二次尼加拉瓜案和前南斯拉夫案。1982年歐共體、澳大利亞和加拿大對阿根廷的貿(mào)易制裁措施案未進入專家組程序。但均未對該條款進行具體解釋或澄清，4個涉訴案件多涉及內(nèi)戰(zhàn)、貿(mào)易制裁等情形。在“DS512案”之前的WTO時代也未有爭端援引過GATT第21條。長期以來安全例外很少被援引，不是因為其援引中有諸多限制而造成援引難度大，而是因為該條賦予成員方極大的自由裁量權(quán)（相比GATT第20條的序言和非自裁判性），為了避免對GATT/WTO整體平衡性的破壞，各成員方對援引該條款給予了高度克制，用高度謙抑性的實踐方式對安全例外可能對自由貿(mào)易的消極影響進行了平衡。

四、安全例外條款適用中可能的失衡

在GATT/WTO框架下，盡管對安全例外問題無論在設(shè)計理念、文本內(nèi)容或成員方實踐中均進行了平衡，但近年來特別是自2016年以來，隨著國家主權(quán)“回歸”，安全例外條款逐步被“喚醒”并強化，而安全例外在貿(mào)易領(lǐng)域被顯著強化很可能帶來適用中的失衡。

（一）安全例外的內(nèi)涵與外延有較強的彈性

雖然GATT1947中就已納入安全例外條款，但是國際社會對安全例外的內(nèi)涵和外延始終未能達成共識。國家安全根植于國家主權(quán)，而國家主權(quán)本身就是一種至高無上的權(quán)力?！?1〕古希臘思想家蘇格拉底提及“國家有一種超凡的權(quán)力，絕對不允許有違抗”；讓·布丹將主權(quán)定義為，主權(quán)是一個國家中不可分割的、統(tǒng)一的、持久的、凌駕于法律之上的權(quán)力。參見王滬寧：《國家主權(quán)》，人民出版社1987年版，第6、8頁。進入20世紀之后，隨著國際條約和國際組織的大發(fā)展，各主權(quán)國家為了交往需求對其主權(quán)權(quán)力進行了一定的讓渡或限制，但是國家主權(quán)的存在依然是國際關(guān)系的基本事實?！?2〕同上注，第82頁。隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，國家安全的范疇已經(jīng)從以國防、軍事為核心的傳統(tǒng)安全擴展至對主權(quán)國家和人類整體生存和發(fā)展可能構(gòu)成威脅的非傳統(tǒng)安全?！?3〕參見韓秀麗：《論“國家安全”名義下爭端的可裁決性及法律適用》，載曾華群主編：《國際經(jīng)濟新秩序與國際經(jīng)濟法新發(fā)展》，法律出版社2009年版，第719頁。非傳統(tǒng)安全不僅是對傳統(tǒng)安全的擴展和現(xiàn)代化，牽涉政治、經(jīng)濟、文化、網(wǎng)絡(luò)、環(huán)境等諸多領(lǐng)域，而且非傳統(tǒng)安全在整體國家安全的作用還在被不斷強化。當然追溯歷史，將國家安全與經(jīng)濟利益和產(chǎn)業(yè)利益聯(lián)系在一起考慮絕非目前的創(chuàng)新。美國建國后不久就明確穩(wěn)定的政局必須建立在強有力的國內(nèi)經(jīng)濟基礎(chǔ)上是其奉行國家安全理念的內(nèi)涵，1816年《關(guān)稅法》（Tariff Act of 1816）的制定采取保護性關(guān)稅措施以保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)就是出于對其國家安全的關(guān)注。1904年羅斯?？偨y(tǒng)在美國國會演講時第一次使用了“國家安全”的表述，國家安全的概念在20世紀中期獲得了較大發(fā)展。〔54〕See Jaemin Lee,Commercializing National Security: National Security Exceptions’ Outer Parameter Under GATT Article XXI,Asian Journal of WTO & International Health Law & Policy,Vol.13,2018,p.281.2017年12月，美國發(fā)布的《國家安全戰(zhàn)略報告》中的“促進美國繁榮”章中，明確規(guī)定了“經(jīng)濟安全即國家安全”。〔55〕The White House: President of the United States: National Security Strategy of the United States of America,2017-12-01.2015年我國《國家安全法》提出了“總體國家安全觀”，明確經(jīng)濟安全是國家安全的基礎(chǔ)?！?6〕2015年我國《國家安全法》 第3條規(guī)定：“國家安全工作應(yīng)當堅持總體國家安全觀，以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟安全為基礎(chǔ)，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進國際安全為依托，維護各領(lǐng)域國家安全，構(gòu)建國家安全體系，走中國特色國家安全道路?！?017年黨的十九大報告進一步明確了“總體國家安全觀”的內(nèi)涵，要求“統(tǒng)籌外部安全和內(nèi)部安全、國土安全和國民安全、傳統(tǒng)安全和非傳統(tǒng)安全、自身安全和共同安全”，〔57〕習近平：《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，載《中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會文件匯編》，人民出版社2017年版，第19-20頁。從而建設(shè)國家安全制度體系。經(jīng)濟安全等非傳統(tǒng)安全被納入國家安全保護范疇不僅在國際社會存在，也體現(xiàn)了中國的核心利益。

已往多邊化向心力較強時，主要國家為了合作共贏，對其主權(quán)權(quán)力行使予以了高度克制，通常不直接將經(jīng)濟、貿(mào)易等問題與國家安全掛鉤，但在多邊主義式微、單邊主義明顯抬頭的背景下，部分國家大肆擴張其國家安全外延，將經(jīng)濟、貿(mào)易等問題解釋為與國家安全直接相關(guān)，援引最有力的安全例外條款為其背離國際義務(wù)尋求正當性依據(jù)似乎就成了一種“明智”的選擇。安全例外條款本身規(guī)定的模糊與安全例外事項適用的泛化之間可能產(chǎn)生激烈的沖突，一旦發(fā)生爭端，安全例外的界定就成為爭端解決之關(guān)鍵，〔58〕參見張慶麟主編：《公共利益視野下的國際投資協(xié)定新發(fā)展》，中國社會科學出版社2014年版，第35頁。畢竟對于具體爭端，爭端各方及裁決者所需的不是抽象的清楚，而必須是對特定情形的清楚。〔59〕參見李小霞：《國際投資條約中的根本安全例外條款研究》，法律出版社2012年版，第34頁。

國家安全本身是一個彈性極高的概念，每個國家都不愿意將認定是否屬于“基本安全利益”的事項交由第三方來審查。但在實踐中，“基本安全利益”已經(jīng)越來越多地被解釋為“與國家安全相關(guān)的利益”，加之國家安全范疇從傳統(tǒng)安全擴展到非傳統(tǒng)安全，使得安全例外的外延更加模糊和不穩(wěn)定，更容易導致適用中的失衡。

（二）判斷安全例外的主體權(quán)限范圍不明確

安全例外在內(nèi)涵和外延方面都帶有較大的不確定性，雖然根據(jù)肯尼斯·J.范德維爾德對ITO憲章談判期間記錄分析得出多數(shù)意見認為應(yīng)對成員方援引安全例外的權(quán)力進行一定鉗制，但是各方并沒有對如何鉗制達成共識。有學者認為，GATT第21條文本中并未明確排除GATT/WTO爭端解決機制審查的可能性，實踐中GATT/WTO爭端解決機構(gòu)也從未表明成員方可以自由決定其國家安全的內(nèi)涵?！?0〕See Susan Rose-Ackerman,Benjamin Billa,Treaties and National Security,International Law and Politics,Vol.40,2007-2008,p.467.但是，由于只有成員方才有權(quán)解釋其“基本安全利益”，長期以來GATT第21條不具備司法可裁性（non-justifiable）?！?1〕See Richard Sutherland Whitt,The Politic of Procedure: An Examination of the GATT Dispute Settlement Panel and Article XXI Defense in the Context of the U.S.Embargo of Nicaragua,Law and Policy in International Law,Vol.19,1987,p.616.退一步言，即便GATT第21條具有司法可裁性，但從其文本措辭看，爭端解決機構(gòu)“能夠?qū)彶榈姆秶矡o從確定”。〔62〕Olivia Q.Swaak-Goldman,Who Defines Members’ Security Interest in the WTO,Leiden Journal of International Law,Vol.9,1996,p.366.

特別是在當下多邊主義式微、國家主權(quán)強化的背景下，主要成員方是否會改變其初衷尚不明朗，今后對判斷安全例外主體權(quán)限范圍可能會按照如下思路：（1）安全例外完全屬于成員方自判斷事項，相關(guān)措施是否必需、是否過度均不受爭端解決機構(gòu)的審查；（2）安全例外屬于成員方自裁判事項，但相關(guān)措施是否必需應(yīng)受爭端解決機構(gòu)的審查，如措施強度明顯高于實現(xiàn)此目的必需的程度，或者存在其他對自由貿(mào)易限制程度更低的替代性措施，則可以要求援引方取消或調(diào)整其措施；（3）不僅涵蓋第二種思路，而且包括如果能證明援引方是惡意的（malicious），不僅可以要求援引方取消或調(diào)整其措施，還可以要求援引方對受影響的其他成員方承擔一定責任或者授權(quán)其他成員方對其進行同等報復。相對于第三種思路對多方利益的平衡，采用第一種或第二種思路進行解釋均可能導致實踐中的失衡。

（三）具體概念不明確可能導致的失衡

1.“行動”的概念不明確

有別于GATT第20條中采用“措施（measure）”一詞，第21條則采用“行動（action）”一詞。一般而言，“措施”指代一種“為解決特定問題而采取的官方行動”（official action），而“行動”則僅僅表示“做某事的過程；行動或行為”，〔63〕“Action”refers to the process of doing something; conduct or behavior.See Byran A.Garner,Black’s Law Dictionary,Thomson West,2004,p.32.很顯然，“行動”所涵蓋的范圍比“措施”更加廣泛，加之GATT第21條的“行動”不受序言之約束，因此，“行動”的措辭留給成員方的自由裁量權(quán)空間顯然更寬泛。

2.“基本安全利益”的概念不明確

整個GATT約文中對此沒有定義和解釋，更未規(guī)范具體標準，使得實踐中缺乏明確的參照標準。從字義上看，“基本的（essential）”〔64〕“Essential”refers to terms or qualities essential to the existence of a particular right or contract.Ibid,p.585.具有“非常重要、不可或缺”的含義，從語言學角度分析，既然存在“基本安全利益”，則相應(yīng)地存在“非基本安全利益”，但如何劃分兩者間的界限并不清晰。在該條起草過程中，美國代表曾指出：“采用‘關(guān)系到成員方安全利益的任何措施’這樣的措辭，會帶來極大的風險。因為這將允許成員方采取‘包羅萬象’的措施。因此，約文應(yīng)當考慮那些真正的基本安全利益?！薄?5〕Second Session of The Preparatory Committee of The United Nations Conference on Trade and Employment,GATT Doc.E/PCT/T/A/PV/33,July 24,1947,p.20.在一定程度上，WTO“基本安全利益”更直接表現(xiàn)為一個主權(quán)的概念，表現(xiàn)為各成員方特別是各成員方政府自身的一種安全認識和感受?！?6〕參見陳衛(wèi)東：《WTO例外條款解讀》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2002年版，第391頁。在之后的談判和實踐中，也未對基本安全利益予以明確，事實上也給少數(shù)國家在實踐中將其延伸到與國家安全有關(guān)的利益等概念提供了可能。

3.“必需的”的概念不明確

《布萊克法律詞典》未對“必需的”專門下定義，在拉丁語中“necessaries”被解釋為“必需的、必要的”或“不可避免的、義務(wù)的和強制性的”，〔67〕含義為“1.Necessary; essential; 2.Unavoidable,obligatory,compelling.”同前注〔63〕，Byran A.Garner書，第 1130頁。在過往的爭端解決實踐中，對GATT第20條研究時對“必需的”分析較多，最主要的標準是考慮保護目的的緊迫性、所保護目的與手段之間的對應(yīng)性，以及是否存在可以達到同等效果但對自由貿(mào)易限制更低的替代性措施等。但相較于GATT第21條，GATT第20條的措施強度和援引方的自由裁量權(quán)相對較弱，相關(guān)標準能否直接適用于GATT第21條的“必需的”情況也存在不確定性。

4.“緊急情況”的概念不明確

《布萊克法律詞典》將“緊急情況”（emergency circumstances）界定為，“（1）一種要求采取非?；蛄⒓创胧?，且允許人們背離正常程序的情形；（2）為了某種原因，警察局官員在沒有取得事先批準的前提下，采取立即行動進行逮捕、搜查或扣押行動的情形?！薄?8〕同前注〔63〕，Byran A.Garner書，第 277頁。一般國際法均承認國家依據(jù)危急情況原則或者“國家的緊急情況”（state of emergency）可以暫時性背離其國際義務(wù)，國家采取這些措施的權(quán)利并不僅局限于軍事措施和戰(zhàn)爭行為，經(jīng)濟瀕臨崩潰等緊急情況也可以成為適用危急情況的理由?！?9〕參見［尼泊爾］蘇里亞·P.蘇貝迪：《國際投資法：政策與原則的協(xié)調(diào)》（第2版），張磊譯，法律出版社2015年版，第200頁?？陀^上，“緊急情況”是一個主觀性極強的概念，其不僅需要將所有事實置于援引方整個國家當時的背景下進行考察，同時還應(yīng)將援引方整體應(yīng)急機制、政府治理能力及相關(guān)執(zhí)行人員的應(yīng)變能力考慮在內(nèi)?？傮w上說，在“DS512案”中，俄烏關(guān)系的高度緊張是一個不爭的事實，專家組認定其已經(jīng)符合GATT第21（b）（iii）條“緊急情況”并無明顯不妥，但若是經(jīng)濟瀕臨崩潰或面臨危機是否能對援引方構(gòu)成“緊急情況”則存在相當大的不確定性。

（四）不同成員方之間缺乏共識

在“DS512案”中，包含美國、歐盟、中國、日本在內(nèi)的主要成員方均提出了評論意見，但是，主要成員方之間缺乏共識甚至存在態(tài)度對立，這具體表現(xiàn)在如下兩個方面。

1.對專家組的管轄權(quán)存在根本性分歧

在“DS512案”中，除被告方俄羅斯和第三方美國“高度一致”，均否認專家組涉安全例外爭端具有管轄權(quán)外，其他提出評論意見的第三方均認為專家組有管轄權(quán)，但提供的理由迥異。巴西提出，專家組對此案訴爭事項有強制性管轄權(quán)，若專家組對涉GATT第21條案件無管轄權(quán)，則實際在此類案件中剝奪了原告的訴權(quán)，違反了《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）第3.3條的要求?！?0〕See Brazil’s third-party statement,para.8.Also see Panel Report,para.7.37.中國則認為，基于DSU第7.1條和第7.2條，專家組有權(quán)審查涉安全例外爭端。〔71〕See China’s third-party statement,paras.3-5.Also see Panel Report,para.7.41.

2.對“其認為必要”判定標準存在明顯分歧

如果將俄美兩國主張的主觀判斷標準和烏克蘭主張的客觀判斷標準置于頻譜兩端，提出評論意見各成員方態(tài)度基本位于該頻譜中間，大致可以分成偏主觀判斷標準、針對不同法律要件分別采取主觀標準和客觀標準及偏客觀判斷標準?！?2〕參見徐程錦：《WTO安全例外法律解釋、影響與規(guī)則改革評析——對“烏克蘭訴俄羅斯與轉(zhuǎn)運有關(guān)的措施”（DS512）案專家組報告的解讀》，載《學術(shù)爭鳴》2019年第4期，第41頁。具體包括：（1）中國、加拿大、新加坡和土耳其基本持偏主觀標準，譬如中國提出專家組在評估俄羅斯援引安全例外進行的抗辯中要“極端注意”（extreme caution），一方面要防止對第21條的濫用和違反WTO義務(wù)；另一方面，也不能損及成員方保護其基本安全利益，包括成員方對基本安全利益的“全權(quán)裁量權(quán)”（sole discretion）。此外，中國還特別提及抗辯時應(yīng)遵循善意原則?！?3〕See China’s third-party statement,paras.18-19.（2）巴西和日本則主張針對不同法律要件采取不同的主客觀標準，譬如巴西認為第21（b）條中“其認為”（it considers）是主觀標準，給予成員方極大的自由裁量權(quán)，但是相關(guān)行動要與第21（b）條（i）-（iii）項之間的情況具有相關(guān)性就是客觀標準，在本案中客觀標準表現(xiàn)為專家組必須審查當事方援引第21（b）（ii）條的動機，確保措施是在戰(zhàn)時或國際關(guān)系的緊急情況下采取，以及措施與當事方援引措施目的之間存在“合理的鏈接”（plausible link）。〔74〕See Brazil’s third-party statement,paras.28-30.（3）歐盟、澳大利亞和摩爾多瓦則持客觀標準，歐盟明確提出第21條不能排除DSU管轄權(quán)，也不能排除GATT1994第22條和第23條規(guī)定的磋商和爭端解決的特殊安排，歐盟甚至認為，專家組可以審查成員方主張的利益是否合理（reasonably）或表面合理（plausibly）地被認定為基本安全利益，〔75〕See Panel Report,para.7.43.歐盟提出被告應(yīng)向?qū)＜医M舉證證明措施的必要性，專家組還應(yīng)審查是否存在合理的可替代措施?！?6〕See Panel Report,para.7.43.

基于上述原因，安全例外適用中出現(xiàn)失衡甚至背離GATT第21條理念和文本規(guī)定的要求完全可能發(fā)生，甚至還可能因為極少數(shù)成員方濫用安全例外，將與國家安全有關(guān)的利益均解釋為基本安全利益進行保護，在實踐中可能出現(xiàn)“劣幣驅(qū)除良幣”，使本來對安全例外援引高度謙抑的成員方也轉(zhuǎn)而援引該條款進行對抗。

五、對安全例外可能失衡的再平衡

國家安全理念根植于國家主權(quán)理念，其目的和實踐在很大程度上就是國家主權(quán)理念的映射，對安全例外再平衡的任何思考和安排都不能脫離國家主權(quán)的基礎(chǔ)。但是，在安全例外條款的定位和實踐中，更多應(yīng)將其作為保護國家安全的最后一道“安全閥”，而不是常規(guī)措施，更不是積極進攻的“武器”，否則可能顛覆以WTO為代表的多邊貿(mào)易機制的根基。

國家主權(quán)回歸已經(jīng)是國際社會的現(xiàn)實，在此背景下中國也提出了“總體國家安全觀”以回應(yīng)社會發(fā)展需求，但是有別于在國內(nèi)法中強調(diào)對國家安全的現(xiàn)代化的全面落實和深入推進，在國際貿(mào)易法領(lǐng)域以安全例外作為維護國家安全的常規(guī)措施依然不應(yīng)被提倡，將安全例外作為“達摩克里斯之劍”進行安排可能更加符合中國國家定位和長遠國家利益。改革開放以后尤其是“入世”以來，中國的長足進步受益于對以WTO為代表的國際貿(mào)易機制的參與和融入，在WTO面臨危機的當下，中國繼續(xù)支持多邊主義，主張推進WTO改革，但是面對安全例外條款在貿(mào)易爭端中被頻頻援引的現(xiàn)況，中國對安全例外條款可能引致的失衡風險不能放任其發(fā)展，必須考慮應(yīng)對之策。

（一）安全例外實踐中秉持高度克制原則

在當今世界，國家之間聯(lián)系的緊密度遠遠超過以往任何時期，盡管國家主權(quán)依然是國際法的基礎(chǔ)，具有絕對權(quán)威性，但是相較于傳統(tǒng)國家主權(quán)，其在實踐中確實已經(jīng)受到越來越多的約束。

安全例外是對援引方限制最少的條款且可能有短期內(nèi)立竿見影之效果，若援引方過度關(guān)切其本國利益，忽視與其他成員方的交往利益，一旦認為現(xiàn)有管制措施不夠完善，或者難以實現(xiàn)其預期的國家利益，就可能援引安全例外這一“兜底”條款，采取非常規(guī)的管制措施。而這種行動必然會打破原先成員方之間的相對平衡，也會打破其他成員方對援引方善意履行義務(wù)的預期，今后再與援引方商簽其他協(xié)定時，談判相對方必然將援引方履行可信度較低的因素納入考量范圍，只有當援引方對談判相對方做出更高對價（如承諾更優(yōu)惠的條件或?qū)ζ渥杂刹昧繖?quán)進行更嚴格的限制）條件下才能達成協(xié)議。當然更不利的結(jié)果是其他成員方仿效援引方的做法“向底競爭”（race to the bottom），更多成員方背離國際義務(wù)甚至造成“多米諾骨牌”效應(yīng)。因此，在國際貿(mào)易法領(lǐng)域，涉安全例外措施落實到實踐中必須秉承高度克制原則，以免打破現(xiàn)行國際貿(mào)易法的相對平衡乃至動搖整個國際貿(mào)易法的運行基礎(chǔ)。

（二）對經(jīng)濟安全等非傳統(tǒng)安全事項進行差異性保護

盡管國家安全理論上源于國家主權(quán)，基于國家主權(quán)平等且神圣不受侵犯原則，一國可以出于保護其國家安全的目的采取任何行動，但在實踐中國家安全已從以國防和軍事安全為核心的傳統(tǒng)安全擴展到涵蓋經(jīng)濟安全、產(chǎn)業(yè)安全的非傳統(tǒng)安全，而且隨著經(jīng)濟和社會的不斷發(fā)展，國家安全的范疇還可能進一步得到擴展。對一個內(nèi)涵不夠明確、外延還在不斷擴展的概念適用不受任何限制的自由裁量權(quán)，顯然不符合當初安全例外條款設(shè)計時所考慮的貿(mào)易自由與國家安全之間的平衡。

經(jīng)典現(xiàn)實主義政治學者漢斯·摩根索曾提出國家利益應(yīng)當包括領(lǐng)土完整、國家主權(quán)和文化完整。他認為，在這三者中，最本質(zhì)的問題是國家的生存問題，其余方面都是次要的問題。〔77〕See Hans Morgenthau,The National Interest of the United States,The American Political Science Review,Vol.66,No.4,1952,p.96-98.有學者建議，根據(jù)所涉及的客體不同，將國家安全劃為首要國家安全（primary national security）和次級國家安全（secondary national security），〔78〕首要國家安全主要涉及國土安全（state security）、公共安全（public security）、個人安全（personal security），而次級國家安全則主要包括經(jīng)濟安全（economic security）、環(huán)境安全（environmental security）、信息安全（information security）和運輸安全（transport security）。See Denis v.Iroshnikov,A Systematic Approach to the Understanding of National Security in the Legal Dimension,Journal of Politics and Law,Vol.11,No.4,2018,p.13-14.這種兩分法雖然未必正確，但是可以為將國家安全進行類型化設(shè)計和安排提供一種思維進路?？陀^地講，“DS512案”是因俄烏克里米亞危機引致制裁而引發(fā)的，直接關(guān)涉“國際關(guān)系中的緊急情況”，基本屬于傳統(tǒng)國家安全的范疇；而WTO爭端解決機構(gòu)在審的十數(shù)個涉安全例外的案件中，有相當比例的案件更多源于經(jīng)濟安全或產(chǎn)業(yè)安全，與傳統(tǒng)國家安全范疇有較大的差距，更容易在爭端各方之間產(chǎn)生爭議。以國防安全和軍事安全為核心的傳統(tǒng)國家安全事項直接關(guān)涉國家存亡和主權(quán)完整，顯然不能進行絲毫讓渡或減損，經(jīng)濟安全是傳統(tǒng)安全的延伸和當代化，與國家的生存發(fā)展密切相關(guān)，自然也應(yīng)該在國家戰(zhàn)略中得到貫徹落實，但是我們應(yīng)該對在國際貿(mào)易領(lǐng)域援引經(jīng)濟安全的事項進行區(qū)分和加以考慮。

近年來，各國以國家安全為由實施貿(mào)易限制措施無外乎這幾類：一是為了保護本國弱勢產(chǎn)業(yè)，泛化產(chǎn)業(yè)安全概念，如“美國對鋼產(chǎn)品和鋁產(chǎn)品措施案”；二是出于國家安全的擔憂，在部分產(chǎn)業(yè)鏈和供應(yīng)鏈環(huán)節(jié)排除使用來自特定國家或特定企業(yè)的產(chǎn)品，譬如美國在2019年《國防授權(quán)法》（National Defense Authorization Act）中禁止采購華為、?？低暤绕髽I(yè)的產(chǎn)品；三是控制未知安全風險，對部分涉及國家安全如軍民兩用產(chǎn)品或服務(wù)貿(mào)易采取特殊措施。嚴格意義上說，第一類和第二類措施背后通常隱含著一種原因——進口國產(chǎn)業(yè)相對落后，而且這種產(chǎn)業(yè)落后往往并非是幼稚產(chǎn)業(yè)或新建產(chǎn)業(yè)的落后，而是夕陽產(chǎn)業(yè)中的落后，如美國涉訴的對鋼產(chǎn)品和鋁產(chǎn)品的相關(guān)措施。在此種情況下，援引方有權(quán)自判斷以經(jīng)濟安全為由尤其是產(chǎn)業(yè)安全為由援引安全例外條款，必須承擔更高的舉證責任，證明采取涉訴措施的動機與其保護安全利益之間要相稱、沒有其他對自由貿(mào)易限制更少的措施，以及在安全危機解除或緩解后，及時取消或調(diào)整措施，從而在援引方與可能受到影響的其他成員方之間進行利益和權(quán)力再平衡。

（三）善意解讀

誠如“DS512案”專家組在報告第7.131段中所言，對國家判斷其基本安全利益給予了比較寬松的要求，認為成員方都有責任確定認為是其基本安全利益的東西，但是這并不意味成員方可以任意將任何關(guān)切都提升到“基本安全利益”，而應(yīng)遵循《維也納條約法公約》第31條第1款（條約應(yīng)該善意解釋）和第26條（條約……必須執(zhí)行當事人善意）的要求而進行善意解釋?！?9〕See Panel Report,para.7.132.善意義務(wù)要求成員方不能將安全例外作為背離其在GATT/WTO中義務(wù)的借口，成員方堅持“對等和互惠的安排”（reciprocal and mutually advantages arrangements）是現(xiàn)行多邊貿(mào)易機制的基石，不能武斷地、過度利己地將那些已讓渡給多邊貿(mào)易機制調(diào)整的貿(mào)易利益重新定義為“基本安全利益”，從而將其排除在整個多邊貿(mào)易體系之外。〔80〕See Panel Report,para.7.133.成員方必須善意地解讀其基本安全利益并采取相關(guān)措施，所采取的措施應(yīng)該是保護這些基本安全利益的最低要求而絕非似是而非的要求，更不能以保護國家安全為名，行貿(mào)易保護之實。

國際社會曾經(jīng)試圖對善意的概念予以澄清，所取得的最大成果就是將善意界定為“與形式主義相反、對荒謬的拒絕以及對善意的神圣化”（the opposite of formalism,the rejection of the absurd,and the consecration of good sense）。〔81〕See Carlos Fernández de Casadevante y Romani,Sovereignty and Interpretation of International Norms,Springer,2007,p.16.這種高度抽象化的概括在具體適用中仍然可能遭遇困境，更何況主權(quán)在解釋方面還可能發(fā)揮特定的主導義務(wù)。〔82〕Ibid,p.16-17.筆者認為，善意的確定不能囿于概念本身，更應(yīng)將其放入成員方的一系列行為中加以考慮，具體包括：措施宗旨和目的、所保護基本安全利益與貿(mào)易自由限制的相稱性、所采取的措施是否是對貿(mào)易自由限制程度最低的、一旦緊急情況威脅解除或緩解相關(guān)措施是否及時撤銷或調(diào)整。

（四）完善援引安全例外條款啟動程序要求

安全例外根植于國家主權(quán)，實體標準和適用要求具有相當?shù)撵`活性，加上在現(xiàn)行國際貿(mào)易規(guī)則之中對其限制最少，極易被援引方作為以國家安全為名行貿(mào)易保護之實的“武器”，因此有必要以較為嚴密的程序加以約束，以程序正義作為防范成員方政府肆意妄為的外部性約束機制，在保護援引方政府的正當管理權(quán)和保護其他成員方正當貿(mào)易利益之間進行平衡，同時也為將其作為援引方政府行為失當和其他成員方或相關(guān)經(jīng)營者尋求救濟的法律依據(jù)?！?3〕參見陶立峰：《外國投資國家安全審查的可問責性分析》，載《法學》2016年第1期，第69頁。美國行政法中允許當事人享有以下權(quán)利：（1）由獨立、無偏見的官員作為主持人；（2）得到通知的權(quán)利，通知中必須適當?shù)卣f明聽證所涉及的主要事項和問題；（3）提出證據(jù)和進行抗辯的權(quán)利；（4）通過互相質(zhì)問及其他正當手段排除不利證據(jù)；（5）請律師陪同出席的權(quán)利；（6）只能根據(jù)聽證案卷中所記載的證據(jù)作出裁決的權(quán)利；（7）取得全部案卷副本的權(quán)利。轉(zhuǎn)引自王名揚：《美國行政法》（上），中國法制出版社2005年版，第380-381頁。構(gòu)建GATT協(xié)定時對安全例外條款的高度抽象和標準模糊，既體現(xiàn)了談判各方在該問題上存在不可調(diào)和的分歧，也展現(xiàn)了談判各方為盡快達成共識，以模棱兩可的措辭文本尋求談判各方的“最大公約數(shù)”的外交技巧。但是，這種“建設(shè)性模糊”必須與相對嚴密的程序進行配合，方能在實質(zhì)正義和程序正義上尋求平衡。

從此思路出發(fā)，可以考慮構(gòu)建援引安全例外條款正當性的審查機制，具體包括：第一，援引安全例外條款前，援引方政府應(yīng)進行充分調(diào)查，分析援引安全例外措施的必要性和相稱性；第二，可能受安全例外措施影響的相關(guān)方應(yīng)有權(quán)得到通知、參與聽證了解調(diào)查中涉及的主要事項和問題，并有權(quán)聘請律師；第三，可能受影響的相關(guān)方有權(quán)在聽證會上提出異議、提出證據(jù)和進行抗辯，排除不利證據(jù)；第四，可能受影響的相關(guān)方有權(quán)與援引方商討可能存在的替代措施并力爭達成和解協(xié)議?？陀^上，完善援引安全例外條款的啟動程序要求雖然無法從根本上解決援引方對安全例外的濫用，但是至少增加了援引方援引安全例外的時間和法律成本，對援引方絕對的自由裁量權(quán)進行了一定鉗制，有助于援引方更理性地選擇對自由貿(mào)易限制更少的替代性措施，從而回歸到安全例外條款設(shè)立的真正價值之上。

六、結(jié)語

在受到國家主權(quán)回歸的影響、國家安全在國際貿(mào)易法領(lǐng)域中強化并引致涉安全例外條款的貿(mào)易爭端“井噴”的背景下，“DS512案”專家組認定其對案件有管轄權(quán)，并對俄羅斯所采取的相關(guān)措施進行了審查，雖最終認為俄羅斯采取相關(guān)措施具有正當性，但同時也確認了WTO對涉GATT第21條的案件有管轄權(quán)且有權(quán)對成員方采取的相關(guān)措施進行審查，這在當下一方面是對國家安全泛化甚至個別國家濫用安全例外權(quán)的一種有力回擊，可能獲得相當部分WTO成員方對WTO爭端解決機制的認同和支持，可能使面臨危機的WTO爭端解決機制獲得轉(zhuǎn)機；另一方面也可能因其挑戰(zhàn)了成員方對安全例外的自判斷權(quán)而成為WTO爭端解決機制的“催命符”，加速部分成員方找尋脫離WTO體系而尋求其他多邊或雙邊貿(mào)易機制的保護。

2019年12月11日開始，WTO上訴機構(gòu)僅剩中國籍成員趙宏，雖然最近離任的2名成員均簽署了文件授權(quán)其處理在審案件，但2020年上訴機構(gòu)僅20萬瑞士法郎的預算額度，顯然遠遠不足以審理在審案件。與此同時，盡管大部分WTO成員方正在探討尋求DSU第25條項下仲裁以解決爭端的替代手段，但未來尚不可期。當然按照DSU的設(shè)計理念，即便上訴機構(gòu)真正停止運行，只要爭端各方善意履行專家組報告，不尋求上訴，WTO爭端解決機構(gòu)中的專家組程序仍可繼續(xù)正常運行。但是，缺乏了上訴機構(gòu)的WTO爭端解決機制是否還能繼續(xù)作為“皇冠上的明珠”前途未卜。為了國際貿(mào)易關(guān)系的正常推進以及現(xiàn)行國際貿(mào)易法體系的相對穩(wěn)定和平衡，國際社會和各成員方很可能轉(zhuǎn)而尋求雙邊規(guī)則和區(qū)域規(guī)則的保護，因此在國家主權(quán)回歸的背景下重新審視安全例外，對國家安全的再平衡可能及要點作出安排，有助于國際貿(mào)易法的整體有序和可持續(xù)發(fā)展。